A Eficácia do Direito Penal Ante as Garantias Constitucionais

A EFICÁCIA DO DIREITO PENAL ANTE AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Francisco Apoliano Albuquerque

São Carlos 2017

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Albuquerque, Francisco Apoliano A Eficácia do Direito Penal Ante as Garantias Constitucionais / Francisco Apoliano Albuquerque. São Carlos: Editora Scienza, 2017.

198 p.

Tese (pós-doutorado) – Universidad Nacional de La Matanza, Buenos Aires, Argentina – Pós-Dóctor: Direito Penal e Garantias Constitucionais ISBN 978-85-5953-013-1 1. Direitos Penais. 2. Garantias Constitucionais. 3.

Direitos Fundamentais . 4. Processo Penal. I. Francisco Apoliano Albuquerque. II. Universidad Nacional de La Matanza. III. Título.

CDD 340

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À Sílvia in memoriam, pelos constantes estímulos e compreensão e aos meus filhos Túlio, Tamisa, Thiago, Samuel e Victor, que souberam entender as minhas constantes ausências do lar.

Muitas vezes Deus permite as pressões em nossa vida para “produzir poder”.

Agradecimentos Ao Deus, todo poderoso, que me dá forças para continuar lutando.

Aos meus pais, que me deram os melhores ensinamentos para enfrentar as batalhas da vida. À minha esposa in memoriam, Sílvia, que sempre me estimulou, nas minhas caminhadas.

Aos meus filhos, Túlio, Tamisa, Thiago, Samuel e Victor, que sempre estiveram ao meu lado. Às minhas amigas e aos meus amigos, que partilharam as vitórias.

Aos professores do Pós-Doutorado, pelo comprometimento.

Ao meu orientador Javier Ibanez, pelo constante estímulo. À Universidade Estadual Vale do Acaraú – UVA, que me deu a chance de ingressar na academia e a ela dedicar as minhas melhores vocações para os estudos e para a pesquisa.

Sumário Introdução........................................................................................................... 9 Prefácio.............................................................................................................. 13 Apresentação..................................................................................................... 15 Capítulo 1 – Fontes dos Direitos e Garantias Fundamentais...................... 17 1.1. Evolução da pessoa humana e os direitos fundamentais.................... 17 1.2. Características dos direitos fundamentais.......................................... 27 1.3. Distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais................ 29 1.4. As dimensões dos direitos fundamentais............................................. 30 1.5. Restrições aos direitos fundamentais.................................................. 35 Capítulo 2 – Direitos e Garantias Fundamentais e o Estado Democrático................................................................... 41 2.1. Fundamentos que estruturam o Estado Democrático de Direito....... 41 2.2. A importância do princípio da dignidade da pessoa humana............. 44 2.2.1. Direito à dignidade..................................................................... 53 2.2.2. A inviolabilidade da dignidade da pessoa humana como princípio............................................................................. 58 Capítulo 3 – A Justiça Penal no Brasil.......................................................... 61 3.1. A justiça penal no Brasil...................................................................... 61 3.2. Fundamento do direito de punir e a finalidade da pena..................... 68 3.3.1. Inquérito policial......................................................................... 80 3.3.1.1. Contraditório................................................................ 103 3.3.1.2. Ampla Defesa............................................................... 106 3.3.2. Ação penal................................................................................ 108 3.4. Princípio da presunção de inocência.................................................. 114 3.5. Bem jurídico penal e garantias constitucionais................................ 118

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Capítulo 4 – Da Prova no Processo Penal.................................................... 121 4.1. O dogma da verdade real.................................................................... 121 4.2. O interrogatório – o direito de permanecer calado............................ 132 4.3. Finalidade do interrogatório.............................................................. 135 Capítulo 5 – O Direito ao Procedimento e o Processo Penal....................... 137 5.1. O Processo Penal como direito fundamental e como fator de legitimação da decisão........................................................................ 137 5.2. O direito ao procedimento no Processo Penal como direito a um sistema que assegure eficiência com garantismo.............................. 139 Capítulo 6 – A Justiça Consensual Diante do Garantismo Penal.............. 145 6.1. O garantismo penal e a justiça consensual....................................... 145 6.2. O Direito Penal e as garantias constitucionais................................. 155 Conclusão...................................................................................................... 185 Referências Bibliográficas........................................................................ 193

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Introdução A lei processual penal é a forma adotada pela autoridade estatal de se fazer impor, mediante punição, ao indivíduo que, no entender desta autoridade, tenha de alguma forma descumprido aquilo que está prescrito em seu texto. Em razão do agigantar do sistema legislativo brasileiro, entretanto, cria-se uma forte tendência à desorganização e à ineficácia destas, situação tal que revela a utilidade da referida legislação somente em termos teóricos, ou seja, a título de estudo, porém, sem qualquer utilidade, na prática, pois nem sempre atende aos anseios da sociedade quanto à aplicação do direito penal, visando às garantias constitucionais.

