La comunicazione del soccorso istruttorio nelle gare telematiche casi e questioni

Stefano Cresta - Cresta & Associati − Studio Legale

Il soccorso istruttorio nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, disciplinato dall’art. 83, co. 9, del D.lgs. 50/2016 consente, come noto, ai concorrenti di rimediare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara mediante l’integrazione, (in caso di omissione o incompletezza della documentazione) o la regolarizzazione di documenti già presentati ma affetti da irregolarità o errori materiali. L’importanza dell’istituto, connaturata alla sua finalità, ha significative conseguenze concrete con riferimento alle modalità di comunicazione dello stesso – specie per le gare c.d. telematiche1 – sia da quello della Stazione appaltante che dal punto di vista dell’operatore economico. La norma citata prevede che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione

che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Il dettato normativo citato deve essere letto in combinato disposto con le altre disposizioni del Codice che disciplinano la materia delle comunicazioni, in particolare: gli artt. 40 e 52, prevedono l’obbligo di utilizzare mezzi telematici per gli scambi di informazioni (comunicazioni e offerte di gara) relative alle procedure di affidamento, limitando l’utilizzo delle modalità tradizionali ad esigui casi che necessitano di particolare motivazione; l’art. 58 disciplina le A prescindere dal mancato “Procedure svolte attraverso ricevimento della PE, piattaforme telematiche di negoziazione”, disponendo la richiesta di soccorso che nel rispetto dell’articolo 52 e dei principi di traspaistruttorio deve, comunque, renza, semplificazione ed reputarsi conoscibile da parte efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono del ricorrente a ogni effetto a procedure di gara interasin dalla data di inserimento mente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle nel sistema Sintel da parte disposizioni del Codice. L’utilizzo dei sistemi telemadell’Amministrazione tici non deve, però, alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara; l’art. 76, del Codice, disciplina, inoltre, ai commi 5 e 6, le comunicazioni di natura individuale e/o escludente, stabilendo che debbano obbligatoriamente effettuarsi tramite posta elettronica certificata: «5. Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni:

1 Su tale tematica sia consentito rinviare a S. Cresta, “Procedure elettroniche e strumenti di acquisto telematici nel nuovo Codice dei contratti pubblici”, in Urb. e Appalti, 8-9/2016, p. 981 e ss. nonché a S. Cresta “L’e-procurement pubblico: casi e questioni nonché prospettive di riforma alla luce del “decreto semplificazioni” 2020, su questa Rivista 09/10.2020.

a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma. 6. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto». L’equivoco ingenerato nella prassi riguarda le procedure svolte interamente su piattaforme telematiche (quali MePA o Sintel), ove la strutturazione di tali piattaforme prevede sia possibile caricare in via diretta sulle stesse le comunicazioni afferenti alla gara, con necessità di coordinare tale circostanza di fatto con da un lato, i) l’obbligo normativo di comunicazione di taluni tipi di notizie a mezzo pec, ii) dall’altro con la lex specialis della procedura, che può prevedere la sufficienza della comunicazione espletata solo mediante la piattaforma (e senza successivo invio di specifica pec all’operatore economico interessato).

