Il self-cleaning tra nuovo Codice appalti e digitalizzazione

Rosamaria Berloco - Co-founding partner Legal Team

Il self-cleaning, o ravvedimento operoso, è un istituto che consente all’operatore economico che versa in una condizione di esclusione contemplata dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016 (“Codice appalti”) di dimostrare la sussistenza della propria integrità morale e quindi la propria affidabilità ai fini della gara. Si tratta di un istituto di derivazione europea, che trova il suo fondamento nel Considerando 1021 e nell’art. 572 della Direttiva 2014/24/UE, recepito nel nostro ordinamento ai commi 7 e 8 dell’art. 80 del Codice appalti. La ratio dell’istituto è evidentemente quella di consentire la partecipazione a quegli operatori che, nonostante la causa di esclusione, abbiano comunque dimostrato di aver posto in essere una serie di atti e comportamenti idonei a evitare che tali circostanze si verifichino in futuro e, dunque, idonei a ristabilire la propria integrità, affidabilità e professionalità. L’istituto si pone in linea con l’orientamento secondo il quale sono da privilegiarsi gli aspetti sostanziali ai fini della decisione di escludere o meno un concorrente da una gara. Emblematica è senza dubbio la similitudine tra il self-cleaning e l’evoluzione che ha subito l’istituto del soccorso istruttorio3. Al pari di quest’ultimo, infatti, il self-cleaning mira a garantire la massima partecipazione al confronto concorrenziale e alla domanda pubblica, garantendo la par condicio dei concorrenti. Partendo dall’analisi della disciplina attualmente vigente e della sua evoluzione giurisprudenziale, ci si chiederà in che modo questo istituto possa trovare spazio nel nuovo Codice, la cui adozione è in agenda nel 2023, e nel processo di digitalizzazione delle gare.

La disciplina del Codice vigente e l’efficacia pro-futuro delle misure adottate Il comma 7 dell’articolo 80 del Codice appalti consente all’operatore economico, che si trovi nelle condizioni di esclusione indicate dalla norma, di provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito commesso e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Il concorrente è tenuto a indicare, dunque, nel DGUE o in una dichiarazione da inserire all’interno della busta amministrativa, quali sono le fattispecie a proprio carico e le specifiche misure adottate. L’istituto, come

1 Direttiva 2014/24/UE, Considerando 102: “Tuttavia, è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato”. 2 Art. 57, Direttiva 2014/24/UE: “4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; (…) g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili; h) se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59; (…) (…) 6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto”. 3 Per un approfondimento si rinvia a R. Berloco, Soccorso istruttorio negli appalti pubblici, Palermo, 2021.

da espressa previsione in tal senso, può essere attivato unicamente per le ipotesi di esclusione di cui al comma 5 dell’art. 80 del Codice e nei casi di esclusione di cui al comma 1, purché la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi o se ha riconosciuto l’attenuante della collaborazione. Il comma 9 dell’art. 80 del Codice prevede poi che l’operatore economico “escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto” non possa avvalersi delle misure di self-cleaning per il periodo di esclusione derivante da tale sentenza4. Il comma 8 dell’articolo 80 chiarisce invece che non vige alcun automatismo, in quanto la valutazione circa l’idoneità delle misure ripristinatorie concretamente realizzate dall’operatore economico è demandata pur sempre alla valutazione della singola stazione appaltante. La norma non specifica la tipologia di prove che l’operatore è tenuto a presentare alla stazione appaltante, limitandosi esclusivamente a precisare che, attraverso le prove fornite, l’operatore deve dimostrare di “aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concret,i di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Alcune indicazioni sono pervenute sul punto dall’ANAC che, nelle Linee guida n. 6, ha indicato alcune delle misure che possono essere considerate idonee ad evitare l’esclusione5, nonché dall’AGCM, in merito agli illeciti antitrust6. È evidente, tuttavia,

che solo la stazione appaltante “è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, in quanto le misure adottate non sono considerate sufficienti (in ragione dell’oggetto e delle caratteristiche tecniche dell’affidamento nonché dell’interesse perseguito attraverso quest’ultimo) ai fini dell’ammissione ad una specifica procedura di gara”7 . Sicché, nel caso in cui la stazione appaltante non ritenga valide ed efficaci le contromisure adottate dall’operatore, procede all’esclusione del concorrete fornendone idonea motivazione. L’onere di motivazione da parte dell’amministrazione può in verità dirsi sussistente anche in caso di ammissione del concorrente e quindi di accettazione delle misure di self-cleaning dichiarate La valutazione dall’operatore. L’adozione delle dell’idoneità delle misure di ravvedimento da parte del concorrente deve però essemisure ripristinatorie re intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle concretamente realizzate offerte. In altre parole, l’adoziodall’operatore economico ne di misure di self-cleaning ha esclusivamente efficacia pro-fuè demandata alla turo. Il principio, già contenuvalutazione della singola to all’interno delle Linee guida ANAC n. 6, è stato di recente stazione appaltante ribadito dalla stessa Autorità e dal Consiglio di Stato. Con la Delibera del 30 marzo 2022, n. 146, l’ANAC ha ricordato che tali misure possono essere valutate unicamente ai fini delle gare indette successivamente alla loro adozione. Nello stesso senso, il Consiglio di Stato ha precisato che l’effetto pro-futuro delle misure di self-cleaning risponde a logica, “essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo”8: precisa,