Certamente, é inadmissível que o Estado, utilizando-se de seu poder de forma tirana e ainda desorganizada, venha a impor sanções penais a quem quer que seja, sem a utilização de um processo dotado de seriedade, com respeito aos princípios constitucionais básicos, como os do contraditório, da ampla defesa e da dignidade humana, para, desta forma, garantir àqueles que passarão pelo crivo da lei os direitos relativos à tão discutida e, sem sombra de dúvidas, imprescindível liberdade.

Apesar de a Magna Carta não deixar lacunas, no que tange ao processo penal, em sua forma adequada, ou seja, dentro dos moldes do Estado Democrático de Direito, não há como deixar de analisar o fato de que o Código de Processo Penal Brasileiro é adotado desde 1942.

Durante todos esses mais de setenta anos em vigor, o texto de tal legislação passou por modestas e quase imperceptíveis mudanças, sempre tendentes a reforçar o seu cunho inquisitivo. Portanto, não há dúvidas de que merece uma cuidadosa e profunda alteração em grande parte de seus dispositivos, para tão somente, e desta forma, se adequar tanto à Constituição Federal como à sociedade atual.

Ademais, segundo a clássica teoria da tripartição das funções do Estado, cabe ao Poder Judiciário a chamada de jurisdicional, ou seja, a de resolver os conflitos que emergem da sociedade, no intuito de harmonizar as relações nela existentes, valendo-se, para tanto, dos juízes, os quais são recrutados perante a sociedade e investidos de poder para “dizer o direito”. |9

Registre-se que a ideia da tripartição das funções do Estado como forma de fugir do absolutismo veio acompanhada de outra, a de que é possível reduzir o direito ao que é dito pelo legislador, através de sua atividade, já que o resultado (a lei) é o extrato da decisão do povo inteiro, manifestada por meio da vontade geral, donde não poderia jamais ser injusta. Ambas possuem o mesmo objetivo: fugir da vontade de um só, fazendo imperar a liberdade política do povo.

Especificamente em relação à atividade jurisdicional, o resultado imediato foi a adoção de uma fórmula por demais utilizada nos Estados que adotaram o modelo decorrente da Revolução Francesa – que abrigou os autores intelectuais da junção das ideias de Montesquieu e Rousseau – a qual reduz o juiz a um papel de “dizer o direito – boca da lei”, com sua atividade calcada apenas na subsunção dos fatos ao texto legal, prévia e genericamente editado pelos demais poderes.

Por esta visão, não lhe cabe perquirir os critérios de justiça, vez que estes se encontram implícitos diante da chamada “vontade geral”. Contudo, percebe-se que este modelo foi forjado em uma época com características que não estão mais presentes, porquanto o grau de participação popular vive um momento completamente diverso daquele sob o qual surgiram tais ideias.

Por isso, sabe-se que o modelo de Estado antes reinante – o liberal – deu lugar a outro, qual seja, o Estado Social, em que o clamor não era mais o de liberdade política, mas sim o de liberdade econômica, impondo ao Estado prestações positivas, além, é claro, daquelas negativas já fornecidas pelo liberalismo até então único e absoluto.

Um dos resultados mais marcantes deste movimento foi o de dar uma nova função aos textos legislativos, aqui compreendidos lato sensu: o de declarar direitos sociais e impor ao Estado o dever de atender às necessidades básicas e fundamentais do homem, provocando o que se pode identificar como uma nova postulação ao poder judiciário, qual seja, efetivar estes direitos que agora também passavam a ser declarados.

Oferecer a possibilidade de uma nova postura é uma grande preocupação atual. Por isso, é importante frisar que o direito penal e o processo penal sintetizam, de forma bastante evidente, o conflito que decorre da intervenção estatal na esfera de liberdade do indivíduo.

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Desse modo, deve-se pensá-lo como forma justa e legítima para a solução dos conflitos sociais, qualidade que só poderá ser assegurada se funcionar como garantia da preservação dos direitos fundamentais dos indivíduos.

Assim, a dissertação analisa os princípios fundamentais e a justiça penal, a opção do sistema acusatório pela Lei Maior e alguns princípios e garantias constitucionais que devem ser assegurados ao processo penal.

Para tanto, o método adotado na execução da pesquisa é o bibliográfico, entendido como um estudo teórico e considerado o passo inicial de toda a pesquisa científica. Nesse contexto, é importante destacar os ensinamentos de Jesus e Tachizawa: [...] evidencia uma simples organização coerente de ideias, originadas de bibliografia de autores consagrados que escreveram sobre o tema escolhido pelo aluno. Esse tipo de monografia pode ser desenvolvido como uma análise crítica ou comparativa de uma teoria ou modelo já existente, a partir de um esquema conceitual bem definido1.

