procedure d’acquisto

Stefano Cresta - Cresta & Associati Studio Legale

Procedure centralizzate Consip e gare d’appalto per la sanità dei Soggetti aggregatori regionali: quale prevale?

La tematica dell’assetto ordinamentale dei rapporti ambito sanitario ed entro i limiti di spesa prefissati, ricorrentra procedure di gara della Consip con quelle indet- do alle centrali di committenza. te (in pendenza o in seguito alla conclusione delle Le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di comprime) dai soggetti aggregatori regionali riveste una certa mittenza sono state introdotte per conseguire significativi importanza per gli Enti e le Aziende del S.S.N. Ciò anzitut- risparmi della spesa sanitaria mediante l’aggregazione degli to in quanto l’asserita pariteti- acquisti a livello regionale, cità (o, peggio, priorità) delle dall’articolo 1, comma 449, Convenzioni Quadro Consip Dal quadro normativo della legge 27 dicembre 2006, rispetto a quelle dei Soggetti n. 2961, ed ulteriormente aggregatori regionali è stata emerge che il principio perfezionate dall’articolo 15, (ed è) spesso strumentalizzata in sede giudiziaria dagli ope- di preferenza per la gara comma 13, lettera d), del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertiratori economici aggiudicata- regionale non è stato to dalla legge 7 agosto 2012, n. ri Consip al fine di impedire l’avvio o il completamento affermato in termini rigidi 135, e dall’articolo 9, commi 1 e 3, del d.l. 24 aprile 2014, di gare d’appalto da parte dei menzionati Soggetti aggrega- ed automatici, viene però n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89. tori. Tali iniziative, nell’attesa demandato alla Consip Con l’articolo 1, comma 548, della definizione della lite, spesso portano a “stalli opera- il compito di rinvenire le della legge 28 dicembre 2015, n. 208, il legislatore ha, inoltivi” o comunque ad eccessive migliori condizioni di offerta tre, stabilito che “gli enti del dilatazioni (con proroghe, tecniche o meno) dei rapporti in da porre a disposizione delle Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarcorso (o a “contratti-ponte”), che spesso conducono a non amministrazioni sanitarie si, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitarispettare il carattere ecceziona- rio, come individuate dal decreto le di tali istituti, ribadito dalla del Presidente del Consiglio dei giurisprudenza. Ministri di cui all’articolo 9, Obblighi di approvvigionamento per gli Enti del S.S.N. comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, tramite convenzioni dei Soggetti aggregatori regionali e con con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvaConsip lendosi in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza A fini sistematici non pare inutile rammentare che tutti gli di riferimento, ovvero della Consip s.p.a.”. enti appartenenti al Servizio Sanitario Nazionale hanno l’ob- Sul punto della cogenza della previsione che obbliga gli enti bligo di approvvigionarsi, per le categorie merceologiche di del servizio sanitario ad avvalersi in prima battuta delle con-

1 Recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007” prevede, infatti, che: “Gli enti del

Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”;

venzioni quadro sottoscritte dalle centrali di committenza regionali, la giurisprudenza è invero pacifica. Essa ha chiarito come nel sistema delineato dal legislatore “Consip svolga un ruolo sussidiario e ‘cedevole’ rispetto a quello delle centrali regionali”, e che “l’obbligo di avvalersi di queste ultime si giustifichi con la volontà del legislatore di salvaguardare gli investimenti effettuati dalle Regioni costituendo apposite centrali di acquisto”(Cons. Stato, III, decisione 22 febbraio 2018, n. 1136). Sul tema dei rapporti tra gara Consip e gare delle centrali di committenza regionali, con particolare riferimento a quelle aventi un medesimo ambito operativo (territoriale e prestazionale) di incidenza, ci si soffermerà più avanti.