4 La formulazione dell’art. 80, comma 9, è in verità impropria posto che il nostro ordinamento non conosce sentenze che possano comminare l’esclusione definitiva dalla partecipazione alle gare pubbliche. L’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione è una pena accessoria rispetto a quella principale. 5 Le Linee guida n. 6 dell’ANAC riportano alcuni esempi di misure self-cleaning che possono essere addotte dal concorrente, tra queste: a) l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative; b) l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale; c) la promozione di azioni di responsabilità nei confronti dei soggetti responsabili dei gravi illeciti professionali; d) la rinnovazione degli organi societari; e) l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento; f) la dimostrazione che il fatto è stato commesso eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo. 6 Con riferimento alle misure di self-cleaning da adottare nei casi di illeciti antitrust, nel Parere AS1474/2018, l’AGCM ha evidenziato che tra gli elementi valutabili possono assumere rilievo la sostituzione del management responsabile dell’illecito (anche accompagnato dall’avvio di azioni di responsabilità nei confronti dello stesso), l’adozione di efficaci programmi di compliance antitrust, l’adesione a programmi di clemenza (tramite l’assunzione del ruolo di leniency applicant), che abbiano consentito l’accertamento dell’illecito o che consentano l’accertamento di altri illeciti. 7 ANAC, Delibera 4 marzo 2020, n. 231. Nello stesso senso anche TAR Lazio, Sez. I-quater, 7 marzo 2022, n. 2628; TAR Veneto, Sez. III, 15 marzo 2022, n. 436, secondo cui “Compete, in ogni caso, all’amministrazione aggiudicatrice il compito di valutare se le misure adottate dal concorrente siano state realmente sufficienti, tenuto conto della gravità e delle particolari circostanze del reato o dell’illecito commesso”. 8 Cons. St., Sez. III, 10 gennaio 2022, n. 164. Nello stesso senso, di recente, anche Cons. St., Sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198; TAR Lazio,

Roma, Sez. III, 5 aprile 2022, n. 3942.

infatti, il Collegio che solo dopo l’adozione delle misure da parte dell’operatore economico la stazione appaltante è posta nella condizione di poter concretamente valutare l’efficacia delle misure adottate e, dunque, valutare se le stesse siano tali da scongiurare la ripetizione di pratiche scorrette.

