Actualizaci贸n del C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n M贸dulo 10
1
M贸dulo 10 DERECHO COMERCIAL Y SUS INSTITUCIONES
Sostenía Karl Marx
“Los comienzos son siempre difíciles, y esto rige para todas las ciencias” 3
Las LEYES tienen un TEXTO y tiene un CONTEXTO 4
5
La ley 26.994 promulg贸 el nuevo C贸digo Civil y Comercial derogando la legislaci贸n civil y comercial que rige el Derecho Privado desde hace 150 a帽os. 6
El
código
tiene
una
estructuración
de
cláusulas generales, con conceptos jurídicos indeterminados, los cuales abren un gran espacio a la tarea de la interpretación de la norma, adaptándola a los tiempos.
7
Ya el Juez NO es solo el intĂŠrprete mudo de la Ley, Ahora debe interpretar las Normas en cada CASO CONCRETO.
8
En el nuevo C贸digo las normas ahora son abiertas. Y tiene un enfoque Pragm谩tico. Este es un c贸digo de casos.
9
El c贸digo dejo de ser una norma cerrada, ahora es lo contrario, se busca darle una coherencia a posteriori de la norma analizando el caso.
10
Ahora el c贸digo tiene una estructura de cl谩usulas que permiten su adaptabilidad
Diacr贸nica y Sincr贸nica, o sea la adaptabilidad a los cambios que se suceden en el tiempo y en el espacio.
11
Puntualmente el Nuevo Código, contiene un Título Preliminar, de 18 artículos en que se distinguen cuatro capítulos.
12
Un Capítulo 1° sobre el «Derecho» (referente a sus fuentes y aplicación, a la interpretación y al deber de resolver)
13
Un Capítulo 2° sobre la «Ley» (ocupándose de su ámbito subjetivo y de su vigencia, del modo de contar los intervalos del derecho, de su eficacia temporal y del principio de inexcusabilidad)
14
Un Capítulo 3° sobre el «Ejercicio de los derechos»
(donde se trata del principio de la buena fe, del abuso del derecho y de la posición dominante, del orden público y del fraude a la ley y de la distinción entre derechos individuales y de incidencia colectiva) 15
Y un Capítulo 4° sobre «Derechos y bienes»
(el cual se ocupa de las nociones generales sobre la titularidad de los derechos individuales, la distinción entre los bienes y las cosas 16
Esta capitulación es uno de los cambios más ponderados de esta reforma, ya que introduce la constitucionalización del derecho privado. Cuenta pendiente…
17
Esta constitucionalización la advertimos ya en el título preliminar, en el artículo 1 que habla de las fuentes, que por su lado es el primer código en el Derecho comparado que habla de las fuentes en la forma en que lo hace este código. 18
ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. LOS CASOS que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte…” Y ESTO ES EL DIALOGO DE LEYES.
19
Un de los lineamientos generales con los que deben analizarse el resto de las normas es el artículo 2 que se refiere a la interpretación.
Esta novedosa norma, contiene criterios de interpretación, y señala a la COHERENCIA, no solo en la decisión de los jueces sino con todo el ordenamiento.
20
El art铆culo 3 se refiere a la obligaci贸n que tiene los jueces de decidir de manera RAZONABLE, los jueces no pueden tomar decisiones que no sean controlables en sus argumentos por las partes o por los terceros
21
La sentencia judicial debe exponer sus argumentos RAZONABLEMENTE para que las partes y los ciudadanos entiendan por qu茅 se llego a tal resoluci贸n
22
Se reconocen dos categorías de Derechos los Derechos Individuales y los Derechos de Incidencia Colectiva. Así lo dispone el artículo 14 (Fueron eliminados los derechos individuales homogéneos).
23
ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a. derechos individuales; b. derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
24
Estas dos categorías de Derechos es una de las buenas novedades que nos trae el nuevo código que a diferencia del antiguo código en la que solo
estaban
regulados
los
derechos
individuales.
25
Podemos afirmar que se incorporan como criterios de interpretaci贸n a los valores y a los principios. Y se introducen las reglas para el ejercicio de los derechos donde se contemplan las fuentes, los criterios de interpretaci贸n y el deber de resolver del juez.
26
El Código nos da los lineamientos para que los Derechos sean ejercidos. Estos se deben ejercer según las exigencias de la Buena Fe y así se dispone en el artículo 9°. Y los Derechos deben ser ejercidos según los límites establecidos en el artículo 10, donde se regula el Abuso del Derecho.
27
ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. ... El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. El abuso de posición dominante destruye las relaciones de consumo y esto podría abrir las acciones de reparación del daño.
28
Todos los derechos deben ser ejercitados de BUENA FE La buena fe lealtad y la buena fe apariencia, sobre todo en las relaciones contractuales, ya que la apariencia en las relaciones de consumo es una de las fuentes generadora de CONFIANZA. Entonces quien crea una apariencia es responsable.
29
El abuso de posición dominante destruye las relaciones de consumo y esto podría abrir las acciones de reparación del daño. El Abuso de Derecho es extendido a las relaciones de consumo. Y los Derechos deben ser ejercidos: sin fraude a la ley, según el artículo 12, que introduce la figura del Fraude a la Ley
30
Los Derechos deben ser ejercidos: Sin abusar de la posición dominantes, según lo dispuesto por el artículo 11 que dice que las disposiciones sobre el principio de buena fe y el ejercicio abusivo de los derechos se aplican a los casos de abuso de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en las leyes especiales. 31
El abuso de derecho debe ser analizado en otra dimensión y se relaciona fundamentalmente con los bienes ambientales y con el concepto de consumo sustentable. Es importante relacionarlo también con el artículo 240, donde se regulan la relación de los bienes con las personas y con los bienes de incidencia colectiva. 32
ARTÍCULO 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes … debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. … no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial 33
En el T铆tulo Preliminar se fijan las Reglas que dan significaci贸n general al C贸digo, y son Reglas Generales para Todo el Sistema
34
En el LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL, en el TÍTULO I se regula a la PERSONA HUMANA.
35
Lo importante es que Ahora la Persona Humana es el centro de regulaci贸n y ese es el gran cambio, ya no lo es el Patrimonio como lo eran en los c贸digos del siglo XIX
36
Ahora el código se ocupa de las personas… de los consumidores… de los discapacitados… del los pacientes… El individuo esta tratado en relación a su situación real, y se trata al sujeto concreto.
37
La regulación de la PERSONA JURIDICA en el Nuevo Código. La encontramos regulada en el TITULO II, con el Título de Persona Jurídica a partir del artículo 141.
38
ARTICULO 141 nos da la definición: “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. 39
Ahora tenemos a las PERSONAS HUMANAS y a las PERSONAS JURﾃ好ICAS
40
Artículo 32 del Código Civil de Vélez establecía que: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”.
41
Existen dos categorías de personas: Las personas humanas y las personas jurídicas que son las personas no humanas. Antes se hablaba
de
las
personas
de
existencia
visibles… ahora son solo personas jurídicas…
42
ď Ž
Como veremos la definiciĂłn del nuevo cĂłdigo es similar a la del anterior, con la salvedad que yo no contempla a las personas de existencia ideal
43
También
dice
el
artículo
141:
…”Para
el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”
Esto tiene que ver con el LÍMITE DE LA PERSONA JURIDICA y esto tiene relación con su objeto de creación, con los fines para los que se la constituyo.
44
¿Cuándo empieza a existir una persona jurídica? Desde el momento de su constitución. El ARTICULO 142, establece que el Comienzo de la existencia de la persona jurídica privada es desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.”
45
El ARTICULO 143.- “Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
jurídica,
excepto
en
los
supuestos
que
expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial”. 46
Uno de los temas en los que se ha producido un importante cambio es en el de la INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
47
el ARTICULO 144.- Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, QUIENES RESPONDERÁN SOLIDARIA E ILIMITADAMENTE por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.” 48
Caso "Swift-Deltec” El denominado caso "Swift-Deltec" se remonta hacia fines de los años 60 cuando la empresa Swift se presentó en concurso preventivo y allí verificaba un crédito a favor de la multinacional Deltec. Lo llamativo del caso era que, en realidad, Swift era subsidiaria de Deltec.
