Modulo 7 natalia de la torre by Escuela Judicial Neuquén

―RELACIONES DE FAMILIA: IDENTIDAD Y DERECHO FILIAL (FILIACIÓN POR NATURALEZA, TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y ADOPCIÓN) Y RESPONSABILIDAD PARENTAL‖ 1

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Neuquén, 02/09/2015 Natalia de la Torre

www.colectivoderechofamilia.com

Las redes sociales: un poco de humor no le quita seriedad  ―Quiero

señalar que en los próximos meses deberán ser comprensivos con nosotros los abogados, acabamos de terminar una larga relación…‖ (Graciela Peñafort, Twitter, 1/08)  ―Inseguridad jurídica es la situación emocional de los profesores de Derecho Civil (Lucas Arrimada, Twitter, 5/08).

Libro Segundo. Relaciones de Familia  Título

I. Matrimonio  Título II. Régimen de bienes en el matrimonio  Título III. Uniones convivenciales  Título IV. Parentesco  Título V. Filiación  Título VI. Adopción  Título VII. Responsabilidad parental  Título VIII. Procesos de Familia

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

LEGISLACIÓN: ¿DÓNDE ESTAMOS EN MATERIA DE TRHA? EN ARGENTINA

1) Ley 26.862 2) Nuevo Código Civil y Comercial

3) Ley especial con media sanción.

ACCESO A LOS TRATAMIENTOS 1) Ley 26.862 y DNU 956/2013 • ¿Solo Cobertura? Derecho a formar una familia • Acceso integral a las TRHA • Acceso a persona sola, parejas casadas, parejas convivientes. • Homóloga y Heteróloga. • Donación de gametos y embriones. • Incluye la Criopreservación. • Registro de Establecimientos Habilitados. • Preservación de la fertilidad por razones de salud. • Consentimiento ante cada TRHA. • Revocación hasta antes de la inseminación o antes de la implantación del embrión.

2) Nuevo Código Civil y Comercial • Se interesa por DOS cuestiones en materia de TRHA: • a) Comienzo de la Existencia de la persona humana (art. 19). • b) Filiación: “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”.

Arts. 560 y 561 Doble Consentimiento y Revocación

Art. 562

Arts. 563 y 564

Causa fuente: Voluntad Procreacional

Acceso a la Información Personas nacidas TRHA Heteróloga

• EL YA FAMOSO ARTÍCULO 19 ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia.  La existencia de la persona humana comienza con la concepción  en el seno materno.  En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer.  sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado .”  Disposición transitoria segunda “La protección del embrión no implantado será objeto de una LEY ESPECIAL.” 10

1) Corte IDH “Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica” 28/11/2012 2) Ley 26.862 y Decreto Reglamentario

3) Nuevo Código Civil ARTÍCULO 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo.

•

+ LEY ESPECIAL CON MEDIA SANCIÓN (12/11/2014) Art. 12.- En caso de crioconservación de gametos o

embriones obtenidos de quienes se constituyan como beneficiarios de técnicas de reproducción humana asistida, transcurridos diez (10) años desde la obtención del material genético, deberán ser descartados “cese de la criopreservación” o destinados a la investigación conforme a los parámetros que fije la reglamentación. • Exceptúese de lo previsto en el párrafo anterior a aquellas personas o parejas beneficiarias de técnicas de reproducción humana asistida que manifestaren de modo expreso, y previo al vencimiento del plazo, la decisión de crioconservar su material genético para someterse a un procedimiento en el futuro. El plazo es prorrogable por cinco (5) años. 12

¿DÓNDE ESTÁ LA PROTECCIÓN? • Art. 14.- A partir de la sanción de la presente ley, se prohíbe: • a. La comercialización de embriones; • b. La comercialización de gametos crioconservados; • c. Toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia; • d. La utilización de embriones viables para experimentación o investigación que no respeten los parámetros fijados por la autoridad de aplicación.

FILIACIÓN UN MUNDO ¿NUEVO? REQUIERE RESPUESTAS NUEVAS 1)

En las TRHA desaparece la inmediatez de la relación sexual.

La técnica de crioconservación permite diferir temporalmente la posibilidad de ser padre o madre, pues los embriones crioconservados pueden ser transferidos en el útero de la mujer años después incluso de haber sido generados. ¿DV, SH, MUERTE? FALLO CNCIV. SALA J, 13/09/211

3)   

Las TRHA permiten disociar: Elemento Genético (aportación de gametos) ¿PUEDO Elemento Biológico (gestación) Elemento Volitivo (voluntad procreacional)IMPUGNAR

FILIACIÓN SISTEMA TRIPARTITO  Tres

fuentes filiales: Naturaleza, Adopción, TRHA.  Tres Causas fuentes filiatorias: Biológica, Judicial, Voluntad procreacional = Efectos.

Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

Consentimiento DOBLE + revocación ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. 

El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.



Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

ARTÍCULO 561.- Formas y requisitos del consentimiento  La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. 

El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer persona, o la implantación del embrión en ella.”

Voluntad Procreacional IMPOSIBILIDAD DE IMPUGNAR ARTÍCULO 562.- Voluntad procreacional.  Los Nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida, cuyo nacimiento se encuentre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo 560, con independencia de quién haya aportado los gametos.”  

IMPOSIBILIDAD DE IMPUGNAR Posteriormente (art. 577) Inadmisibilidad de la demanda, IMPOSIBILIDAD DE EMPLAZAMIENTO FILIAL con el donante. (teoría de los actos propios)

Derecho a la información de los hijos nacidos por TRHA

◦ (a) La derecho a saber que se ha nacido de TRHA con material de tercero ◦ (b) El derecho al resguardo de la información ◦ (c) El derecho a la información no identificatoria

◦ (d) El derecho identificatoria

información

OTRA DIFERENCIA Vínculo Jurídico/Derecho a la información 

ARTÍCULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.



ARTÍCULO 564.- A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede:

a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo es relevante para la salud. b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.”

Juzgado Nac. s/adopción»

92,

27/03/2012,

«C.

- Una pareja de dos mujeres solicita a la justicia la adopción de integración del hijo de la cónyuge. - El niño había nacido de TRHA con gametos masculinos provenientes de un donante anónimo. - Interviene el Defensor de Menores y solicita al juez que dicte una resolución a los fines de que se releve al profesional del Centro Médico del secreto profesional para que envíe al juzgado los datos del donante.

«Sin perjuicio de la adopción de integración planteada, advertí

en la reunión que se encuentra incierto un elemento de la identidad de mi defendido, que es la filiación paterna, no ya en cuanto a emplazamiento de estado, sino por la posibilidad de conocimiento mismo de su realidad biológica cuando tenga edad suficiente…. Para garantizar este derecho ( art 7 CIDN) requiero se oficie a la institución que realizó la inseminación artificial, para que remita en sobre cerrado y con destino a ser reservado en caja, copia autentica de toda la documentación médica y jurídica referida al caso, incluyendo el o los consentimientos informados del padre de mi representado”. 21



Atento a lo manifestado en el dictamen que antecede líbrese oficio a C. para que remita en sobre cerrado y con destino a ser reservado en caja de seguridad, la copia autentica de toda la documentación medica y jurídica referida al caso, incluyendo el o los consentimientos informados del padre.

