Sulla revisione dei prezzi negli appalti di servizi e forniture Brevi osservazioni alla delibera ANAC n. 37/2022

Annalisa Damele - Dirigente S.C. Approvvigionamenti e Gestione della Concessione ASST Grande Ospedale Metropolitano Niguarda

L’art. 29 del d.l. 27.01.2022, n. 4 (convertito, con modificazioni, dalla legge n. 25/2022) ha stabilito che “al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus COVID-19” per gli atti di gara “ a) è obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 501, fermo restando quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo del medesimo comma 1”. 1. Fermo quanto sopra, la disposizione introduce norme diverse per forniture e servizi, da un lato, e lavori dall’altro lato. Quanto ai primi viene prevista soltanto la necessità di inserimento della clausola di revisione prezzi nella lex specialis, senza alcuna indicazione sul quantum limite dell’incremento, né sulle modalità mediante le quali l’appaltatore deve procedere per il riconoscimento della revisione. Per i lavori, invece, viene delineata e procedimentalizzata una procedura specifica di riconoscimento dell’adeguamento dei corrispettivi contrattuali. 2. Stante il quadro, le richieste di adeguamento dei corrispettivi contrattuali presentate dai fornitori possono essere trattate e inquadrate nell’ambito di una duplice cornice giuridica, sia pubblicistica, che privatistica. Quanto al primo profilo viene in rilievo il sopra citato art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, il quale, per gli appalti sottosoglia, prevede che i contratti di servizi e forniture possano essere modificati “se il valore della modifica è al di sotto del 10 per cento del valore iniziale del contratto” (comma 2, lett. b). La norma, evidentemente, ha una portata limitata e, proprio per evitarne un’applicazione distorsiva, il medesimo comma precisa che “in caso

Le richieste di di più modifiche successive il valore è accertato sulla base del valore adeguamento dei complessivo netto delle successive modifiche”. corrispettivi contrattuali Per gli appalti sopra soglia, invepresentate dai fornitori ce, si potrebbe fare riferimento al comma 1, lett. c) del medesimo possono essere trattate e art. 106, ai sensi del quale – fatto salvo il limite dell’aumento di inquadrate nell’ambito prezzo fino al 50 per cento del di una duplice valore del contratto iniziale (art. 106, comma 7) – i contratti poscornice giuridica, sia sono essere variati ove “la necespubblicistica, che sità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevediprivatistica bili per l’amministrazione aggiudicatrice” con la precisazione che “in tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera” e, inoltre, che “tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti”. Tale ultima disposizione, peraltro, verrebbe applicata nei casi in questione in via estensiva in quanto, a rigore, essa fa riferimento alle modifiche dell’oggetto

1 L’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 prevede che è possibile la modifica dei contratti di appalto “se le modifiche a prescindere dal loro valore monetario sono state previste dai documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi”.