Deltec se presentó como acreedora para votar en la junta avalando la propuesta de acuerdo presentada por "Swift", la cual era perjudicial para los reclamantes minoritarios. Fue entonces cuando el juez Lozada aplicó la teoría de la desestimación y demostró que "Swift" y"Deltec" eran la misma persona. 49
En su sentencia, el magistrado aseguró que “la totalidad del conjunto económico tiene que responder por las deudas de cada uno de sus segmentos”. Además el fallo, que fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, destacó que la situación era “como si una persona dijera: no voy apagar todas mis deudas porque mi brazo o mi cabeza o mi rodilla es acreedor de mí mismo”. 50
ď Ž
Este nuevo cĂłdigo lo ha receptado y como primer punto dice que la persona jurĂdica tiene una personalidad distinta a la de sus miembros, y se relaciona con el fin/objeto para el cual las mismas son constituidas
51
Como regla general los miembros de las personas jurĂdicas No Responden por las Obligaciones de esta
52
Lo que se va a castigar es a la relaciﾃｳn viciada y no a todas aquellas otras que legalmente fueron establecidas y son legalmente cumplidas. Se debe individualizar el daﾃｱo, el perjuicio y sobre eso se hace responsable a los responsables. Por eso se dice
que
esto
NO
IMPLICA
QUITAR
LA
PERSONALIDAD JURﾃ好ICA 53
Los tres casos concretos en los que uno puede descorrer este velo y ver quienes son los responsables detrás de la persona jurídica son: 1.
Casos de fraude a la ley usando a la persona jurídica;
2.
El fraude y lesión del contrato;
3.
El fraude a terceros usando a la persona jurídica. 54
Por otro lado el código diferencia a las personas
jurídicas
en
dos
categorías:
PUBLICAS Y PRIVADAS. Así los establece el artículo 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas”.
55
El ARTICULO 146 determina quienes son las Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; la Iglesia Católica
56
El ARTICULO 148.- Personas jurĂdicas privadas. Son personas jurĂdicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones;
57
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este C贸digo o en otras leyes y cuyo car谩cter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
58
Esta enumeración no es taxativa, justamente el último inciso prevé futuras situaciones de personas jurídicas privadas
59
En cuanto a la enumeración de las personas jurídicas privadas, se incorpora el CONSORCIO DE PROPIEDAD HORIZONTAL
60
En cuanto a los atributos de las personas jurídicas: el nombre la duración el domicilio legal el fin el objeto la forma de elección de autoridades etc… etc…
61
El ARTICULO 151.- Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada…”
62
ARTICULO 153.- Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta 63
ARTICULO 154.- Patrimonio. La persona jurídica debe
tener
un
patrimonio.
La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente
a
su
nombre
los
bienes
registrables
64
ARTICULO 155.- Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario.
65
ARTICULO 156.- Objeto. El objeto de la persona
jurĂdica
debe
ser
preciso
y
determinado.
66
Respecto a las funciones de los administradores: ARTICULO 159 le impone el Deber de lealtad y diligencia: “Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica”. 67
ARTICULO 160.- Responsabilidad de los administradores. Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.
68
Establece la regulación de las Asociaciones Civiles (arts. 168 a 186). En el antiguo código las asociaciones civiles no tenían normativa específica; solo encontrábamos la ley 20.321 (Mutuales) y la ley 20.337 (Cooperativas).
69
Regula a las Fundaciones (arts. 193 a 224). En el rĂŠgimen anterior Las fundaciones se encontraban reguladas por la ley 19.836
70
Incorpora un Título atinente a los bienes. TITULO III, Bienes, CAPITULO 1. Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva. A partir del artículo 225
71
Me parece que merece especial atención lo dispuesto en la SECCION 3ª, denominada “Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva”
72
ARTICULO 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. 73
El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva
74
ARTICULO 242.- Garantía común. Todos los bienes del deudor están
afectados
al
cumplimiento
de
sus
obligaciones
y
constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran.
75
Se introduce en el Capítulo 3 la regulación del DERECHO A LA VIVIENDA con un régimen similar al del bien de familia
76
ARTICULO 244.- “Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye
la
concedida
por
otras
disposiciones
legales...
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término”. 77
El ARTICULO 245, en relación a los Legitimados dice que: “La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente... La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida...”
78
ARTICULO 246 en relación a los Beneficiarios: “Son beneficiarios de la afectación: a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente”. 79
El ARTICULO 247.- Habitación efectiva. Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble…”.
80
ARTICULO 248, que permite un Subrogación real, y dice: “La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”.
81
El ARTICULO 249 dispone que el Efecto principal de la afectación es la inoponibilidad de las deudas...: “La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas
posteriores
a
su
inscripción…”
determinando las excepciones… 82
ARTICULO 250.- Transmisión de la vivienda afectada. El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente 83
ARTICULO 256 dispone que los Inmuebles rurales también pueden ser afectados: “Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales”.
84
Muerte o Renacimiento del
Derecho Comercial‌???
85
Parte de la doctrina esta discutiendo en estos días si con el nuevo código persiste
la
“AUTONOMIA”
y
de
los
contenidos del derecho comercial o no
86
Ningún
capítulo
esta
destinado
a
la
materia
“comercial”, ni hace referencia alguna al “acto de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a los “agentes auxiliares de comercio”, ni a las “sociedades comerciales”, ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”
87
No
obstante,
sĂ
estable
ciertas
obligaciones
especiales de tipo contable o registrales que pone en cabeza de ciertos sujetos privados (empresarios, cuasi-empresarios, agentes auxiliares, sociedades y demĂĄs personas jurĂdicas privadas)
88
En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no obstante su denominación, en ningún capítulo hace referencia a la materia “comercial”, ni al “acto de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a los “agentes auxiliares de comercio”, ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”, de la manera en que era tratado en el derogado Código de Comercio 89
El código Civil y Comercial considera a las “personas” en forma unificada y las clasifica como
“personas
humanas”
o
como
“personas jurídicas” sin diferenciar entre sujetos “comerciales” y “civiles”.
90
También, sabemos que en el nuevo código desaparece la diferencia entre contratos “civiles” y contratos “comerciales”.
91
Lo importante a resaltar es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora algunas de las materias comerciales y da un tratamiento unificado a las obligaciones, a los contratos, a las prescripciones‌
92
Regula a la contabilidad, a la rendición de cuentas, a la representación, a los contratos comerciales
típicos,
a
las
reglas
de
interpretación y al valor de los usos y costumbres en forma similar a cómo lo hacía el Código de Comercio derogado 93
Incorpora atípicos
a y
los a
los
contratos contratos
comerciales bancarios,
introduce reglas generales en materia de títulos de crédito y regula el contrato de “arbitraje” y los contratos “de consumo”.
94
Tampoco subiste un registro público “de comercio”, sino solamente un “registro público” a secas, y nada se regula específicamente sobre actos inscribibles, procedimientos y efectos de las registraciones
95
Normas “DELIMITATIVAS” y
Normas “PRESCRIPTIVAS”.
96
Las normas “DELIMITATIVAS” son las que disponen en qué casos se aplica la ley comercial.
Son
ejemplos
de
ellas
las
calificaciones como “actos de comercio” (art.8 cod.com.), “comerciante” (art.1º cod.com.)
97
Las normas “PRESCRIPTIVAS” son las que disponen cuáles son las consecuencias de aplicar la ley comercial, las que fundamentalmente consisten en: a) la imposición de un estatuto especial a los comerciantes (art.33 cod.com.) consistente en exigencias en materia de “registro mercantil” (identificación, capacidad y publicidad), “contabilidad legal” (información general sobre sus negocios) y “rendición de cuentas (información específica), como así para someterlos a un régimen de presupuestos especiales para el concurso preventivo (exigencias contables) y responsabilidades agravadas;
98
b)
la
aplicación
de
“soluciones
distintas”
(comerciales) a ciertas obligaciones y contratos (arts. 207 en adelante del cod.com.);
c) el sometimiento a la jurisdicción mercantil (art.6º cod.com.), o sea a tribunales diferenciados (que busca la especialización).