 -

¿Qué dice la Cámara? “El proceso de adopción está encaminado a ilustrar al juez sobre la conveniencia de la petición para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes (art. 321, inc. d, del C6digo Civil), en cuyo análisis debe primar el interés superior del menor (art. 321, inc. i, del mismo ordenamiento). Pues bien, en tal situación, más allá de los agravios expresados por el recurrente, la petición realizada en el dictamen de fs. 77, es una cuestión que excede notoriamente el ámbito cognoscitivo de este proceso y que resulta propia de una acción de reclamación de estado (…) que puede exigir una amplitud de debate y prueba que excede el mareo de las presentes actuaciones y que debe ventilarse en otro tipo de proceso. 23



En esa inteligencia, corresponderá revocar la resolución recurrida, máxime si se advierte que no se ha requerido conformidad alguna en los términos del art. 255 del Código Civil.



Ello, obviamente, sin perjuicio de lo que pudiera plantearse por la vía y forma correspondiente 24

Otro fallo más reciente: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala V. 29/04/2014 OBJETO:  Que la Sra. E. M. C. y el Sr. M. B. Z., por derecho propio y en representación de sus dos hijas menores de edad, promovieron la presente acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional con el objeto de que, a través del Ministerio de Salud o el organismo que se considerara competente, se disponga la creación de un registro con toda la información que poseen los centros de fertilidad y bancos de gametas legalmente habilitados en el país sobre la identidad de los donantes de gametas, con la finalidad de que sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de las técnicas de fertilización asistida con material heterólogo puedan, al cumplir la mayoría de edad, ejercer su derecho a conocer su identidad biológica, accediendo a esa información con la correspondiente autorización judicial.

1° Instancia  ―en

la acción que da lugar al presente amparo no existe siquiera un texto legal cuyo apego a la constitución nacional pueda ponerse en duda. En razón de ello la acción intentada carece de la madurez necesaria para configurar un caso o controversia judicial y se asemeja a una opinión consultiva o una declaración genérica".

La cámara

¿Hay un caso de incidencia colectiva? ―En el presente caso no se advierte la existencia de razones suficientes para reconocer a los demandantes la representación universal de todos los menores que se hallan en situaciones análogas, es decir, interesados en preservar y eventualmente obtener la información relativa a los donantes de los gametos con que han sido concebidos‖. 

…por las razones expresadas en el considerando precedente, cabe señalar que los demandantes deben considerarse como legitimados solamente en la medida en que representan el interés de su hija menor, concebida por medio del referido procedimiento de fertilización asistida, respecto de quien se desconoce la identidad de la donante de óvulos.

Una distinción 



.Que en el caso corresponde distinguir dos aspectos de la pretensión formulada por los demandantes: A) el primer aspecto se refiere al derecho a la conservación de la información obtenida por el centro médico que intervino en el procedimiento de fertilización asistida acerca de la identidad de la donante de los óvulos, B) y el segundo aspecto se refiere al derecho de una de las hijas de los coactores a tener acceso a esa información, y a las condiciones y modalidades bajo las cuales eventualmente podrá hacerlo en el futuro.

Decisión

Con respecto al primer aspecto: 



El artículo 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce el derecho a la identidad, inclusive biológica, de conformidad con lo que se disponga al respecto en la legislación de cada Estado. Por tal razón, y a fines de garantizar la posibilidad de ejercicio efectivo del derecho reconocido en ese precepto, en las condiciones que establezca la legislación respectiva, corresponde hacer lugar de manera parcial a la demanda de amparo y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios necesarios, mediante el dictado de actos administrativos de alcance particular o general, para asegurar que el centro médico y/o el banco de gametas involucrado en el caso preserve la información relativa a la identidad del donante, y la mantenga de forma reservada y sin dar acceso a ella.

 Con

respecto al 2° Aspecto: Sin embargo, con relación al segundo aspecto cabe advertir que lo relacionado con el modo de preservar y mantener esa información, es decir, lo relativo a la creación de un registro formal de carácter general y lo relativo a la determinación de las condiciones y modalidades en las que concretamente la menor interesada podrá tener acceso a ella constituye un asunto que es de resorte primario del legislador; y depende de la política legislativa que concretamente el Congreso Nacional adopte sobre la materia.

Gestación Por Sustitución

Filiación Post Mortem

Jurisprudencia

El caso a caso

• LO QUE QUEDO FUERA DEL CÓDIGO

1) FILIACIÓN POST MORTEM ARTÍCULO 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. PRINCIPIO Se quito del PROYECTO En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. EXCEPCIÓN: Se quito del PROYECTO No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:  a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento.  b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso. 

2) Gestación por sustitución



Proceso judicial previo en el cual el juez debe homologar el consentimiento informado y libre de las partes intervinientes –gestante comitente/s-.  Para ello deberá constatar que se cumplan los 8 requisitos + los fijados en ley especial:

a) b) c) d) e)

f) g)

se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; la gestante no ha aportado sus gametos; la gestante no ha recibido retribución; La gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; La gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.

No Obstante…La realidad •

Juzgado contencioso administrativo, CABA 22/03/2012

•

Juzgado de Familia, San Lorenzo, Santa Fe 02/07/2012, “SAINT GIRONS, Elsa F. y/o GONZALEZ, Cayetana Elsa s/ MEDIDA C. AUTOSATISFACTIVA”

•

Juzgado contencioso, administrativo y trib. n° 4 de caba, 11/01/2013, “L., R.R. y M., H. J. c/GCBA s/amparo”.

•

Juzgado Nacional Civil N° 86 18/06/2013

•

Juzgado de Familia de Gualeguay 19/11/2013

Siguen las firmas…

UN PRIMER CASO DE APLICACIÓN DE CLÁUSULA TRANSITORIA casado con una mujer y…. Amante (ex empleada de su empresa) Se somete a TRHA con la amante con materia genético de la propia pareja Firman el consentimiento informado Hijo nace en abril del 2014. Ficha del recién nacido la firma el Señor El Señor se va de viaje: no reconoce en el registro civil

1:57 p.m.

Señor

 14/09/2014  Cayó

1:57 p.m.

una avioneta sobre una casa en un barrio cerrado: murió el ex dueño de …  La aeronave era piloteada por … que viajaba junto a su esposa. La nave habría sufrido un desperfecto cuando se dirigía hacia Aeroparque y cayó sobre una vivienda que luego se incendió  INICIAN medida autosatisfactiva solicitando se agregue a la partida de nacimiento del niño el apellido de su padre fallecido. ¿Reconocimiento por

JUZ. NAC. CIVIL NRO 8, 13/08/2015 estudio de los problemas que genera la sucesión de las leyes en el tiempo integra uno de los temas más álgidos de la teoría general del derecho. Todo cambio legislativo trae consigo una colisión temporal de normas y, en un plano más profundo, enfrenta dos valores jurídicos imprescindibles para cualquier ordenamiento. Por un lado la seguridad jurídica, por el otro, la justicia. Si se dicta una nueva ley, es porque quienes tienen a su cargo la responsabilidad legislativa, presuponen que ofrece una solución más justa que la anterior. Con ello se avanza hacia la evolución del ordenamiento jurídico en su conjunto. (DIEZ PICAZO, ….)