2. Il dibattito giurisprudenziale L’equivoco di cui supra ha suscitato un acceso dibattito innanzi al Giudice amministrativo, il quale ha affermato in talune pronunce come non esista un obbligo della stazione appaltante di inviare necessariamente mediante pec una comunicazione volta a esercitare il soccorso istruttorio2, in altre la giurisprudenza ha, invece, affermato il principio per il quale l’interpretazione funzionale ed estensiva dell’attuale quadro normativo depone certamente nel senso che la comunicazione della richiesta di integrazione documentale di cui all’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, rientri tra quelle per le quali risulta necessario l’utilizzo della pec; ciò in quanto comunicazione evidentemente preordinata – sul piano effettuale – all’esclusione dalla gara in caso di mancato riscontro al soccorso istruttorio disposto dall’Amministrazione3 . In un’ottica di maggiore tutela per gli operatori economici, il Consiglio di Stato4 ha affermato che «se è pur vero che la modulazione degli strumenti aggiuntivi alla pubblicazione sul sito è rimessa allo scrutinio discrezionale dell’amministrazione, ciò non toglie che la scelta in concreto operata possa essere vagliata – sia pure nei limiti del sindacato sull’eccesso di potere – nel suo stesso fondamento di “adeguatezza ed opportunità”, alla luce dei generali principi di leale cooperazione e proporzionalità e, quindi, secondo i paradigmi di “buona fede” e “correttezza”, enucleabili dal più ampio concetto di “buon andamento” della funzione amministrativa. Tanto vale, a maggior ragione, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente ristretti e nelle quali risulta fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare lo svolgimento delle operazioni di gara, onde evitare di imporre ai concorrenti degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati, che possono condurre alla loro estromissione per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’ingiustificata compromissione del principio della massima partecipazione […]». Ancora sulla scia di tale orientamento – in una fattispecie in cui la legge di gara non prevedeva una specifica forma di comunicazione per la richiesta di soccorso istruttorio – è stato affermato dai Tribunali di primo grado5 che “la peculiare natura intrusiva e sfavorevole dell’atto, nonché la speciale regime giuridico per esso previsto” della comunicazione di cui all’art. 83, co. 9 codice appalti, giustifica la necessarietà della trasmissione della stessa a mezzo pec. Il caso attiene all’esclusione dalla procedura di gara di un concorrente per non aver riscontrato la richiesta di soccorso istruttorio entro il termine perentorio di dieci giorni assegnato a pena di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice. Tale richiesta non veniva trasmessa all’indirizzo Pec

2 TAR , Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223 ha affermato che: “in base ai criteri di interpretazione letterale e teleologico, l’elenco delle comunicazioni da eseguire mediante lo strumento della PEC deve ritenersi tassativo e non meramente esemplificativo.

Il legislatore ha, infatti, inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale.

Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata.

Per tali considerazioni la richiesta di integrazione documentale, adottata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 non è ricompresa tra gli atti ai quali è applicabile il disposto dell’art. 76, comma 6, del citato D.lgs.”. 3 TAR Toscana, 26 aprile 2017, n. 609; TAR Roma, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 1192. 4 Cons. di Stato, Sez. III, 29 luglio 2020, n. 4811. 5 Tar Roma, sez. II, 16 ottobre 2020, n. 10550.

del concorrente, ma veniva unicamente “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara; la stazione appaltante inviava una mail ordinaria all’indirizzo di posta elettronica (non certificata) del concorrente con cui questi veniva informato della presenza della predetta richiesta nella c.d. “Area Comunicazioni”, mail che tuttavia veniva destinata tra la “posta indesiderata” del concorrente destinatario. Ad avviso del Tar, tali modalità di comunicazione non garantiscono alcuna certezza circa l’effettiva ricezione da parte del destinatario, con conseguente inidoneità delle stesse alla legale conoscenza della richiesta istruttoria della Stazione appaltante, avuto riguardo alle conseguenze escludenti che discendono automaticamente dalla mancata evasione, nel termine prescritto dalla legge, della richiesta di regolarizzazione. È stato a tal proposito affermato che: “il codice degli appalti non predetermina una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, a differenza di quanto prevede, come si è visto, per il provvedimento di esclusione dalla gara (da comunicare tramite PEC). L’assenza di una forma espressa di comunicazione dell’atto contenente la richiesta di soccorso istruttorio non significa tuttavia che per esso possa predicarsi una qua-

6 Cons. Stato, Sez. V, 31.08.2021, n. 5132. lunque forma di comunicazione. Spetterà alla stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa, scegliere la forma telematica più idonea di comunicazione, in relazione alla tipologia o al contenuto del provvedimento da comunicare, nel rispetto pur sempre dei principi imperativi posti dall’ordinamento a tutela del destinatario che si pongono quali limiti esterni all’esercizio della stessa discrezionalità”. I principi enucleati dal tar capitolino in primo grado sono stati successivamente confermati in appello6 . Nello specifico, Palazzo Spada ha ritenuto che: “La lex specialis non contiene dunque una regolamentazione specifica della comunicazione della richiesta introduttiva della procedura di soccorso istruttorio; è vero che, per regola, la richiesta di chiarimenti deve essere effettuata attraverso il Sistema, ma è altrettanto vero che tale regola viene derogata nei casi in cui la norma impone una specifica forma di comunicazione, come pure nei casi in cui se ne ravvisi l’opportunità. Ciò comporta, come primo passaggio, che i vari atti componenti la lex specialis (in particolare il capitolato d’oneri, e ancora di più, le regole del sistema di e-procurement) non forniscono un quadro certo delle modalità in cui il soccorso istruttorio deve essere attivato, imponendosi, per la