99
Como veremos a medida que vayamos avanzando estas normas siguen vigentes ya que si bien el estatuto del “comerciante” ha sido derogado con el Código de Comercio ahora encontramos normas que regulan a actuación del “empresario” (o cuasi empresario), que sigue sometido a un régimen de “contabilidad
obligatoria”
“publicidad registral”.
y
a
un
régimen
de 100
Y si bien las reglas contables son antiguas y la publicidad registral estĂĄ mencionada pero no reglamentada, tales exigencias se mantienen tambiĂŠn para los empresarios colectivos (arts. 7 y 62 de la ley general de sociedades) y fueron extendidas a sujetos sin fines de lucro, como es el caso de las asociaciones civiles (art. 169). 101
Por ejemplo la obligaci贸n de rendir cuentas, propia de los comerciantes (arts. 33 inc.4潞 y 70 cod.com.) se expande a sujetos no mercantiles (art. 860).
102
ARTICULO 860.- Obligación de rendir cuentas. Están obligados a rendir cuentas, excepto renuncia expresa del interesado: a) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio; b) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio; c) quien debe hacerlo por disposición legal. La rendición de cuentas puede ser privada, excepto si la ley dispone que debe ser realizada ante un juez. 103
“LOS SUJETOS INDIVIDUALES ESPECIALES”
104
El artículo 320 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación somete, entre otros sujetos
y
entes,
a
ciertas
Personas
Humanas a una obligación especial…
105
El ARTICULO 320 determina quienes están obligados a llevar contabilidad: “Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección. Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local”. 106
En el nuevo código quienes están obligados a llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías:
107
1- Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia contable debe buscarse, en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), o como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos)
108
2-
Los
“entes
contables
determinados
sin
personalidad jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos.
109
3- Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”, como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al crédito” propio de estas actividades 110
4- Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso
de
martilleros
y
corredores.
El
fundamento debe buscarse en su conexión, por
intervención
o
facilitación,
con
operaciones económicas que interesan a terceros
111
Respecto
a
los
AGENTES
AUXILIARES
DE
COMERCIO, no obstante no ser mencionados por el art.
320,
ni
haberse
en
el
nuevo
C贸digo
reglamentado sus profesiones, de los corredores ni de
martilleros,
mantienen
sus
obligaciones
profesionales especiales, ya que sigue vigente la ley que los regula 112
Tanto el Corredor, como el Martillero estån sujetos a un estatuto especial, hoy regulado por la Ley N° 20.266
113
La regulación del “contrato de corretaje” en los artículos 1345 a 1355 del nuevo Código no obsta a la vigencia de la ley especial, que no fue derogada sino parcialmente (artículo 3º inc. c, Ley 26994), sobre todo porque el artículo 1355 establece que las reglas del contrato “no obstan a la aplicación de las disposiciones especiales”
de
leyes
y
reglamentos 114
SISTEMA DE REGISTRO MERCANTIL
115
El Nuevo Código mantiene el sistema de publicidad mercantil para las sociedades, régimen que incluso extiende a personas jurídicas privadas sin fines de lucro, pero omite toda mención al “Comercio” y solo alude al “Registro Público”, sin establecer ningún tipo de reglamentación en cuanto a la organización del Registro y a los presupuestos de las inscripciones 116
Sin embargo, se mantienen vigentes las leyes incorporadas y complementarias del antiguo C贸digo de Comercio, y deben ser aplicables
las
normas
locales
sobre
Registros P煤blicos de Comercio o sea las leyes 21.768 y 22.316, entre otras. 117
Ley 21.768 mod. por Ley 22.280 ARTICULO 1º - Sustitúyese el artículo 1º de la Ley N° 21.768, por el siguiente: “Artículo 1º - El registro de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se imponen a aquéllas, a sus órganos, a sus socios o a sus mandatarios, y toda otra función atribuida por la legislación comercial al "Registro Público de Comercio", a los "registros", "jueces", "jueces de registro", "tribunal de comercio" o "Autoridad registral" quedan indistintamente a cargo de los organismos judiciales o administrativos que, en cada jurisdicción, determinen las leyes locales".
118
Ley N° 22316 Registro Publico de Comercio
La ley dispone que en la Capital Federal el Registro Publico de Comercio estará a cargo de la Inspección General de Justicia.
119
En cuanto a las personas humanas que desarrollan actividades econ贸micas organizadas, no se prev茅 la inscripci贸n registral de las mismas (salvo la de los auxiliares de comercio por leyes especiales), pero es claro que para rubricar sus libros deber谩n registrar sus antecedentes
120
En cuanto a las sociedades, se alude a la inscripción en el “Registro Público” y por ejemplo en el artículo 5º de la Ley General de Sociedades se exige que los datos de la sede se hagan constar en la documentación social. 121
En el nuevo artículo 6º de la Ley General de Sociedades, se da un plazo de 20 días para presentar el documento a inscribir, y de 30 días adicionales para completar el trámite, pudiendo ser prorrogado, desapareciendo la mención al control de los requisitos “legales y fiscales”.
122
También en relación a la Ley General de Sociedades, se traslada, el régimen de oposición a las inscripciones del anterior art. 39 del código de comercio, dando derecho a hacerlo a la “parte interesada” sin especificar quién reviste ese carácter 123
También el Registro deberá continuar practicando otras inscripciones no subjetivas, como son las de las transferencias de fondos de comercio (Ley 11.867), como
así la
de
los
contratos asociativos
de
agrupación de colaboración, unión transitoria de empresa y consorcios de cooperación (artículos 1455, 1466 y 1473 del CCCN). 124
Como excepción El nuevo ordenamiento exceptúa
a
los
servicios
profesionales,
técnicos o científicos de llevar libros
125
En relación a la obligación de llevar libros impuesta por el artículo 320, Respecto del CASO DEL FIDUCIARIO PERSONA HUMANA. Los negocios fiduciarios generan una específica obligación de rendir cuentas por parte del fiduciario en tanto en ellos coexisten una transferencia de propiedad y un mandato a cumplir en el marco de una relación de confianza
126
Conforme con el art. 7º de la ley 24.441, último párrafo, “en todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año”.
127
En el C贸digo Civil y Comercial el art. 1675 establece que la rendici贸n de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme con la ley, con las previsiones contractuales, y rendirse con una periodicidad no mayor a un a帽o
128
Por otro lado Cuando surjan dudas respecto a la obligaci贸n de llevar registros, estas se deben despejar utilizado EL CRITERIO DIMENSIONAL DEL VOLUMEN DEL GIRO. Como antecedente cabe mencionar que el c贸digo de comercio, en su art. 3潞, tiene un criterio dimensional para clasificar a los comerciantes consistente en considerar las unidades de medida
129
Estos nuevos criterios dimensionales tienen hoy aplicación en derecho tributario, en derecho laboral y previsional, incluyendo el denominado “balance social”, y en algunas normas de regulación económica como la ley de abastecimiento, parcialmente vigente. 130
El art. 320 in fine del Código dispone que “pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local. 131
En
cuanto
a
la
jurisdicción
local,
consideramos que podría resultar de las reglamentaciones del Registro Público que tenga a su cargo la rúbrica de los libros
132
Finalmente el artículo 320 establece la posibilidad de llevar LA CONTABILIDAD VOLUNTARIA, en la segunda
parte
de
su
primer
párrafo
admite
expresamente que “Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rúbrica de los libros, como se establece en esta misma Sección”.