1:57 p.m.

 El

 Ahora

1:57 p.m.

bien, el CCyC incorporó un tercer tipo de filiación: la filiación por reproducción humana asistida, conducida por el principio de la voluntad procreacional. La ley 26994 dispuso en el art. 9, cláusula tercera: “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.” (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código

El

El equilibrio entre orden público y autonomía de la voluntad….

1:57 p.m.

artículo transcripto, ubicado entre las normas transitorias, da efectos retroactivos a la determinación de la filiación; en consecuencia, si dos personas concurren a inscribir un niño nacido antes de la entrada en vigencia del CCyC y sostienen que es hijo de ambas, deben cumplir con los recaudos previstos en los arts. 560 y 561. Cualquier otra solución puede fomentar el tráfico de niños; bastaría ir al registro y decir que el niño ha nacido de esas técnicas.

(…) podemos decir que la llamada voluntad procreacional entonces no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza y se plasma mediante el otorgamiento del consentimiento libre e informado. Para decirlo de otro modo, la paternidad/maternidad genética se ha visto suplida por el consentimiento como fuente concluyente de la filiación legal.



1:57 p.m.

RESUELVO: la pretensión, con los alcances que surgen de los considerandos y declarar el emplazamiento de estado del niño G. J. C, nacido el 15 de abril de 2014 en esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como hijo de G. A. D, DNI Nro…., procediendo a la inscripción correspondiente, debiendo adicionarse en la partida (Circunscripción Callao, Tomo 2do. D, Acta… ) al apellido C, en segundo término, el apellido D.. Notifíquese y a los Ministerios Públicos en sus respectivos despachos. Firme que se encuentre, líbrese oficio de estilo al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Oportunamente, archívese.-

1:57 p.m.

 Admitir

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD 



Art. 565. Principio General. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse 45 conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

LEY 26.413 DE REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Art. 32  a) los nacimientos ocurridos fuera de establecimiento médico asistencial pero con atención médica, se prueba del mismo modo que cuando es dentro de un establecimiento asistencial  b) los nacimientos ocurridos también fuera de un establecimiento médico asistencial pero sin atención médica, con el certificado médico emitido por el establecimiento médico asistencial público con determinación de edad presunta y sexo, y en su caso un certificado médico del estado puerperal de la madre y los elementos probatorios que la autoridad local determine. Más la necesidad de contar con la declaración de dos testigos

Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación • Determinación de la filiación matrimonial

• ARTÍCULO 566.Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. • La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este

LA FILIACIÓN MATRIMONIAL QUEDA DETERMINADA LEGALMENTE Y SE PRUEBA: • Art. 569.— a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas; b) por sentencia firme en juicio de filiación; c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Filiación biológica Matrimonial

• Certificado nacimiento , más, • Partida o libreta de matrimonio

Filiación biológica Matrimonial

• Acción de emplazamiento filial. • Legitimados pasivos: pareja casada.

Filiación por TRHA matrimonial

• Consentimiento medico protocolizado por escribano público o certificado ante la autoridad sanitaria, más; • Certificado de nacimiento y; • Partida o libreta de matrimonio.

Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación • Determinación de la filiación extramatrimonial

ARTÍCULO 570.Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por: • el reconocimiento, • por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, • o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

Filiación biológica Extramatrimonial

• Certificado nacimiento , más; • Reconocimiento.

Filiación biológica Extramatrimonial

• Acción de emplazamiento filial.

Filiación por TRHA Extramatrimonial

• Consentimiento medico protocolizado por escribano público o certificado ante la autoridad sanitaria, más; • Certificado de nacimiento.

NOVEDAD • Art. 572.— Notificación del reconocimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.

TRIBUNAL COLEGIADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL NRO. 4 DE SANTA FE, 26/12/2005 



Planteo de daños y perjuicios contra la Provincia de Santa Fe por una doble inscripción de reconocimiento paterno sobre una niña menor de edad. En fecha 10/2/1996, tuvo lugar el nacimiento de V. B. G., inscribiéndose en la partida como hija de S. R. G., su madre, de estado civil soltera a dicha fecha. Al año y ocho meses de nacida la niña, comparece ante el Registro Civil de Santa Fe, 2ª Sección, el Sr. L. M. F., y mediante acta de reconocimiento, el Registro Civil inscribe el reconocimiento de V. B. G., como hija del citado. Posteriormente, cuando la niña ya tenía cuatro años y tres meses, comparece ante el Registro Civil de Santa Fe, el Sr. J. R. G., y nuevamente, mediante acta de se inscribe a la niña como hija propia del citado. ¿Cúando se anotician del doble reconocimiento? Cuando el padre biológico instaura acción de comunicación. La niña tenía 6 años.

¿QUÉ DIJO EL TRIBUNAL? 

La pretensora demostró la configuración del daño que experimenta la menor, básicamente, el conflicto que se suscita en torno a la doble paternidad y las consecuencias psicológicas derivado de ello. También hallamos probado, tal como supra señaláramos, que el padre biológico la reconoció cuando la niña tenía 1 año y 8 meses, situación de la que se anoticia la madre recién en el año 2001, que por un error de índole administrativo, se permitió el reconocimiento paterno de G., que el DNI., como continuación de lo actuado, se expidió con el apellido de G. y que en el ámbito familiar, social y escolar en el que desarrolla sus actividades, la menor es reconocida como G. Frente a todo ello cabe colegir que, el error incurrido por el Registro Civil ha sido eficiente e idóneo para producir las consecuencias dañosas que se invocan y reclaman, que la omisión en el correcto desempeño de las tareas de los agentes del Estado, ha sido apta per se para operar como causa adecuada del perjuicio experimentado por la niña, cuyo detrimento ha sido probado”.

+ Novedades en materia de reconocimiento Reconocimiento del hijo por nacer (art. 574) Reconocimiento del hijo p贸stumo (573) (NO Dcho. S, excepto que haya habido posesi贸n de estado de hijo)

Edad m铆nima del reconocimiento (de 14 a 13)

Acción de reclamación de la filiación 0 Art. 583: Reclamación en los supuestos de filiación en

los que está determinada sólo la maternidad

0 Críticas al derogado art. 255: “…si media conformidad

expresa de la madre para hacerlo”.

0 ¿Cuál es el procedimiento en el Nuevo Código?

0 1°: El jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la

madre con el fin de recabar toda la información pertinente respecto del presunto padre; informándole sobre el derecho del niño a tener reconocido su doble vínculo filial y sus deberes como progenitora. (CCyC en sintonía con el art. 12 del decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061).

0 2°:

Una vez cumplida esta etapa, el Registro debe enviar al Ministerio Público las partidas de nacimiento en las que sólo consta la filiación materna del niño, para que este procure el reconocimiento del presunto padre.

0 3°: Rol del Ministerio Público:

Ministerio Público 0 Actuación del Ministerio Público complementaria a

la de la madre, en los supuestos en que la madre en representación de su hijo inicia la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial 0 Actuación del Ministerio Público principal, ante los casos de ausencia de inicio de la acción de reclamación por parte de la madre o representante legal del niño.