soluzione della questione, un approfondimento che tenga conto della natura del soccorso istruttorio”. La giurisprudenza è conscia della sussistenza di una diversità di opinioni: da una parte è ravvisabile l’orientamento secondo cui, specie nelle gare gestite mediante piattaforme informatiche, non sussiste l’obbligo di trasmettere via pec le richieste rivolte ai concorrenti ai fini del soccorso istruttorio; ciò in quanto: - i partecipanti alla gara sono operatori professionali, per i quali la trasmissione della richiesta mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, deve ritenersi modalità adeguata ed idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza da parte del concorrente7; - la richiesta di integrazione documentale di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è espressamente ricompresa tra gli atti cui è direttamente applicabile l’art. 76, comma 6, dello stesso corpus legislativo, essendo atto endoprocedimentale8 . Un altro orientamento giurisprudenziale afferma, invece, che la richiesta di soccorso istruttorio debba avvenire mediante pec (imponendo degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l’esclusione dalla gara9) anche considerando che l’inserimento della

7 Tar Roma, sez. II, 9 agosto 2019, n. 10499. 8 Tar Roma, 8223/2018 cit.. 9 Tar Firenze, sez. III, 609/2017 cit. richiesta di chiarimenti sulla piattaforma informatica dedicata alla gara non è oggettivamente sufficiente ad integrare adempimento degli oneri di comunicazione individuale a cui la stazione appaltante è tenuta (trattandosi di informativa decisiva per evitare, come accennato, al concorrente interessato l’esclusione dalla gara). La soluzione che appare oggi prevalere – in tutti i casi in cui manchi una specifica previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili soltanto mediante la piattaforma informatica – è quella per cui detta richiesta debba essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. n. 82 del 2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 Cod. civ., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”,

ma effetti potenzialmente espulsivi (l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone, infatti, che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”)10 . Tale soluzione appare basata al contempo: i) sulla natura recettizia della richiesta di soccorso istruttorio, ii) sulla disciplina legale delle comunicazioni digitali, iii) sugli effetti potenzialmente espulsivi della mancata ottemperanza alla stessa. Ciò anche a fronte del carattere generale dell’istituto del soccorso istruttorio, attuativo dell’art. 97 Cost., al fine dell’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel migliore modo tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco11 . È, dunque, vero che la richiesta soccorso istruttorio non sia atto di per sé lesivo. Ma viene in questa sede in rilievo la modalità della comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, che è profilo parzialmente diverso sul piano propriamente effettuale. Invero, se il soccorso istruttorio di per sé è finalizzato ad evitare l’esclusione dalla gara di un operatore economico per la produzione di documentazione incompleta od irregolare sotto il profilo formale, (e dunque istituto effettivamente ispirato al favor partecipationis) è altrettanto vero che in caso di mancata regolarizzazione nel termine (non superiore a dieci giorni) assegnato, il concorrente è escluso. Secondo la citata decisione del Consiglio di Stato, dunque, “il rispetto del termine per l’integrazione documentale presuppone anzitutto l’intervenuta conoscenza, o, quanto meno, la conoscibilità, per presunzione legale, della richiesta; ciò evidenzia come le modalità di comunicazione si pongono in rapporto biunivoco con l’esclusione, e dunque proprio con un effetto (potenzialmente) lesivo o sfavorevole. Vale la pena comunque di sottolineare come l’art. 76 non stabilisca la comunicazione via pec solamente per gli atti lesivi (tale non è l’aggiudicazione comunicata all’aggiudicatario: comma 5, lett. a), quanto piuttosto, a bene intendere il fondamento di razionalità della norma, con riguardo a provvedimenti importanti in relazione agli effetti (favorevoli o sfavorevoli) che producono”. La disposizione si pone, cioè, nella prospettiva dell’idoneità del provvedimento (da comunicare via pec) ad esplicare effetti costitutivi od estintivi (in senso lato) nella dinamica del procedimento di gara ed in tale direzione appare difficilmente contestabile che – ove non diversamente disposto in modo esplicito ed accompagnato da cautele dalla lex specialis – lo strumento di comunicazione proporzionato e coerente con gli immanenti principi della collaborazione e della buona fede

10 Cons. St. 5132/2021 cit. 11 Cons. Stato, II, 28 aprile 2021, n. 3432. 12 Tar Torino, Sez. I, 4.07.2022, n. 616 13 Cfr. TAR Lombardia, Brescia, 10 febbraio 2020, n. 117 (art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990), per la richiesta di soccorso istruttorio sia proprio la pec.