Acquisti in autonomia da parte degli Enti del S.S.N.: limiti

Si segnala che con l’articolo 1, comma 510, della citata legge n. 208/2015, il legislatore ha riconosciuto agli enti del servizio sanitario nazionale obbligati ad approvvigionarsi attraverso le predette convenzioni la possibilità di procedere ad acquisti autonomi “esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei Conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”. Come ha di recente precisato la giurisprudenza, l’indicata regola di approvvigionamento “può essere derogata, con conseguente riespansione della discrezionalità degli enti appartenenti al servizio sanitario, solo in presenza di determinate caratteristiche sostanziali dei beni e dei servizi nonché, considerata la rilevanza dell’incidenza della regola sulla spesa pubblica, dietro espressa e motivata autorizzazione dell’organo amministrativo apicale”2 L’onere motivazionale al riguardo va pertanto assolto puntualmente: per derogare all’obbligo di aderire alla convenzione regionale, una singola Azienda Sanitaria non potrebbe validamente invocare asserite condizioni più vantaggiose ritraibili dal mercato di riferimento (cfr. Cons. Stato, III, decisione 7 settembre 2015, n. 4133 e 7 maggio 2015, n. 2288, citate da Tar Piemonte, I, sent. 23 gennaio 2020, n. 61). Le Aziende Sanitarie sono, quindi, obbligate ad aderire alle convenzioni quadro stipulate dalla centrale di committenza regionale e, viceversa, non sono tenute ad effettuare alcun benchmark con eventuali convenzioni nazionali.

Convenzioni quadro Consip e convenzioni regionali: quale prevale?

La giurisprudenza amministrativa ha rimarcato che l’esistenza di un disegno normativo che non preclude (ma anzi disciplina) la contestuale attivazione sia a livello centrale sia a livello regionale di aggregazione degli acquisti, non può far ritenere impedito alla centrale di acquisti regionale di attivarsi al fine di ripristinare l’iter fisiologico delineato dalla disciplina, anche dopo che sia stata avviata una gara Consip. Costituisce dato pacifico quello per cui la preferenza normativa per gli strumenti di acquisizione centralizzata regionale trova il suo fondamento nel principio di maggiore prossimità delle centrali di committenza regionali alle aree territoriali, i cui bisogni specifici risultano meglio intercettati rispetto a un servizio maggiormente standardizzato quale è quello offerto dal convenzionamento Consip in ambito nazionale. Del resto, il comportamento da tenere in caso di coesistenza di convenzioni quadro nazionali e convenzioni quadro regionali è già stato ampiamente affrontato dalla giurisprudenza3, che ha affermato la piena legittimità della bandizione e dell’attivazione di convenzioni quadro regionali in presenza di convenzioni quadro nazionali. In particolare, si sottolinea che la giurisprudenza (Cons. Stato, V, decisione n. 5826 dell’11.12.20174 ha statuito che: “Entrambe le disposizioni, sia pure con una formulazione non chiarissima, contribuiscono a delineare un complessivo quadro normativo in base al quale: - in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali; - in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro; - nell’ipotesi appena richiamata è da ritenere che l’intervento di sostanziale supplenza svolto da Consip non possa giungere ad alterare in modo definitivo il carattere evidentemente sussidiario di tale intervento, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza

‘cedevole’. Tale intervento, infatti (pur necessario nel perdurare dell’inadempienza da parte delle centrali di committenza regionali), perderà la sua ragion d’essere laddove le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri

2 V. ad esempio, Tar Piemonte, I, sentenza 23 gennaio 2020, n. 61, in www.giustizia-amministrativa.it. 3 Sentenza n. 423/2017 del Tar Emilia-Romagna, decisione n. 5826/2017 del Consiglio di Stato, decisione n. 362/2018 del Tar Emilia-Romagna, sentenza n. 1329/2019 del Consiglio di Stato, sentenza n. 584/2020 del Tar Marche rif. (in parte riformata dalla decisione n. 2707/2021 del Consiglio di Stato); sentenza n. 46/2021 del Tar Sardegna, Cagliari, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. 4 Richiamata anche da Cons. Stato, III, decisione 26 febbraio 2019, n. 1329, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui: “In quest’ottica deve, concludersi che la prevalenza della gara svolta a livello regionale può essere affermata anche con riguardo alla fattispecie in esame, ovvero quando la procedura sia stata già aggiudicata, ai fini della stipula della convenzione quadro (su cui poi, di seguito ci si soffermerà per in merito all’affidamento). La gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica”, nonché dalla recente sentenza del Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 31.01.2021. n. 46, cit., in www.giustizia-amministrativa.it.