dell’appalto (e non già agli adeguamenti economici) ed è obiettivamente finalizzata ad allineare gli affidamenti a innovazioni tecniche sopravvenute. É opportuno, quindi, che l’eventuale adeguamento dei corrispettivi contrattuali basato su tale previsione si fondi su una motivata operazione ermeneutica a sostegno dell’applicabilità della medesima nei casi specifici. 3. Quanto al profilo privatistico, assume rilievo l’art. 1467 del Codice civile, in forza del quale “nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458 [...]”, con la precisazione che “la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”. In effetti, l’emergenza sanitaria dovuta al Covid-19 pare rientrare a pieno titolo negli avvenimenti “straordinari e imprevedibili” e nell’ultimo capoverso dell’articolo si rinviene la possibilità di addivenire legittimamente ad una rideterminazione del corrispettivo contrattuale, previa – ovviamente – la motivata valutazione di equità della stessa, tanto più necessaria in caso di commesse pubbliche. Si aggiunga, poi, che più specificatamente l’art. 1664 del Codice civile (norma speciale rispetto all’art. 1467, in quanto relativa ai contratti di appalto) dispone che “qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo. Se nel corso dell’opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione dell’appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso”. In particolare, si potrebbe ragionare sull’applicazione dell’ultimo periodo, in quanto l’emergenza sanitaria da Covid – 19 potrebbe essere ricondotta ad una fattispecie di difficoltà di esecuzione del contratto derivante da cause “simili” a sorprese geologiche, in quanto altrettanto imprevedibili e indipendenti dal volere dell’appaltatore 2 . Si tratta, ovviamente, di proposte di inquadramento che valgono come proposta di discussione per gestire in maniera efficace ed efficiente le numerose richieste di adeguamento prezzi che pervengono dai fornitori a causa dei maggiori costi sostenuti in conseguenza dell’emergenza Covid-19. 4. Con parere 13.09.2022, n. 37 Anac si è recentemente soffermata sulla problematica della revisione dei prezzi rilevando che l’unica previsione applicabile sarebbe l’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, escludendo, invece, l’utilizzabilità dell’art. 1664 Cod. Civ.. Il rilievo muove dal presupposto che la possibilità di

2 La giurisprudenza civilistica sull’art. 1664 ha, infatti, chiarito che vanno escluse dal novero delle difficoltà oggettive di realizzazione del contratto soltanto quelle legate al fattore umano (ex multis Corte Cass., Sez. I, 28.03.2001, n. 4463).

applicare l’art. 1664 “oltre a non trovare riscontro nelle previsioni dell’art. 106 del Codice che costituisce norma speciale e fonte legittimante le variazioni dei contratti in corso di esecuzione, sembra altresì esclusa dalla giurisprudenza amministrativa che ritiene inapplicabile tale norma agli appalti pubblici, secondo il principio di specialità della disciplina dettata dal Codice”. Sennonché, l’orientamento giurisprudenziale cui fa riferimento Anac si è formato nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006 e in un contesto giuridico nel quale la disciplina privatistica aveva, nell’ambito dei contratti pubblici, un ruolo marginale. Tant’è vero che l’art. 2, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 disponeva che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”. Veniva, quindi, esperito un rimando generale e generico alla disciplina codicistica, che, peraltro, essendo riferito alla complessiva “attività contrattuale”, pareva effettivamente orientato ad avere una ricaduta minima. L’assetto normativo attuale, tuttavia, è difforme dal precedente. Ed invero l’art. 30 del vigente d.lgs. n. 50/2016 dispone che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici … si applicano le disposizioni di cui alla legge n. 241/1990, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile” . Ecco, quindi, che vi è uno specifico richiamo alla disciplina codicistica che non può essere sottovalutato, né – si ritiene – bypassato richiamando il principio di specialità. Da un lato, infatti, deve tenersi conto della disciplina di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, ma, dall’altro lato, è lo stesso d.lgs. a specificare che alla fase di esecuzione di applicano le disposizioni del codice civile. Non si vede, quindi, come possa attualmente escludersi l’applicabilità dell’art. 1664 del codice civile, né quale utilità ciò potrebbe avere. Sotto un profilo pratico, infatti, per i contratti privi di clausola di revisione le stazioni appaltanti si trovano a dover dare seguito alle richieste di rinegoziazione dei fornitori e necessitano di tutti i possibili riferimenti giuridici per il relativo inquadramento. Ad avviso di chi scrive, quindi, il quadro nel quale muoversi a fronte della presentazione di un’istanza di rinegoziazione, non può non ricomprendere: • il citato art. 30, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici … si applicano le disposizioni di cui alla legge n. 241/1990, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile” ; • l’art. 1, comma 2 bis della legge n. 241/1990, secondo cui “i rapporti tra il cittadino e la P.A. sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede”; • gli artt. 1467 e 1664 del codice civile, i quali, unitamente agli artt. 1366, 1374 e 1375 consentono di effettuare una rinegoziazione derivante dai principi di buona fede e equità integrativa.