3. Le recenti battute di arresto Nell’ambito del descritto orientamento che ha visto la cristallizzazione dell’onere dell’amministrazione di trasmettere le comunicazioni inerenti all’esercizio del soccorso istruttorio all’interessato a mezzo pec, sono stati esaminati casi giurisprudenziali nei quali, in ragione del principio di auto-responsabilità – che impone ai concorrenti delle procedure pubbliche di adempiere a precisi obblighi di correttezza e oneri minimi di cooperazione – la stazione appaltante è stata mandata assolta da qualunque addebito in merito all’esclusione del ricorrente dalla gara. In particolare, in un recente giudizio12 è stata addotta l’illegittimità dell’esclusione giacché il mancato rispetto del termine per la produzione dei documenti richiesti con il soccorso istruttorio sarebbe stato dovuto a causa di forza maggiore (ovvero la “saturazione” della casella pec del destinatario, che per tale ragione non aveva ricevuto la comunicazione ex art 83, co. 9 Codice Appalti inviata dalla Stazione Appaltante). In buona sostanza, l’evento esterno non imputabile al ricorrente, integrante la causa di forza maggiore, sarebbe stato da riscontrare nel blocco della casella postale da cui sarebbe dipesa la perdita di tutti i messaggi ricevuti tra cui anche la PEC dell’Amministrazione avente ad oggetto la richiesta di soccorso istruttorio. Nella fattispecie è stato ritenuto che le conseguenze della mancata conoscenza della richiesta di ricorso istruttorio non potevano che essere imputabili al concorrente, a fronte degli specifici oneri prescritti agli operatori economici partecipanti alla gara sia dal disciplinare, sia dalle “Modalità tecniche per l’utilizzo della piattaforma Sintel” predisposte dalla piattaforma stessa, il cui contenuto avrebbe dovuto essere conosciuto dal ricorrente in quanto accettato in sede di partecipazione alla gara e di registrazione alla piattaforma13 . Più nello specifico, da un lato, il disciplinare disponeva, con riguardo alle modalità di comunicazione, che tutte le comunicazioni nell’ambito della procedura di gara (ad eccezione di quelle di cui agli artt. 29 e 76, del D.Lgs 50/2016 e s.m.i.) avvenissero tramite il sistema telematico e si sarebbero considerate eseguite con la pubblicazione delle stesse nel canale “Comunicazioni procedura” relativa alla gara riservata al concorrente e accessibile previa identificazione da parte dello stesso sulla piattaforma Sintel.

Veniva, inoltre, espressamente previsto nella lex specialis che le comunicazioni sarebbero, altresì, state inviate alla casella di posta elettronica certificata dichiarato dall’operatore economico al momento della registrazione alla piattaforma, nonché che l’Amministrazione Aggiudicatrice non avrebbe risposto della mancata ricezione delle comunicazioni inviate. Dall’altro lato, le modalità tecniche di utilizzo di Sintel14 – che il ricorrente, sottoscrivendo l’offerta, si era impegnato a rispettare – prevedono che: “salvo diversamente indicato nella documentazione di gara, tutte le comunicazioni nell’ambito della procedura, avverranno di regola per via telematica, attraverso l’apposita funzionalità di Sintel denominata “Comunicazioni procedura”, disponibile per l’operatore economico nell’interfaccia “Dettaglio” della procedura di gara. L’operatore economico elegge dunque, quale domicilio principale per il ricevimento delle comunicazioni inerenti le procedure e, in generale, le attività svolte nell’ambito di Sintel l’apposita area riservata ad accesso sicuro “Comunicazioni procedura” e l’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) dichiarato dallo stesso al momento della registrazione (o successivamente con l’aggiornamento del profilo utente). A tale fine, l’operatore economico si impegna a verificare costantemente e tenere sotto controllo la funzionalità “Comunicazioni procedura” all’interno di Sintel. Tutte le comunicazioni della procedura inviate attraverso Sintel da Enti pubblici ed operatori economici, sono inviate anche all’indirizzo PEC dichiarato dall’operatore economico al momento della registrazione”15 . La giurisprudenza ha chiaramente enucleato l’assunto che la Stazione Appaltante, a fronte delle previsioni della lex specials, sia tenuta a procedere alle comunicazioni sia mediante l’apposita area riservata “comunicazioni procedura” presente sulla piattaforma Sintel, sia mediante messaggio di posta elettronica certificata. A fronte degli adempimenti posti correttamente in essere dall’Amministrazione, alla stessa non è possibile addebitare la mancata ricezione delle comunicazioni a mezzo pec nei confronti del concorrente, essendo tale evento derivato dal “blocco” della casella di posta certificata dell’operatore economico e non anche da un malfunzionamento della piattaforma di e-procurement. Il Tribunale subalpino ha nuovamente ribadito che – non includendo l’articolo 76, comma 6, d.lgs. 50/2016 la richiesta di soccorso istruttorio tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata − l’amministrazione con la previsione di tale adempimento aveva inteso garantire una maggiore certezza nei confronti dell’operatore economico. Ciò considerato, il disciplinare di gara prescriveva, altresì, uno specifico obbligo di controllo in capo al concorrente, il quale era tenuto a verificare costantemente e tenere sotto controllo la funzionalità “Comunicazioni procedura” all’interno di Sintel. Inoltre, i concorrenti erano tenuti a controllare che le mail inviate dal sistema non venissero respinte né trattate come spam dal