133
CONTENIDOS Y EVALUACIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS CONTABLES
134
En general, el nuevo c贸digo repite la estructura y disposiciones del c贸digo de comercio en materia de modo de llevar la contabilidad,
registros
indispensables,
prohibiciones, forma de llevar los registros, estados contables, conservaci贸n, eficacia probatoria e investigaciones (art铆culos 321 a 328 y 330/331). 135
Las modificaciones implican avances, retrocesos y, también, oportunidades perdidas. Como avances pueden señalarse los siguientes; En primer lugar, permite la autorización para utilizar “ordenadores y otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos” para todos los sujetos obligados y no solo para las sociedades comerciales como es ahora.
136
ARTICULO 329.- Actos sujetos a autorización. El titular puede, previa autorización del Registro Público de su domicilio: a) sustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación; b) conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin. La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada descripción del sistema, con dictamen técnico de Contador Público e indicación de los antecedentes de su utilización. Una vez aprobado, el pedido de autorización y la respectiva resolución del organismo de contralor, deben transcribirse en el libro de Inventarios y Balances. La autorización sólo se debe otorgar si los medios alternativos son equivalentes, en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita. 137
En segundo término, es buena la exigencia de que los libros y registros permanezcan en el domicilio del titular (art.325), lo que además permite interpretar que, cuando son informáticos, no pueden ser llevados “en la nube”. 138
En tercer lugar, dispone expresamente que las formalidades también rigen para los libros “subdiarios” superando una discusión anterior (artículo 327).
139
LA REPRESENTACION COMERCIAL y LA RENDICION DE CUENTAS
140
En materia de lo que era la representación comercial, si bien el nuevo Código no regula al factor de comercio ni al dependiente, lo cierto es que en el art. 367, dentro de la sección sobre representación voluntaria, bajo el título de “representación aparente”, incorpora soluciones similares a las del derogado código de comercio
141
ARTICULO 367.- Representación aparente. Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente. A tal efecto se presume que: a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste; b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan; c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo 142
En cuanto a la rendición de cuentas, que antes era una de las obligaciones típicas de los comerciantes que actuaban por cuenta ajena, el Código Civil y Comercial, dentro de las obligaciones, presenta una sección sobre “rendición de cuentas” que establece la obligación de rendirlas, entre otros, por “quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio” (art. 860 inc.b), debiendo hacerlo al concluír cada período o por año calendario (art. 861 b), admitiendo la aprobación tácita a los 30 días o en el plazo convenido o legal (art. 862). 143
ARTICULO 860.- Obligaci贸n de rendir cuentas. Est谩n obligados a rendir cuentas, excepto renuncia expresa del interesado: b) quienes son parte en relaciones de ejecuci贸n continuada, cuando la rendici贸n es apropiada a la naturaleza del negocio;
144
ARTICULO 861.- Oportunidad. Las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que estipulan las partes, o dispone la ley. En su defecto, la rendición de cuentas debe ser hecha: b) si el negocio es de ejecución continuada, también al concluir cada uno de los períodos o al final de cada año calendario.
145
ARTICULO 862.- Aprobación. La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin embargo, puede ser observada por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida 146
147
148
149
Los alcances de la Reforma en la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales Nueva Ley General de Sociedades
150
Inicialmente no se pensaba abordar el tema societario en el marco de la reforma
151
Comisi贸n Dec. 191/2011 Propuesta Sub Comisi贸n Ajustes Secretar铆a General Revisi贸n Poder Ejecutivo Texto remitido al Congreso Nacional
152
Prop贸sitos Perseguidos Originalmente por la Reforma
153
No era la idea originaria reformar Era necesaria una reforma parcial a la ley de
sociedades,
para
incorporar
la
sociedad unipersonal y otros aspectos sugeridos por la doctrina.
HabĂa que darle lugar a la sociedad civil 154
Sociedad unipersonal Permitir la organizaci贸n de patrimonios con empresa objeto en beneficio de los acreedores
155
Expansión
de
la
categoría
de
Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica Coordinar el concepto con la reforma introducida al régimen general
156
Régimen de Administradores
Coordinación con el régimen general
Unificación de los arts. 59 y 274
Regulación de la responsabilidad de los Administradores en los Grupos
157
Sociedades entre cónyuges
Ampliación de las responsabilidades. Modificación del régimen patrimonial matrimonial en el cuerpo principal
158
Sociedad socia ď ą
Apertura del art. 30
159
Control y participaciones Concepto de control, participaciones recíprocas, reconocimiento del interés grupal Incorporación de avances tecnológicos Contabilidad, reuniones a distancia, uso de medios telemáticos Conservación de la Empresa Remoción de causales de disolución cuando la empresa sea económica o socialmente viable
160
Reformas Concretas que se propusieron
Sociedad Unipersonal Aspectos registrales Cambio en el régimen de resolución de conflictos Cambios en el régimen de nulidad Desaparición de la Irregularidad Generación de sociedades “simples” o “residuales” Sociedades entre cónyuges Sociedades socias, participaciones y control Responsabilidad de administradores y Grupos Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica Medios telemáticos, contabilidad, reuniones a distancia Remoción de causales disolutorias Traslado de los Contratos Asociativos al Código Civil y Comercial Otras reformas de textos y coordinación
161
Reformas que no prosperaron
Cambio en el régimen de resolución de conflictos Participaciones de una sociedad en otra y control Responsabilidad de administradores y Grupos Cambios en la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica Medios Telemáticos, Reuniones a Distancia
162
Las reformar introducidas
Sociedad Unipersonal Aspectos registrales Cambios en el régimen de nulidad Desaparición de la Irregularidad Generación de sociedades “libres”, “simples” o “residuales” Sociedades entre cónyuges Sociedad Socia Traslado de los Contratos Asociativos al Código Civil y Comercial Remoción de causales disolutorias Otras reformas de textos y coordinación 163
Reforma que se incorporó
Régimen de menores
El proyecto original no modificaba los textos de los arts. 28 y 29 a pesar de que la Ley de Derogaciones proponía derogar la ley 14.394, ya que se incluye un régimen completo de minoridad en el texto del cuerpo principal del Código El Poder Ejecutivo enmendó este error, y propone reformar los arts. 28 y 29 de la ley 19.550 164
El Poder Ejecutivo Nacional hizo dos tipos de sugerencias:
Eliminar una serie de artículos que considera propios de la ley especial, ya que tiene el propósito de elaborar un proyecto de reformas de la ley de sociedades en la que deberían incluirse esas modificaciones Agregar regulaciones específicas de las sociedades unipersonales.
165
ď Ž
Modificaciones que entraron en vigencia a partir del 1 de agosto
166
Sociedad Unipersonal
Regulación específica
Sólo bajo el tipo de anónima
La sociedad unipersonal no puede constituir nuevas sociedades unipersonales
El capital se integra en sus totalidad al suscribir La denominación social debe indicar SAU
Está dentro del art. 299 167
Aspectos Registrales de la reforma
Derogación del Registro Público de Comercio Subsistencia de las Leyes 22.315 y 22.316 Incorporación de normas para la registración en el ¿nuevo? Registro Público 20 días para presentar 30 días para completar el trámite Inscripción tardía sólo si no hay oposición de parte interesada Si no hay mandatarios cualquier socio puede instar la inscripción
168
Régimen de Nulidad Nulidad o anulación que afecte el vínculo de un socio no produce la nulidad del contrato
Salvo prestación esencial Salvo socio único
En SCS, SCA y SC eI
El vicio de la voluntad del único socio de una categoría hace anulable el contrato
Se mantienen
Sociedad de objeto ilícito Sociedad de objeto lícito con actividad ilícita Sociedad con objeto prohibido en razón el tipo 169
Irregularidad sin Sanción
Se mantiene el principio del art. 7 Se omite toda referencia al concepto de “irregularidad” No hay sanciones
Sociedad Socios Administradores Quienes actúen por la sociedad
170
Sociedades entre Cónyuges
Pueden integrar:
Todo tipo de sociedad Inclusive sociedades de la Sección IV (“simples” o residuales” Contradicción con el artículo 1002 inc b) ????