La prova delle misure di ravvedimento: quando deve essere fornita? Un tema particolarmente dibattuto in materia attiene alla sussistenza o meno di un onere, in capo all’operatore economico, di fornire la prova del ravvedimento operoso. La normativa italiana e, dunque, i commi 7 e 8 dell’articolo 80 del Codice, non prevedono quando (e se trattasi di obbligo) l’operatore sia tenuto a fornire prova del ravvedimento operoso o, quantomeno, non lo prevede in modo chiaro, preciso e univoco. Sul punto, in verità, si è espressa di recente anche la Corte di Giustizia9, sebbene con riferimento alla normativa belga. Analizzando la direttiva 24/2014, la Corte ha precisato che a ben vedere né l’art. 57, paragrafo 6, né il Considerando n. 102, precisano in che modo o in quale fase della procedura possa essere fornita la prova del ravvedimento operoso. Il che porterebbe a ritenere che la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova del ravvedimento operoso può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura. Nell’ambito, dunque, del margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati membri, questi possono prevedere che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso debba essere fornita spontaneamente dall’operatore economico interessato al momento della presentazione della domanda o dell’offerta, così come possono prevedere che tale prova venga fornita dopo che detto operatore economico sia stato formalmente invitato a farlo dall’amministrazione aggiudicatrice in una fase successiva della procedura. Secondo la Corte, qualora uno Stato membro preveda che la prova del ravvedimento operoso possa essere fornita solo spontaneamente dall’operatore economico al momento della presentazione della domanda o dell’offerta, senza possibilità di fornire tale prova in una fase successiva della procedura, i principi di trasparenza e di parità di trattamento impongono che gli operatori economici siano informati in via preventiva, in maniera chiara, precisa e univoca, dell’esistenza di una siffatta circostanza. Tale indicazione deve risultare espressamente dai documenti di gara, che possono prevederla espressamente, oppure tramite rinvio alla normativa nazionale che disciplina tale aspetto. In altre parole, secondo la Corte, qualora un’amministrazione concluda che sussiste un motivo di esclusione facoltativo, superabile attraverso la prova di un ravvedimento operoso, questa deve dare agli operatori interessati la possibilità di fornire la prova dei provvedimenti di self-cleaning adottati10 . La normativa europea, dunque, conserva una maggiore ampiezza operativa che, in deroga ad ogni automatismo, prevede il riconoscimento di un livello di tutela minimo dell’operatore nel poter dimostrare comunque la sua affidabilità. Alla luce di ciò, applicando i principi espressi dalla CGUE all’art. 80, comma 7 del Codice appalti, si potrebbe ragionevolmente ritenere contrastante con la normativa comunitaria la prassi (e quindi la lex specialis che non lo preveda espressamente) in forza della quale l’operatore economico è tenuto a fornire spontaneamente la prova delle misure adottate per dimostrare la sua affidabilità, nonostante l’esistenza, nei suoi confronti, di un motivo di esclusione facoltativo. In tal senso, sembra orientarsi anche la più recente giurisprudenza amministrativa secondo cui, sulla scorta della sentenza della CGUE del 14 gennaio 2021, poiché l’art. 80, comma 7, del Codice non impone un obbligo al concorrente di produrre spontaneamente le prove del ravvedimento operoso, nel caso in cui tale obbligo non sia previsto nella lex specialis, spetta alla stazione appaltante “ammettere (la concorrente) a provare i provvedimenti e le misure di ravvedimento operoso adottati per porre rimedio all’eventuale motivo di esclusione facoltativa”11 .

Il self-cleaning nell’ottica della digitalizzazione della valutazione dei requisiti degli operatori economici La problematica legata alla spontaneità o meno del ravvedimento operoso, così come la disciplina procedurale sino ad ora descritta, sembra tuttavia destinata ad essere abbandonata in vista del nuovo Codice dei contratti pubblici. La nuova legge delega per i contratti pubblici, L. 78/202212 , include tra i principi e i criteri direttivi la “razionalizza-

9 CGUE, Sez. V, 14 gennaio 2021, C-387/19. 10 “L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretato nel senso che esso osta auna prassi in forza della quale un operatore economico è tenuto a fornire spontaneamente, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati per dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza, nei suoi confronti, di un motivo di esclusione facoltativo di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di detta direttiva, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, qualora un simile obbligo non risulti né dalla normativa nazionale applicabile né dai documenti di gara. Per contro, l’articolo 57,paragrafo 6, di detta direttiva, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, non osta a un siffatto obbligo qualora esso sia previsto in modo chiaro, preciso e univoco nella normativa nazionale applicabile e sia portato a conoscenza dell’operatore economico interessato mediante i documenti di gara” (CGUE, Sez. V, 14.1.2021, in C-387/19). 11 Cons. St., Sez. V, 22 gennaio 2022, n. 489. 12 Legge 21 giugno 2022, n. 78 “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”.

zione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”13 . Il legislatore sembra propendere per una vera e propria tipizzazione delle cause di esclusione, limitando lo spazio della stazione appaltante nella valutazione dei singoli casi al fine di limitare il relativo contenzioso. Sempre nell’ottica di semplificare e accelerare la valutazione sull’idoneità dei concorrenti, la legge delega include espressamente tra i propri principi e criteri direttivi anche la piena attuazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico14 . L’art. 81, comma 4, del Codice, come modificato dal c.d. decreto Semplificazioni-bis (d.l. 77/2021 convertito in l. 108/2021), specifica che il fascicolo in questione contiene tutte le informazioni sull’operatore economico relativi alla sua qualificazione e all’attestazione SOA, nonché i dati finalizzati alla verifica dell’assenza di motivi di esclusione di cui all’art. 80 del Codice. La delega, dunque, sembra promuovere la digitalizzazione dei processi di dichiarazione e verifica dei requisiti per la partecipazione agli appalti pubblici già avviati negli scorsi anni. I vantaggi di una simile operazione sono molteplici. L’attuazione piena e completa del fascicolo virtuale dell’operatore consente alle pubbliche amministrazioni di avere immediatamente a disposizione - “a portata di click” - le informazioni dell’impresa concorrente. Allo stesso tempo, l’operatore economico abbatte gli oneri documentali che è tenuto a sopportare nel duplicare la medesima documentazione per ogni gara. I documenti e i dati caricati nel fascicolo possono essere utilizzati da tutte le amministrazioni, senza necessità che le stesse richiedano ulteriore documentazione al concorrente: è il c.d. “once-only principle”15. Ciò consente all’operatore anche di ottimizzare il proprio tempo e le proprie risorse e di massimizzare la propria partecipazione alle gare. Come è stato evidenziato anche dal Presidente dell’ANAC, tali strumenti “consentono di ridurre il rischio di errori, omissioni e false dichiarazioni involontarie, a bene-