Además, el art. 583 incorpora un proceso previo de

carácter administrativo o extrajudicial en cabeza del Ministerio Público: lograr que el presunto progenitor proceda a reconocer a su hijo.

Principales modificaciones en las acciones de impugnación  Modificaciones

materia

legitimación  Modificaciones en materia de caducidad

de las acciones

Las acciones de filiación y las TRHA: ART. 577 0 Inadmisibilidad de la demanda. 0 No es admisible la impugnación de la filiación

matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. 0 No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste

Determinación de la filiación Determinación de la maternidad (Art. 565)

Determinación de la filiación matrimonial (Arts. 566 y ss.)

Impugnación de la Filiación determinada Impugnación de la maternidad (Art. 588) Impugnación de la filiación matrimonial presumida por ley

(Arts. 589 y 590) Acción de negación de la filiación Presumida por ley (Art. 591) Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley (Art. 592)

Determinación de la filiación extramatrimonial

(Arts. 570 y ss.)

Impugnación del reconocimiento (Art. 593)

Impugnación de la Maternidad 0 El art. 262 derogado, a diferencia de los otros supuestos de

impugnación, en el caso de la maternidad, no establecía plazo alguno de caducidad: “La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo”. CCyC, art. 588: 0 “El vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo

que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo”

Impugnación de la filiación presumida por la ley • Antes… Art. 258 CC: “El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen….

Impugnación de la filiación presumida por la ley • Antes… Art. 259 CC: “La acción de impugnación de la paternidad del marido, podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido.

En el Nuevo Código Civil y Comercial Distinguir entre Legitimación y Caducidad. Están legitimados: (art. 590) 0 El o la cónyuge de quien da a luz 0 El hijo, 0 La madre 0 Cualquier tercero que invoque un interés legítimo

En el Nuevo Código Civil y Comercial Caducidad: 0 El hijo, puede iniciar la acción en cualquier tiempo 0 Los demás legitimados: la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. 0 En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado

Impugnación de la filiación extramatrimonial • Antes… Art. 263 CC: “El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento.

En el Nuevo Código Civil y Comercial Distinguir entre Legitimación y Caducidad. Están legitimados: (art. 593) 0 El hijo 0 Cualquier tercero que invoque un interés legítimo

En el Nuevo Código Civil y Comercial Caducidad: 0 El hijo, puede iniciar la acción en cualquier tiempo 0 Los demás interesados: pueden ejercer la acción dentro de un

año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.

0 Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de

reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

¿UNA «SALVEDAD» 

QUE SUMA O RESTA?

ARTICULO 589.- Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vinculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los TRESCIENTOS (300) días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente 71la sola declaración de quien dio a luz. (…)



La actora inició -en representación de su hija menor de edad (17 años al momento en que el caso es resulto por la corte)- acción de impugnación de la paternidad extramatrimonial contra el demandado señor E. J.M. (estudio de ADN lo había excluido como padre)



El Tribunal de Familia N° 1 del Departamento Judicial de San Nicolás desplazó a la menor F. M. del estado de hija del demandado y, por mayoría, decidió mantenerle el apellido M.



El demandado interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley.



La SCBA por mayoría (con tres disidencias) revoca el fallo.



Un tiempo después del nacimiento de la niña, la pareja se separó, permaneciendo F. junto a su madre. Sin perjuicio de ello, el vínculo de la menor con J. se mantuvo merced a las visitas que éste le prodigaba, las que a partir del año 1998 se hallaron habilitadas por el régimen judicial que a tal fin fue dispuesto por el Juzgado de Paz de Baradero.



La progenitora manifestó en su escrito introductorio que a la época de la concepción de F. trabajaba en una panadería de propiedad del señor C.G., quien sería -tal como denuncia- el padre biológico de la niña, extremo que, tal como surge de la audiencia celebrada con la menor ante el tribunal de familia, ésta ya conoce, pues relató en dicha oportunidad que conocía a C. , que éste asistía a veces a su casa y que su mamá le había contado era su "padre de la semillita" y que J. (por el demandado) era su "padre adoptivo".



La señora M. no ha instado hasta ahora el reclamo de filiación, sino que en varias oportunidades también sostuvo que por poseer su propia familia, el padre biológico no podía reconocer formalmente a la niña, aunque colaboraba económicamente con su manutención.

Algunos interrogantes:  ¿Identidad dinámica o identidad estática, qué prevalece? 

¿Dos padres y una madre?



17 años de la adolescente: el problema de la legitimación activa.

El señalado padre biológico de la menor si bien mantiene su propio matrimonio constituido con otra mujer y posee otros hijos, no está enteramente ausente, sino que la asiste y visita ocasionalmente en la casa de su madre; a la vez que el señor M. ya no convive con la niña y su madre, si bien mantiene permanente contacto con F. (con mayor asiduidad al habido entre esta con G. ), incorporándola de hecho a su propio ámbito familiar, forjado con una nueva pareja con quien además ha tenido un hijo. Y por sobre todo, la niña conoce acabadamente el vínculo que la une con ambos.  No se trata en este caso de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia. 



“Es inexacto predicar que la identidad de origen desplaza en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración dual. No se trata de manifestaciones excluyentes, sino por el contrario, complementarias



Es posible aceptar hoy que la relación jurídica de filiación goza de autonomía propia, desprendida de su corriente soporte biológico (…) Ni las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, ni la normativa constitucional nacional y/o provincial, ni las normas de rango inferior obstan para que la ley o la jurisprudencia privilegien, según las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con una "verdad biológica" considerada apriorísticamente.



Debe ponderarse en cada caso cuál es la solución que mejor consulta el interés del menor comprometido, sin que resulte pertinente elaborar formulas dogmáticas o apriorística.



En tales términos, y siendo que la niña cuenta ya a la fecha con la edad de diecisiete años, merced a la consabida mayor autonomía que cabe reconocerles a los menores adultos, su opinión acerca de la procedencia de la presente acción alcanza una especial relevancia



(…) Las inocentes designaciones de F. , distinguiendo a su padre "del corazón" del "de la semilla" señalan claramente dónde se sitúa el afecto y dónde el mero vínculo biológico.



Así, bajo una pátina de naturalismo por una posición biologicista a ultranza que distorsiona la realidad, no es dable acoger una pretensión destinada a la modificación de un estado filiatorio que los hechos demuestran la niña no posee verdadero interés en alterar.



Por ello, me resulta incontrovertible que puestos en la mira del superior interés de la niña a partir de una apetencia de justicia despojada de rigorismos formales, realista y humana, corresponde hoy tutelar los estrechos lazos afectivos que la unen con quien ha asumido decididamente para con ella el rol paterno, dándole seguridad a la relación familiar en la que hoy se encuentra integrada, consolidando la adaptación a su medio actual y eliminando el temor a la pérdida de sus afectos, de modo que las resultas de este proceso la conduzcan al buen puerto de que sea ella, por contar ya con edad para hacerlo (arg. art. 285, Cód. Civil), quien decida resolver la cuestión de su identidad de origen sin verse forzosamente limitada por efecto de lo obrado en el marco de las presentes actuaciones, en última instancia sin el concurso de su voluntad, en una cuestión que sin duda dados los ribetes que presenta- reviste caracteres personalísimos.