171
Sociedad de Menores Supuestos incluidos
Sociedades constituidas con bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria Menores o personas incapaces o con capacidad restringida sólo socios con responsabilidad limitada Contrato constitutivo aprobado por el juez de la sucesión Tutor ad hoc si hay colisión de intereses entre el representante legal, curador, sostén y el protegido Contralor sobre la administración Responsabilidad solidaria de los representantes del menor o persona con capacidad restringida Igual solución para sociedades existentes que deben transformarse
172
Sociedades “simples”, “libres” o “residuales”
173
Sociedades incluidas Atípicas Omisión de requisitos esenciales Incumplimiento de formalidades exigidas por la ley
174
Régimen aplicable
Oponibilidad del contrato entre socios
Oponibilidad con terceros que conozcan
Invocación por terceros contra la sociedad, socios y administradores
175
Representación
Invocable entre socios
Invocable frente a terceros exhibiendo el contrato
¿Cualquier socio representa pero se le puede inhibir la representación invocando el contrato?
176
Responsabilidad
Mancomunada y por partes iguales
Excepción por convención particular
177
Bienes registrables
Acreditar ante el Registro su existencia
Facultades del representante
Acto de reconocimiento de todos los socios
178
Subsanación
Iniciativa de la sociedad o de los socios
Puede ordenarse judicialmente
Puede decidir el juez si no hay acuerdo
Disolución en 90 días si no hay acuerdo o decisión judicial
179
Relación con acreedores de socios y sociales
Se juzgan como sociedades típicas
Aun en caso de quiebra
Incluso respecto de bienes registrables
180
Sociedad Socia
Sociedades por acciones sólo pueden integrar:
Sociedades por acciones Sociedades de Responsabilidad Limitada Pueden ser parte de cualquier contrato asociativo
No se prevé sanción
181
Los Contratos Asociativos al cuerpo del Código
Se trasladan al Código:
Agrupaciones de Colaboración Empresaria Uniones Transitorias (de Empresas) Sociedades accidentales o en participación
Se agregan
Negocio en Participación (Ex Sociedad) Consorcios de Cooperación Los de libre creación 182
Remoción de Causales Disolutorias
Las causales de disolución podrán ser “removidas”:
Decisión del órgano de Gobierno
Eliminación de la causa que le dio origen
+ (más)
Antes de que se cancele la inscripción
+ (más)
Existencia de viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad
+ (más)
(¿no entran las sociedades de la Sección IV?)
Sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas
¿Qué significa? 183
Otras Reformas
Cuestiones de Coordinación
Sindicatura ejercida por sociedades de abogados y/o contadores con responsabilidad ¿solidaria? ¿Cómo juega el art. 7 con el art. 12 y la desaparecida “irregularidad”? ¿Qué ocurre con las actuales sociedades civiles y las sociedades de hecho? 184
185
LAS LEYES COMERCIALES INCORPORADAS Y COMPLEMENTARIAS DEL CODIGO DE COMERCIO
186
Conforme establece el art. 5ยบ de la ley 26.994, las leyes de contenido mercantil que actualmente integran, complementan o se encuentran Comercio
incorporadas (excepto
las
al
Cรณdigo
de
expresamente
derogadas por el art. 3ยบ), mantienen su vigencia como leyes que complementan al nuevo Cรณdigo Civil y Comercial de la Naciรณn 187
Mantienen su vigencia, entre otras, las siguientes leyes y normas mercantiles: leyes 928 y 9463 (Warrants), 9644 (Prenda agraria), 11.867 (Transferencia de Fondos de Comercio), 17.418 (Seguros), 20.091 (Entidades de Seguros), 20.094 (Navegaci贸n, habi茅ndosele incorporado algunos art铆culos del libro Tercero del C贸digo de Comercio derogado), 188
Dec.ley 5965/63 (Letra de cambio y pagarĂŠ); Ley 20.266 y 25.028 (Martilleros y Corredores, parcialmente), Ley 20.337 (cooperativas), Ley 20.705 (Sociedades del Estado), Ley 21.526 (Entidades financieras), Ley 21.768 (Registros PĂşblicos), Ley 22.315 (IGJ),
189
Ley 22.316 (Registro PĂşblico de Comercio de la Capital Federal), Ley 22.362 (Marcas), Ley 23.576 (Obligaciones negociables), Ley 24.240 y modificaciones (Consumidor), Ley 24.441 (Financiamiento, parcialmente), Ley 24.481 (Patentes), Ley 24.452 (Cheques), Ley 24.522 (Concursos y Quiebras), Ley 24.587 (Nominatividad) 190
Ley 24.766 (Confidencialidad), Ley 25.065 (Tarjetas de cr茅dito), Ley 25.156 (Defensa de la competencia) Ley 26.831 (Mercado de capitales); Dec. 897/95 (Prenda con registro) y Dec. 142.277/1943 (Sociedades de Capitalizaci贸n y Ahorro).
191
Todo ello implica que, en definitiva, sigue habiendo “leyes comerciales” que son complementarias
del
Código
Civil
y
Comercial de la Nación (art. 5º ley 26.994).
192
193
Diferencias entre el C贸digo Civil y el Nuevo de C贸digo Civil y Comercial en materia de Contratos
194
Ubicación en los dos ordenaminetos Código Civil
Libro Sección Título Capítulo
Código Civil y Comercial
- Contratos: Libro Segundo, Sección Tercera.
Libro Título Capítulo Sección Parágrafo
- Contratos: Libro Tercero, Titulo II.
195
Son definidos…
ARTICULO 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales
196
Del nuevo ordenamiento surge la facultad de las partes de libertad
Libertad de contratación: las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. (Art. 958)
Efecto vinculante. (art. 959)
Las normas legales sobre contratos son en principio supletorias de la voluntad de las partes (art. 962) 197
Se clasifican en:
Unilaterales o Bilaterales. Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales
198
Nominados o Innominados TĂpicos o AtĂpicos Consensuales o Reales
199
Facultades de los Jueces Los Jueces quedan facultados para modificar las
convenciones
cuando
de
modo
manifiesto se altera el orden pĂşblico.
200
Ampliaci贸n del concepto de Buena Fe
Art. 961 Proyecto = Art. 1198 C.C.
201
Prelación Normativa e Integración del Contrato
A. Normas Indisponibles.
B. Normas particulares del contrato.
C. Normas supletorias de la ley especial.
D. Normas supletorias del Código Civil.
202
Derecho de Propiedad
Los derechos resultantes de los contratos integran
el
derecho
de
propiedad
del
contratante 203
Perfeccionamiento del contrato Código Civil
El contrato se perfecciona con el envío de la aceptación. (Art. 1154 CC)
Nuevo Código
El contrato se perfecciona con la recepción de la aceptación. (Art. 980)
204
Retractación de la Oferta
Código Civil: mientras no haya sido aceptada (art. 1150 CC).
Nuevo Código: sólo si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (art. 975).
205
Retractación de la Aceptación
- Código Civil: el aceptante puede retractar su aceptación antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente” (art. 1155). - Nuevo Código: debe ser recibida antes o concomitantemente con la aceptación (art. 981). 206
Consentimiento
Caducidad de la oferta: muerte o incapacidad de las partes antes de la recepci贸n de la aceptaci贸n. (Art. 976)
207
Capacidad
Menores adolescentes: 13-18 años (art. 25).
Mantiene régimen de capacidad para los que poseen título profesional habilitante (art. 25).
Mantiene incapacidades de los emancipados (art. 28).
Mantiene régimen de incapacidad de inhabilitados (art. 49). 208
Contratos por adhesión El Nuevo Código incluye una sección dedicada a los contratos celebrados por adhesión, incorporando los principios establecidos jurisprudencialmente: -
Interpretación contra el predisponente. Cláusulas particulares. Cláusulas abusivas. 209
Per铆odo Precontractual Comprende: tratativas contractuales: no genera obligaci贸n de contratar. contratos preliminares: una o las dos partes se obligan a celebrar ulteriormente un contrato.