strumenti di acquisizione; - ci si può domandare se, una volta attivato l’intervento suppletivo di Consip (e una volta rese operative le relative convenzioni-quadro), ciò impedisca alle centrali di committenza regionali di attivare a propria volta strumenti di centralizzazione degli acquisti aventi ad oggetto servizi identici o analoghi. Ma il punto è che, nel caso in esame, quando la Intercent ER si è finalmente attivata pubblicando il bando all’origine dei fatti di causa, la gara indetta dalla Consip non era ancora conclusa”. Quanto evidenziato è stato deciso dal Supremo Consesso in una fattispecie ove la convenzione Consip era attiva. Gli esposti princìpi affermati nella citata pronuncia di Palazzo Spada n. 5826/2017 sono stati ribaditi di recente, altresì, da Cons. Stato, III, decisione n. 2707 del 31 marzo 2021 (che ha riformato in parte Tar Marche, sentenza n. 584/020, cit.) che si è soffermata sui rapporti tra gara Consip e gare dei Soggetti aggregatori regionali, aventi un medesimo ambito operativo (territoriale e prestazionale) di incidenza, con particolare riguardo agli Enti del S.S.N. Con tale ultima pronuncia il Consiglio di Stato (richiamando anche la propria rilevante decisione n. 1329/2019, cit.) ha affermato la legittimità dell’espletamento della gara regionale (cui le Aziende sanitaria avrebbero dovuto attingere in via preferenziale) pur in costanza di un procedimento di gara nazionale in corso di svolgimento (o finanche già conclusosi con la stipulazione della relativa convenzione-quadro). In ultimo si osserva che con la decisone n. 2707 del 31 marzo scorso, il Supremo Consesso ha precisato che in caso di “lungaggini” della gara regionale (con convenzioni non ancora operative), gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro stipulate da Consip. Al riguardo il Supremo Consesso ha precisato che “le scelte spettanti in siffatta tipologia di fattispecie all’Amministrazione afferiscono all’ambito di quelle contrassegnate da discrezionalità amministrativa in senso proprio, ponendosi alla stessa l’esigenza di individuare la soluzione più adatta a contemperare i plurimi interessi convergenti, al fine di ottimizzare il risultato finale in termini di migliore rispondenza all’interesse pubblico, determinato attraverso l’attenta e ponderata analisi di tutte le circostanze rilevanti”.

Conclusioni

Dal complesso quadro normativo e giurisprudenziale5 che si è cercato di tratteggiare sistematicamente, emerge che il principio di preferenza per la gara regionale non è stato affermato in termini rigidi ed automatici, ma attraverso la ricostruzione di un coerente quadro normativo ove è demandato alla Consip il compito di rinvenire le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni sanitarie ma è consentito alle stesse di procedere in modo autonomo. Ciò a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, attraverso un meccanismo di responsabilizzazione delle Amministrazioni stesse. Non pare inutile ricordare che tale responsabilizzazione investe anche il corretto utilizzo dell’istituto della proroga (come ribadito da Cons. Stato n. 2707/021, cit.): dal quadro normativo di riferimento è, infatti, ricavabile il principio della eccezionalità degli strumenti contrattuali finalizzati a fare fronte alle esigenze di acquisizione maturate nelle more dell’espletamento delle gare centralizzate (nazionali o regionali), siano essi le proroghe dei contratti in essere o i contratti-ponte stipulati nelle more dell’espletamento della gara da parte del soggetto aggregatore nazionale o regionale.

5 Che si arricchisce continuamente di casistiche: v. Tar Piemonte, Sez. I, sentenza 4 marzo 2021, n. 237, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha precisato come la Centrale di Committenza regionale non sia obbligata a comparare le condizioni contrattuali ed economiche dei propri affidamenti con il benchmark delle condizioni della omologa convenzione quadro Consip.