A pesquisa bibliográfica é desenvolvida, dessa maneira, por meio do estudo de trabalhos elaborados anteriormente e publicados em livros, periódicos, artigos científicos, etc. Tal forma de pesquisa possibilita definir e resolver problemas, bem como explorar novas áreas, cujos problemas ainda não se concretizaram o suficiente.

A análise do material coletado dar-se-á pela utilização do método dialético, no qual serão avaliados os resultados, ressaltando-se as evidências que esclareçam cada questão levantada, mediante exame qualitativo das informações obtidas, procurando sempre relacionar esses resultados com os objetivos, questões e hipóteses e pesquisa e dar-lhes significado frente ao referencial teórico.

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JESUS, D.; TACHIZAWA, T. Orientação Metodológica para elaboração de Monografia. 1. ed., São Paulo: Damásio de Jesus, 2005.

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Prefácio Os impactos do sistema legislativo brasileiro estão sendo julgado em todas as regiões do Brasil e levantam inúmeras questões da mais dramática e necessária defesa da honra, nossas “leis processuais”. É possível reconhecer que existe, de fato, mesmo uma grande dificuldade de compreendê-las, mesmo em seus aspectos mais visíveis e mesmo recorrendo a ideias que constituem uma compreensão do senso comum, segundo a qual os julgamentos acontecem porque, em razão de determinadas circunstâncias particulares, os magistrados são levados a julgar seus réus de maneira desorganizada.

O livro de Francisco Apoliano Albuquerque faz-nos pensar em todas essas questões, em particular como elas vêm se manifestando e se configurando em nosso país. A escolha da eficácia do direito penal tem como o palco dos vários movimentos aqui trabalhados e interpretados não se deu aleatoriamente, mas pelo fato de que essa é uma questão em que várias opiniões se sobrepõem. Fronteiras de acusação, defesa, direito, ação penal, justiça consensual, garantias constitucionais, para onde se dirigem e se desenrolam os mais representativos da investigação, avaliação e julgamento pessoal.

O livro que chega às vossas mãos é também um registro de uma longa experiência profissional de seu autor, com ininterruptas leituras e pesquisas ao longo de sua carreira como educador.

Seu espaço de observação concentra-se no Estado, que rege suas sanções penais com falta de punho firme e seriedade, um assunto muito importante para todos nós, cidadãos, que é o direito do justo correto e imparcial julgamento.

Você, leitor, descobrirá que, ao longo de sua fluente narrativa, o autor traz contribuições novas para o estudo do relacionamento entre o determinante e o julgamento eficaz e ineficaz, contudo revela também uma preocupação com o rigor e o comprometimento teórico, que exigem a observação comprometida e crítica desses processos.

Dr. Izaís Nicolau | 13

Apresentação A tese de doutorado do Prof. Dr. Francisco Apoliano Albuquerque, que agora se torna livro, intitulada “A Eficácia do Direito Penal Ante as Garantias Constitucionais” é um dos mais interessantes e detalhados trabalhos sobre a garantia constitucional de cada cidadão.

O texto, escrito de maneira agradável, objetiva e clara, prende o leitor do início ao fim e o estimula a chegar até a conclusão para descobrir, com interesse, o desenlace da pesquisa, apesar dos capítulos razoavelmente independentes. Os capítulos, por sua vez, ao mesmo tempo em que abordam a realidade, colocam-se em uma sequência que favorece a compreensão tanto por parte dos estudiosos ou interessados no assunto, como também dos iniciantes ou leigos.

Assim sendo, primeiro, faz uma abordagem interdisciplinar e uma articulação entre as diversas teorias que embasam a fonte dos direitos e garantias fundamentais. O autor se apropria dessas vertentes para compreender a evolução do ser humano e de seus direitos, apresenta alguns dos direitos essenciais do homem e também mostra as diferenças entre os direitos humanos, os fundamentais e as objetivas restrições.

Segundo, faz a descrição e a análise dos direitos e garantias fundamentais e do Estado democrático, além de refletir a respeito dos fundamentos da estruturação do Estado, dos princípios da dignidade do ser humano e da importância dessa dignidade.

Terceiro, realiza uma abordagem sobre a justiça penal no Brasil e, em contexto, sobre o fundamento da punição e sua finalidade, discute acerca do inquérito policial, suas contradições e ampla defesa, a importância da ação penal e divulga os detalhes do princípio da presunção de inocência e explicitação do bem jurídico penal e garantias constitucionais.