210
Tratativas contractuales
-
Buena fe Confidencialidad Carta intenci贸n
211
Contratos Preliminares
ď Ž
Promesa de contrato: las partes se obligan a la celebraciĂłn del contrato definitivo. (Art. 995).
ď Ž
Contrato de opciĂłn: una de las partes se obliga a celebrar un contrato futuro, si la otra parte manifiesta su voluntad de celebrarlo. Acto bilateral (contrato). (Art. 996).
212
Contratos Preliminares ď Ž
Art. 994: Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo. El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta SecciĂłn es de un aĂąo, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento. 213
Proyecto. Preliminares...
Art. 996. Contrato de opción. El contrato que tiene la opción de concluir uno definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe guardar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.
214
Contrato de consumo
Exposición de motivos: “…se propone incluir en el Código Civil una serie de principios generales de protección del consumidor que actúan como una “protección mínima””.
215
Concepto:
Art. 1093: Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. 216
Consumidor:
Art. 1082: …Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
217
Proveedor
Proveedor debe actuar en modo profesional
Conforme ley 24.240, se excluyen profesiones liberales con colegiación obligatoria
218
Objeto mediato ď Ž
En cuanto al objeto mediato, conforme la ley 24.240 (texto segĂşn ley 26.361) todo tipo de cosas pueden ser objeto de contrato de consumo: muebles o inmuebles; nuevos o usados.
219
220
Los contratos asociativos y su Regulaci贸n en el Nuevo C贸digo
221
Se encuentran dentro del TĂtulo de los contratos en particular del Libro de los Derechos
personales,
separĂĄndolos
del
rĂŠgimen general de las sociedades.
222
En el Cap铆tulo dedicado a los contratos asociativos disposiciones
hay
una
generales
Secci贸n que
de
contiene
normas comunes a todos ellos y cuatro secciones destinadas a la regulaci贸n de cada uno de los contratos en particular 223
Se reafirma la vigencia de la autonomĂa de la voluntad al admitir expresamente la libertad de las partes para configurar contratos asociativos con otros contenidos, ademĂĄs de los regulados por el CĂłdigo‌
224
La Ley 19.550 adoptó un rígido sistema de tipicidad en materia de sociedades comerciales, cuya omisión implicaba categóricas sanciones. En consecuencia no podían existir otras sociedades comerciales que las expresamente reguladas por la Ley 19550 .
225
Intentos de superaci贸n: Las leyes 22.903 y 26.005
226
Un intento de superaci贸n vino por medio de la reforma de la Ley 19.550 introducida por la Ley 22.903 sancionada en 1983.
227
Esta Ley no modificó el cuestionado art. 30 ni tampoco introdujo variantes en la rígida tipicidad societaria establecida por la Ley 19.550 sino que procuró mitigar el problema incorporando en el mismo régimen de las sociedades comerciales un capítulo sobre los contratos de colaboración empresaria. 228
En ese cap铆tulo regulaban, sin disposiciones comunes o generales, las agrupaciones de colaboraci贸n (arts. 367 a 376) y las uniones transitorias de empresas (arts. 377 a 383).
229
La soluci贸n legislativa intentada buscaba, zanjar las dificultades se帽aladas abriendo cauce a los contratos empresariales, hasta entonces no regulados, pero sin aliviar las restricciones existentes en cuanto a la constituci贸n de sociedades en virtud del art. 30 ni atemperar la rigurosa tipicidad establecida por los arts. 1掳, 17, 22 y ccs., Ley 19.550 230
La
incorporación
de
los
contratos
de
colaboración empresaria dentro del marco de la Ley de Sociedades Comerciales mereció críticas por cuanto vino a ubicar dichos contratos en una ley sobre sociedades, aunque éstas debían considerarse como contratos
231
Las
disposiciones
de
Ley
19.550,
expresamente se establecía que ni los contratos de agrupación ni los de unión transitoria constituían sociedades ni eran sujetos de derecho (arts. 367, 2° párrafo, y 377, 3° párrafo, respectivamente) 232
Más de veinte años después (2005) se dictó la Ley 26.005 que crea los consorcios de cooperación,
figura
contractual
–no
societaria- ubicada en la misma línea de los contratos
de
colaboración
empresaria
regulados por el Capítulo III de la Ley 19.550 233
Esta ley vino a ampliar el repertorio de los contratos empresariales agregando uno que tiene por objeto "establecer una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar
o
concretar
operaciones
relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas o no al momento de su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados“. 234
Ley 26.005, al igual que para los contratos previstos en la Ley 19.550, estableciĂł expresamente
que
no
constituyen
sociedades, no son personas jurĂdicas ni constituyen sujetos de derecho sino que tienen naturaleza contractual (art. 2°). 235
Las leyes 22.903 y 26.005 instauraron la regulaciĂłn especĂfica de contratos de colaboraciĂłn empresaria, o contratos asociativos, pero en base a figuras determinadas, sin normativa de carĂĄcter general ni apertura a otras posibilidades basadas en la autonomĂa de la voluntad
236
Se
trataba,
de
aflojar
la
rigidez
del
art. 30, Ley 19.550, que generaba un riesgo cierto de peligro por la aplicaci贸n de los arts. 17 y 22 de dicha ley, aunque sin brindar soluci贸n sistem谩tica y de fondo a la problem谩tica existente 237
La soluci贸n del Nuevo C贸digo
238
El
Nuevo
CĂłdigo
innova
de
manera
sustancial en la materia. Incorpora dentro del extenso TĂtulo IV del Libro III, relativo a los contratos
en
particular,
un
capĂtulo
especialmente dedicado a los "Contratos asociativos" 239
El CapĂtulo 16 consta de 37 artĂculos (1442 a 1478) divididos en 5 secciones.
240
Luego de regular una parte general define cuatro contratos en particular: 1- NEGOCIO EN PARTICIPACIÓN; 2- AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN; 3- UNIONES TRANSITORIAS Y 4- CONSORCIOS DE COOPERACIÓN 241
ARTICULO 1442.- Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad. A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho. A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad
242
El
segundo
pĂĄrrafo
del
art.
1442
es
categĂłrico al establecer que los contratos asociativos "no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurĂdicas, sociedades ni sujetos de derecho" por lo cual NO se les aplican las normas sobre la sociedad 243
Los contratos asociativos no se hallan sujetos a requisitos de forma (art. 1444) y, aunque tuvieran prevista inscripci贸n, los contratos no inscriptos producen igualmente efectos entre las partes (art. 1447)
244
ARTICULO 1444.- Forma. Los contratos a que se refiere este CapĂtulo no estĂĄn sujetos a requisitos de forma.
245
ARTICULO 1447.- Efectos entre partes. Aunque la inscripción esté prevista en las Secciones siguientes de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen
efectos
entre
las
partes.
246
Un artículo importante es el que autoriza a que las partes puedan libremente celebrar estos contratos dándoles el artículo 1446 un expreso reconocimiento de libertad contractual en la materia, lo que abre un amplio campo a la autonomía de la voluntad y a la creatividad de las partes para dar respuesta a sus necesidades y conveniencias, con lo cual las figuras legislativamente
consagradas
quedan
solamente
como una posibilidad para cuando aquéllas desean ahorrar costos de transacción en la celebración de los contratos. 247
ARTICULO 1446.- Libertad de contenidos. AdemĂĄs de poder optar por los tipos que se regulan en las Secciones siguientes de este CapĂtulo, las partes tienen libertad para configurar estos contratos con otros contenidos.