Se hace lugar -por mayoría- al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, se revoca el decisorio impugnado y se rechaza la presente acción de impugnación de reconocimiento de paternidad extramatrimonial instada, debiendo el tribunal de origen preservar las presentes actuaciones a los fines de que la menor pueda acceder a las mismas, lo que deberá serle oportunamente comunicado por el Asesor de Incapaces interviniente.

El valor de la negativa • Antes… Art. 4, Ley 23.511: “Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.

En el CC • Antes… Art. 253. “En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”.

3 posturas a) La negativa es un indicio contrario o en contra del renuente de conformidad con lo que surge del art. 4 de la ley 23.511, por lo cual, tal negativa debe ser reafirmada por algún otro medio probatorio para que pueda arribarse a una conclusión ya que la negativa sería sólo un indicio y no haría plena prueba. b) La negativa es una presunción en contra o contraria al renuente, por lo cual, ya esa conducta hace presumir la paternidad de la persona que se niega. c) La falta de realización de la prueba de ADN no permite llegar a un objetivo central para la satisfacción del derecho a la identidad: la verdad biológica, siendo el único modo de llegar a ello la compulsividad u obligatoriedad de la prueba.

¿Cuál adopta el Código?

En el Nuevo Código Civil y Comercial 0 Art. 579.— Prueba genética. En las acciones de filiación

se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. 0 Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. 0 Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente.

ÂżCuĂĄl es la diferencia entre indicio a secas e indicio grave?

El derecho a la identidad

0 Que la negativa sea un indicio grave, significa que no se necesita,

de manera obligatoria o como requisito sine qua non otra prueba para hacer que tal conducta renuente tenga fuerza y por ende, se pueda hacer lugar a la acción de reclamación de la filiación (postura semejante a la presunción); pero si se cuenta con prueba hábil para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarse a la verdad biológica, ella deba ser incorporada al proceso (postura semejante o que tiene algún elemento a la del indicio). 0 En esta línea argumental, fácil se observa que la presunción al hacer plena prueba del lazo biológico trae consigo un efecto no querido, un “desentendimiento” o “relajo” probatorio y consigo, la consecuente, orfandad en materia probatoria siendo el único elemento con el que se cuenta la negativa del demandado, presunto padre biológico

Post Mortem 0 Art. 580.— Prueba genética post mortem. En

caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. 0 Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. 0 El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.

0 En definitiva, y tal como se explicita en los

Fundamentos del Anteproyecto que dio lugar al Código Civil y Comercial, el régimen legal que se prevé en torno a la prueba genética en los procesos de filiación es la siguiente: “ a) si el presunto padre vive, pero se opone, esa negativa funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible producir la prueba (por ejemplo, está rebelde, no se lo puede encontrar) la prueba puede realizarse sobre material genético de los parientes del demandado hasta el segundo grado; c) si el presunto padre no vive, puede practicarse sobre material genético de los padres del demandado; (d) si éstos se oponen o no existen, se puede autorizar la exhumación del cadáver”.

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

¿Por qué reformar? 

LA NECESARIA MIRADA SISTÉMICA 3 consideraciones previas que impactan de manera directa en el régimen adoptivo



―al argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un daño valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad. … (párrafo 121).

CSJ, México: 16/08/2010  ―No existe ninguna base para afirmar que los hogares o familias homoparentales posean un factor anómalo que redunde directamente en una mala crianza. Quien crea lo contrario, está obligado a mostrar evidencias de ello. Ni el Procurador General de la República, ni nadie en el mundo, ha presentado tales evidencias empíricas, con estudios serios y metodológicamente bien fundados. La carga de la prueba está en quienes sostienen, prejuiciosamente, que una pareja homosexual no es igual o es peor para la salud y el bienestar de los menores que una pareja heterosexual. En realidad, quienes tienen esa creencia hacen una generalización inconsistente, a partir de algún dato particular o anecdótico y lo elevan a una característica de todo un grupo social. Estas generalizaciones inconsistentes se llaman estereotipos y éstos, a su vez, son la base cognitiva errónea de los prejuicios sociales y de la intolerancia‖ 

2) Una reforma “de raíz” y esencial el cruce entre derechos del niño y legislación civil • ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido DIECIOCHO (18) años. • Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió TRECE (13) años.

El principio de autonomĂa progresiva

ď&#x201A;&#x2013;

 «La

Art. 26 

persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada….

3) El caso Fornerón • Familia monoporental • Pobreza • El tráfico de Niños • https://vimeo.com/30806460 • Minuto 20 -40.

EL CONCEPTO ¿Por qué definir? • ARTÍCULO 594.- Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen (EXCEPTO ADOPCION DE INTEGRACION) • La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código. 100

Principios generales • ARTÍCULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los DIEZ (10) años.

Derecho a conocer los orígenes • ARTÍCULO 596.-. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a acceder al expediente judicial en el que se tramitó su adopción y demás información que conste en registros judiciales o administrativos. • Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.

• Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. • Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.

Reconocimiento jurisprudencial Acci贸n aut贸noma del derecho a conocer los or铆genes sin conmover el v铆nculo filial adoptivo

Art. 327, Ley 24.779  Después de acordada la adopción plena

no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquellos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323. 105

Hechos del caso:  El 30 de diciembre de 2004, el tribunal de menores N° 2 de San Isidro otorgó la adopción plena de A., nacido el 21/05/2002, a un matrimonio. La madre biológica del niño falleció ese mismo año.  El 20 de diciembre de 2007 se presenta L. manifestando ser el padre biológico del niño y solicitando el inicio de un proceso de revinculación con su hijo conformando un “triangulo adoptivo” junto a sus padres adoptivos.  La petición fue rechazada en 1° instancia. La cámara de San Isidro confirmó dicho pronunciamiento aludiendo al siguiente razonamiento: “Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por éste de la acción de filiación respecto de aquellos, con la sola excepción de la que tuviese por efecto la prueba del impedimento matrimonial”

 Voto del Dr. Lázzari:

“Quiero resaltar en primer término que lo dispuesto por el art. 327 del Código Civil en cuanto establece que "Después de acordada (…), no puede aplicarse así, sin más, e ignorar que el art. 328 del Código Civil, al mismo tiempo, prescribe que "el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica" y que el 321 inc. h del mismo dispone que el juez haga constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado dicha realidad”

 “No resulta razonable que el conocimiento sobre el

origen (la "realidad biológica"), sea privativo de la adopción simple (art. 336, C.C.) y que la plena tenga, por definición, obstaculizada una indagación de esta naturaleza”.  El análisis de ADN no está dirigido a cuestionar la adopción, sino a determinar su consanguinidad con Á. y eventualmente la conveniencia para el mismo de la construcción de un triangulo adoptivo, sumatorio de todos sus vínculos.  “El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el correlato del dato puramente genético determinado por la procreación; va mucho más allá; por eso una cosa es tener el derecho a conocer ese dato, y otra, muy distinta, la pretensión de tener vínculos jurídicos fundados en ese dato genético”.

 “Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley

interpuesto, revocar la sentencia impugnada, debiendo volver los autos a la instancia de grado para que se practique la prueba biológica que se solicitara al efecto de verificar el vínculo sanguíneo del menor Á. con el señor L.V. , y en su caso, acreditado el mismo, se analice eventualmente- la posibilidad de que el peticionante se revincule con el menor”.