Quarto, tão importante quanto às demais análises, estão relacionados o estudo das provas no processo penal, a discussão relativa ao dogma da verdade real, ao interrogatório e ao melhor entendimento do direito de se permanecer calado sobre uma acusação, além da descrição sobre a finalidade do interrogatório. | 15

Quinto, explora o direito ao procedimento e ao processo penal, abordando o direito fundamental como fator de legitimação da decisão aplicada e o direito ao procedimento no Processo Penal como prerrogativa a um sistema que assegure eficiência com garantismo.

Por fim, Francisco Apoliano Albuquerque, em seu trabalho exaustivo, rico em detalhes e com cruzamento de dados de diversas fontes, apresenta a justiça consensual diante do garantismo penal, enaltecendo a importância de tais práticas, além de salientar o valor do direito penal e suas garantias constitucionais.

Aos estudiosos das leis processuais penais nacionais e, em especial, do sistema legislativo brasileiro é oportuna e obrigatória a leitura do referido livro.

Prof. Thiago Albuquerque

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Capítulo 1

Fontes dos Direitos e Garantias Fundamentais 1.1. Evolução da pessoa humana e os direitos fundamentais Conforme as explicações de Fábio Comparato, o surgimento da religiosidade do ser humano se deu com a afirmação da fé monoteísta. Tal estudioso ressalta que a Bíblia implementou a ideia de que havia um Deus único e transcendente, diferente dos deuses antigos, que eram considerados verdadeiros super-homens, inclusive com os mesmos defeitos do ser humano.

Sustenta ainda Comparato que a filosofia atribui ao homem a capacidade de tomar a si mesmo como objeto de reflexão dotado de características de racionalidade. Para o autor, a justificativa científica da dignidade humana surgiu a partir do momento em que se descobriu o processo de evolução dos seres vivos, “(...) embora a primeira explicação do fenômeno, na obra de Charles Darwin, rejeitasse todo finalismo, como se a natureza houvesse feito várias tentativas frustradas, antes de encontrar, por mero acaso, a boa via de solução para a origem da espécie humana”.2 No século XIX, bem como em boa parte do século XX, a referência aos direitos humanos era inerente aos povos ditos civilizados, pois muitos entendiam que havia a humanidade civilizada, a bárbara e a selvagem. Hoje existe uma generalização do tema no mundo, estando ele inserido, por exemplo, no preâmbulo da Constituição Francesa.

A referida Declaração traz, ademais, em seu artigo1º, a seguinte consideração: “Os homens nascem e permanecem livres e iguais nos direitos.

As diferenças sociais somente podem basear-se no interesse comum”.

2. COMPARATO, 2010, p. 16. | 17

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A Eficácia do Direito Penal Ante as Garantias Constitucionais

As teses darwinianas vão, gradativamente, reafirmando que o ser humano representa o ponto principal de toda cadeia evolutiva das espécies vivas.

Nesse sentido, John Eccles citado por Comparato explica que: (...) o que esses cientistas sustentam, com bons argumentos, é que o encadeamento sucessivo das etapas evolutivas obedece, objetivamente, a uma orientação finalística, inscrita na própria lógica do processo, e sem a qual a evolução seria racionalmente incompreensível. A transformação biológica dos hominídeos, aliás, como hoje se reconhece, é um processo único e insuscetível de reprodução3.

Tomando como base a sabedoria antiga, é possível afirmar que o mundo não tem somente um sentido ontológico a partir do nascimento dos entes que o povoam. Na verdade, tem um sentido axiológico a partir de uma escala de valores organizada. Vale ressaltar, além disso, que, segundo narram os documentos Bíblicos da criação, o mundo não surgiu como num toque de mágica, completo e acabado nas mãos do Criador. As criaturas foram se acoplando umas às outras com base na duração de um ciclo lunar e o primeiro casal humano surgiu apenas na última etapa do processo genesíaco dos demais seres terrestres, ou seja, tal aparecimento, conforme explica Comparato: Na tradição eloísta, o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus (Gn 1, 26-27). Já na tradição javista, diferentemente, “Deus modelou o homem com a argila do solo”. Adamah, em hebraico, nome coletivo que passa a designar o primeiro ser humano, Adão (Gn 2,7). A Bíblia apresenta, pois, o homem como situado entre o Céu e a Terra, como um ser a um só tempo espiritual e terreno4.

Pode-se dizer que o homem está indefinidamente perfazendo a sua natureza inacabada, mas paralelamente “hominiza” a Terra e, cada vez mais, torna-se dependente de si próprio. Motivo pelo qual, atualmente, o mundo científico já admite que o processo de evolução da vida foi influenciado pelo surgimento da espécie humana.

Comparato explica, ademais, que Giovanni Pico, um jovem humanista italiano, apresentou, em 1486, essa concepção de homem, demiurgo de si mesmo e do mundo ao seu redor. O citado humanista imaginou que 3. ECCLES apud COMPARATO, 2010, p. 16.

4. COMPARATO, 2010, p. 17-18.

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