248
Podemos
decir
que
estos
contratos
asociativos se hallan ubicados dentro de la categor铆a de los contratos discrecionales o paritarios, para los que rige la libertad de contrataci贸n (art. 958), a diferencia de lo que sucede en los contratos celebrados por adhesi贸n y en los de consumo, sujetos a restricciones
consagradas
por
sus
respectivas regulaciones 249
Las secciones siguientes reúnen los diversos contratos actualmente dispersos en las leyes 19.550
y
26.005,
con
sólo
ligeras
modificaciones. La Sección 2ª regula los denominados "negocios en participación", reemplazando el régimen de la sociedad accidental o en participación previsto en la Sección IX del Capítulo II (arts. 361 a 366) de la Ley 19550, que se deroga 250
Negocio en Participación ARTICULO 1448.- Definición. El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público. 251
Se reafirma el carácter contractual de esta figura al eliminarse toda mención de la palabra sociedad en su denominación, con lo cual se mejora la técnica de la regulación actual.
252
Contrato de Agrupación ARTICULO 1453.- Definición. Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades.
253
ARTICULO 1455.- Contrato. Forma y contenido. El contrato debe otorgarse por instrumento público o privado con firma certificada notarialmente e inscribirse en el Registro Público que corresponda. Una copia certificada con los datos de su correspondiente inscripción debe ser remitida por el Registro al organismo de aplicación del régimen de defensa de la competencia.
254
Continua el artículo 1455 El contrato debe contener: a) el objeto de la agrupación; b) la duración, que no puede exceder de diez años. Si se establece por más tiempo, queda reducida a dicho plazo. En caso de omisión del plazo, se entiende que la duración es de diez años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de los participantes por sucesivos plazos de hasta diez años. El contrato no puede prorrogarse si hubiese acreedores embargantes de los participantes y no se los desinteresa previamente
255
c) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la palabra “agrupación”; d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso, de cada uno de los participantes. En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta; 256
e) la constituci贸n de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupaci贸n, tanto entre las partes como respecto de terceros; f) las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo com煤n operativo y los modos de financiar las actividades comunes; g) la participaci贸n que cada contratante ha de tener en las actividades comunes y en sus resultados; 257
h) los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual y colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas; i) los casos de separación y exclusión; j) los requisitos de admisión de nuevos participantes; k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;
258
l) las normas para la confección de estados de
situación,
administradores
a
cuyo
deben
efecto
llevar,
con
los las
formalidades establecidas por este Código, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requiera la naturaleza e importancia de la actividad común.
259
En la regulación de los contratos de agrupaciones de colaboración y de uniones transitorias -que son eliminados de la Ley 19.550- se omite toda mención de sociedades y empresarios como los sujetos de la contratación, pero se mantiene la obligatoriedad de su inscripción en el Registro Público aunque, la falta de inscripción no los priva de efectos entre las partes 260
Unión Transitoria ARTICULO 1463.- Definición. Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. 261
Contrato de Agrupación ARTICULO 1453.- “Definición. Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades”. 262
Los consorcios de cooperación son regulados en forma semejante al régimen de la Ley 26.005, que se deroga, con la importante eliminación de la disposición de que la falta de inscripción del contrato en el Registro Público tendría los efectos de una sociedad de hecho, cuestión que había merecido crítica de la doctrina. En los demás aspectos no existen modificaciones sustanciales sino solamente adecuaciones de forma 263
Como correlato de las modificaciones antes referidas, también se ha modificado el controvertido art. 30 de la Ley 19.550 relativo a la capacidad de las sociedades anónimas y en comandita por acciones. Por un lado se agrega que dichas sociedades pueden formar parte de sociedades de responsabilidad limitada, además de sociedades por acciones a las que limita el texto actual y, por otro, se establece de manera expresa que "podrán ser parte de cualquier contrato asociativo"
264
Contratos de Comercializaci贸n, de Agencia, de Concesi贸n, de Franquicia y de Distribuci贸n
265
En la Fundamentación del Nuevo Código se aclara que para la regulación de estos contratos se siguió el Proyecto de Código Civil de 1998 “…con modificaciones para adaptarlo a las nuevas modalidades que se han desarrollado en los últimos años
266
La ubicación de estos contratos en el Nuevo Código se da en el Libro Tercero, Título IV: Contratos en particular, donde se regula, en el Capítulo 17, el contrato de agencia, en el Capítulo 18, el de concesión y en el Capítulo 19, el de franquicia
267
Contrato de Agencia
ARTICULO 1479.- dice que “Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente. El contrato debe instrumentarse por escrito 268
Con respecto a los negocios que debe promover el agente, en los Fundamentos se destaca como un aspecto positivo el hecho de que no se exija que dichos actos deban recaer sobre mercaderías, señalando que estas operaciones de comercio que el agente deba promover pueden estar dirigidas a la circulación de mercancías, o más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aún, de servicios 269
Se detallan las obligaciones del agente y del preponente, debiendo ambas partes actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades. Con respecto a la remuneración se establece que, salvo pacto expreso, ésta va a consistir en una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o los contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, señalando la base para su cálculo y las situaciones que le dan derecho al agente a percibirla 270
Merece especial menci贸n el tema del plazo, la extinci贸n y el preaviso que, tal como se se帽ala en los Fundamentos del Nuevo C贸digo, ha merecido gran debate
271
En primer lugar, en el artĂculo 1491, se establece como regla que, salvo pacto en contrario, el contrato de agencia se celebra por tiempo indeterminado y que si se hubiese celebrado con un plazo determinado y la relaciĂłn continuara con posterioridad al vencimiento, el contrato se transformarĂĄ en un contrato por tiempo indeterminado
272
En segundo lugar, en el artĂculo 1492, se consigna bajo el tĂtulo Preaviso, que en los contratos
de
agencia
por
tiempo
indeterminado, cualquiera de las partes pueden ponerle fin con un preaviso, el cual debe ser de un (1) mes por cada aĂąo de vigencia del contrato
273
El Nuevo Código adopta la misma regla que el de 1998, pero con una diferencia ya que éste establecía un máximo de seis (6) meses. Continúa adoptándose la regla de la proporcionalidad directa, es decir, a mayor tiempo de ejecución del contrato, mayor debe ser el plazo de preaviso, aunque ahora no se le establece ningún tope máximo
274
También, al igual que en el del año 1998, se consigna que las partes pueden prever plazos
de
preaviso
superiores
a
los
referidos, lo que nos lleva a interpretar “a contrario sensu”, que, en ningún caso, se podrá establecer un plazo inferior al establecido en la norma
275
El artículo 1493, señala que, en caso de omitirse dicho preaviso, la otra parte tiene derecho a una indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período. Pero no se brindan pautas sobre cómo deben calcularse dichas ganancias. 276
Se establecen normas relacionadas con las dem谩s causales de extinci贸n y se prev茅 la compensaci贸n por clientela
277
Se prevé también que las partes puedan pactar cláusulas de no competencia del agente para después de la finalización del contrato, en el caso de que en éste se haya previsto la exclusividad del agente en el ramo de negocios del empresario. se las considera válidas siempre y cuando no excedan de un (1) año y se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulten razonables, teniendo en cuenta las circunstancias particulares
278
Se establece la imposibilidad, salvo expreso consentimiento del empresario, de instituir subagentes por parte del agente y se excluye del ámbito de aplicación de esta normativa a los agentes de bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efectúen 279
Contrato de Concesión
El ARTICULO 1502 establece que “Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido”. 280
Se hace mención de las partes –concedente y concesionario- y se establece la calidad del concesionario, QUE, A DIFERENCIA DEL AGENTE, ACTÚA EN NOMBRE Y POR CUENTA PROPIA FRENTE A TERCEROS.