¿Revocación? Adopción PLENA: ARTÍCULO 624.- Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopción plena es irrevocable. La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

Quiénes

pueden adoptar…

ARTÍCULO 600.- Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que: a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país; b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes. 

ARTÍCULO 601.- Restricciones. No puede adoptar: a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; b) el ascendiente a su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral. 

Realidades más complejas. Normativas más amplias • ARTÍCULO 602.- Regla general de la adopción por personas casadas o en unión convivencial. Las personas casadas y en unión convivencial (SEGURIDAD/INSEGURIDAD JURIDICAISN) pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente. • ARTÍCULO 603.- Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial. La adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si: • a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto. • En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador ad litem; • b) los cónyuges están separados de hecho.

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• ARTÍCULO 604.- Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial. Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de padre con una persona menor de edad, pueden adoptarlo conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño. • LA NECESARIA SEPARACION ENTRE «BUEN» MARIDO/ « BUEN PADRE»/

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• ARTÍCULO 605.- Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores. Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, si fuese en interés superior del niño, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. • En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.

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No todas las situaciones fĂĄcticas pueden estar contenidas/solucionada s en la leyâ&#x20AC;Ś.

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un conflicto “novedoso”… Juzgado 1° instancia C.C. Fam. – Río Cuarto 18/11/2011

Hechos del caso • El niño E. nace el 11/06/2001 en Río Cuarto, padece de una problemática neurológica que requiere tratamiento especial. • E. es dado en guarda judicial preadoptiva al matrimonio M. y B., casados desde el año 1997, el 9/08/2004. El 8/09/2005 el tribunal declara el estado de desamparo moral y material del niño y confirma la guarda judicial con fines de adopción. • El matrimonio interpone demanda de adopción plena de E. Durante el diligenciamiento de las pruebas se denuncia el fallecimiento del niño -17/03/2010- como consecuencia de un accidente ocurrido en la vivienda familiar. • El niño había quedado por unos momentos solo en la casa, presumiblemente mientras jugaba con su perro se puso una bolsa de nylon en su cabeza y sufrió una asfixia que le provocó su muerte. • El matrimonio insiste en la prosecución de la causa, excluyendo si fuera necesario cualquier beneficio económico.

Consideraciones del Tribunal

• Situación no prevista en la ley: muerte del niño durante la tramitación del juicio de adopción plena. • Debe superarse el vacío legal desentrañándose el verdadero sentido del instituto de la adopción. • La adopción a la luz del nuevo paradigma del Derecho Familiar (reforma 94) persigue: a) garantizar el interés superior del niño, b) que se declaré en interés del niño, c) garantizar el derecho a la identidad, d) transparentar el origen de la filiación y condenar los orígenes ilícitos. LA IDENTIDAD COMO UN ―IDA Y VUELTA‖ (RELACION REFLEJA)

Fundamentos de la sentencia • «La adopción se concibe, además, como un proceso de compromiso psicológico y emocional por parte de los adultos, con el fin de establecer un vínculo afectivo con el niño, lo que se erige a través de la convivencia cotidiana impregnada de afecto y cariño. Ello se ha producido de manera clara y efectiva en el caso…en los casi 7 años que E. vivió en el seno de la familia M.B.» • «Insisto, si bien el norte orientador debe ser necesariamente el respeto por el superior interés del niño, soy de la opinión de que a ello debe agregarse la identidad del menor, hoy fallecido. La misma no puede referirse en forma exclusiva a su origen biológico, sino como un concepto dinámico» • «La preservación de la identidad de E. se alcanza sobradamente a través del instituto de la adopción plena»

• «El art 322 Cciv establece que la sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de guarda. Destaco que en el proceso de adopción la sentencia tiene efecto constitutivo.» • «No podemos olvidar que la identidad dinámica es recíproca, no solo del niño sino también de los adultos, teniendo derecho ellos a que se les reconozca que tuvieron un hijo adoptivo y que ante el dolor de su pérdida, el vínculo afectivo quede debidamente constituido con la filiación adoptiva». • «No existiendo una prohibición expresa (…) debiéndose preferirse toda interpretación que favorezca la adopción (…) corresponde admitir la adopción plena»

un conflicto “no previsto”…

CSJN – 26/09/2012

Plataforma fáctica • Una mujer que tenía a su cargo un niño que se encontraba en guarda para adopción fallece en un accidente. • La Defensora de Menores solicita como medida autosatisfactiva que se lo declarará hijo adoptivo de aquélla, lo cual fue admitido. • Promovida la sucesión se presenta la hermana de la causante en representación del niño en su carácter de heredero forzoso y también por derecho propio como heredera instituida • Los padres de la causante, alegando como perjuicio que el niño los desplazaba de la línea sucesoria, solicitaron se decrete la nulidad de la adopción.

• El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Entre Ríos revocó lo dispuesto en las instancias anteriores e hizo lugar al desplazamiento solicitado.

• El Defensor General local dedujo recurso extraordinario que, al ser denegado, dio origen a la queja

La CSJN

• “Corresponde poner de resalto que en un reciente caso en

que se alegaba la violación del derecho de protección a la familia de un padre y su hija biológica en un proceso de adopción también tramitado en la provincia de Entre Rios, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró que ´toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia´ • “Se ha señalado que al considerar y hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego, el del sujeto más vulnerable y necesitado de protecci6n, los tribunales debeN ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad y mantener, en consecuencia, aquella condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles‖

Guarda de hecho ARTÍCULO 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco (o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño) entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

126

JUZ. DE FAMILIA DE MAR DEL PLATA NRO. 1, “G. F. A.S/GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN”, 13/08/2015  P. E. A. B. y A. V.T. promueven de guarda con fines de adopción del niño F. A. G., aduciendo su carácter de guardadores de hecho por dos días.  La guarda se otorga en forma directa entre los peticionantes, por un intermediario (una empleada de la panadería del barrio), y la progenitora biológica del niño.

 En el expte. “G., F. A. s/Medida de Abrigo” se ha decretado la legalidad de la medida a partir de la denuncia de la jueza por la presentación de los peticionantes.  La Sra. Asesora de Incapaces solicita el rechazo in límine de la acción impetrada.  La jueza rechaza la demanda in límine.

ENTREGA DIRECTA •

P. E. A. B. y A. V.T. se habían contactado con la progenitora del niño -a través de una empleada de la panadería barrial-, quien le hizo entrega del niño, y a cambio solicitaba la suma de veinte mil pesos.

•

Que “A diferencia de precedentes jurisprudenciales en los que debió valorarse la dicotomía entre una presunta irregularidad originada en una situación de hecho y el vínculo afectivo que pudo generarse entre los guardadores y el niño por el transcurso del tiempo, no existe en el caso de autos tal tensión entre derechos, atento la ausencia de una guarda de hecho consolidada en el tiempo.

QUÉ DICE LA ASESORA? • “Que el nuevo Código Civil y Comercial en forma clara prohíbe la entrega directa de niños, y que, en el caso de autos, y según surge de las presentes y de los autos conexos, no se trata de familiares o referentes afectivos del niño en los términos del art. 611 del CCC.”

