nuovo codice appalti - II appuntamento

la dimostrazione plastica di come una diversa sfumatura linguistica o organizzativa del legislatore nazionale, renda il recepimento della normativa comunitaria molto diverso, con impatti sostanziali sull’applicazione di un determinato istituto giuridico. L’esempio più significativo (e ad alto impatto) sono i motivi di esclusione previsti all’art. 80 del Dlgs 50/2016, che nel Dlgs 32/2023 viene scomposto in 5 diversi articoli (oltre ad un allegato). Tuttavia, non si tratta di un esercizio di moltiplicazione (o di “bulimia legislativa” come troppo spesso accade nelle “semplificazioni” legislative nostrane), ma semmai di razionalizzazione attentamente pesata. In 5 articoli l’estensore ha condensato l’esperienza applicativa degli ultimi anni del Consiglio di Stato, includendo anche molti contenuti presenti nelle Linee Guida ANAC. Ma si potrebbero fare altri esempi come l’art. 18 del Dlgs 36/2023 che racchiude solo le disposizioni sulla sottoscrizione del contratto e sulle sue tempistiche, che migliora ed amplia le disposizioni contenute in maniera più succinta e meno consequenziale dell’art. 32 del Dlgs 50/2016 (che non tratta solo dell’argomento della sottoscrizione). Nei prossimi appuntamenti analizzeremo nel dettaglio alcuni di questi nuovi articoli.

Un Codice “autoesecutivo” grazie agli allegati

L’attuazione delle disposizioni del nuovo Codice è stata implementata attraverso la tecnica degli allegati. Nella relazione illustrativa vengono esplicitate le ragioni tecniche di tale scelta, con queste parole: “si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente ‘autoesecutivo’, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare.

Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)”. Gli allegati sono, in questo caso, sostituitivi in prima applicazione delle norme regolamentari tradizionali. Il gruppo di lavoro non si è limitato a scrivere l’evoluzione del Dlgs 50/2016, ma lo ha anche dotato delle norme regolamentari attuative, che normalmente sono contenute in uno o più decreti ministeriali. È un fatto noto che le Linee Guida ANAC, per ragioni ordinamentali, non possono essere considerate come regolamento attuativo, quindi era necessario adottare un approccio diverso e costituzionalmente orientato per il Dlgs 36/2023. Lo schema degli allegati ricalca la distinzione in libri del Codice, per permettere di capire quali sono da applicare per ogni tipologia di settore e/o fase del procedimento. Ogni disposizione del Dlgs 36/2023 che richiede l’integrazione di norme dettagliate fa riferimento a uno o più allegati specifici, i quali hanno valore di regolamento. Da un punto di vista pratico questa scelta consente alla data di entrata in vigore del nuovo Codice di avere già anche le disposizioni attuative, che tradizionalmente arrivano in maniera differita e non programmata, con i tempi discrezionalmente decisi dai Ministeri. Se consideriamo l’esperienza del Codice dei Contratti del 2006 (Dlgs 163/2006) il suo regolamento attuativo (DPR 207/2010) è entrato in vigore nel giugno 2011, ben 5 anni dopo! Per non parlare delle Linee Guida ANAC che hanno avuto un processo di gestazione ben più lungo. Ma il gruppo di lavoro ha preservato la possibilità per il Ministero di procedere con l’emanazione di decreti ministeriali, in linea alle previsioni della Costituzione. È già previsto nel Dlgs 36/2023 che gli allegati saranno abrogati (integralmente) a partire dalla data di entrata in vigore di un regolamento ministeriale corrispondente, emanato ai sensi dell’art. 17, comma 3, della L. n. 400/1988, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. L’eventuale concerto degli altri ministri competenti e l’intesa con la Conferenza unificata saranno acquisiti, per poi sostituire integralmente gli allegati anche in qualità di allegati al Codice. Questa scelta tecnica consente di garantire una maggiore chiarezza e coerenza del Codice, oltre a semplificare la fase di attuazione delle disposizioni. ***

In questa seconda puntata del nostro viaggio di avvicinamento alla riforma del Codice dei Contratti abbiamo capito che il Dlgs 36/2023 ha uno schema più organico e razionale, organizzato per ambiti applicativi e declinato per argomenti consequenziali. Questa nuova postura normativa ha comportato una ricollocazione degli istituti giuridici già presenti nel Dlgs 50/2016 e, nel contempo, ad una riscrittura di molte disposizioni di legge, facendo tesoro degli orientamenti giurisprudenziali che si sono consolidati negli ultimi anni. In non alcuni casi è stato scelto di conservare il dettato normativo delle norme presenti nel Codice vigente, previa verifica d’impatto sull’ordinamento e ciò al fine di valorizzare quelle disposizioni che in sede applicativa hanno dato buona prova di efficacia. Infine, il legislatore ha previsto delle norme regolamentare autoesecutive, inserendole negli allegati, allo scopo di sostituire per la prima fase applicativa i decreti ministeriali. Decreti che, tuttavia, potranno essere emanati, con effetto abrogativo del rispettivo allegato, non appena pronti. Ciò rappresenta un modo pragmatico per evitare di lasciare dei “buchi” normativi, sollevando il giudice amministrativo dalla spinosa posizione di emanare pronunce, al solo scopo di colmare eventuali lacune legislative. Nel prossimo appuntamento affronteremo nel dettaglio alcune disposizioni normative particolarmente innovative, ma al tempo stesso non prive di impatto sulle procedure di gara.

Andrea Ferroci - Il Presidente ARE