14 Reperibili al seguente indirizzo: https://www.arca.regione.lombardia.it/wps/portal/ARCA/Home/help/guide-manuali 15 Tale modalità di elezione di domicilio per le comunicazioni presso la piattaforma è parimenti prevista anche

proprio sistema di posta elettronica e, in ogni caso, a verificare costantemente sul sistema la presenza di comunicazioni. Da quanto affermato dal Consiglio di Stato secondo cui “la conoscibilità degli atti di procedure di affidamento gestite interamente in via informatica, mediante l’uso di metodi di digitalizzazione ai sensi dell’art. 40, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016, trova la propria disciplina nelle norme di cui al Codice dell’amministrazione digitale (D.lgs. n. 82/2005) e nelle previsioni regolamentari relative alla piattaforma di e-procurement utilizzata, negozialmente vincolanti per le parti” deriva che, a fronte dell’onere della p.a. di utilizzare la piattaforma per tutte le comunicazioni relative alla procedura, sussiste in capo all’operatore economico l’onere di procedere all’attivazione di un’utenza, con elezione di domicilio speciale presso la medesima piattaforma per la corrispondenza relativa alle gare di appalto (Regolamento del Sistema di e-procurement MEF-Consip), conformemente all’art. 3-bis, comma 4-quinquies, D.lgs. n. 82/2005 (che consente di eleggere domicilio speciale ai sensi dell’art. 47 c.c. anche presso un domicilio digitale diverso dalla PEC) “l’impresa “accreditata” non può legittimamente invocare l’assenza di pubblicità né lamentare il mancato invito alla procedura negoziata, nella misura in cui l’invito e la documentazione di gara siano state oggetto di comunicazioni indirizzate al suddetto domicilio e siano ivi disponibili per il destinatario tenuto ad attivarsi al fine di una loro tempestiva conoscenza”16 Ne consegue che, a prescindere dal mancato ricevimento della PEC, la richiesta di soccorso istruttorio doveva, comunque, reputarsi conoscibile da parte del ricorrente a ogni effetto sin dalla data di inserimento nel sistema Sintel da parte dell’Amministrazione.

4. Considerazioni conclusive La “querelle” rinvenibile nella casistica giurisprudenziale in tema di necessità o meno della trasmissione a mezzo pec della comunicazione riguardante il soccorso istruttorio nella gare telematiche sembra oggi essere giusta ad una soluzione: in assenza di specifiche previsioni della lex specialis che riconducano espressamente la richiesta del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili esclusivamente mediante la piattaforma informatica, detta richiesta deve essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. 82/2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) ed è “l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 Cod. civ., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi (si desume dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 che in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”17 . Tale “battuta di arresto” si pone in un’ottica garantista nei confronti degli operatori economici, ponendo a carico dell’amministrazione un onere di comunicazione ulteriore, che in ogni caso può evitare il sorgere di contenzioni in materia.

16 Consiglio di Stato sez. VI, 12 novembre 2019, n. 7765. 17 Cons. Stato, Sez. V, 31.08.2022, n. 6132; Cfr. anche Parere di Precontenzioso Anac n. 45 del 2 febbraio 2022.