• “Que la presentación en vista se contrapone con la legislación vigente en relación al régimen de adopción, observando que no surge que el matrimonio requirente se encuentre inscripto en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción.”

RESUELVE: I.

Rechazar in límine la acción interpuesta. II. Atento los fundamentos expuestos en el Considerando IV (“resulta labor de los abogados tanto el análisis normativo, como el efectuar peticiones aludiendo con precisión a los hechos esenciales del caso, ello toda vez que resulta un directo y efectivo colaborador del órgano que debe orientarse a coadyuvar y contribuir al logro de la justicia con eficiencia”), no regular honorarios.

¿Cómo releer el fallo de la CSJN del 27/05/2015 a la luz del CCyC? 

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Guarda de hecho judicializada al año Mujer viuda 60 años Se ordena familia acogimiento hasta selección de pretensos adoptantes del registro. Se hace efectiva. Apelación. Alzada/ CSJN/Procuración General: se hace lugar al pedido de restitución: “regreso cuidado”

Una consulta 

Soy Francisco, abogado de la organización Patria Grande, (antes Marea Popular):

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En el barrio de Caraza, Lomas de Zamora, una mujer dejó a su hijo a cargo de una mujer con la que no guarda parentesco ya que no podía criarlo y luego nunca más supieron de su paradero. Esta mujer tiene al hijo que esta por cumplir 2 años a su cargo y quiere tramitar la adopción, para lo que recurrió a nosotros. Al ver el nuevo código encontramos el artículo 611 que expresamente veda la guarda de hecho con fines de adopción y hasta plantea la posibilidad de que se le quite la guarda del niño a quien la ejerza de esta manera. Sin embargo, entiendo que el interés superior del niño iría en contra de esta disposición. Ante el temor de iniciar una acción que pueda terminar en la separación del niño de esta mujer estamos buscando asesoramiento al respecto.

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1:57 p.m.

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132

Tipos de adopción ARTÍCULO 619.- Enumeración. Este Código reconoce tres tipos de adopción: a) plena; b) simple; c) de integración.

Tipo de adopción “a la carta”? ARTÍCULO 621.- Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción.

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Fundamentos ANTEPROYECTO “La regla de la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes ha permitido pasar de una noción de potestad o poder de los padres sobre los hijos a la de responsabilidad, cuyo ejercicio requiere tener en consideración, con respecto al hijo “la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”

Principio de igualdad CEDAW:  Art 16: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: 

d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

Principio de Igualdad CDN  

Art. 18 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

Homoparentalidad e ISN 

“al argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un daño valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad… (CIDH, “Atala”, párrafo 121).

EMPEZANDO POR EL PRINCIPIO….

EL LENGUAJE NO ES NEUTRO… 140

141

Las críticas…  Confusión

entre responsabilidad parental y responsabilidad civil…  El derecho comparado:  Commission on European Family law  «Principios de derecho europeo de familia relativos a la Responsabilidad parental»

142

 Principio

3.1. Concepto de responsabilidad parental  «la responsabilidad parental es el conjunto de derechos y deberes destinados a promover y salvaguardar el bienestar del niño. Comprenden en particular: a) el cuidado, la protección y la educación; b) el mantenimiento de relaciones personales; c) la determinación de la residencia; d) la administración de los bienes, y e) la representación legal.

Mirada sistémica Explicitar las razones… Los Fundamentos • Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucció́n y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificació́n de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio.

143

CONCEPTO –ART. 638 “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.

PRINCIPIOS – ART. 639  



a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

145

El principio de igualdad de los padres ¿Padre

(madre) y padre

PRINCIPAL PERIFERICO? EL ROL DE LA MUJER EN LA FAMILIA

El problema de la preferencia materna… • Art. 206: “(…) Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos”. 146

CS, 29/04/2008 Según su voto (Zaffaroni) • 7º) En la sentencia impugnada, los jueces expresaron: "hace pocos días que C ha cumplido los 5 años, por lo que no resulta desdeñable considerar los alcances del art. 206 inc. 2º, primera parte del Código Civil, ya que teniendo en cuenta la edad y el sexo de la niña se supone que la madre posee las mejores condiciones naturales para cubrir las necesidades físicas y formativas de aquélla".-

• Lo expuesto, permite afirmar que para la alzada los datos de orden natural, como la edad y el sexo, bastan para elegir a la madre como custodia inmediata de su desarrollo, sin consideración a las particularidades del caso concreto.• 8º) Dicho lo anterior, se advierte que el razonamiento empleado por la cámara implicó un punto de partida equivocado. Era la conveniencia de C lo que debía justificar cambiar su status quo y no, la invocación apriorística de motivos de orden "natural".-

• Cabe destacar, que no existe en la Convención sobre los Derechos del Niño preeminencia alguna a favor de uno de los padres. Tal es así, que su artículo 18 dispone el compromiso del Estado de garantizar la responsabilidad de ambos progenitores en la crianza y el desarrollo del hijo.-

SE DEROGA LA PREFERENCIA MATERNA EN EL CUIDADO DE LOS HIJOS

150

Algunas ideas básicas para entender el nuevo sistema • ARTÍCULO 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. • Este Código regula: • a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; • b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; • c) la guarda otorgada por el juez a un tercero (pariente).

151

A) Ejercicio de la responsabilidad parental (Art. 641) Situaciones fácticas

Ejercicio

Convivencia de ambos progenitores

Compartido

Cese de convivencia

Compartido

Hijo con un solo vínculo. O Cese, privación, fallecimiento de uno

Al único progenitor

Hijo extramatrimonial c doble vínculo pero con sentencia judicial

Al otro progenitor

Excepciones

Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en ISN, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades

En ISN, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.

¿Y en caso de desacuerdos? 1) Cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. 2) Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. 3) El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.

¿Es posible la delegación temporaria del ejercicio? (643) • En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. • El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. • Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. • Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. • Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido

¿ART. 674?  Delegación

del ejercicio en el progenitor afín.  Requisitos de Procedencia: Razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria Imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor. Requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.

ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN DE AMBOS (ART. 645) PARA CONTRAER MATRIMONIO COMUNIDADES RELIGIOSAS, FUERZAS ARMADAS O DE SEGURIDAD

SALIR DEL PAÍS O CAMBIO DE RESIDENCIA PERMANENTE EN EL EXTRANJERO PARA ESTAR EN JUCIO (ART. 677) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS

¿Y LOS PROGENITORES ADOLESCENTES? 



Se elimina la diferencia entre adolescentes casados y no casados

padres

Ejercicio en cabeza de los adolescentes, con ciertos límites.

padres

“Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud” (art. 644).

Oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño

Intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. Consentimiento del adolescente + asentimiento de sus propios progenitores: Actos Trascendentes.

(Adopción, intervención quirúrgica que pone en peligro la vida u otros actos que puedan lesionar gravemente sus derechos) En caso de conflicto, el juez debe decidir procedimiento más breve previsto por la ley local.

través

del

ART. 647.— PROHIBICIÓN DE MALOS TRATOS. AUXILIO DEL ESTADO. SE PROHÍBE EL CASTIGO CORPORAL EN CUALQUIERA DE SUS FORMAS, LOS MALOS TRATOS Y CUALQUIER HECHO QUE LESIONE O MENOSCABE FÍSICA O PSÍQUICAMENTE A LOS NIÑOS O ADOLESCENTES. LOS PROGENITORES PUEDEN SOLICITAR EL AUXILIO DE LOS SERVICIOS DE ORIENTACIÓN A CARGO DE LOS ORGANISMOS DEL

ESTADO.