13 Art. 1, comma 2, lett. n), L. 78/2022. 14 Art. 1, comma 2, lett. m), L. 78/2022. 15 G. M. Racca, Le innovazioni necessarie per la trasformazione sostenibile dei contratti pubblici, in Contratti pubblici e innovazioni per l’attuazione della legge delega, a cura di R. Cavallo Perin, M. Lipari, G.M. Racca, Napoli, 2022. 29

ficio del corretto e spedito svolgimento delle operazioni di gara e con effetto deflattivo del contenzioso”16. È evidente, tuttavia, che i vantaggi concreti di un simile strumento possono aversi ove le cause di esclusione siano effettivamente tipizzate e vincolate. Maggiori problematiche operative, invece, potrebbero porsi in ordine alle cause di esclusione facoltative, ove entra in gioco il potere discrezionale dell’amministrazione e, dunque, anche in relazione all’applicabilità dell’istituto del self-cleaning. Si è già avuto modo di sottolineare che la valutazione in ordine alla validità delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore spetta unicamente alla singola stazione appaltante, tenuta a valutare caso per caso la validità o meno delle contromisure, in contraddittorio con l’operatore economico. L’efficacia e l’applicazione dell’istituto sembrerebbe apparentemente posta a rischio o comunque stravolta dai nuovi meccanismi di digitalizzazione delle gare e, soprattutto, dai principi e criteri inseriti nella nuova legge delega per i contratti pubblici. Allo stesso tempo, si avverte la necessità di disciplinare se l’operatore è tenuto a fornire prova del ravvedimento operoso esclusivamente tramite il fascicolo elettronico. In questa ottica, tuttavia, l’utilizzo del fascicolo digitale dell’operatore non deve rappresentare un ostacolo alla discrezionalità necessariamente riconosciuta in campo alle stazioni appaltanti. Al contrario, la digitalizzazione delle informazioni e dei dati dell’operatore economico potrebbe effettivamente costituire uno strumento efficace per le stazioni appaltanti nella valutazione delle contromisure adottate dall’operatore. Così facendo, infatti, l’operatore non sarebbe più tenuto ad indicare nel DGUE o in un’altra dichiarazione da inserire all’interno della busta amministrativa, quali sono le fattispecie a proprio carico e le specifiche misure adottate per prevenire episodi analoghi, ma potrà caricare nel proprio fascicolo un unico dato informativo circa la misura adottata, a sua volta reso disponibile a tutte le amministrazioni con le quali andrà ad operare. Nel caso del self-cleaning, dunque, l’operatore può caricare nel proprio fascicolo i provvedimenti adottati per testimoniare la propria affidabilità. Tali provvedimenti possono poi essere valutati dall’amministrazione, senza la necessità di richiedere ad ogni singolo operatore di fornire la prova del ravvedimento e senza la necessità di decidere in quale momento della gara ciò debba avvenire. Il fascicolo elettronico può garantire la conservazione dell’efficacia pro-futuro delle contromisure adottate, potendo consentire una verifica tempestiva della data di adozione delle contromisure rispetto alla presentazione dell’offerta. Le informazioni contenute nel fascicolo possono invero fornire una conoscenza più ampia e tempestiva delle informazioni relative all’affidabilità e alla professionalità dell’operatore, anche mediante la conoscenza della posizione assunta in merito dalle altre amministrazioni. Tale meccanismo, peraltro, non sembra escludere di per sé la possibilità che, qualora rilevi un motivo di esclusione e non si rinvenga la presenza di prove di ravvedimento all’interno del fascicolo, l’amministrazione possa dare la possibilità all’operatore interessato di fornire in sede di gara la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati. La digitalizzazione delle informazioni resta, dunque, un elemento in ogni caso utile e vincente anche per l’amministrazione, la quale può così valutare con maggiore semplicità e coscienza l’affidabilità e la correttezza dell’operatore, pur salvaguardando la sua discrezionalità valutativa.

16 ANAC, comunicato del Presidente del 29 novembre 2021 “Indicazioni in ordine all’avvio del fascicolo virtuale dell’operatore economico”.