281
También en la definición se deja expresado que el concesionario comercializa mercaderías provistas por
el
concedente
a
través
de
su
propia
organización empresaria y que además, tiene como obligación prestar los servicios y proveer los repuestos
y
accesorios,
conforme
se
haya
convenido 282
Se prevĂŠ la exclusividad respecto del territorio y de las mercaderĂas para ambas partes
como
un
elemento
natural
del
contrato y se detallan las obligaciones de los contratantes
283
Con relación al plazo,
se establece un plazo
mínimo de duración de cuatro (4) años. Si se pactare un plazo menor o si el plazo de duración del contrato fuere por tiempo indeterminado, se lo entenderá convenido por el plazo referido
284
También se prevé la posibilidad de pactar un plazo menor, pero no inferior a dos (2) años, para el caso excepcional, de que el concedente le provea al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño
285
Finalmente se establece que la continuación de la relación después de vencido el plazo contractual o legal –sin especificar el nuevo plazo- lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado, con lo cual, conforme lo previsto en el primer párrafo del artículo 1506 que estamos analizando, entendemos que la prórroga será por cuatro (4) años
286
Se regula también el tema de la retribución del concesionario que puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente. También puede tratarse de cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente
287
Al igual que en el contrato de agencia, en la concesiรณn los gastos de explotaciรณn estรกn a cargo del concesionario, como empresario independiente que coloca su organizaciรณn comercial al servicio de la comercializaciรณn de los bienes del concedente
288
Sin embargo, en sintonĂa con las obligaciones particulares que le caben al concesionario, los gastos necesarios para atender los servicios de preentrega o de garantĂa gratuita a la clientela, deberĂĄn ser pagados por el concedente, conforme se hubiera pactado
289
El tema de la rescisi贸n de los contratos de concesi贸n con plazo indeterminado se establece, la aplicaci贸n de las normas previstas para el contrato de agencia en cuanto al preaviso y a su omisi贸n 290
Con respecto al preaviso, aquí también se adopta la regla de la proporcionalidad directa, considerando que a mayor duración del contrato, mayor debe ser el plazo de preaviso, teniendo en cuenta que la finalidad de éste, tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, es permitir su reconversión o liquidación ordenada.
291
Tambi茅n se declaran aplicables al contrato de concesi贸n las causales de resoluci贸n previstas para el contrato de agencia
292
También en el contrato de concesión, al igual que en la agencia se establece la prohibición para el concesionario –salvo autorización en contrario- de designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, y la imposibilidad para ambas partes de ceder el contrato
293
Se establece que las normas de este Cap铆tulo resultan aplicables a los contratos por los que se concede la venta o comercializaci贸n de software o de procedimientos similares y a los contratos de distribuci贸n, en cuanto sean pertinentes
294
Contrato de franquicia
A partir del artículo 1512 se regula el referido contrato, comenzando con un concepto de la franquicia “comercial”. Desconocemos si la inclusión de la palabra “comercial” dentro del concepto corresponde a un error de tipeo, dado que dicho agregado también se puede observar en los Fundamentos
295
El ARTICULO 1512 dispone que “Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado”. 296
En el concepto que se brinda, se establecen las partes del contrato –franquiciante y franquiciado-, el derecho que tiene este último de utilizar un sistema probado, destinado a la comercialización de determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante; y la obligación de éste de proveer un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra el pago por parte del franquiciado de una prestación directa o indirecta 297
Se
establece
la
necesidad
de
que
el
franquiciante sea titular exclusivo del conjunto de
los
derechos
intelectuales,
marcas,
patentes, nombres comerciales, derechos de autor y dem谩s comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tenga derecho a su utilizaci贸n y transmisi贸n al franquiciado y por su lado el franquiciante no puede tener participaci贸n accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado 298
En el artículo 1516, que, bajo el título: “Plazo”, establece la aplicación del artículo 1506, primer párrafo, del contrato de concesión, que, como ya dijimos, prevé un plazo mínimo de cuatro (4) años. También, en el citado 1516, se consigna la posibilidad de pactar un plazo inferior (suponemos que inferior a cuatro años y no a dos) en situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares 299
También dicho artículo establece que al vencimiento
del
plazo,
el
contrato
se
entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un (1) año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento
con
treinta
(30)
días
de
antelación, agregando que a la segunda renovación, se transforma en un contrato por tiempo indeterminado 300
Una de las novedades, respecto del Proyecto del 98´ es la incorporación de definiciones normativas, tales como: •
franquicia mayorista,
•
franquicia de desarrollo, y
•
sistema de negocios.
301
Se
mencionan
las
obligaciones
de
franquiciante y franquiciado, se prevĂŠ la exclusividad para ambas partes, tanto en lo relativo al territorio como a la actividad o ramo de los negocios, con posibilidades de limitarla o excluirla por acuerdo de las partes
302
En el artículo 1518, se establecen cláusulas comunes en la actividad y que tienden a preservar el equilibrio contractual entre las partes y en el artículo 1519, se establecen aquellas cláusulas que no resultan válidas en este tipo de contratos. Las Nulas. 303
En el artículo 1520 se refuerza la idea de la independencia jurídica de las partes, al señalar que no existe relación laboral entre ellas y en consecuencia, se establece que, salvo disposición legal expresa en contrario, el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado.
304
Además, se consigna que los dependientes del franquiciado no lo son del franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral y finalmente, se prevé que el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.
305
Asimismo, se establece la necesidad del franquiciado de identificarse adecuadamente como tal, sin interferir con ello, en la identidad común de la red franquiciada y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.
306
Párrafo aparte merece la mención de la responsabilidad del franquiciante por los defectos de diseño del sistema, que causen daños probados al franquiciado, y que no sean ocasionados por la negligencia grave o dolo de éste. En el artículo 1521, se aclara ante quién responde por los defectos del sistema y sus eximentes
307
ď Ž
Asimismo, se establece que los contratos con plazo menor a tres (3) aĂąos justificado por razones especiales quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo.
308
Agrega que en los contratos por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera tal que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación.
309
Se aclara que en ninguno de estos casos se requiere invocación de justa causa y que la falta de preaviso da derecho a la indemnización prevista en el contrato de agencia en el artículo 1493.
310
En la última parte del artículo que estamos analizando se establece una previsión referida a las cláusulas de no competencia por parte del franquiciado respecto de la comercialización de productos o servicios propios o de terceros después de extinguida la franquicia, lo cual puede hacerse, siempre que no se pacte por más de un (1) año y dentro de un territorio razonable. 311
Finalmente, se establece que los contratos de franquicia, por sí mismos, no resultan violatorios del derecho de la competencia, es decir, que no la limitan, restringen o distorsionan, conforme las previsiones normativas de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, en una redacción similar a la del Proyecto anterior y en sintonía con el trabajo doctrinario desarrollado a este respecto. 312
313
Contrato de Arbitraje яБо
EN EL CAPITULO 29 SE INCORPORA EL CONTRATO DE ARBITRAJE.
314
ARTICULO 1649.- Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público 315
incorpora al arbitraje como contrato, sin requerir el “compromiso arbitral”, pero de un modo peculiar por el cuál amplía y reduce las posibilidades de arbitraje.
316
En relación a la forma debe ser por escrito. Y asó lo dispone es ARTICULO 1650.- Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. 317
Así, a favor del arbitraje, el Código dispone la autonomía de la cláusula arbitral (1653), el juzgamiento de la propia competencia (1654), el dictado de medidas previas (cautelares) a ejecutar por medio del tribunal judicial (1655), las cláusulas facultativas (1658), el arbitraje institucional (1657) y el estatuto de los árbitros (arts.1659/1665).
318
ARTICULO 1653.- Autonomía. El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones. 319
ARTICULO 1654.- Competencia. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.
320
ARTICULO 1655.- Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio.
321
Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros.
322
Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.
323
ď Ž
ARTICULO 1656.- Efectos. RevisiĂłn de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no estĂŠ aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. 324
ď Ž
En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este CapĂtulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente CĂłdigo. 325
En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”.
326
En cambio, parecería que no favorecen al arbitraje, la exclusión de los conflictos sobre estado civil, capacidad, familia, usuarios y consumidores, contratos por adhesión y relaciones laborales
327
Así El ARTICULO 1651 establece aquellas Controversias excluidas. “Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
328
b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de relaciones laborales. Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local
329
MUCHAS, MUCHAS, MUCHAS,
……………. GRACIAS
330
331