B) Cuidado del hijo: (Arts. 648-651) Situaciones fácticas

Convivencia de ambos progenitores

Cuidado

Modalidades

Observaciones

Compartido

Indistinto

Progenitores no Convivientes

Compartido

Alternado

el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado El hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia.

¿Cuidado personal unilateral? • Regla: “A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo” ¿A cuál elijo?

Cuidado personal unilateral. Deber de colaboraci贸n. En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro

la edad del hijo

la opini贸n del hijo

el mantenimiento de la situaci贸n existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboraci贸n con el conviviente.

Plan de Parentalidad Art. 655.— Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. • El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. • Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación.

Si no hay acuerdo • Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bien.

¿Qué pasa con los alimentos? • ARTÍCULO 666.- Cuidado personal compartido. En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquél que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658. 165

 ARTÍCULO

660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.

C) Guarda otorgada a un pariente Supuestos de especial gravedad

El juez otorga guarda a un pariente Plazo 1 aĂąo. Prorrogable perĂodo = Plazo Vencido: acudir a otras figuras

Guardador tiene el cuidado



ARTÍCULO 672.- Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente. ARTÍCULO 673.- Deberes del progenitor afín. El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental. 16 9

Alimentos… • ARTÍCULO 676. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente • respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.

Progenitor Afín Régimen de Comunicación



F.T.M. solicita se establezca régimen de comunicación a favor de la niña A.C. de 6 años de edad. F.T.M. (el actor) y B.C. (madre de la niña) fueron pareja desde 07/2008 hasta 08/2013, fecha en la que se separaron, luego de 5 años de relación. Desde 2008 hasta tiempo después de separarse el sr. retiraba a la niña del colegio, la llevaba a su casa (en la que convivieron) y le hacía de comer. Desde 10/2013 la sra. sólo le permitió ver a la niña una hora por día y no lo deja llevarla a su casa.



―Fundamenta la obligación de auxilio judicial, el hecho que tiene un interés legítimo, basado en el vínculo afectivo que existe entre la niña A. C. y él, quien ha crecido en un medio familiar, hogar del que formaba parte él.‖



Sustenta su legitimación activa en el legítimo interés fundado en lo que sin lugar a dudas ha sido un verdadero vínculo paterno filial, que ha tenido todas las características de lo que el legislador consideró relevante para calificar a la familia aunque el mismo no implique relación de parentesco. Conforme la ley infraconstitucional carece de derecho subjetivo para accionar, mas existe un interés legítimo, basado en una relación afectiva.



―Es pertinente señalar que el Proyecto de Reforma del Código Civil otorga reconocimiento legal a las familias ensambladas, razón por la cual se le debe otorgar el derecho a la jurisdicción desde el paradigma del derecho humanitario inclusivo de las diferentes formas familiares.‖



Señala que quien ha generado y habilitado un vínculo de afecto, en este caso la progenitora, no sólo no puede obstaculizarlo por la teoría de los actos propios, sino que también debe existir coherencia y responsabilidad en los actos que realiza.

―En el Código Civil aún vigente no existe una norma expresa que recepte este tipo de sistemas vinculares entre niños y los que fueron parejas de sus padres. Sin embargo ello no es óbice para su fijación teniendo en cuenta todo el plexo normativo vigente en Argentina y en especial lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061‖. (INTERES SUPERIOR DEL NIÑO)

―No podemos ceñirnos a un criterio formalista a la hora de resolver una cuestión como la que aquí se presenta, rechazando la posible procedencia de un régimen comunicacional para quien no se encuentra expresamente determinado en la ley civil. Debe realizarse en cambio una interpretación amplia del artículo 376 bis del Código Civil, extendiendo la legitimación de quienes pueden solicitar un régimen vincular, más allá de los que estrictamente se encuentran mencionados en la norma‖.

―Tengo en claro que muchas veces entre niños y los cónyuges o convivientes de sus padres nacen y se fortalecen vínculos afectivos que nutren la vida de esos hijos. En determinadas ocasiones, la vida diaria durante la convivencia los ha llevado a crear, intensificar y vivificar situaciones que los ponen a ambos en un nuevo rol mutuo, un rol de padres/madres e hijos por afinidad. Por ello, la ruptura del vínculo adulto no puede dejar vacía esa relación que todos han logrado y de la que todos han sido partícipes. También soy consciente que no en todas las ocasiones es posible la mantención de un vínculo de esta naturaleza, ya que o por una parte esa relación mutua de afecto no ha existido –entre el padre/madre e hijo el cónyuge o conviviente-, o no lo ha sido con la intensidad necesaria que amerite la prosecución de una relación, o en su defecto no es beneficiosa para el niño‖.

―Además estas nuevas realidades familiares han cobrado una significancia tal que han sido receptadas en el Código Civil y Comercial que entrará en vigencia el 1 de agosto del año en curso, regulando la figura del progenitor afín en los arts. 672 a 676, ("Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines", que está incorporado al Título VII sobre "Responsabilidad parental" – Capitulo 7 / Título VII del libro segundo), lo que muestra a las claras que no pueden ser vistas con rigorismos formales. Por todo ello reafirmo la idea que es posible la fijación de un régimen de visitas para un padre afín en los casos que se verifique que la relación ha tenido la profundidad y duración adecuada y que además que esta solución sea lo que más lo beneficia.‖



―Finalmente resultó absolutamente esclarecedora la entrevista que mantuve con la propia A.. Es importante relatar que incluso antes de ella entrara a mi despacho, pude apreciar que se encontraba jugando en el piso junto al Sr. T. M., lo que mostraba una familiaridad propia de un vínculo o afecto muy cercano.‖



―Una vez dentro de mi despecho, pudimos tomar conocimiento -junto al equipo técnico y a la Asesora de Familia-, que la niña se refería al actor como ―papa F.‖, pero teniendo en claro que aquel no era su padre biológico. Es decir que A. –pese a su corta edad- comprendía cabalmente quien era para ella el Sr. T. M. y además pretendía de manera clara seguir teniendo una relación con él de la misma manera que había existido cuando convivían.‖

―Ese trato ―paterno-filial‖ se hacía más intenso teniendo en cuenta que la pequeña no tiene un reconocimiento paterno (constancias de fjs. 7), por lo que estimo sin lugar a dudas que entre A. y el Sr. F. T. M. se creó un verdadero lazo paterno-filial, como un padre de crianza o padre afín. Todo ello me lleva a sostener que debe fijarse un régimen de visitas que le permita a la niña seguir manteniendo este vínculo afectivo que la nutre y favorece, pero con las características especiales que el mismo debe adquirir conforme a la nueva circunstancia de vida de esta familia que ya no comparte espacios y tiempos en común‖

¿Y SI LO HUBIERA TENIDO?

Art. 555.— Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias. Art. 556.— Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo.