Jornal Jurídico Abril 2014

A Aplicabilidade da Súmula nº 343 do STF nos Casos de Crédito Presumido de IPI Transitados em Julgado – Bruno Cezar Amorim de Castro – p.1

Imprescritibilidade da Ação em Matéria de Meio Ambiente Laboral – Francisco das C. Lima Filho e Paulo Henrique Costa Lima – p. 11 Cumulação de Pleito Reparatório em Ação Anulatória e a Possibilidade de Execução, por Ordem do Tribunal, sem a Necessidade de Nova Demanda – Cláudio Dias Lima Filho – p. 21 Tipo Penal do Artigo 89 da Lei de Licitações: Novo Entendimento dos Tribunais Superiores – Sandra Silveira Wünsch – p. 34 A Aposentadoria Especial para Membros do Magistério – Gina Copola – p. 49 Argumentos Constitucionais pelo Fim da Separação de Direito – Flávio Tartuce – p. 52

Acórdão na Íntegra – Tribunal Regional Federal da 3ª Região – p. 54 Pesquisa Temática – Posse – p. 58 Jurisprudência Comentada – Sindicato – Limites da Substituição Processual sob a Ótica da

Constituição da República – Análise do Posicionamento do Supremo Tribunal Federal – Fabio J. Rodrigues – p. 61

Medida Provisória – p. 68

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Indicadores – p. 69

Doutrina

A Aplicabilidade da Súmula nº 343 do STF nos Casos de Crédito Presumido de IPI Transitados em Julgado BRUNO CEZAR AMORIM DE CASTRO1

Advogado, Especialista em Direito Econômico e Empresarial pela UFJF, Bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Vianna Jr.

RESUMO: O presente estudo tem por objetivo uma reflexão sobre a possibilidade de desfazimento da coisa julgada referente ao crédito presumido de IPI. O posicionamento jurisprudencial anterior, favorável ao pedido das empresas-contribuintes no sentido de assegurar o direito à compensação dos créditos decorrentes desse tributo, consolidou-se a partir de longo processo hermenêutico sobre a aplicação do princípio da não cumulatividade do IPI, princípio jurídico expressamente previsto na Constituição Federal. Com a mudança de entendimento estabelecida no Supremo Tribunal Federal (STF) contrária ao reconhecimento desse crédito, inúmeros questionamentos surgem sobre todos os julgados então realizados e garantidores da possibilidade de aproveitamento dos valores neles reconhecidos. O instituto da ação rescisória vem sendo utilizado, pela Fazenda Nacional, com o intuito de forçar um novo julgamento e afastar o direito já constituído e transitado em julgado. No entanto, a Súmula nº 343 do STF veda o cabimento da ação rescisória nas situações de divergência jurisprudencial, sendo a referida súmula perfeitamente aplicável ao caso em questão por se tratar de uma interpretação construída sobre a 1 E-mail: br.cezar@terra.com.br.

aplicação de um princípio jurídico (com grau de abstração muito mais elevado do que a lei em sentido estrito), e não simples valoração sobre norma infraconstitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Crédito de IPI; coisa julgada; Súmula nº 343 do STF. SUMÁRIO: Introdução; Sobre a construção do entendimento jurisprudencial para o aproveitamento do crédito presumido de IPI; Princípios jurídicos e a aplicação do Direito; Da aplicabilidade da Súmula nº 343 do STF no caso dos julgados sobre o crédito presumido de IPI; Conclusão.

INTRODUÇÃO Para uma apresentação eficaz do grave entrave jurídico envolvendo o objeto desse estudo, descreveremos uma hipotética situação: uma empresa-contribuinte, após anos de discussão judicial sobre o direito de utilização do crédito presumido de IPI, efetua o procedimento administrativo de compensação lastreando esse requerimento em julgamento favorável transitado em julgado. No entanto, mesmo agindo absolutamente dentro dos limites impostos pela legislação para o aproveitamento desse crédito, essa empresa-contribuinte depara-se com uma reação da Fazenda Nacional sob o argumento de que todo o direito creditório afirmado no julgado afronta diretamente imposições legais2.

O caso apresentado vai um pouco mais além. A objeção da Fazenda Nacional não ocorre quando da interposição do pedido administrativo objetivando a restituição do crédito. A compensação administrativa já opera os efeitos necessários para a devida incorporação ao patrimônio da empresa-contribuinte dos valores reconhecidos no julgado definitivo. A desconstituição terá como fundamento uma 2 Art. 485, V, do Código de Processo Civil.

Nesse momento, a hipótese aqui configurada (trata-se de um caso hipotético ressonante de acontecimentos reais) estabelece o seguinte desdobramento: todo o aproveitamento do crédito presumido de IPI é atacado pelo procedimento rescisório visando ao desfazimento do julgado reconhecedor desse mesmo crédito.

Toda a prestação jurisdicional realizada na discussão poderá ser desfeita como se antijurídica fosse – pura e simplesmente – por uma mudança jurisprudencial ocorrida no Supremo Tribunal Federal sobre esse tema.

A empresa-contribuinte depara-se então com uma possibilidade extremamente preocupante. O aproveitamento do crédito por meio do procedimento administrativo de restituição poderá ser cancelado, e todos os valores aproveitados até aquele momento serão objetos de cobrança por parte da Fazenda Nacional, com os encargos pertinentes a um ato de inadimplemento. Mesmo tendo efetuado todo o procedimento de ressarcimento de acordo com as determinações tributárias, mesmo sendo respeitada a legislação pertinente, essa compensação será tratada como um ato ilegal.

Dessa forma, o presente trabalho visa a estruturar o panorama, de maneira perfunctória, dos efeitos da ação rescisória sobre os julgados referentes ao crédito presumido de IPI, assim como se pretende, também, efetuar a abordagem dos seguintes questionamentos: Como restou estruturado o entendimento anterior do STF sobre o aproveitamento do crédito presumido de IPI? Como se relaciona com o ordenamento jurídico uma decisão judicial fundamentada em um princípio constitucional?

Quais os objetivos intrínsecos da ação rescisória?

Dentro desses objetivos intrínsecos, podemos estabelecer certos limites?

As ações rescisórias interpostas pela Fazenda Nacional afetam o processo hermenêutico construído pelo Judiciário?

Em quais parâmetros a mudança jurisprudencial constitucional pode ser fundamento para a inaplicabilidade da Súmula nº 343 do STF rescisória? É possível a aplicação da Súmula nº 343 do STF ao caso em questão?

Seguindo a ordem dos questionamentos acima citados, passemos a uma breve explanação sobre o direito ao aproveitamento do crédito presumido de IPI, bem como a evolução hermenêutica sobre o tema.

SOBRE A CONSTRUÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PARA O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI Inúmeros procedimentos judiciais foram interpostos visando ao aproveitamento do crédito presumido de IPI. As razões utilizadas, assim como o fundamento das decisões favoráveis, foram pautadas – basicamente – na seguinte elaboração.

O inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição Federal está assim redigido: § 3º O imposto previsto no inciso IV: [...]

II – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.

Deflui da inteligência do artigo citado que a norma constitucional não vedou o crédito fiscal, mesmo na aquisição de matérias-

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suposta invalidade ou ilegalidade; a desconstituição terá como fundamento uma pretensa formação anômala da decisão que reconheceu o direito ao crédito presumido de IPI.

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-primas isentas, não tributadas ou reduzidas à alíquota zero, nem quanto aos produtos intermediários e materiais de embalagem, sendo assim considerados aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente, sendo isso o que dispõe o art. 164, I, do Regulamento do IPI vigente.

Conforme expresso literalmente na redação do teto legal acima referido, a norma contida no dispositivo regulamentar tem como matriz legal o art. 25, I, da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. É de se ver que o direito ao crédito fiscal assenta-se em matéria eminentemente constitucional, inexistindo, na hipótese, quaisquer óbices à imediata aplicação, com plena eficácia, do preceito da Lei Maior, vez que existe, inclusive, regulamentação para a sua aplicação imediata, não somente através do RIPI, mas também pelo Código Tributário Nacional em seu art. 49.

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Na mecânica de incidência do IPI, a Constituição criou um sistema de conta-corrente fiscal: o sujeito passivo se credita pela entrada e se debita pela saída da mercadoria. O pressuposto constitucional é uma operação de circulação de mercadoria, princípio esse presente tanto na entrada quanto na saída de mercadoria.

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Se em cada saída de mercadoria há um débito de IPI, assim também cada entrada de MP3, PI4 e ME5 – incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização – corresponderá a um crédito 3 Matéria-prima.

4 Produto intermediário.

5 Material de embalagem.

fiscal do contribuinte, em obediência ao princípio constitucional da não cumulatividade.

Ora, de acordo com o preceito constitucional da não cumulatividade, com a comercialização desses produtos, por meio de operação de venda, é direito da empresa-contribuinte creditar-se do quantum do IPI relativo à aquisição de matérias-primas isentas, não tributadas ou reduzidas à alíquota zero no estabelecimento utilizada nas máquinas responsáveis pela manufatura, sob pena de agressão ao princípio constitucional da não cumulatividade, tanto assim que, dadas as características do IPI, se não se reconhecer o direito ao crédito fiscal decorrente da operação realizada anteriormente, poder-se-á odiosamente considerar cabível o direito (!?!?) de cobrar tributo sobre o valor acumulado do produto (incluindo o preço daquilo que, embora não agregado ao produto final, foi consumido durante o processo de alteração), e não apenas sobre o valor agregado!

Não há dúvida de que o direito ao crédito do IPI é legítimo, embora a mudança radical de posicionamento do STF diga o contrário, e assim é para que se evite o pagamento futuro de IPI sobre operação isenta, não tributada ou com alíquota reduzida a zero, pois, do contrário, a Fazenda Pública, impedida, pelo benefício fiscal, de cobrar o IPI na aquisição de matéria-prima, cobrá-lo-á, por inteiro e inconstitucionalmente, na venda do produto acabado.

Assim sendo, se o IPI é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, e se considerarmos que não tributação significa, nos termos da lei, a dispensa do pagamento do tributo, a conclusão lógica a que se chega é a de que a empresa-contribuinte tem direito ao crédito do IPI não cobrado na operação de aquisição de eletricidade declarada não tributada, sob pena de o imposto incidir de toda forma, independentemente da não tributação.

O não aproveitamento do crédito do imposto excluído pela isenção, não incidência ou alíquota zero, implicaria tributar o valor integral do produto, tornando ineficaz a isenção ou a não incidência fiscal concedida violando o principio básico do IPI, qual seja, impedir-se a incidência do imposto sobre o valor total das agregações em acúmulo, sendo certo que ele incide tão apenas sobre cada valor agregado.

Com efeito, se o sujeito passivo deixa de satisfazer o tributo, isto em nada prejudica o direito à compensação. Conforme será, adiante, mais bem desenvolvido, o abatimento é devido até mesmo nos casos em que as operações anteriores sejam isentas ou, de qualquer outro modo, desoneradas da incidência do tributo.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a manutenção do crédito de imposto não cumulativo, quando há isenção em uma das etapas do ciclo econômico de produção ou da circulação de bens, já era taxativa, v.g.: RE 86.217/CE (RT 86.535); RE 90.345/RS (RTJ 99/1208), específica de mercadoria isenta proveniente da Zona Franca de Manaus; RE 75.439/PR (RT 75/164); RE 92.766/RJ (RT 700/1248); RE 96.862/SP (RT 102/868), culminando no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 212.484/RS e 350.446/PR.

A análise do direito ao crédito presumido de IPI aqui apresentada pode parecer uma ilusão jurídica de encontro de contas, mas, definitivamente, não é esse o caso. O que torna mais interessante essa forma de aplicação do princípio da não cumulatividade é a existência constitucional – no art. 155, § 2º, da CF – de vedação expressa a esse mesmo tipo de aproveitamento de crédito no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS.

Nesse mesmo sentido, encontramos a seguinte explanação de Eduardo Domingos Bottallo: Assente-se, desde logo, que o direito de crédito em consideração não está preso ao efetivo pagamento do imposto, nas operações anteriores.

Ao observarmos o art. 155, § 2º, II, notamos o afastamento categórico da aplicação do princípio da não cumulatividade nos casos de aquisição de produtos com isenção ou não incidência.

Essa determinação constitucional referente ao ICMS7 leva-nos a crer que, no caso dos créditos presumidos de IPI, tal aproveitamento é plenamente possível, dada a inexistência constitucional de norma contrária. Ou seja, as decisões favoráveis aos interesses das empresas-contribuintes foram fundamentadas em um princípio constitucional expresso, factível, palpável, plenamente aplicável, e cuja oposição é presente somente para um tributo 6 BOTTALLO, Eduardo Domingos. Fundamentos do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 47.

7 É notório que só a partir da EC 23/1983 (Emenda Passos Porto) que o aproveitamento de créditos presumidos de ICM foi vedado constitucionalmente com o intuito direto de aumento de arrecadação desse tributo. Tal mecanismo de compensação creditícia, no entanto, persistiu normalmente em relação ao IPI, da mesma maneira tendo ocorrido com a vigência da CF/1988.

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Portanto, os adquirentes de matéria-prima, insumos e produtos intermediários, aí incluídos aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, que sejam – com relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados – isentos, não tributados ou com alíquota reduzida a zero, têm o direito ao crédito do IPI sobre ela (matéria-prima) incidente no momento da industrialização do produto final, sendo claro, diante de tudo que já se expôs, ser a empresa-contribuinte dispensada do pagamento da parte do imposto incidente sobre o montante do produto final que disser respeito aos valores pagos a título de aquisição de matérias-primas isentas, não tributadas ou reduzidas à alíquota zero.

Referido abatimento, como categoria jurídica de hierarquia constitucional, bem por isso, somente poderia encontrar restrições ao seu alcance no próprio texto da Lei Maior, o que, no caso do IPI, não ocorre.6

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diverso, porém de natureza econômica assemelhada ao IPI, qual seja, o ICMS8.

ao reconhecimento desse crédito, baseava-se na interpretação do princípio expresso no art. 153, § 3º, II, da CF.

Dessa forma, podemos, desde já, propor o estabelecimento de um dos pontos estruturantes deste trabalho: a base jurídica para o reconhecimento do direito ao crédito de IPI deu-se em razão da aplicação concreta do princípio da não cumulatividade.

Todos os julgados referentes a essa matéria percorreram apenas esse caminho, a aplicação de um princípio constitucional, não havendo qualquer valoração sobre constitucionalidade de qualquer tipo de norma atinente ao assunto. Os casos concretos apresentados em juízo foram avaliados em função da modulação de um princípio ainda vigente.

A utilização de um princípio de direito como fundamento de uma decisão judicial gera uma relação diferente entre essa mesma decisão e o ordenamento jurídico circundante. Mais especificamente, retornando ao objeto principal desse estudo, a decisão judicial que possua como supedâneo um princípio constitucional não poderá ser rescindida mesmo com uma mudança jurisprudencial posterior, em razão de sua natureza constituidora ser muito mais complexa do que a aplicação pura e simples de algum instrumento normativo (lei, decreto, ato normativo etc.).

A partir dessa questão, é necessário avaliarmos o posicionamento – assim como a aplicação – dos princípios constitucionais dentro do nosso ordenamento jurídico. É importante para a contextualização do problema aqui apresentado o relacionamento com a ordem jurídica de uma decisão judicial fundamentada em um princípio constitucional, bem como as consequências advindas desse fato.

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PRINCÍPIOS JURÍDICOS E A APLICAÇÃO DO DIREITO

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Com a aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade decorrente do processo hermenêutico construído em nossos tribunais, várias empresas-contribuintes tiveram reconhecido o seu direito à compensação do crédito presumido de IPI provenientes da aquisição de matérias-primas isentas, não tributadas ou reduzidas à alíquota zero. É importante frisarmos esse aspecto. O entendimento jurisprudencial anterior, favorável 8 Sobre a semelhança entre esses tributos, ver CALMON, Sacha. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Um princípio jurídico não estabelece uma situação em que a sua própria aplicação deva ser observada; não há uma definição de sua hipótese de incidência. Deparamo-nos com uma abstração muito mais ampla – e também mais complexa – nessas regras jurídicas do que em relação às normas positivadas. Os princípios estabelecem valores, axiomas, suscetíveis às pulsações provenientes das relações sociais. Dizendo mais, um axioma norteador necessita muito mais dos fatos para a sua concretização do que a lei pura e simples. Um princípio jurídico não antecede o fato para impor uma valoração sobre ele, nem o fato concreto é levado ao princípio para a verificação de sua compatibilidade com esses intensos valores sociais consagrados.

Definitivamente não é isso o que ocorre. Para uma compreensão sobre um princípio jurídico e sua relação com um caso concreto, é necessário um diálogo entre esses dados, muito mais intenso do que a aplicação de determinada lei. Na verdade, podemos estabelecer que, na aplicação dos princípios jurídicos, o fato concreto é fundamental para a realização dos axiomas. Um princípio só pode ser denominado como tal quando é possível uma interpretação contínua e perene sobre os seus próprios valores, por meio da comunicação efetiva entre esses (axiomas) e os acontecimentos sociais atinentes (fatos concretos):

A partir desse ponto, podemos estabelecer um outro questionamento para esse estudo. Se os princípios são normas com grau de abstração relativamente mais elevado que as regras de direito, como afastar a Súmula nº 343 do STF no caso do crédito presumido de IPI para estabelecer uma violação direta ao dispositivo de lei se esse mesmo princípio depende de uma modulação do intérprete para a sua concretização?

Caso consideremos uma mudança jurisprudencial sobre os parâmetros de algum princípio jurídico como violação direta de disposição legal, afastaremos totalmente o caráter mais abstrato dessas regras jurídicas, abstração essa correspondente à própria natureza desses institutos de direito. Não há de se falar em axiomas definitivos em uma realidade pulsante, viva. Tal abstração, no entanto, reconhecemos, poderá ocasionar situações em que determinados valores serão aplicados em detrimento de outros, ou, até mesmo, a escolha por percursos aparentemente incongruentes. Mas, mesmo nessa suposta contradição, nada mais teremos do que a busca pela efetivação de todos os valores em discussão, assim como a sua correspondência com uma realidade evolutiva avessa a qualquer congelamento de seus axiomas. É que, diferentemente das regras de direito, os princípios jurídicos não se apresentam como imperativos categóricos, mandatos definitivos nem ordenações de vigência diretamente emanados do legislador; antes 9 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 80.

apenas enunciam motivos para que o seu aplicador se decida neste ou naquele sentido.10

Dessa forma, consideramos a interpretação jurisprudencial anterior dada ao princípio da não cumulatividade do IPI (no sentido de conferir o direito ao crédito presumido desse tributo) totalmente compatível com o ordenamento jurídico tributário brasileiro. Podemos dizer mais: todas as decisões anteriores favoráveis aos pedidos das empresas-contribuintes em nada confrontam as recentes decisões denegatórias ao aproveitamento desse mesmo crédito. Essa situação ocorre em razão da abstração existente na natureza dos princípios jurídicos, e a necessária dialética entre estes e o fato concreto quando da aplicação dessas regras.

No caso da interpretação jurisprudencial sobre a possibilidade (ou não) do aproveitamento do crédito presumido de IPI, deve ser garantido ao intérprete – mais especificamente ao Poder Judiciário – um espaço muito mais amplo para a hermenêutica a ser construída por se tratar de um princípio jurídico. Porém, toda e qualquer compreensão sobre esse instituto que se tornar conflitante com um entendimento posterior não deve ser afastada do ordenamento jurídico como uma anomalia. Não podemos aceitar que, na ocorrência de uma mudança jurisprudencial, o posicionamento anterior do Poder Judiciário seja considerado ilegal se não houve (absolutamente) qualquer afastamento de texto legal aplicado na elaboração do raciocínio então defendido, ou a utilização indevida de norma inconstitucional.

Em resumo, se na declaração de impossibilidade de aproveitamento do crédito presumido de IPI nenhuma norma seja considerada inválida, e apenas ocorra uma modificação na interpre10 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 55.

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[...] as normas jurídicas são decisivas para a interpretação dos próprios fatos. Não se interpreta a norma e depois o fato, mas o fato de acordo com a norma e a norma de acordo com o fato, simultaneamente. O mais importante aqui é salientar a eficácia externa que os princípios têm: como eles estabelecem indiretamente um valor pelo estabelecimento de um estado ideal de coisas a ser buscado, indiretamente eles fornecem um parâmetro para o exame da pertinência e da valoração.9

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tação de um princípio jurídico, não podemos considerar irregular o processo hermenêutico anterior. Trata-se de uma discussão sobre a hipótese de incidência de um princípio constitucional, e não sobre a constitucionalidade dele.

O trabalho de interpretação dos princípios deve ter, como dito anteriormente, um espaço de atuação muito mais amplo do que a aplicação pura e simples de uma lei, dado o seu grau mais elevado de abstração. Contudo, deve ser evitada a desconsideração de todo o processo interpretativo anterior – válido e absolutamente legal – a partir do estabelecimento de uma mudança jurisprudencial, pois, aí sim, estaremos diante uma consequência totalmente irregular e conflitante com a segurança jurídica necessária para a evolução dos princípios jurídicos.

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Nesse sentido, defendemos a mudança jurisprudencial como ato interpretativo necessário para a cristalização (e pulsação) dos axiomas presentes nos princípios de direito, mas essa mesma mudança jurisprudencial não cria a possibilidade de desconstrução total de todo processo anterior. A nova jurisprudência é sempre válida e essencial para os princípios constitucionais, porém a compreensão antiga deve ser mantida como parte de um ordenamento coerente, sob o risco de criarmos sérias contradições lógicas com a negação do todo realizado antes.

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DA APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 343 DO STF NO CASO DOS JULGADOS SOBRE O CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI A Fazenda Nacional embasa as ações rescisórias visando às desconstituições do direito ao crédito presumido de IPI, no art.

485, V, do Código de Processo Civil.

O termo “lei” utilizado no citado inciso não é aplicado de maneira literal; engloba, obviamente, também as normas constitucionais, bem como os princípios de direito contemplados na Lei Maior.

Tem-se dessa forma como objetivo da ação rescisória o desfazimento do julgado concedente do direito ao crédito de IPI sob o argumento de existir um grave erro na sua constituição. A manutenção desse erro afrontaria todo o ordenamento jurídico, tornando indispensável a sua reformulação, pois “a sentença recorrível, portanto, é sentença transitada em julgado, que possui vício elencado expressamente em lei e capaz de autorizar sua rescisão”11.

A ação rescisória, no caso previsto pelo inciso V do art. 485 do CPC, visa a desconstituir o julgado contrário ao ordenamento jurídico, que viola preceitos estabelecidos por meio de normas constitucionais ou infraconstitucionais, ou mesmo julgado violador de princípios jurídicos expressos, ou não, na Constituição ou em outros atos normativos. O desfazimento do julgado transitado deve afastar um fato anômalo, antijurídico, revestido de uma suposta legalidade pelo instituto da coisa julgada.

Entretanto, a compreensão sobre o sentido da expressão “lei” não se deu de forma simples e gerou inúmeras discussões sobre a possibilidade de desfazimento de uma decisão transitada em julgado quando ela tivesse uma interpretação para a aplicação dessa norma destoante de outras decisões sobre o mesmo assunto. Ou seja, a ofensa literal de dispositivo normativo poderia ocorrer por uma interpretação diversa proferida por algum órgão do Poder Judiciário.

A jurisprudência e a doutrina compreenderam, de maneira extremamente ampla, sobre a não configuração de violação a 11 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. II, 2004. p. 9.

No entanto, a aplicação da Súmula nº 343 do STF possui um limite construído de maneira muito correta e coerente por nossos tribunais; trata-se do cabimento da ação rescisória sobre temas controvertidos quando o debate tiver como objeto matéria constitucional. Porém, mesmo tal possibilidade encontra restrições para o afastamento da determinação sumular do Supremo Tribunal Federal.

As decisões judiciais aqui debatidas não declararam, em momento algum, a inconstitucionalidade de quaisquer normas a respeito do IPI; as decisões judiciais não negaram vigência a qualquer preceito constitucional; as decisões judiciais rescindendo aplicaram ao caso concreto trazido à baila o princípio da não cumulatividade do IPI nas operações isentas, princípio esse constitucionalmente previsto no art. 153, § 3º, II, da CF/1988.

Nesse sentido, compreender as decisões garantidoras do direito ao crédito presumido de IPI como violadoras de disposição constitucional é compreender o próprio princípio da não cumulatividade do IPI inconstitucional. Ora, o afastamento da Súmula nº 343 do STF deve ocorrer quando o julgado sobre matéria constitucional controvertida negar aplicação de norma perfeitamente válida, mesmo que tal validade só seja reconhecida posteriormente pelo STF. Ou ainda, deve ser afastada a já referida súmula, nos casos de julgados fundamentados em normas inconstitucionais posteriormente declaradas como tal pelo STF. Como dito anteriormente, trata-se de um limite construído de maneira muito correta e coerente, evitando-se a existência

de julgados fundamentados em erros, vícios, anomalias contraditórias com o nosso ordenamento jurídico.

Porém, as decisões garantidoras do direito ao crédito presumido de IPI estão baseadas em um princípio constitucional previsto no art. 153, § 3º, II. As ações rescisórias atacam julgados baseados em principio constitucional plenamente vigente e sem qualquer declaração de inconstitucionalidade com relação a ele. Tentam colocar, sob a denominação de violação literal de lei, um longo processo dialético necessário para a interpretação dos axiomas consagrados no princípio da não cumulatividade do IPI. Parte da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que, mesmo que o julgado possua matéria constitucional, a Súmula nº 343 do STF deve ser aplicada nos casos de não declaração de inconstitucionalidade de norma ou afastamento de preceito normativo perfeitamente válido12.

Destaca-se como perfeitamente cabível a aplicação da Súmula nº 343 do STF no caso de ação rescisória que tenha por objeto o desfazimento do direito ao crédito presumido de IPI, em razão de a matéria constitucional tratada ter sido estabelecida no sentido de aplicação do princípio constitucional previsto no art. 153, § 3º, II, desprovida de qualquer declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade de norma.

Nesse raciocínio, somente poderia ser considerado razoável o pedido da Procuradoria da Fazenda Nacional, caso as decisões garantidoras do direito ao crédito presumido de IPI se respaldassem em norma inconstitucional, ou, ainda, quando essa decisão tivesse como fundamento o afastamento indevido de norma regular negando plena eficácia a ela, comprometendo dessa maneira a validade e a justeza do direito concedido.

12 BRASIL. STJ, AgRg 3032, Rel. Min. Luiz Fux, Diário de Justiça da União, Brasília, 10 dez. 2007, p. 274.

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disposição legal quando o julgado estiver fundamento em tema controverso nos tribunais. Esse raciocínio estabeleceu-se de maneira a determinar a configuração da Súmula nº 343 do STF, que assim dispõe: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

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Como tal não aconteceu, resta somente a vontade da Fazenda Nacional em impedir o acesso adequado aos direitos legalmente concedidos, assim como a vontade de eliminar todo o processo hermenêutico construído sobre a aplicação do princípio da não cumulatividade de IPI.

CONCLUSÃO Constatamos, no decorrer deste breve estudo, que o entendimento anterior predominante no STF consolidou-se no sentido de garantir o direito à compensação do crédito presumido de IPI com base na interpretação do inciso II, § 3º, do art. 153 da Constituição Federal.

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O princípio da não cumulatividade do IPI, consagrado no art. 153 da CF, assegura às empresas-contribuintes o aproveitamento do crédito gerado pela aquisição de matérias-primas isentas, não tributadas ou reduzidas à alíquota zero, bem como aos produtos intermediários e materiais de embalagem, sendo assim considerados aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização. Desataca-se a inexistência constitucional de qualquer vedação em relação a esse crédito, ao contrário do ocorrido com o ICMS, imposto de natureza semelhante ao IPI.

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Toda a construção jurisprudencial favorável ao direito de aproveitamento do crédito presumido de IPI restou fundamentada na interpretação do princípio da não cumulatividade desse tributo.

Não houve qualquer valoração sobre norma infraconstitucional nessa discussão. O processo hermenêutico foi construído sobre as bases do campo de aplicação de um princípio de direito.

Os princípios de direito são regras jurídicas que possuem o mais elevado grau de abstração. Não encontramos nesses institutos as descrições de suas hipóteses de incidência, pois o que se busca em suas formulações é um estado ideal, um objetivo maior.

O processo hermenêutico desenvolvido pelos tribunais é fundamental para o desenvolvimento e, principalmente, para a constante e necessária interpretação dos princípios de direito e os casos concretos a eles pertinentes. Não há que se falar em aplicação de princípios jurídicos sem um processo dialético perene entre essas regras e os fatos sociais ocorridos. Dessa forma, um entendimento judicial formado pela aplicação de um princípio jurídico não pode ser considerado um vício se compreensão predominante diversa vier a se consolidar.

A ação rescisória tem por objetivo principal o desfazimento da coisa julgada para o afastamento definitivo de vício presente na prestação jurisdicional. Uma das formas de vício previstas pelo CPC, e cuja existência dá ensejo à interposição da ação rescisória, é a violação literal de disposição legal (a lei aqui compreendida em sentido amplo).

A jurisprudência delimitou o campo de aplicação da ação rescisória para os casos de violação literal de lei. Não é considerado vício motivador para o desfazimento da coisa julgada quando essa mesma coisa julgada tiver sido fundamentada em interpretação controvertida nos tribunais13.

Há casos, no entanto, em que a controvérsia jurisprudencial na interpretação de texto legal não afasta o cabimento da ação rescisória. Trata-se dos casos de declaração de constitucionalidade de norma válida – e aplicável – e indevidamente afastada em decisão judicial, assim como de inconstitucionalidade de disposição legal aplicada erroneamente também em decisão judicial. Nota-se que o vício existente nesses casos é a violação literal de disposição constitucional. A interpretação controvertida nessas situações foi gerada com vícios de inconstitucionalidade.

13 Súmula nº 343 do STF.

Porém, no caso da discussão sobre o aproveitamento dos créditos presumidos de IPI, não podemos afastar a aplicação da Súmula nº 343 do STF em razão de não haver qualquer declaração de constitucionalidade de norma. Temos somente a interpretação de um princípio constitucional (não cumulatividade do IPI) aos casos concretos trazidos e a ele relacionados. Dado o grau de abstração mais elevado dos princípios de direito, bem como a ausência de hipóteses de incidência para a aplicação desses institutos, não há de se falar em violação literal à disposição legal. Se a concretização dos princípios de direito ocorre com um processo hermenêutico muito mais amplo e complexo que a aplicação da lei (sentido estrito), é o óbvio ululante que não encontraremos literalidade nas formulações dessas regras jurídicas. Logo, não havendo disposição expressa em um princípio jurídico, a coisa julgada nele fundamentada não pode ser desfeita porque compõe o próprio processo de aplicação desse instituto, mesmo que mudança jurisprudencial posterior contrarie toda a base de seu julgamento.

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Concluindo, toda e qualquer atitude por parte da Fazenda Nacional objetivando o desfazimento da coisa julgada referente ao crédito presumido de IPI ofende a correta compreensão sobre o direito aplicável ao presente caso, assim como o entendimento sumular do STF.

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Doutrina

Imprescritibilidade da Ação em Matéria de Meio Ambiente Laboral FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO

Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UNB), Mestre e Doutorando em Direito Social pela Universidad Castilla-La Mancha (UCLM – Espanha), Ex-Diretor da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região – EJTR, Professor da PósGraduação na Unigran (Dourados) e UCDB (Campo Grande).

não apenas no campo doutrinário, mas também na jurisprudência dos Tribunais, como se tentará demonstrar a seguir.

Cumpre advertir, entretanto, que não se tem a pretensão de ser exaustivo, mas apenas provocar o debate a respeito da matéria, na medida em que ainda não se legislou no Brasil especificamente a respeito da prescrição da ação reparatória de danos ambientais laborais, o que tem ensejado muita divergência, inclusive na jurisprudência laboral, embora perante o Tribunal Superior do Trabalho esteja pacificada.

1 O DEVER DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

INTRODUÇÃO

A questão da proteção ao meio ambiente tem signfificativa importância, especialmente no particular momento em que a destruição da natureza e o esgotamento dos recursos naturais garantidores da manutenção da vida na terra, em nome de interesses econômicos, nem sempre os mais moralmente legítimos, são realidades que têm íntima relação com outra de igual importância, qual seja, o respeito aos direitos humanos que têm no entorno laboral uma forte e permanente propensão a serem violados; porquanto a subordinação, com forte implicação pessoal do trabalhador e o exercício das faculdades inerentes aos poderes de direção empresarial, nem sempre de forma ponderada, costuma conspirar contra essa categoria de direitos.

A questão da prescrição da ação em matéria de meio ambiente do trabalho – tema de suma relevância – a meu juízo ainda não foi bem compreendida. Por isso mesmo desperta polêmica e divergências,

De outro lado, as inovações técnicas implantadas nas empresas em decorrência dos avanços advindos com a revolução tecnológica e a globalização implicam em profundas modificações na forma de

PAULO HENRIQUE COSTA LIMA

Bacharel em Direito pela Unigran (Dourados/MS), Advogado Trabalhista.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O dever de proteção ao meio ambiente do trabalho; 2 Dano ambiental; 3 Da imprescritibilidade da ação de reparação do dano ambiental laboral; Considerações finais; Referências.

PALAVRAS-CHAVE: Meio ambiente; dano; prescrição.

Nesse quadro, o direito ambiental, do qual é parte o direito ambiental do trabalho, como integrante dos direitos humanos de terceira dimensão ou geração, como preferem alguns, possui um caráter transversal.

De fato, como lembra Gomes Canotilho1: O bem protegido – o bem ambiente – tem subjacente uma concepção ampla de ambiente que engloba não apenas o conceito de ambiente naturalista, mas o ambiente como “conjunto dos sistemas físico, químicos, biológicos e as suas relações, e dos fatores econômicos, sociais e culturais vivos e a qualidade e vida do homem.

Não dissente desse entendimento, José Afonso da Silva, ao afirmar que o meio ambiente do trabalho “se insere no artificial, mas digno de tratamento especial, tanto que a Constituição o menciona explicitamente no art. 200, VIII, ao estabelecer que uma das atribuições do Sistema Único de Saúde consiste em colaborar na proteção do ambiente, nele compreendido o trabalho”.

Nessa perspectiva, o ambiente laboral recebe proteção de uma série de normas constitucionais e legais e em vários tratados e convenções internacionais, como aquelas originárias da Organização Internacional do Trabalho – OIT2, visando garantir ao trabalhador condições de salubridade, saúde e segurança3.

1 GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Estado constitucional ecológico e democracia sustentada. In: Estudos de direito constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. Eros Roberto Grau et al (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2003. p. 101-110.

2 Vide a esse respeito o que foi estabelecido pelas Convenções 155 e 161 da OIT. 3 Essa proteção ainda se mostra incompleta, pois tutela apenas o trabalhador formal, com carteira assinada, deixando ao desabrigo milhares de trabalhadores informais. Não parece existir dúvida que também estes estão

No âmbito da jurisprudência internacional, por exemplo, a Sentença 102/1995 do Tribunal Constitucional da Espanha compartilha desse entendimento ao assentar que o meio ambiente: [...] consiste no conjunto de circunstâncias físicas, culturais, econômicas e sociais que rodeiam as pessoas oferecendo-lhes um conjunto de possibilidades para fazer sua vida. Na Constituição e em outros textos o ambiente ou meio ambiente é, em poucas palavras, o entorno vital do homem em um regime de harmonia, que una o útil ao agradável. Em uma decomposição fatorial analítica compreende uma série de elementos ou agentes geológicos, climáticos, químicos, biológicos e sociais que rodeiam os seres vivos e atuam sobre eles para bem ou para mal, condicionando sua existência, sua identidade e desenvolvimento e mais de uma vez sua extinção, desaparecimento ou consumação. O ambiente, por outra parte, é um conceito essencialmente antropocêntrico e relativo. Não há nem pode haver uma idéia abstrata, atemporal e utópica de meio fora do tempo e do espaço. É sempre uma concepção concreta, pertencente ao hoje e operante aqui.4

Essa visão da dimensão holística de ambiente nos leva a afirmar que os princípios, os valores e as normas previstas, expressa ou implicitamente, nos vários instrumentos internacionais e na legislação tutelar do meio ambiente dos distintos Estados, nutrem e impregnam por inteiro o ordenamento jurídico de cada um deles, incidindo inclusive no campo do ambiente laboral.

Não é por outra razão que Ricardo Luis Lorenzetti, citado por Mario Peña Chacón5, afirma: El derecho ambiental es decodificante, herético, mutante, se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. La invitación es amplia abarca lo público sob o raio de proteção das normas que garantem a vida, a segurança e a saúde com um meio ambiente seguro e saudável (arts. 5º e 225 da Carta de 1988).

4 Tradução livre dos articulistas.

5 CHACÓN, Mario Pena. Daño ambiental y prescrición. Disponível em: <http://huespedes.Cica.es/aliens/gimandus>. Acesso em: 24 out. 2012.

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execução do trabalho humano, atingindo diretamente o trabalhador naquilo que ele tem de mais valioso: a dignidade.

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y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición que adopten nuevas características.

De outro lado, o trabalho, embora para alguns não tenha mais a centralidade de outrora, continua sendo fonte de produtividade, de inovação e de competitividade, e dele depende a concretização de vários direitos fundamentais.

Nessa perspectiva, ao empresário se atribui o dever legal, contratual e moral de proporcionar ao trabalhador um ambiente de trabalho seguro, salubre e saudável, de forma a prevenir contra a ocorrência de acidentes e doenças decorrentes do trabalho6.

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Como averba a doutrina espanhola7 “se ao empresário se atribui antecipadamente a utilidade patrimonial do trabalho e o direito de dispor da prestação de serviços segundo suas necessidades produtivas, não é razoável que seja ademais o trabalhador quem deva assumir os possíveis danos e prejuízos que derivam da prestação de serviços. Desde esta perspectiva, o empresário se beneficia da atividade do trabalhador num marco produtivo e organizacional cuja segurança e saúde só dependem da capacidade de decisão do empresário. Por isso, é o empresário quem deve assumir as conseqüências de não ter uma ‘empresa segura’”, disso decorrendo o dever de prevenir contra ocorrência de danos advindos do ambiente laboral e das condições em que o trabalho em seu proveito é prestado.

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mente em países periféricos em processo de desenvolvimento, marcados por níveis de pobreza e de miséria ainda muito elevados em que as relações laborais não se democratizaram na medida do desejável.

Como lembra Tereza Alexandra Coelho Moreira8, a essa situação poderá juntar-se o fato de que a assimilação de novas tecnologias e a ordenação jurídica das inteirações sociais que produzem um defasamento entre inovação tecnológica e adaptação do Direito às novas situações sociais, na medida em que a evolução tecnológica cresce em ritmo exponencial, enquanto a relação jurídica costuma ser lenta para realizar as necessárias e indispensáveis modificações e adaptações. Por conseguinte, verdadeira a afirmação de que a realidade corre mais depressa que o Direito, o que leva Wolfgang Däubler9 a afirmar que controlar a tecnologia por meio de normas é uma tarefa difícil pelo fato de se tratar de uma realidade variegada, fazendo com que as ciências jurídicas, praticamente sem exceção, fiquem atrasadas em relação ao estágio atingido por outras áreas das ciências sociais na pesquisa do futuro.

Desse modo, os interesses das gerações futuras dificilmente encontrarão abrigo no sistema jurídico que sempre se mostrará defasado em relação à normatização dos efeitos das inovações tecnológicas, sempre e cada vez mais velozes do que o poder regulamentar estatal.

Todavia, as mudanças nas formas de trabalho e no modelo de produção infelizmente não têm sido acompanhadas com a mesma e necessária rapidez e eficácia pelo Direito, nomeada-

6 Nesse sentido, os arts. 7º, inciso XXII, e 225 da Constituição Brasileira de 1988; 43 e 45 da Constituição Espanhola.

7 PARRA, Manuel Luque. La responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral. Madrid: Conselho Econômico y Social, 2002. p. 94-95.

8 COELHO MOREIRA, Teresa Alexandra. A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um estudo dos limites de controlo eletrônico do empregador. Coimbra: Almedina, 2010. p. 63.

9 DÄUBLER, Wolfgang. Direito do trabalho e sociedade na Alemanha. Trad.

Alfred Keller. São Paulo: LTr, 1997. p. 201-203.

Infelizmente, não raro o trabalhador ainda é tratado como peça descartável. E tanto isso é verdadeiro que ainda temos que conviver, dolorosa e vergonhosamente, com a exploração do trabalho escravo, inclusive no Brasil.

E nesse quadro de relações laborais assimétricas, antidemocráticas, o trabalhador nem sempre é protegido concretamente.

Continua a ser vítima de danos ambientais, como as doenças ocupacionais e os acidentes, que quase sempre o deixam incapacitado, quando não lhe roubam a própria vida.

Se isso não fosse bastante, no plano da tutela jurídica infelizmente o legislador ainda mantém uma tendência conservadora, conferindo proteção especial à saúde e à segurança do trabalhador, mas não a qualquer trabalhador, se não apenas àquele com vínculo formal de emprego, ignorando a realidade de milhões de subempregados, terceirizados, informais e falsos autônomos, como consultores, trabalhadores em domicílio, teletrabalhadores, prestadores de serviços, etc.; porquanto a proteção legal tem como destinatários os trabalhadores formais, categoria em franca e acelerada extinção, ou seja, os empregados com carteira assinada, tudo isso somado à monetarização dos direitos fundamentais laborais, que são sistematicamente violados, às vezes, sem nenhuma reparação ou com indenizações que constituem verdadeiro estímulo à violação, sem maiores preocupações com a prevenção11.

10 Arts. 1º e 170 da Constituição Brasileira de 1988.

11 Nesse quadro, merece aplausos o Programa Trabalho Seguro, capitaneado pelo Tribunal Superior do Trabalho com a participação de vários parceiros e que tem como mira principal a prevenção de acidentes de doenças do

Incumbe, pois, ao aplicador, extrair do Texto Maior uma interpretação no sentido de que a proteção dirigida ao meio ambiente do trabalho tem como destinatários todos os trabalhadores, e não apenas os empregados, porquanto todos dependem de segurança e de saúde para trabalhar e sobreviver, e não apenas aqueles com vínculo de emprego formalizado.

Por isso, e como o direito ao ambiente laboral seguro, salubre e saudável constitui uma garantia fundamental, os diversos ordenamentos jurídicos colocam ao dispor do trabalhador a ação reparatória dos danos decorrentes dessas violações.

Todavia, se tem entendido, aqui no Brasil, que essa espécie de ação, porque visa à reparação de danos que surgem da relação laboral e são julgadas pela Justiça do Trabalho, estão sujeitas ao prazo de prescrição da ação trabalhista, o que termina deixando sem qualquer reparação muitas vítimas de acidentes e doenças laborais, o que não parece acertado, como se tentará demonstrar no desenvolver do presente trabalho.

2 O DANO AMBIENTAL Por dano ambiental se deve entender toda ação, omissão, comportamento ou ato exercido por um sujeito físico ou jurídico, público ou privado, que altere, menoscabe, transforme ou ponha em perigo iminente e significativo algum elemento que constitua o conceito de ambiente, rompendo-se, com isso, o equilíbrio próprio ou natural dos ecossistemas.

Trata-se de dano que tem a aptidão de atingir vários bens ao mesmo tempo. Portanto, trata-se de dano pluriofensivo. E no trabalho. Esse programa tem mobilizado com certo vigor os empresários, trabalhadores e a sociedade em geral para a importância das medidas preventivas na tentativa de mudança do paradigma de indenização pelo da prevenção.

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Mesmo sendo o labor humano alçado constitucionalmente a uma dimensão da dignidade humana – um valor social10 –, continua a ser visto por alguns como mera mercadoria apta a gerar lucro e riqueza para poucos.

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campo das relações de trabalho, aqueles que fazem parte da dignidade humana, como a segurança, a integridade e a saúde física e psíquico-mental do trabalhador, são atingidos por esse tipo de evento, podendo até mesmo roubar a própria vida do trabalhador.

Trata-se de dano de natureza complexa, e, em razão dessa constatação, deve ser estudado de forma especializada, inclusive quanto à prescrição da ação reparatória, na medida em que, como adverte a boa doutrina12, a incerteza é inerente à questão ambiental.

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Deveras, os danos causados ao ambiente e às pessoas que nele vivem ou trabalham, não raro, não são originários de uma só causa ou ação, mas produto de todo um processo que se estende no tempo e no espaço, sem respeitar limites de fronteiras políticas, geográficas e sociais.

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Essas distinções ou características têm marcada e especial importância quanto ao tratamento do tema da prescrição, porquanto os efeitos nocivos do dano ambiental, nele incluído o dano ambiental laboral – vale repetir –, podem exteriorizar-se muito lentamente, terminando por favorecer aqueles que o provocaram, como, por exemplo, no caso das doenças ocupacionais, inclusive aquelas de ordem psíquico-mental que, não raro, se manifestam depois de cessada a relação de emprego e, por isso mesmo, produzem consequências nocivas por longos anos e, às vezes, por toda a vida do trabalhador, podendo, inclusive, atingir os seus familiares.

Nesse passo, há a imperiosa necessidade de se rever a reinterpretação das normas a respeito da prescrição das ações reparatórias de danos ambientais, a fim de se evitar que o transcurso 12 CHACÓN, Mario Pena. Op. cit. Disponível em: <http://huespedes.Cica. es/aliens/gimandus>. Acesso em: 19 fev. 2011.

do tempo se converta em um aliado do agente causador e, com isso, se consolide juridicamente a injustiça, como tem ocorrido no Brasil com as ações de reparação de danos decorrentes das condições, dos métodos e do local de trabalho, que têm sido consideradas prescritas com base em uma norma que, embora tenha sido incorporada na Carta Suprema, a todas as luzes, não tem aplicação nessa espécie de ação, cujo objetivo é reparar o dano contra valores fundamentais que compõem a dignidade humana do trabalhador. Imprescritível, portanto, como se demonstrará na continuação.

3 DA IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL LABORAL Inicialmente, impende registrar que na ação de indenização de danos – materiais, morais e estéticos – decorrentes do ambiente laboral se busca reparar o trabalhador pelos danos à saúde, à integridade física, moral e mental, ao direito de não ser discriminado.

Esses direitos, a todas as luzes, estão ligados à personalidade e à dignidade humana do trabalhador e não podem ser confundidos com créditos de natureza trabalhista apenas porque nascidos no seio da relação laboral.

De fato, são constitucionalmente garantidos ao trabalhador enquanto pessoa, independentemente de ostentar a condição de empregado, e, por isso mesmo, marcados pela indisponibilidade, o que nos leva a firmar que nem mesmo o titular deles pode dispor ou renunciar.

Ademais, o empregador tem a obrigação constitucional, legal e até mesmo moral de respeitar os direitos fundamentais dos trabalhadores, obrigação que decorre do dever geral de proteção.

Nessa perspectiva, não se submete a decurso temporal para que seja respeitado, existindo, assim, um dever constitucional de prevenir e restaurar o meio ambiente degradado.

Não sendo possível essa restauração in natura, nasce a obrigação de indenizar pelos danos causados, inclusive aqueles provocados em decorrência do trabalho ou das condições em que este é executado.

Trata-se, assim, de um direito de natureza difusa que pertence às atuais e futuras gerações. Logo, irrenunciável porque indisponível, obrigando ao Estado e facultando aos particulares o exercício do direito de ação de indenização, com base no princípio de que quem degrada paga e no da reparação integral.

Essa constatação leva a se afirmar que todo dano, qualquer que seja a natureza, deve ser reparado. Tanto o dano ambiental propriamente dito como o dano de natureza civil, que deriva imediatamente daquele, integram o objeto da responsabilidade, que se manifesta de maneira distinta segundo a classe de dano da qual se trate13.

Tratando-se de dano ambiental propriamente dito, a reparação in natura ou restauração do bem degradado deve ser preferida.

mesmo porque na maioria dos casos a reparação in natura não é possível.

E essa exigência de reparação civil do dano à vida, à saúde, à segurança, ao trabalho, bens tutelados no Texto Supremo, revela-se como verdadeira exigência ético-jurídica ante o Estado e também perante os particulares, em face da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Esses direitos de natureza fundamental, sistematicamente concatenados com os grandes princípios constitucionais, como o princípio da dignidade humana, valor maior que permeia todo ordenamento jurídico, nele incluído, obviamente, o ordenamento laboral, são irrenunciáveis e, portanto, imprescritíveis, ainda que eventualmente possam ter sido afetados no seio da relação laboral.

A propósito, lembra Luigi Ferrajoli14: Que los derechos fundamentales son indisponibles quiere decir que están sustraídos tanto a las decisiones de la política como al mercado.

En virtud de su indisponibilidad activa, no son alienables por el sujeto que es su titular: no puedo vender mi libertad personal o mi derecho de sufragio y menos aun mi propia autonomía contractual. Debido a su indisponibilidad pasiva, no son expropiables o limitables por otros sujetos, comenzando por el Estado: ninguna mayoría, por aplastante que sea, puede privarme de la vida, de la libertad o de mis derechos de autonomía.

Para o dano civil, que, em regra, atinge o particular, individual ou coletivamente, é garantida a indenização pecuniária, até

A agressão a essa espécie de direitos humanos fundamentais implica violação ao princípio da dignidade do indivíduo, enquanto ser humano, e não na condição de cidadão exercente de certa função ou integrante de dada categoria profissional.

13 No Brasil, esse dever encontra inscrito nos arts. 225 da Constituição de 1988 e 14 da Lei nº 6.939/1981.

14 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Traducción española: Perfecto Andrés Ibañez. Madrid: Editorial Trotta, 1999. p. 49.

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Não se pode esquecer, por outro lado, que o direito ao ambiente sadio e saudável é um direito intergeracional, de natureza difusa, ou seja, trata-se de um direito que pertence às atuais e futuras gerações.

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Nesse passo, não se pode aplicar à ação de reparação, dessa espécie de danos, a prescrição prevista para as ações trabalhistas, no Brasil prevista no inciso XXIX do art. 5º do Texto Maior15.

Desse modo, os direitos fundamentais, como os de personalidade, que são afetados pelo dano ambiental laboral, têm como principal característica a imprescritibilidade, que decorre da sua natureza indisponível.

Nesse sentido, pondera Jorge Miranda16:

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Os direitos da personalidade são posições jurídicas fundamentais do homem que tem pelo simples fato de nascer e viver; são aspectos imediatos da exigência de integração do homem; são condições essenciais ao ser e devir; revelam o conteúdo necessário da personalidade; são emanações da personalidade humana; são direitos de exigir de outrem o respeito da própria personalidade; têm por objeto, não algo exterior ao sujeito, mas modos de ser físicos e morais da pessoa ou bens da personalidade física, moral e jurídica ou manifestações da personalidade humana.

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Os danos decorrentes da violação ao meio ambiente laboral, afetando a saúde, a integridade e a vida do trabalhador, não podem receber o mesmo tratamento dado aos direitos trabalhistas. Trata-se, ao contrário, de danos que atingem os direitos fundamentais previstos e garantidos em nível constitucional e nos diversos Tratados de Direitos Humanos dos quais o Brasil é parte, que não sofrem os efeitos do decurso de qualquer prazo prescricional. E tanto assim é verdadeiro que esses direitos são considerados como cláusulas pétreas (art. 6º, § 4º, inciso IV, da Cara da República). Por consequência, dotados de proteção até 15 Defendi essa tese em artigo com o título Algumas considerações sobre a prescrição da ação reparatória de danos decorrentes de acidente do trabalho (COUTINHO, Grijalbo Fernandes et al (Coord.). O mundo do trabalho. São Paulo: LTr, v. 1, 2009. p. 95-116).

16 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, t. IV, 1998. p. 58-59.

mesmo contra o querer democrático, ou seja, contra a vontade do legislador17.

Os danos decorrentes da violação do direito à saúde, à vida, à integridade física ou mental do trabalhador, embora produzidos no seio laboral, têm natureza pessoal e não trabalhista. Inaplicável, por conseguinte, o prazo prescricional previsto no inciso XXIX do art. 7º da Constituição Brasileira ou aquele contido no art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil.

O acidente de trabalho típico e a doença ocupacional, eventos danosos mais relevantes que têm gênese no contrato ou na relação laboral, têm uma dimensão pluriofensiva – vale repetir –, podendo atingir vários bens que compõem a dignidade humana do trabalhador, enquanto pessoa, valor supremo tutelado pelas Constituições dos diferentes Estados e por diversos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, que, no Brasil, integram o bloco de constitucionalidade.

Essa perspectiva põe de relevo que a indenização pelos danos decorrentes da agressão a esses bens não tem natureza trabalhista, efetivamente.

Esses danos devem receber disciplina nas normas do direito comum, e, no Brasil, encontram-se previstas no Texto Supremo (arts. 1º, 5º, 7º e 225).

Acertada, pois, a afirmação de Helder Martinez Dal Col18 de que:

17 LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Alteração das cláusulas pétreas e o poder constituinte evolutivo. Revista Jurídica UNIGRAN, v. 6, n. 11, p. 123-137, jan./jun. 2004.

18 DAL COL, Helder Martinez. A prescrição nas ações indenizatórias por acidente do trabalho no Código Civil de 2002. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 93, n. 821, p. 11-19, mar. 2004.

Na verdade, e a rigor, a indenização decorrente de acidente do trabalho e de doença ocupacional produzidos no seio da relação laboral não se trata de “indenização de direito comum”, porquanto fundada no texto da própria Constituição da República.

A propósito, adverte Sérgio Cavalieri19: Ainda que com matriz constitucional, advogados e juízes, curiosamente, continuam falando em indenização acidentária fundada no direito comum, para diferenciá-la daquela outra que decorre diretamente da legislação acidentária. Não nos parece adequada a expressão porque essa indenização é fundada na própria Constituição (norma expressa) e não no direito comum.

Nessa linha de pensar, o fato de a indenização ser produzida no seio da relação de trabalho e a ação reparatória ser julgada pela Justiça Laboral não tem o condão de qualificá-la como trabalhista e de submeter a ação à prescrição prevista para os créditos laborais típicos.

A prescritibilidade alcança todos os direitos subjetivos patrimoniais de caráter privado. Todavia, escapam desses efeitos aqueles direitos que se prendem imediatamente à personalidade ou ao estado das pessoas.

que sempre poderão ser reclamados pelas ações próprias, na medida em que não é lícita a constituição de um estado que lhes seja contrário20.

Desse modo, o transcurso do tempo e o eventual desinteresse do titular em nada poderiam afetar a exigência e a possibilidade de gozá-los e de exigi-los judicialmente.

E em matéria de prescrição da ação reparatória de danos decorrentes de violação ao fundamental direito ao meio ambiente seguro, equilibrado e saudável, no qual se insere o meio ambiente laboral, vale lembrar o direito comparado.

Com efeito, a recente Constituição do Equador, estabelecendo no art. 366: El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño.

En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas. La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente. Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptible.

Os direitos à vida, à honra, à liberdade e à integridade física ou moral não estão sujeitos a qualquer prescrição, em razão de sua própria natureza. Por maior que seja o tempo decorrido de inatividade do titular, nunca perecerão os direitos respectivos

Na Argentina, Edgardo López Herera, citado por Mario Peña Chacón, afirma que:

19 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 134.

20 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, v. l, 2004. p. 687.

La acción de cesación del daño es imprescriptible, tal como ya lo hemos manifestado; la acción de daños prescribe en cambio a los diez años

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[...] os danos oriundos do acidente do trabalho não se inserem no conceito de créditos resultantes das relações de trabalho. Pelo contrário.

Trata-se de gravames pessoais sofridos em decorrência de fatores que desequilibram o desempenho normal do trabalho e constituem anomalia em face das relações de trabalho.

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el que se cuenta desde que las molestias pasaron de ser tolerables a intolerables, cuestión de hecho sumamente difícil de probar en la que debe primar la prudencia judicial.

Na Espanha, a Lei nº 26/2007 disciplina, no art. 4º, a questão temporal da responsabilidade decorrente de danos ambientais.

Com efeito, prevê aquela norma:

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Esta ley no será de aplicación a los daños medioambientales si han transcurrido más de treinta años desde que tuvo lugar la emisión, el suceso o el incidente que los causó. El plazo se computará desde el día en el que haya terminado por completo o se haya producido por última vez la emisión, el suceso o el incidente causante del daño.

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Como se pode observar, o legislador espanhol foi além da diretiva comunitária transposta, na medida em que, apesar de remeter a questão da prescrição da ação reparatória por responsabilidade civil ao Código Civil21, em matéria da prescrição da ação reparatória do dano ambiental estabeleceu como ponto de início do prazo o dia em que a emissão ou o incidente tenha terminado por completo de produzir efeitos, ou, ainda, quando tenha sido produzido na data em que isso tenha ocorrido pela última vez, o que de certa forma beneficia a vítima, especialmente na hipótese daqueles produzidos em consequência do ambiente laboral, como as doenças ocupacionais que, não raro, podem perdurar muitos anos ou até mesmo durante toda a vida do afetado e muitas vezes somente aparecem depois de algum tempo de cessada a relação de trabalho, especialmente aquelas de ordem psicológicas.

rece absolutamente inadequado e injusto, pois pode deixar, em muitos casos, o dano sem qualquer reparação.

Não vemos, pois, como aceitar a tese de incidência da prescrição para a ação reparatória de danos ambientais laborais, na medida em que essa espécie de danos afeta a bens e direitos de índole fundamental, irrenunciáveis e indisponíveis, que não estão sujeitos a nenhum prazo prescricional, menos ainda aquele previsto para ações trabalhistas.

Nesse sentido, vale citar o escólio doutrinário de Amelia del Castillo Gutiérrez22, para quem “los daños a la salud como consecuencia del daño ambiental deberían ser también imprescriptibles por su naturaleza permanente” ou, na pior das hipóteses, “deberían estar sujetos a un plazo mayor al de la prescripción del daño tradicional”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS As características especiais que marcam e distinguem o dano ambiental, inclusive o dano ambiental laboral, nos obriga a reinterpretar e amoldar o instituto da prescrição a essa classe nova de situações não previstas especificamente pelo legislador, especialmente no Brasil. Aqui se tem entendido, a nosso juízo, equivocadamente, que a prescrição a ser aplicada para as ações reparatórias de danos ambientais laborais é aquela prevista para as ações trabalhistas, prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Carta de 1988.

No Brasil, entretanto, a questão da prescrição dessas ações recebe o mesmo tratamento das ações trabalhistas, o que pa-

Como temos afirmado reiteradamente em outros trabalhos, razoável defender a imprescritibilidade da ação de reparação de danos que, embora produzidos no seio da relação de trabalho,

21 O Código Civil espanhol prevê, no art. 1.902, o dever de indenizar decorrente de culpa ou negligência enquanto o art. 1.968 fixa o prazo prescricional da ação reparatória.

22 GUTIÉRREZ, Amelia del Catillo. Aplicación del derecho civil a la responsabilidad ambiental. Disponível em: <http://boletinderecho.uspjb.edu.pe/ articyulos>. Acesso em: 21 fev. 2001.

Desse modo, o prazo prescricional das ações reparatórias para esse tipo de dano não é aquele previsto para as ações em que se pretende receber créditos trabalhistas típicos, sob pena de deixar à margem de qualquer reparação as pessoas que foram vítimas de acidentes e de doenças adquiridas no ambiente laboral.

gem a José Afonso da Silva. Eros Roberto Grau et al (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2003. ______. O direito ao meio ambiente como direito subjectivo. In: A tutela jurídica do meio ambiente: presente e futuro. Boletim da Universidade de Coimbra – Stvdia Ivridica, Coimbra: Editora Coimbra, n. 81, Colloquia 13, 2005.

GUTIÉRREZ, Amelia del Catillo. Aplicación del derecho civil a la responsabilidad ambiental. Disponível em: <http://boletinderecho.uspjb.edu.pe/ articyulos>.

LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Alteração das cláusulas pétreas e o poder constituinte evolutivo. Revista Jurídica UNIGRAN, v. 6, n. 11, p. 123-137, jan./jun. 2004. ______. Algumas considerações sobre a prescrição da ação reparatória de danos decorrentes de acidente do trabalho. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes et al (Coord.). O mundo do trabalho. São Paulo: LTr, v. 1, 2009.

É, pois, hora de uma virada hermenêutica nessa matéria.

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afetam bens que compõem a dignidade humana, são irrenunciáveis. Por conseguinte, não estão sujeitas a prescrição ou pelos menos devem se submeter a prazo diferenciado, especialmente na hipótese daqueles decorrentes das doenças ocupacionais e dos acidentes de trabalho, que, não raro, estendem seus efeitos maléficos por longos períodos, podendo, inclusive, se manifestar depois de terminada a relação de emprego.

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Doutrina

Cumulação de Pleito Reparatório em Ação Anulatória e a Possibilidade de Execução, por Ordem do Tribunal, sem a Necessidade de Nova Demanda CLÁUDIO DIAS LIMA FILHO

Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA), Procurador do Trabalho com Lotação na Procuradoria Regional do Trabalho da 5ª Região (Salvador/BA), Professor de Direito Processual do Trabalho da Faculdade de Tecnologia e Ciências (FTC).

RESUMO: O estudo aborda, em uma perspectiva crítica, as restrições impostas pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho acerca da possibilidade de cumulação de pedidos reparatórios nas ações anulatórias de Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho. Da contraposição entre as perspectivas teóricas encontradas na jurisprudência tradicional e em parte da doutrina com outras formulações contemporâneas a respeito, atingem-se as finalidades propostas – demonstrar a inconsistência do entendimento do TST a respeito, bem como apontar quão prejudicial ele é para a eficácia da decisão judicial. Conclui-se, então, que a manutenção desse entendimento hoje predominante torna ineficaz a atividade jurisdicional, pois não propicia a adequada reparação dos trabalhadores, sendo necessária a revisão desse entendimento, com vistas a que as decisões

dos Tribunais Trabalhistas realmente impactem na realidade social, de modo a transformá-la positivamente.

PALAVRAS-CHAVE: Ação anulatória; competência da Justiça do Trabalho; reparação dos danos; execução por carta de ordem.

ABSTRACT: The study addresses, in a critical perspective, restrictions imposed by the jurisprudence of the Brazilian Superior Labor Court about the possibility of joinder of repair requests in annulment actions of collective bargaining agreement and conventions. The contrast between the theoretical perspectives found in the traditional case-law and parcel of the doctrine against other contemporary formulations about the theme allows to achieve the aims proposed – showing the inconsistency of understanding of the Superior Labor Court about it, in addition to pointing how it is harmful to the effectiveness of the decision. It is concluded, therefore, that the maintenance of currently prevailing understanding becomes ineffective judicial activity, because it does not provide adequate compensation for workers, becoming necessary the revision of this understanding, with the objective that the decisions of the Labor Courts effectively has an influence in the social reality, in order to transform it positively.

KEYWORDS: Annulment action; jurisdiction of the Labor Court; suit for damages; execution by court order letter.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A dissociação de competências em derredor da ação anulatória; 2 O pleito de reparação/restituição em órgão judiciário distinto; 3 Outra possibilidade executória: a expedição de Carta de Ordem; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO A Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar nº 75, de 1993) conferiu ao Ministério Público do Trabalho a prerrogativa de “propor as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva que

Sabe-se, contudo, que o exercício desse poder normativo, a cargo fundamentalmente do chamado dissídio coletivo de natureza econômica, tem por objetivo a estipulação de novas normas e condições de trabalho, ficando a Justiça do Trabalho responsável por decidir o conflito que o lastreia, “respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente” (art. 114, § 2º, da Constituição). Essa decisão, proferida por Tribunal Regional do Trabalho ou Tribunal Superior do Trabalho e conhecida como sentença normativa ou acórdão normativo, por visar à criação de normas jurídicas, não contém comando executivo, de modo que, sendo necessária a intervenção judicial para que as disposições da decisão normativa sejam observadas, será imprescindível o ajuizamento de nova demanda, perante a Vara do Trabalho, postulação esta conhecida como ação de cumprimento (art.

872 da CLT).

Já a ação anulatória tem por objetivo primordial a invalidação de normas coletivas negociadas – Acordo Coletivo de Trabalho ou Convenção Coletiva de Trabalho –, no todo ou em parte. Ao contrário do que ocorre com o dissídio coletivo, porém, não há qualquer restrição legislativa a respeito de seu “cumprimento” dissociado da demanda originária: em face disso, nada impediria que a efetivação da decisão (e os efeitos decorrentes) pudesse

ser buscada nos próprios autos da ação anulatória. Não é esse, porém, o entendimento esposado pela jurisprudência formada no Tribunal Superior do Trabalho.

Diante dessas circunstâncias, o presente estudo objetiva apresentar os principais aspectos, na perspectiva do TST, acerca da efetivação da decisão judicial que reconhece a invalidade da norma coletiva negociada. E, em face dessa abordagem, pretende-se construir uma solução que, baseada em formulações doutrinárias e em julgados análogos do próprio TST, possa conferir maior efetividade à decisão judicial que reconhece ser a norma coletiva prejudicial às liberdade individuais e aos direitos dos trabalhadores.

1 A DISSOCIAÇÃO DE COMPETÊNCIAS EM DERREDOR DA AÇÃO ANULATÓRIA O art. 83, IV, da Lei Complementar nº 75/1993 apenas estipula ser de atribuição do Ministério Público do Trabalho o ajuizamento dessa demanda. Nada afirma em relação à competência da Justiça do Trabalho quanto aos critérios hierárquicos/funcionais.

Na ausência de determinação legal específica que desloque para um órgão judiciário colegiado o processamento dessa demanda, nada mais correto do que afirmar que seria das Varas do Trabalho a competência relativa à ação anulatória. É nesse sentido o posicionamento de boa parte da doutrina especializada. Veja-se, por exemplo, a manifestação de José Claudio Monteiro de Brito Filho: No tocante à ação anulatória, pela total falta de previsão legal disciplinando que a competência originária seja dos Tribunais Trabalhistas, correto seria afirmar que a competência é das juntas de conciliação e julgamento (hoje, Varas do Trabalho).1

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viole as liberdades individuais ou coletivas ou direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores” (art. 83, IV). Com essa providência, a legislação complementou os mecanismos processuais disponíveis para a impugnação de normas coletivas: as normas coletivas advindas do poder normativo da Justiça do Trabalho, veiculadas pela denominada sentença normativa, podem ser atacadas, após o esgotamento dos meios recursais, pela ação rescisória (conforme art. 2º, I, c, e II, b, da Lei nº 7.701/1988); já a impugnação de normas coletivas negociadas fica a cargo da chamada ação anulatória, com supedâneo no já mencionado art. 83, IV, da Lei Complementar nº 75/1993.

1 BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. O Ministério Público do Trabalho

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Em sentido análogo é a manifestação de Sergio Pinto Martins: Quando a Constituição ou a lei não dispuserem onde uma ação deve ser proposta, aplica-se a regra geral que deve ser ajuizada na primeira instância, isto é, no caso do processo do trabalho, nas Juntas de Conciliação e Julgamento. Quando a norma legal dispuser de forma contrária, por exceção, deve ser proposta a ação onde o preceito determinar.

No caso, inexiste previsão, por exceção, de que a anulatória deve ser proposta nos Tribunais. Logo, aplica-se a regra geral: a ação deve ser proposta no primeiro grau, nas Juntas de Conciliação e Julgamento.2

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De fato, a dação de competência a qualquer órgão judiciário que não seja “juízos de primeiro grau” ou “órgãos judiciários de piso” necessita de expressa menção normativa. Basta, para tanto, lembrar do art. 93 do vigente Código de Processo Civil, ao estipular que “regem a competência dos Tribunais as normas da Constituição da República e de organização judiciária. A competência funcional dos juízes de primeiro grau é disciplinada neste Código”. Há, pois, um critério residual na fixação de competência: a Constituição ou a lei define determinadas competências; todas as demais não expressamente consignadas ficam a cargo do juízo de primeiro grau.

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Esse entendimento, porém, reflete um pensamento hoje absolutamente minoritário. A jurisprudência do TST já se consolidou no sentido de que o regramento da competência para processar e julgar ação anulatória seria idêntico ao do dissídio coletivo: se a norma impugnada alcança até uma Regional, a competência será do TRT respectivo; se ultrapassar esse alcance, caberá ao TST julgar a ação anulatória pertinente.

e a ação anulatória de cláusulas convencionais. São Paulo: LTr, 1998. p. 61.

2 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 558-559.

O julgamento da ação anulatória de disposição normativa seria de competência do Tribunal por conta da sua “proximidade” com o poder normativo da Justiça do Trabalho, como se o instrumento referido no art. 83, IV, da LC 75/1993 fosse “um dissídio coletivo às avessas”, pois haveria o interesse do autor da demanda em desconstituir uma norma coletiva, ao passo que o dissídio coletivo de natureza econômica, tido como “espelho” da ação anulatória, teria por objetivo constituir uma norma coletiva.

A ideia do “dissídio coletivo invertido” ganhou corpo nos julgados do TST: COMPETÊNCIA HIERÁRQUICA DO TRT – A reiterada jurisprudência deste eg. Colegiado cristalizou a orientação de que a competência para decidir acerca da validade ou da nulidade de normas relativas às condições coletivas de trabalho estende-se, por força de disposição expressa da Lei nº 8.984/1995, às disposições constantes de Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho e constitui atribuição exclusiva dos Órgãos Jurisdicionais Trabalhistas de instâncias superiores, a saber, os Tribunais Superior e Regionais do Trabalho, aos quais competem a produção e interpretação de tais normas, como decorrência lógica do exercício do Poder Normativo.3 [...] a matéria não mais comporta discussão, ante a jurisprudência pacífica no sentido de reconhecer a competência material da Justiça do Trabalho, bem como a competência funcional do TRT, para apreciar a ação anulatória de cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho. Com efeito, o tratamento dado à referida ação, para fins de competência, equivale àquele previsto no art. 114 da Constituição Federal e no art.

856 da CLT, ao dissídio coletivo, ante a similitude de conteúdo e de finalidade entre a sentença normativa e as normas coletivas autônomas.4 3 Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos de Declaração em Recurso Ordinário em Ação Anulatória nº 579985-16.1999.5.10.5555.

Relator: Ministro Valdir Righetto. Órgão julgador: Seção Especializada em Dissídios Coletivos. Brasília/DF, 7 de fevereiro de 2000. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/proc-ED-ROAA%20-%20 579985-16.1999.5.10.5555>. Acesso em: 10 jun. 2011.

4 Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos de Declaração em Recurso Ordinário em Ação Anulatória nº 387552-05.1997.5.03.0000. Relator:

Esse “despertar” do TST para a competência das Varas do Trabalho para o julgamento das ações civis públicas não se estendeu, infelizmente, à ação anulatória, apesar das incongruências jurídicas patentes que se notam com a manutenção do entendimento segundo o qual essa competência seria dos Tribunais, concepção ilógica por diversas razões.

A primeira delas se verifica a partir da constatação de que não há demanda mais próxima do dissídio coletivo do que Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. Órgão julgador: Seção Especializada em Dissídios Coletivos. Brasília/DF, 13 de setembro de 2010. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/proc-ED-RO%20-%20 387552-05.1997.5.03.0000>. Acesso em: 10 jun. 2011.

5 “Nesse sentido, haviam se posicionado o TST e alguns TRTs. No entanto, a questão da competência hierárquica não era pacífica, quer no Judiciário, quer no próprio seio do Ministério Público do Trabalho. Assim, a maior parte das ações civis públicas estavam [sic] sendo ajuizadas perante as Juntas de Conciliação e Julgamento, tendo o TST, em recente decisão, entendido competir aos órgãos de 1ª instância a apreciação das ações civis públicas (Cf. TST, ACP 154.931/94, Rel. Min. Ronaldo Lopes Leal, Julgado em 24.09.1996 pela SDI, onde entendeu esse colegiado ser de competência da JCJ a apreciação da ação – que havia sido nela ajuizada, com declinação de posterior competência para o TST).

Com isto, a nosso ver, resta pacificada a questão.” (MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 221)

a ação de cumprimento, uma “ação coletiva” tanto quanto a anulatória, e que será julgada, todavia, conforme dispõe o art. 872, parágrafo único, da CLT, pela Vara do Trabalho, não pelo Tribunal. Isso porque, ao pretender dar cumprimento à norma coletiva, a ação de cumprimento busca a efetivação de direitos previstos no ordenamento jurídico (direitos acrescidos, por certo, pela norma coletiva que fundamenta a pretensão)6. No caso da ação anulatória, ocorre exatamente o inverso: também aqui há uma norma coletiva precedente; busca-se, no entanto, a sua inibição, com fulcro no que o ordenamento jurídico estipula em contrariedade a essas normas coletivas irregulares. Não há, pois, “desfazimento” puro e simples da norma coletiva, mas o reconhecimento jurídico de que certas disposições negociadas são incompatíveis com o ordenamento jurídico previamente existente. A invalidação também não inova na ordem jurídica: reconhecida a nulidade de cláusula, seus efeitos são retirados do mundo jurídico – ao contrário do que ocorre no dissídio coletivo de natureza econômica – não por causa de suposta “discricionariedade” do julgador7 nem em razão do seu senso de

6 “No dissídio coletivo, o que se objetiva é a criação de normas e condições de trabalho; na ação anulatória, com base em norma já existente, a intenção é a declaração de sua nulidade [...]. Sob o prisma do conflito a ação anulatória é muito mais semelhante aos dissídios individuais em que são debatidos conflitos de natureza coletiva, como a ação civil pública, a ação civil coletiva, a ação de cumprimento, entre outras.” (BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Op. cit., p. 64-65) 7 “O dissídio coletivo, pois, numa definição mais abrangente, é o processo por meio do qual se discutem interesses abstratos e gerais, de pessoas indeterminadas (categorias profissional e econômica), com o fim de se criar, modificar ou extinguir condições gerais de trabalho, de acordo com o princípio da discricionariedade, atendendo-se aos ditames da conveniência e da oportunidade e respeitando-se os limites máximo e mínimo previstos em lei.” (MELO, Raimundo Simão de. Processo coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 2009. p. 65)

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É curioso observar que essas noções são muito assemelhadas à ideia, de grande repercussão na Justiça do Trabalho até meados da década de 1990, segundo a qual a ação civil pública, por ser modalidade de ação coletiva, deveria ser regida pelos mesmos critérios aplicáveis ao processo coletivo do trabalho por excelência: o dissídio coletivo. Essa formulação, felizmente, foi soterrada pelo tempo, diante da constatação – hoje óbvia, mas, naquela época, nem tanto – de que a ação civil pública não é dissídio coletivo, seja de natureza econômica, seja de natureza jurídica5.

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justiça8, mas sim pela sua normatização ilícita promovida por convenção ou acordo coletivo invalidado9.

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Em segundo lugar, a ação anulatória é, na verdade, um dissídio individual (como o é a ação de cumprimento), e não um “dissídio coletivo com o sinal invertido”, pois se pretende a anulação de cláusula convencional com base na legislação vigente, em nada se assemelhando à “criação de condições de trabalho” nem à “interpretação de norma coletiva”. Não há, pois, nada que identifique a demanda prevista no art. 83, IV, da Lei Complementar nº 75/1993 com qualquer das modalidades de dissídio coletivo10.

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8 O julgamento baseado na equidade é realçado pela própria CLT: “Art. 766. Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas”.

9 “Diria, sem medo de exagerar, que a ação anulatória mais se parece com uma reclamação para cumprimento de convenção ou acordo coletivo de trabalho, ou com as ações de cumprimento, propriamente ditas, da competência originária das Juntas de Conciliação e Julgamento, conforme o art. 872 da CLT, invertido somente o objeto que, no caso sob análise, seria o ‘descumprimento’, ou desfazimento da cláusula avençada contra a lei. Logo, seu foro, também sob esse ângulo, deve ser primeiramente a Junta.” (SOARES, Evanna. Ações anulatórias de instrumentos coletivos de trabalho: competência originária. Disponível em: <http://www.prt22. mpt.gov.br/artigos/trabevan17.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2011) 10 “A nosso ver, se a ação anulatória for promovida pelo Ministério Público do Trabalho ou pelos Sindicatos, ela não adquire contornos de dissídio coletivo de natureza jurídica, já que o pedido não se trata de criação de nova norma jurídica ou delimitar a aplicabilidade de determinada cláusula no âmbito das categorias. Além disso, somente o Judiciário vai declarar que determinada cláusula normativa não observou a legalidade ou está fora do limite de disposição pelos Sindicatos. Como a lei não fixa o critério de competência funcional, aplica-se a regra geral que é o primeiro grau de jurisdição. Além disso, a nova redação do art. 114, III, da CF, ao tratar da competência da Justiça do Trabalho para as ações de representação sindical, não deixa dúvidas quanto à competência do primeiro grau de jurisdição para as ações anulatórias de normas convencionais. [...] Ora, se cabe ao primeiro grau de jurisdição decidir sobre questões

Por fim, não existe hipótese de fixação de competência por entendimento jurisprudencial, de modo que, à falta de norma expressa que a defina, deve-se considerar competente o órgão jurisdicional singular, a Vara do Trabalho, nos moldes do disposto no art. 93 do CPC. Este último argumento – a fixação de competência com base em “entendimento jurisprudencial sedimentado” – destaca-se pela sua afronta aos mais basilares princípios do direito processual. Não por acaso, Rodolfo de Camargo Mancuso há quinze anos já havia identificado essa anomalia jurisprudencial, no que concerne à ação civil pública, tendo feito as correções devidas: Como se vê, a exegese conducente a atrair a ação civil pública trabalhista para a competência originária dos Tribunais Laborais parece apresentar o risco de uma petição de princípio, na medida em que parte de uma premissa – a afirmada semelhança entre essa ação e o dissídio coletivo – que, sobre não restar suficientemente demonstrado, traz um inconveniente adicional, qual seja, o de permitir a “criação” de uma hipótese de competência hierárquica/funcional (portanto, absoluta), por meio de extensão analógica, quando parece certo que, tratando-se de questão processual de ordem pública, tal competência só poderia derivar de lei (processual ou, ao menos, de organização judiciária).11

Idêntico raciocínio deve ser aplicado à ação anulatória, pois, nesse caso, não há qualquer criação de normas jurídicas, o que afasta a sua caracterização como dissídio coletivo de natureza econômica, não há fixação de interpretação por parte de representação sindical e também controvérsias entre sindicatos entre si e entre empregados e empregadores e sindicato, nos parece fora de dúvida que todas as ações anulatórias de normas convencionais devem ser julgadas pelo primeiro grau de jurisdição da Justiça do Trabalho.”

(SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 938-939) 11 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública trabalhista: análise de alguns pontos controvertidos. Revista do Ministério Público do Trabalho, v. 12, p. 28-45, set. 1996.

Assinale-se, ainda, que a própria ação civil pública, tida, por certo tempo, também como “dissídio coletivo por equiparação”, é de competência das Varas do Trabalho, ainda que seus efeitos exorbitem a esfera territorial de competência desse órgão judiciário, pois é típico das demandas coletivas o alcance transindividual de seus efeitos (erga omnes ou ultra partes, a depender do caso12). Não há porque não atribuir à ação anulatória as mesmas premissas.

12 O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu um sistema de processo coletivo aplicável a todas as demandas transindividuais, ainda que não consumeristas (conforme art. 21 da Lei de Ação Civil Pública, que estipula serem aplicáveis “à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”). Sua disciplina acerca do alcance subjetivo da coisa julgada está descrita nos seguintes termos: “Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81”. Assim, na sistemática do CDC, as decisões nas demandas que visem à tutela dos direitos difusos terão eficácia erga omnes, salvo

Viu-se, contudo, que a jurisprudência firmou-se em sentido contrário. E crescem as vozes na doutrina que endossam esse posicionamento, sustentando que: a) se a declaração de nulidade alcançar cláusula de contrato de emprego ou de regulamento de empresa, a competência será das Varas do Trabalho; e b) se a declaração de nulidade atingir Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, a competência será do TRT ou TST, a depender da abrangência das normas impugnadas13.

Embora não seja a melhor solução, a definição da competência do Tribunal para o julgamento das ações anulatórias não traria, aparentemente, nenhum problema de cunho prático – bastaria, em vez de postular perante a Vara do Trabalho, buscar o TRT ou o TST para tanto. Como se verá adiante, no entanto, esse posicionamento provoca um relevante entrave quanto ao cumprimento das decisões da Justiça do Trabalho, obstáculo que motivou a confecção deste estudo e que se passa a abordar a partir de agora.

2 O PLEITO DE REPARAÇÃO/RESTITUIÇÃO EM ÓRGÃO JUDICIÁRIO DISTINTO O Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, reconhecida a nulidade da cláusula que acarreta algum dano ao trabalhador (descontos sindicais a trabalhadores não sindicalizados, viabilização de jornada extraordinária sem compensações se houver improcedência por falta de provas (art. 81, parágrafo único, I, e art. 103, I), ultra partes, salvo se houver improcedência por falta de provas (art. 81, parágrafo único, II, e art. 103, II) e erga omnes, somente se houver procedência do pedido (art. 81, parágrafo único, III, e art. 103, III).

13 Nesse sentido: MELO, Raimundo Simão de. Op. cit., p. 250-255; LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 2. ed.

São Paulo: LTr, 2004. p. 836; e TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, v. III, 2009. p. 2.741.

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do Poder Judiciário, o que refuta a ideia de similitude com o dissídio coletivo de natureza jurídica, e a invalidação da cláusula normativa é reconhecida a partir de sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico preexistente, amoldando-se, pois, aos mesmos pressupostos que classificam as demandas trabalhistas que não impliquem o exercício do poder normativo como sendo dissídios individuais, tal como ocorre, por exemplo, com a ação de cumprimento, cujo processamento ocorrerá, inquestionavelmente, nas Varas do Trabalho.

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nem respeito ao patamar mínimo de adicional, desrespeito ao piso profissional legal de determinados profissionais, etc.), a reparação dos danos correspondentes deverá ser viabilizada por outra demanda, ajuizada pelo trabalhador prejudicado. Trata-se de entendimento cristalizado há bastante tempo na jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC: CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS – INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS – As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.14

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Essa restituição de valores deveria ser intentada, pois, pelos próprios trabalhadores prejudicados, em demanda individual, que seria ajuizada perante a Vara do Trabalho, porque, como visto no tópico anterior, não caberia à Vara do Trabalho julgar a invalidade da norma coletiva, por se tratar de um “dissídio coletivo às avessas”.

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Assim, o TST, partindo de uma premissa equivocada (o Tribunal seria o órgão judiciário competente para processar e julgar ação anulatória), consolida um sofisma: que os pleitos de invalidação da norma coletiva e reparação de danos seriam inacumuláveis, pois os órgãos judiciários competentes para julgá-los seriam distintos, circunstância vedada pela regra exposta no art. 292, § 1º, II, do CPC, que impede a cumulação de pedidos se não for “competente para conhecer deles o mesmo juízo”.

14 Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 17 da Seção de Dissídios Coletivos (SDC). Disponível em: <http://www.tst.jus. br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em: 10 jun. 2011. Destaques não constantes no original.

Esse é o posicionamento pacificado no TST: RECURSO ORDINÁRIO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO ANULATÓRIA – O autor requereu a anulação da cláusula alusiva à contribuição assistencial, cumulando pedido de obrigação de fazer, para que o sindicato profissional requerido procedesse à devolução das quantias arrecadadas indevidamente. No Direito Coletivo do Trabalho, a ação anulatória é espécie do gênero ação coletiva. Compete originariamente aos tribunais processar e julgar as ações do gênero, consoante o disciplinamento da organização judiciária dos Tribunais do Trabalho.

De outra parte, a pretensão de reparação de danos decorrentes da lesão ao direito individual requer a individuação dos interessados, o que não cabe na ação coletiva. O retorno ao estado anterior, no caso, somente pode ser viabilizado mediante a via própria, a que se refere à Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC/TST. Consoante a disciplina do art. 292, § 1º, do CPC, somente é viável a cumulação de pedidos num único processo se o Juízo for competente para conhecer de todos eles. Nula, portanto, nesse aspecto, a decisão proferida pelo Regional.15 AÇÃO ANULATÓRIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS – 1. O pedido de condenação ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente na restituição dos valores descontados, não se cumula com o pedido de anulação de cláusula de convenção coletiva, nos termos do art. 292, § 1º, do CPC, que obsta a cumulação de pedidos, num único processo, quando não é competente para deles conhecer o mesmo Juízo. 2. Com efeito, o exame originário da ação anulatória está afeto à competência funcional dos Tribunais, por analogia com o dissídio coletivo (art. 678 da CLT), enquanto compete às Varas do Trabalho a conciliação e julgamento dos dissídios de natureza individual para se postular a devolução de descontos salariais indevidos (arts. 650 a 653 da CLT). 3. Recurso ordinário interposto pelos sindicatos patronais requeridos a que se dá provimento.16 15 Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário em Agravo Regimental em Ação Anulatória nº 181400-15.1999.5.16.0000. Relator: Ministro Carlos Alberto Reis de Paula. Órgão julgador: Seção Especializada em Dissídios Coletivos. Brasília/DF, 14 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/proc-ED-ROAG%20-%20 181400-15.1999.5.16.0000>. Acesso em: 13 jun. 2011.

16 Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário em Ação Anulatória nº 1516896-11.2005.5.02.0900. Relator: Ministro João Oreste Dalazen.

A visão do Tribunal Superior do Trabalho ancora-se, entretanto, no entendimento segundo o qual as Varas do Trabalho seriam incompetentes funcionalmente para processar e julgar a ação anulatória, não tendo como executar a eventual condenação, pois o pleito condenatório seria de competência das Varas do Trabalho, a ser veiculado em demanda autônoma.

Essa dissociação de competências, como se uma demanda necessitasse de outra decisão judicial transitada em julgado – uma verdadeira condição judicial de procedibilidade –, é uma técnica que não tem correlatos no sistema processual brasileiro.

E essa ausência de outros exemplos explica-se pela circunstância de que não há fundamento jurídico algum para que isso se sustente. Tanto assim que essa solução proposta pelo TST tem restritíssima repercussão prática, sendo raras as demandas conhecidas na Justiça do Trabalho que, ancoradas em uma invalidação prévia promovida pelo Tribunal, busquem, nas Varas, a reparação dos danos. Órgão julgador: Seção Especializada em Dissídios Coletivos. Brasília/DF, 17 de novembro de 2005. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/ consultaunificada2/proc-ROAA%20-%201516896-11.2005.5.02.0900>.

Acesso em: 13 jun. 2011.

17 Este texto segue o entendimento segundo o qual a “ação anulatória”, visando à desconstituição de cláusula de norma coletiva negociada, busca, na verdade, a nulidade da cláusula. Assim, o pleito seria declaratório. Para aqueles que entendem ser a ação anulatória uma demanda que visa à anulação da cláusula, a sua decisão teria natureza constitutivo-negativa ou, simplesmente, desconstitutiva.

Por isso mesmo, enquanto o TST não modifica o entendimento a respeito dos critérios funcionais de definição de competência – a fim de se reconhecer a competência das Varas do Trabalho para o processamento e o julgamento da ação anulatória, incluindo a possibilidade de os danos serem reparados nos próprios autos dessa demanda –, é possível apontar outra solução que, mantida a concepção atual, permite a ampliação da eficácia dessa postulação. Trata-se da hipótese de execução veiculada por carta de ordem a ser esmiuçada a seguir.

3 OUTRA POSSIBILIDADE EXECUTÓRIA: A EXPEDIÇÃO DE CARTA DE ORDEM Ainda considerando a manutenção do atual entendimento vigente na jurisprudência do TST, no sentido de que seria necessário o ajuizamento de duas demandas – a ação anulatória no Tribunal e a reparação de danos na Vara do Trabalho –, cabe, ainda, aventar uma hipótese pouco desenvolvida nos Tribunais do Trabalho que julgam a ação anulatória. É tradicional no sistema processual brasileiro que a efetivação do comando sentencial processe-se a cargo do mesmo órgão judiciário prolator da decisão, no exercício da competência dita “originária”. Essa regra vale, inclusive, para os Tribunais, conforme disposições do CPC (o art. 475-P, I, esclarece que o cumprimento da sentença efetuar-se-á perante os Tribunais, nas causas de sua competência originária) e da CLT (o art. 877 estipula ser competente para a execução das decisões o Juiz ou Presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissídio).

Apesar dessa diretriz legal, a Justiça do Trabalho sempre teve certa resistência em admitir que os Tribunais também têm competência executória. Demonstra isso, por exemplo, o lacônico regramento do Regimento Interno do TST a respeito do assunto:

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À conclusão bem diferente se chegaria caso o Tribunal adotasse o entendimento mais consentâneo com o ordenamento jurídico: o de que caberia às Varas do Trabalho o julgamento das ações que visam à declaração de nulidade de normas coletivas negociadas. Nesse cenário, sendo de competência das Varas tanto o julgamento do pleito declaratório17 quanto o do pleito condenatório, nada obstaria a cumulação de pedidos nessa demanda.

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a norma interna do Tribunal pressupõe que apenas o Presidente do Tribunal detém essa competência (art. 278, I e II, do RITST18), nada disciplinando acerca dos poderes dos Relatores e dos órgãos colegiados para tanto. Além dessa singela disposição, o Regimento menciona ainda que “os atos de execução poderão ser requisitados, determinados, notificados ou delegados a quem os deva praticar” (art. 279). A Lei nº 7.701/1988, que dispõe acerca das competências e da estrutura do Tribunal Superior do Trabalho, também nada estipula a respeito da possibilidade de execução das decisões do TST.

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Para efeito de comparação, o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça é bem mais minucioso na disciplina da execução que transcorre no próprio Tribunal, enumerando as competências executórias do Presidente (art. 301 do RISTJ) do Tribunal, do Relator, do Presidente de Turma e do Presidente da Seção (art. 302), além de, identicamente ao que se disciplina no RITST, ser prevista a possibilidade de atribuição de atos executórios a outro órgão (art. 303)19.

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18 “Art. 278. A execução competirá ao Presidente: I – quanto às suas decisões e ordens; e II – quanto às decisões dos órgãos do Tribunal, quando excederem à competência do Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho ou dos Presidentes de Turma, ou se referirem à matéria administrativa” (Brasil.

Tribunal Superior do Trabalho. Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho: aprovado pela Resolução Administrativa nº 1.295/2008, com alterações do Ato Regimental nº 1/2011 e Emenda Regimental nº 1/2011.

Brasília/DF: Tribunal Superior do Trabalho, 2011. p. 105).

19 Transcreve-se, na oportunidade, a redação desses dispositivos do RISTJ: “Art. 301. A execução competirá ao Presidente: I – quanto às suas decisões e ordens; II – quanto às decisões do Plenário, da Corte Especial e às tomadas em sessão administrativa. Art. 302. Compete ainda a execução: I – ao Presidente de Seção, quanto às decisões desta e às suas decisões individuais; II – ao Presidente de Turma, quanto às decisões desta e às suas decisões individuais; III – ao relator, quanto às suas decisões acautelatórias ou de instrução e direção do processo. Art. 303. Os atos de execução, que não dependerem de carta de sentença, serão requisitados, determinados, notificados ou delegados a quem os deva praticar” (Brasil.

A doutrina também aponta essa peculiar característica, como se constata a partir da seguinte manifestação de Manoel Antonio Teixeira Filho: No processo do trabalho, a execução se realiza, por princípio, perante os órgãos de primeiro grau, ainda que a decisão tenha sido proferida por Tribunal Regional; daí porque os acórdãos normativos, emitidos pelos órgãos de segundo grau, em ações coletivas, são sempre executados pela Vara do Trabalho ou Juízo de Direito, conforme seja a hipótese – sempre sob a forma de ações individuais.20

A noção de que a execução trabalhista deveria ser processada perante o órgão judiciário de primeiro grau, ainda que se trate de decisão proferida em demanda de competência originária do Tribunal, conquanto seja contrária à disposição do art. 877 da CLT (segundo a qual seria “competente para a execução das decisões o Juiz ou Presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissídio”), sempre orientou doutrina e jurisprudência no que concerne a demandas “novas” inseridas na competência da Justiça do Trabalho.

Na primeira edição de seu Processo Coletivo do Trabalho, o Ministro Ives Gandra Martins Filho, diante da então novíssima competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ação civil pública, manifestava-se nesse sentido, ante a total ausência de normas justrabalhistas específicas para disciplinar a tramitação processual dessa demanda: [...] Em relação aos interesses coletivos, considerados abstratamente, a Jurisdição Trabalhista os aprecia sempre através dos Tribunais e nunca pelos órgãos de primeira instância [...]. Assim, a adequação da Lei nº 7.347/1985, instituidora da ação civil pública, à jurisdição trabalhista impõe a apreciação originária da causa pelos Tribunais Trabalhistas,

Superior Tribunal de Justiça. Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – edição revista, ampliada e atualizada até a Emenda Regimental nº 12/2010. Brasília/DF: Superior Tribunal de Justiça, 2010. p. 101).

20 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Op. cit., p. 1913.

Pouco tempo depois, ainda na década de 1990, a competência para o processamento e o julgamento da ação civil pública foi definitivamente firmada nas Varas do Trabalho. Muito porque essa demanda existia e existe em outras esferas judiciais, e sempre tramitou nos órgãos singulares do Poder Judiciário, de modo que, diante desse “precedente”, a Justiça do Trabalho não tinha como firmar orientação contrária, máxime diante da falta de norma expressa que firmasse conclusão diversa.

Não ocorreu a mesma mudança com a ação anulatória, até pela sua exclusividade ao âmbito da Justiça do Trabalho, que impossibilitou a “importação” de outras experiências advindas dos demais ramos do Poder Judiciário. Apesar de existir disciplina da ação anulatória no art. 486 do CPC, a invalidação de atos jurídicos pretendida pela ação mencionada no art. 83, IV, da Lei Complementar nº 75/1993 é sumamente diversa, atingindo normas exclusivas do âmbito trabalhista (convenção e acordo coletivo de trabalho), sendo inaplicável a regra do art. 486 do CPC para reger essas situações. O fato de não se aplicar o CPC nesse caso, porém, não implica afirmar que a ação anulatória de convenção e acordo coletivo de trabalho deva ser, realmente, de competência dos Tribunais, em face das razões já expostas neste trabalho (tópico “2”, acima).

Ante o “vácuo” normativo a respeito da definição de competência para processar e julgar a ação anulatória, a Justiça do Trabalho 21 MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 1994. p. 169.

consolidou o entendimento que se tornou tradicional: aos Tribunais cabe a apreciação de questões coletivas de trabalho; e às Varas cabe a execução de decisões de cunho condenatório. É o que ocorre com o dissídio coletivo, que necessita do ajuizamento de nova demanda não executiva – a ação de cumprimento – para que sejam cumpridas as obrigações constantes na norma coletiva (art. 872, parágrafo único, da CLT22).

Também na ação rescisória, o cumprimento da decisão será efetuado no primeiro grau de jurisdição, conforme estipula o art. 836, parágrafo único, da CLT23, embora esse cumprimento seja efetivamente relacionado a atos executivos, que serão determinados pelo Tribunal para o juízo que prolatou a sentença na demanda originária, se esta houver sido julgada pela Vara do Trabalho.

Idêntica solução se aplica ao mandado de segurança contra ato judicial, quando este pressupor algum ato executivo posterior, como, por exemplo, multa por embargos protelatórios manejados nos autos do próprio mandado de segurança: nesse caso, a Justiça do Trabalho costuma determinar que a multa seja incluída na execução relativa aos autos da demanda originária que ensejou, em face de ato de Juiz do Trabalho, a impetração da segurança24.

22 “Art. 872. [...]. Parágrafo único. Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à Junta ou Juízo competente, observado o processo previsto no Capítulo II deste Título, sendo vedado, porém, questionar sobre a matéria de fato e de direito já apreciada na decisão.”

23 “Art. 836. [...]. A execução da decisão proferida em ação rescisória far-se-á nos próprios autos da ação que lhe deu origem, e será instruída com o acórdão da rescisória e a respectiva certidão de trânsito em julgado.”

24 Foi o que ocorreu no Mandado de Segurança nº 0103600-33.2007.5.05.0000, que tramitou no Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. Nesse caso, o

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pois os interesses em disputa são coletivos e a providência jurisdicional requerida tem caráter genérico, no sentido de se impor ao réu a cessação do procedimento contrário à legislação trabalhista, sem se perquirir sobre o número dos atingidos pela decisão judicial. Nesse sentido, a sentença proferida na ação civil pública teria caráter geral e abstrato, possibilitando aos atingidos pelo procedimento genérico contrário à legislação trabalhista vir a pleitear, em ações de cumprimento, indenizações ou multas [...].21

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Tanto no caso da ação rescisória quanto no mandado de segurança, a solução é a mesma: a execução transcorrerá, em regra, no juízo de primeiro grau, se as demandas que originaram essas postulações no Tribunal (sentença rescindenda na Vara do Trabalho, no caso da ação rescisória, e decisão do juízo de primeiro grau contra a qual não caiba recurso de imediato, no caso do mandado de segurança) necessitarem de execução na Vara do Trabalho. Em ambos os casos, essa execução será iniciada por determinação do Tribunal, por meio de carta de ordem.

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De acordo com o art. 201 do CPC, “expedir-se-á carta de ordem se o juiz for subordinado ao Tribunal de que ela emanar”. Este instrumento destina-se ao cumprimento de alguma determinação que parte do juízo de hierarquia superior para o juízo de hierarquia inferior. Na Justiça do Trabalho, como já mencionado, o seu uso mais difundido é verificado nas ações rescisórias e, em menor escala, no mandado de segurança. Diante da similitude de situações, nada impediria que também a ação anulatória, a ser mantido o atual posicionamento do TST a respeito dos critérios funcionais de determinação de competência, comportasse decisão que cominasse obrigação de reparar os danos, deter-

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Ministério Público do Trabalho ajuizou ação civil pública contra os proprietários de uma fazenda que explorava trabalho em condições análogas à escravidão, pleiteando a concessão de medida antecipatória dos efeitos da tutela. O juízo negou a medida, o que levou o MPT a impetrar mandado de segurança contra esse ato. A segurança foi concedida, tendo o TRT determinado, de imediato, o cumprimento das obrigações apontadas na petição inicial da ação civil pública. Contra essa decisão do Regional, os réus na ação civil pública (litisconsortes passivos no mandado de segurança) opuseram embargos de declaração que foram rejeitados.

Novos embargos foram opostos, o que ensejou a imposição de duas sanções processuais pelo TRT: a multa pelos embargos protelatórios e a indenização pela litigância de má-fé. Encerrada a tramitação do mandado de segurança, o TRT determinou que peças dos autos do mandamus fossem remetidas ao juízo em que tramitava a ação civil pública, para que as sanções fossem acrescidas no valor da condenação, assim que houvesse o início da execução no juízo de primeiro grau.

minação esta que poderia ser cumprida pelo juízo de primeiro grau a partir de determinação advinda do Tribunal. É nesse sentido a manifestação de José Cláudio Monteiro de Brito Filho: Acolhido o entendimento da competência originária das Juntas de Conciliação e Julgamento, a execução seria da competência do seu presidente, singularmente, seguindo o rito normal definido nos arts. 876 a 892 da CLT. Mantido o entendimento atual, entretanto, a competência seria do presidente do Tribunal Regional ou do TST, conforme o caso, podendo este, para os atos não decisórios, delegar a competência a juiz de primeira instância por intermédio de expedição de carta de ordem. Essa execução, cabe reforçar, seguiria os passos indicados na legislação processual do trabalho até quanto à aplicação subsidiária.25

O TST chegou a sufragar essa tese, em único acórdão a respeito, entendimento que, lamentavelmente, não encontrou eco na posterior jurisprudência formada sobre o assunto. Confira-se o teor do aresto abaixo, de relatoria do Ministro Milton de Moura França: AÇÃO ANULATÓRIA DE ACORDO COLETIVO DE TRABALHO – CONDENAÇÃO – EXECUÇÃO – COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRT – CARTA DE ORDEM – POSSIBILIDADE – A delegação de atos da execução, por parte do juiz presidente do TRT, originalmente competente para a execução de acórdão de natureza condenatória proferido em ação anulatória de acordo coletivo de trabalho (devolução de taxa assistencial aos empregados não-sindicalizados), a juiz de uma das Varas do Trabalho, é medida que encontra respaldo no art. 659, II, da CLT e que atende aos princípios do juiz natural, da conveniência, da execução menos gravosa e da celeridade processual. Não há nenhum impedimento a que se prossiga na execução perante a Vara do Trabalho, que, até mesmo, dispõe de melhores condições operacionais, inclusive de mão de obra, para o cumprimento da decisão. Recurso ordinário não provido.26 25 BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Op. cit., p. 86.

26 Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário em Agravo Regimental nº 256800-06.1997.5.16.0000. Relator: Ministro Milton de Moura França. Órgão julgador: Seção Especializada em Dissídios Coletivos. Bra-

Essa solução, não mais encontrável na jurisprudência do TST – como se informou anteriormente, há apenas um julgado com essa abordagem –, seria uma relevante estratégia para que, mantendo-se o entendimento de que o julgamento da ação anulatória é do Tribunal, a eficácia de sua decisão pudesse ser alargada para abranger também os atos executivos, de modo a possibilitar a reparação aos trabalhadores lesados sem a desnecessária e inconcebível propositura de duas demandas em órgãos judiciários distintos, providência que não encontra amparo no ordenamento jurídico e que se mostra ainda mais anacrônica atualmente, quando a ciência processual volta as suas atenções para a efetivação do direito material por meio da construção do procedimento adequado à fruição desse direito27, sília/DF, 19 de outubro de 2006. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus. br/consultaunificada2/proc-ROAG%20-%20256800-06.1997.5.16.0000>.

Acesso em: 13 jun. 2011.

27 “[...] a classificação das tutelas jurisdicionais dos direitos se preocupa apenas com os resultados do processo no plano do direito material – assim, por exemplo, com as tutelas ressarcitória e inibitória e não com as ações condenatória e mandamental. O objetivo da classificação das tutelas jurisdicionais dos direitos é demonstrar as formas de tutela que o autor tem o direito de obter perante a jurisdição e, como conseqüência disso, a maneira como a ação e o processo devem se estruturar para permitir a sua prestação. Não é por outro motivo que se diz que a ação processual deve se conformar – ou se fazer adequada – a partir da tutela jurisdicional do direito.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 297)

diretriz da qual o TST se afasta à medida que se abstém de rever as restrições indevidamente postas à ação anulatória.

CONCLUSÕES Em face do exposto, constata-se que o Tribunal Superior do Trabalho, mesmo diante da ausência de norma expressa que desloque a competência para o julgamento da ação anulatória para os órgãos colegiados (TRT e TST), entende que, por se tratar de um “dissídio coletivo às avessas”, a ação anulatória deve seguir os mesmos critérios de fixação de competência aplicáveis ao dissídio coletivo de natureza econômica.

Firmou-se também o entendimento segundo o qual os Tribunais não teriam competência para julgar pleitos de reparação de danos decorrentes das normas invalidadas judicialmente, cabendo essa apreciação às Varas do Trabalho. Em face disso, a jurisprudência consolidou mais um sofisma: o de que seria impossível a cumulação de pedido condenatório em ação anulatória, pois, supostamente, os órgãos judiciários competentes para julgá-los seriam distintos, o que inviabiliza a postulação em uma mesma petição. Assim, os trabalhadores, depois de reconhecida a nulidade da norma coletiva, deveriam promover individualmente novas demandas perante as Varas do Trabalho, postulando o seu crédito.

Esse cenário aponta para uma perspectiva de total ineficácia da ação anulatória. Por isso, mesmo que o entendimento da jurisprudência seja mantido quanto à competência funcional do Tribunal para processar e julgar a ação anulatória – com o qual não se concorda –, ainda assim é possível conferir maior eficácia a essas decisões.

Uma possibilidade seria o reconhecimento de que o Tribunal poderia, sim, reconhecer a viabilidade de cumulação de pedidos de diferentes naturezas na ação anulatória, sem prejuízo à

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Deve-se acrescentar a essa ementa a informação de que o art.

659, II, da CLT dispõe que os juízes presidentes das Juntas de Conciliação e Julgamento (hoje, juízes das Varas do Trabalho) devem “executar as suas próprias decisões, as proferidas pela Junta e aquelas cuja execução lhes for deprecada” (destacou-se). No conceito de “deprecada” deve-se entender não só aqueles atos que são solicitados (típico objeto da carta precatória) como também aqueles que são determinados, como sói acontecer quando da expedição de carta de ordem.

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execução da decisão, que poderia ser determinada por meio de carta de ordem expedida à Vara do Trabalho, o que tornaria desnecessária a propositura de duas demandas para salvaguardar o mesmo direito.

sultaunificada2/proc-ROAA%20-%201516896-11.2005.5.02.0900>. Acesso em: 13 jun. 2011.

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Doutrina

Tipo Penal do Artigo 89 da Lei de Licitações: Novo Entendimento dos Tribunais Superiores SANDRA SILVEIRA WÜNSCH*

Graduada em Direito pela UniRitter – Campus Porto Alegre/ RS e em Secretariado Executivo pela PUCRS (Porto Alegre/ RS), Especializada em Gestão Estratégica para Escritórios de Advocacia e Departamentos Jurídicos (Unisinos/RS).

RESUMO: Versa o presente estudo sobre a recente mudança de entendimento evidenciada nos Tribunais Superiores, no que tange ao elemento subjetivo do tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações. Para tanto, o texto é embasado inicialmente na doutrina, ao discorrer a respeito da Lei nº 8.666/1993, da dispensa e da inexigibilidade e do art. 89, e, posteriormente, em julgados do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

PALAVRAS-CHAVE: Licitações; Lei nº 8.666/1993; dispensa e inexigibilidade.

ABSTRACT: The present study aims to focus on the recent change of understanding evidenced on the Superior Courts, about the subjective element of the penal norm from article 89 of the Bidding Law. Therefore, the text is based initially on the legal literature when writes about the Law number 8.666/1993, of waiver and non- requirement for holding a bid and the article 89, and later in cases decided in Supreme Court and Superior Court.

KEYWORDS: Bids; Law 8.666/1993; waiver and unenforceability. *

http://lattes.cnpq.br/9785013616177384.

INTRODUÇÃO O Estado brasileiro, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, destina um volume significativo de recursos para aquisição de bens e serviços necessários ao desenvolvimento das atividades do Poder Público.

Para garantir que os recursos sejam aplicados adequadamente, as compras e os serviços precisam ser realizados de forma a garantir o melhor preço, sem desrespeitar os padrões de isonomia, qualidade e eficiência. Assim, torna-se essencial a realização de licitações transparentes e econômicas, requisitos que se relacionam diretamente com publicidade e concorrência.

Nessa linha, o Decreto-Lei nº 2.300/1986, vigente até então, é substituído em 21 de junho de 1993 pela Lei nº 8.666. Tendo o art. 126 da lei especial revogado expressamente o Decreto-Lei nº 2.300/1986, além de outras legislações correlatas.

A nova legislação sofreu um incremento considerável, passando de 90 para 126 artigos.

Pode-se dizer que a essência constitucional das licitações e dos contratos administrativos está no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal1.

1 Art. 37, XXI, CF/1988: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permi-

Destaca-se que as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade de licitações estão dispostas nos arts. 24 e 25 da Lei de Licitações, respectivamente, cuja inobservância acarreta a prática penal prevista no art. 89 desta lei.

Necessário ressaltar que o tipo penal do art. 89 está diretamente relacionado aos arts. 24 e 25, não se comunicando com o art.

17, todos da Lei nº 8.666/1993. Tanto o art. 24 como o art. 17 preveem situações de dispensa de licitação, sendo que o primeiro elenca hipóteses em que a licitação pode ser dispensável, trabalhando com a discricionariedade, trazendo o legislador uma margem de liberdade, enquanto o segundo elenca hipóteses em que a licitação está dispensada, determinando o legislador, sem margem de liberdade, que, em determinados casos, a Administração Pública não fará licitação.

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Há divergência na doutrina no que tange à dispensa e à inexigibilidade de licitação: uma corrente entende que não afrontam os princípios constitucionais, pois as hipóteses que afastam o dever de licitar estão revestidas de características que as tornam harmoniosas com tais princípios; entretanto, outra corrente entende que se criou um meio para burlar uma exigência constitucional, qual seja, a de licitar.

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A dispensa depende de uma hipótese fática e só é lícito dispensar a licitação em face de expressa autorização legal, enquanto que a inexigibilidade pressupõe inviabilidade de competição, por isso o rol de inexigibilidade jamais se esgotará, já que o caput do art. 25 da Lei de Licitações se refere de forma ampla à inviabilidade de competição, abraçando, assim, hipóteses jurídicas futuras, não previsíveis atualmente. tirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Além do exposto, cabe ressaltar que a contratação por inexigibilidade só se aplica para a atuação em caso específico; para casos de serviços contínuos à licitação, far-se-á imprescindível.

Há a necessidade de se diferenciar a inviabilidade de competição, nos termos supra, que levam à inexigibilidade de licitação, da licitação fracassada e da licitação deserta. A licitação fracassada ocorre quando a Administração Pública percebe que todos os licitantes apresentam documentação errada ou apresentam propostas não condizentes, enquanto que a licitação deserta ocorre pela falta de concorrentes, ausência de participantes2.

Pelo exposto, pode-se resumir a distinção entre dispensa e inexigibilidade da seguinte forma: na dispensa vislumbra-se a noção de obrigatoriedade, a existência de fundamento legal para não licitar, enquanto a inexigibilidade está em confronto com a noção de viabilidade.

CRIMES LICITATÓRIOS A Lei nº 8.666/1993, que dispõe sobre licitações, tem por fim concretizar a determinação contida no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, cujo bem jurídico a ser tutelado é a moralidade administrativa, especialmente em relação aos princípios da competitividade e da isonomia3.

A Lei de Licitações, amparada em princípios constitucionais, e por meio de seus tipos penais, tem por fim a proteção do patrimônio público contra atos danosos, visando a resguardar o

2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 306.

3 BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 603.

Discorre Justen Filho sobre a natureza das penas cominadas pela nova legislação: Existiria um descompasso entre o espírito da nova legislação e os princípios para os quais se volta o Direito Penal. Tratando-se da chamada “criminalidade econômica”, a lei poderia ter utilizado mais amplamente sanções de cunho pecuniário ou restritivas de direito e deixar em segundo plano as penas privativas de liberdade.4

Na visão de Justen Filho, trata-se de condutas que apresentam “uma danosidade e um grau de reprobabilidade valorados como de extrema gravidade”. Dessa forma, “a opção legislativa retratou uma vocação da sociedade”5.

Os delitos tipificados pela Lei nº 8.666/1993 não admitem a modalidade culposa, são sempre dolosos, por isso imperiosa a análise da consciência do agente, se atuou conscientemente com o propósito de frustrar a vontade do legislador.

Dispõe o art. 89 da Lei nº 8.666/1993: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Em abordagem sucinta, Nucci apresenta a seguinte classificação: Próprio (só pode ser cometido por servidor público); formal (não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente em efetivo prejuízo para a Administração). [...] de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos indicam ações), nas formas dispensar e inexigir, mas omissivo (consiste em abstenção). [...] instantâneo (a consumação se dá em momento determinado); de perigo abstrato (independente de qualquer lesão ao bem jurídico tutelado); unissubjetivo (pode ser cometido por um só agente); plurissubsistente (cometido por intermédio de vários atos) ou unissubsistente (cometido num único ato), conforme o meio eleito pelo agente; admite tentativa na forma plurissubsistente.7

Justen Filho apresenta a distinção entre os crimes previstos no caput e no parágrafo único do art. 89: O crime do caput do art. 89 tem por materialidade a conduta de promover a contratação direta indevidamente. Trata-se de crime cuja configuração pressupõe a qualidade de funcionário público numa acepção ampla. A conduta criminosa somente pode ser consumada por um sujeito investido da condição de agente estatal e no exercício da competência para deliberar sobre o aperfeiçoamento de contratação administrativa sem licitação. Já o crime do parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666 envolve a conduta de um particular, que pode ou não integrar os quadros de uma pessoa administrativa.

Mas, se integrar os quadros dessa pessoa, o sujeito não é o titular da competência para deliberar sobre a contratação direta.8

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.6

Nucci, ao comentar o art. 89 da Lei nº 8.666/1993, inicia abordando a relação com a Lei de Lavagem de Capitais, uma vez que delitos relativos às licitações e aos contratos administrativos consequentemente permitem a prática do crime de lavagem de dinheiro, o que não é raro de acontecer, pois “quem concretiza

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 826.

5 Idem, p. 827.

6 Brasil. Códigos Penal, Processo Penal e Constituição Federal. Legislação Complementar. Saraiva 3 em 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

7 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Coleção leis penais e processuais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2013. p. 468-469.

8 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 832.

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

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interesse da Administração Pública consubstanciada na lisura do processo licitatório.

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negócio fraudulento, normalmente envolvendo altas cifras, com órgãos públicos, busca ocultar a origem ou o destino do montante atingido”; da mesma forma, o administrador que participa da ilegalidade com o particular9.

Segundo Freitas, o artigo em pauta é o de maior ocorrência na prática dos crimes licitatórios, merecedor, portanto, de “atenção especial”10.

França entende que,

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ao dispensar ou não exigir o processo licitatório fora das hipóteses previstas nesta lei, o agente administrativo incorre nesse crime e fica sujeito às penalidades cabíveis. De acordo com o parágrafo único, aquele que se beneficiar dessa dispensa também incorrerá na mesma pena.11

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dendo, o qual poderia muito bem ser resolvido no plano puramente administrativo, com as sanções que lhes são próprias.12

Ainda nessa linha discorre o autor: Outra particularidade que chama a atenção é a gravidade das sanções cominadas, para condutas que, no máximo, representariam algum perigo para a Administração Pública, pois não lhes é exigido a produção de qualquer dano ao patrimônio público.13 (grifo meu)

Entretanto, a situação posta por Bitencourt não se evidencia mais nos Tribunais Superiores, perante a recente mudança de entendimento no sentido de que não basta o dolo genérico, exigindo-se o dolo específico aliado à demonstração do efetivo prejuízo causado ao Erário.

A referida situação é excepcionada pelas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas nos arts. 24 e 25 da lei em estudo. Entretanto, quando a licitação é afastada indevidamente, em descumprimento à disposição legal, ou deixa de observar as formalidades pertinentes, ocorre a incidência do art. 89 da Lei de Licitações.

Com o novo entendimento, a mera ausência da necessária licitação, aliada à consciência do autor quanto à obrigatoriedade de promover a licitação, não mais poderá constituir crime, pois, para que este se configure, haverá, ainda, a necessidade da efetiva comprovação do prejuízo causado à Administração Pública.

Bitencourt entende, no que tange ao descumprimento das formalidades, que:

Antes de adentrar na análise dos elementos objetivo e subjetivo do tipo, cabe apresentar o conceito destes na ótica de Lenza:

Curiosamente, nesta hipótese o legislador exageradamente formalista criminaliza, o que, de plano, nos parece abusivo, um error in proce-

O tipo objetivo corresponde ao comportamento descrito no preceito primário da norma incriminadora, desconsiderando-se o estado anímico do agente, isto é, sem a análise de sua intenção. O tipo subjetivo, de sua parte, corresponde à atitude psíquica interna que cada tipo objetivo requer.

9 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Coleção leis penais e processuais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2013. p. 463.

10 FREITAS, André Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licitações. 2. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 51.

11 FRANÇA, Maria Adelaide de Campos. Comentários à lei de licitações e contratos da administração pública. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 174.

[...]

12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 130.

13 Idem, p. 130.

Para Baltazar Jr., nos crimes de licitações o tipo objetivo contempla, no caput, “duas formas comissivas: dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei e uma omissiva: deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”15.

O tipo subjetivo é o dolo, consubstanciado na ação livre e consciente de fraudar o procedimento licitatório. Sobre o elemento subjetivo específico, além do dolo, Baltazar apresenta três correntes: a) para a primeira, que considero acertada, é suficiente o dolo, sem mais, não se exigindo elemento subjetivo específico; b) para a segunda, que não encontra respaldo no texto legal, é exigido o fim específico de causar dano ao erário ou de beneficiar o particular contratado; c) variante exige o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo apenas para a modalidade do parágrafo único.16 Vale ressaltar que os julgados citados por Baltazar Jr. não ultrapassam o ano de 2010. Outrossim, menciona o autor, ao discorrer sobre o dolo eventual, haver dois entendimentos, que

14 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 303.

15 BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 604.

16 Idem, p. 606-607.

“é admitido” e que “não é admitido”, sem destacar a corrente majoritária17.

A seguir o posicionamento de Nucci, Costa Jr. e Bitencourt sobre o elemento subjetivo.

Para Nucci, o elemento subjetivo é o dolo, não reconhecendo a existência de elemento subjetivo específico. O autor cita julgados de 200818 e 201019 para demonstrar que a “simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que, para a configuração do tipo penal ali previsto, exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo”; em outras palavras, “o desvalor da ação se esgota no dolo”, não exige ânimo ou finalidade específica, sendo desnecessária a análise dos motivos que levaram o agente a dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses legais20.

No que tange à participação, com base nos julgados apresentados por Nucci e já referidos, o elemento subjetivo se configura na consciência de cada concorrente “de que sua ação está dirigida para a ocorrência do resultado que a lei penal visa coibir [...]”21.

Assevera Costa Jr. que o elemento subjetivo: É a vontade consciente e livre do agente público de dispensar ou de não exigir a licitação, ou a vontade de não cumprir o procedimento

17 Idem, p. 607.

18 Recurso Especial nº 991.880/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, Julgado em 28.02.2008, Publicado 28.04.2008.

19 Habeas Corpus nº 153.097/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Julgado em 15.04.2010, Publicado em 10.05.2010.

20 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Coleção leis penais e processuais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2013. p. 464.

21 Idem, p. 464.

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É de ver, contudo, que todo tipo de crime doloso possui um elemento subjetivo implícito: o dolo e, nos crimes culposos, um elemento normativo tácito: a culpa.14

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formal referente à dispensa ou à inexigibilidade, inteirado da ilicitude da omissão.

O dolo é sempre genérico.

Para o extraneus (estranho aos quadros do funcionalismo público), o dolo genérico é representado pela vontade consciente e livre de concorrer para a dispensa, a inexigência ou a não-observância das formalidades pertinentes à dispensa ou a não-exigibilidade. O benefício auferido pelo extraneus, decorrente da dispensa ou da inexigência, não deverá estar obrigatoriamente na órbita de sua vontade. É uma decorrência fática da conduta, necessária ao aperfeiçoamento do tipo, mas que poderá não ser diretamente abrangida pelo elemento subjetivo.22

Costa Jr., na mesma linha de Baltazar, discorre sobre a possibilidade do dolo eventual, admitindo este nos casos em que “o agente, tendo dúvida quanto à ilegalidade, assume o risco de fazer a dispensa ou de declarar a inexigibilidade ainda que regular”. No caso do parágrafo único, o autor reconhece a exigência do dolo genérico e do específico23.

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Ainda nesta temática, ou seja, do elemento subjetivo, Bitencourt faz as seguintes ponderações:

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O tipo subjetivo é constituído de um elemento geral – dolo –, que, por vezes, é acompanhado de elementos especiais – intenções e tendências –, que são elementos acidentais, conhecidos como elementos subjetivos especiais do injusto ou do tipo penal. Neste tipo, antecipando, não há previsão da necessidade de qualquer elemento subjetivo especial, como demonstraremos adiante.

das hipóteses legais, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou a inexigibilidade.24

Em síntese, para Bitencourt, qualquer das três condutas, dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, deve ser praticada de forma voluntária e consciente pelo sujeito ativo.

Nessa senda, sintetizando, o autor define “dolo é a vontade de realizar o tipo objetivo, orientada pelo conhecimento de suas elementares no caso concreto”, complementando: “Mas a essência do dolo deve estar na vontade, não de violar a lei, mas de realizar a ação e obter o resultado”25.

No entender de Bitencourt, a configuração do dolo exige dois elementos, a consciência e a vontade: “A consciência (previsão ou representação) daquilo que se pretende praticar (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou a inexigibilidade)” e “vontade, incondicionada, que também deve abranger ação ou omissão (conduta), o resultado e o nexo causal”.

Segue o autor: “O dolo, puramente psicológico, completa-se com a vontade e a consciência da ação, do resultado tipificado como injusto e da relação de causalidade, sem qualquer outro elemento constitutivo”26.

O elemento subjetivo das condutas descritas neste art. 89 da Lei de Licitações é o dolo, constituído pela consciência e a vontade de realização das condutas descritas, quais sejam, dispensar ou inexigir licitação fora

Ainda, na visão de Bittencourt, o tipo do art. 89, caput, não exige qualquer elemento subjetivo especial, como determinados crimes, pois nesse não há “uma finalidade transcendente – um especial fim de agir –, como, por exemplo, para si ou para outrem

22 COSTA JR., Paulo José da. Direito penal das licitações. Comentários aos artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 17.

23 Idem, p. 18.

24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 159-160.

25 Idem, p. 160.

26 Idem, p. 161-162.

[...]

Nesse sentido, o entendimento de Bitencourt é contrário ao de Justen Filho, conforme evidenciado a seguir: O elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria que admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a concretização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta.28

Resumindo, Justen Filho entende que a mera intenção de não realizar a licitação em casos em que há previsão expressa sobre tal necessidade não é suficiente para configuração do ato ilícito, sendo necessária a demonstração de vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao Erário29.

Referindo-se ao parágrafo único do art. 89, Justen Filho escreve que exige um elemento subjetivo específico e diferenciado; além do dolo, havendo o particular tomado parte na concretização da ilegalidade, deve-se buscar a intenção de se beneficiar da dispensa ou inexigibilidade da licitação30.

[...] o particular, ao fornecer bens ou serviços à Administração, sem ter tomado parte na ilegalidade cometida pelo servidor, que agiu por interesses escusos quaisquer, ainda que tenha lucro, não pode ser responsabilizado criminalmente. [...] Assim, no caso o servidor dispensa a licitação, mas o particular não tome parte em qualquer ato ilegal, que lhe diga respeito, ainda que se beneficie da contratação indevida, é incabível a punição.31

Pelo exposto, em relação ao elemento subjetivo do tipo penal em análise, percebe-se que, com exceção de Justen Filho, o entendimento dos demais doutrinadores citados, Baltazar Jr., Nucci, Costa Jr. e Bitencourt, está em descompasso com o novo entendimento vislumbrado pelos Tribunais Superiores, que passou a considerar que o tipo pressupõe, além do dolo genérico, o dolo específico de causar dano ao Erário e a caracterização do efetivo prejuízo, o que é ratificado pelos julgados que seguem.

Entendimento presente no Supremo Tribunal Federal, conforme ressaltado no voto do Ministro Dias Toffoli, em julgamento realizado no dia 29 de março de 2012: [...]

4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação.32 (grifo meu)

É enfatizado por Nucci que:

Questão presente também nas decisões do Superior Tribunal de Justiça. Nos julgados que seguem, a Ministra Laurita Vaz

27 Idem, p. 164.

28 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 831.

29 Idem, p. 831.

30 Idem, p. 832.

31 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Coleção leis penais e processuais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2013. p. 469-470.

32 Inquérito nº 3077, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgado em 29.03.2012, Publicado em 25.09.2012.

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(art. 157); com o fim de obter (art. 159); em proveito próprio ou alheio (art. 180) etc.”27.

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manifesta-se acerca da recente mudança, enfatizando o novo entendimento: 1. A jurisprudência desta Corte Superior passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art.

89 da Lei nº 8.666/1993 (leading case: APn 480/MG, Corte Especial, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/o Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 15.06.2012).33 (grifo meu) HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – DELITO PREVISTO NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO – CRIME DO ART. 1º, INCISO II, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 – INÉPCIA DA DENÚNCIA – ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA 1. A controvérsia relativa à caracterização do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 tem sido objeto de divergência tanto na doutrina quanto na jurisprudência, orientando-se este Tribunal Superior, inicialmente, no sentido de que o ilícito em questão constituiria crime de mera conduta, sendo dispensável, para a sua configuração, a existência do dolo específico de fraudar o erário ou do efeito prejuízo à Administração Pública. Precedentes.

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2. Contudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao erário, bem assim o dolo específico em produzir o resultado lesivo.34 (grifo meu)

41

Vale destacar que Baltazar Jr., ao discorrer sobre o elemento subjetivo específico, além do dolo, apresenta três correntes, sendo que, para a segunda, “é exigido o fim específico de causar dano ao erário ou de beneficiar o particular contratado”, possibilidade 33 Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 152.782/SP, 5ª Turma, Relª Min. Laurita Vaz, Julgado em 07.02.2013, Publicado em 18.02.2013.

34 Habeas Corpus nº 190.782/BA, 5ª Turma, Relª Min. Laurita Vaz, Julgado em 11.12.2012, Publicado em 17.12.2012.

que segundo o autor “não encontra respaldo no texto legal”.

Enfatiza o autor que considera a primeira hipótese a acertada, na qual a consumação se dá pelo mero ato de dispensa ou inexigibilidade, não exigindo o prejuízo para a administração35.

Sobre a consumação, o posicionamento de Baltazar Jr. diverge do entendimento atual evidenciado nos Tribunais Superiores, os quais estão decidindo em conformidade com a segunda hipótese apresentada, ou seja, da necessidade do fim específico de causar dano ao Erário.

Aduz Costa Jr. que: Perfaz-se o crime de dispensa da licitação no instante em que o agente público contratar obra ou serviço, adquirir ou locar imóvel sem promover a necessária licitação, fora dos casos previstos em lei, retroanalisados.

Aperfeiçoa-se a modalidade de inexigência de licitação quando o agente público não promovê-la, fora dos casos enumerados em lei. Tratando-se, como se trata, de delito omissivo, não se configura a tentativa. [...]

Quanto ao parágrafo único, a infração se consuma com a vantagem da dispensa ou da inexigibilidade.36

Em relação ao concorrente particular e parágrafo único do art.

89, Freitas comenta a intenção do legislador, em seu entender, de restringir o alcance da norma no que tange ao concurso de pessoas, “exigindo além da prova da coautoria ou participação, seja ainda demonstrado que o concorrente auferiu vantagem, benefício consciente em celebrar o contrato com o Poder Público”37.

35 BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 607.

36 COSTA JR., Paulo José da. Direito penal das licitações. Comentários aos artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 16-17.

37 FREITAS, André Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licitações. 2. ed.

Justen Filho ressalta uma relação de dependência existente entre a consumação do parágrafo único e do caput do art. 89, versando sobre a impossibilidade do reconhecimento do crime do parágrafo único sem a consumação do crime previsto no caput38.

IBCCrim sobre “Aspectos Criminais da Lei de Licitações”, observa-se a escassez da jurisprudência na área, sendo um trabalho para garimpeiros, o que é confirmado na prática, principalmente quando a consulta limita-se ao art. 89 da lei em questão.

Em outras palavras, somente pode haver a tipificação da conduta do particular contratado sem licitação (art. 89, parágrafo único) se for reconhecido que um agente estatal cometeu o crime de dispensar ou inexigir indevidamente a licitação (art. 89, caput).39

A presente análise teve por base julgados selecionados dos últimos cinco anos – 2009 a 2013 –, sendo vinte e dois do Superior Tribunal de Justiça e quinze do Supremo Tribunal Federal.

Com relação às penas, observa França que “as sanções aos crimes licitatórios restringem-se à multa e à detenção, inexistindo previsão de penas alternativas, sequer para os crimes de menor potencial ofensivo”41.

ANÁLISE DE JULGADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Inicialmente, dando ênfase às palavras de Greco Filho42 em palestra realizada no Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 59-60.

38 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 833.

39 Idem, p. 833.

40 Idem, p. 833.

41 FRANÇA, Maria Adelaide de Campos. Comentários à lei de licitações e contratos da administração pública. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 174.

42 GRECO FILHO, Vicente; DAHER, Flávio Rodrigues Calil. 18º Seminário

A análise teve por objetivo identificar quando se deu a mudança de entendimento percebida no posicionamento atual dos Tribunais Superiores, uma vez que tal posicionamento não é mencionado pelos doutrinadores, nem nas obras mais recentes, editadas em 2012 e 2013.

Julgados do Superior Tribunal de Justiça – STJ Os vinte e dois acórdãos analisados do STJ se distribuem em um agravo regimental no agravo de instrumento, duas ações penais, três recursos especiais, quatro agravos regimentais no recurso especial e doze habeas corpus; destes, treze foram julgados pela 5ª Turma e sete pela 6ª Turma, sendo que as duas ações penais foram julgadas pela Corte Especial.

Destaca-se que, recentemente, a Corte Superior de Justiça “passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993”, entendimento firmado conforme ementa: PROCESSUAL PENAL – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL – LEI DE LICITAÇÕES – CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – PRETENSÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DO CONJUNTO Internacional de Ciências Criminais. Palestra “Aspectos Criminais da Lei de Licitações”. IBCCrim, 28 ago. 2012.

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Por outro lado, a situação inversa pode ocorrer, já que a configuração do crime do caput não implica, necessariamente, o reconhecimento do crime do parágrafo único. Em síntese, “[...] o crime do parágrafo único não é um mero acessório da consumação do crime do caput do art. 89”40.

42

FÁTICO-PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO [...]

1. A jurisprudência desta Corte Superior passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art.

89 da Lei nº 8.666/1993 (leading case: APn 480/MG, Corte Especial, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/o Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, Julgado em 29.03.2012, DJe 15.06.2012). [...]

3. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos.

4. Agravo regimental desprovido.43

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Esse entendimento, pacificado com precedentes da Corte Especial (Ação Penal nº 480/MG) e do Supremo Tribunal Federal, vai em sentido oposto ao aplicado há anos pelo Superior Tribunal de Justiça, de que o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações é de mera conduta, não se exigindo, portanto, a demonstração do efetivo prejuízo para a sua consumação.

43

Quando do julgamento da Ação Penal nº 480/MG, não houve unanimidade, sendo o voto da Relatora Maria Thereza de Assis Moura acompanhado pela Ministra Nancy Andrighi; os demais Ministros acompanharam o voto do Relator do acórdão, Ministro Cesar Asfor Rocha.

Dessa forma, a simples conduta de realizar a dispensa ou a inexigibilidade fora das hipóteses legais, por si só, não será suficiente para a configuração do crime tipificado no art. 89 da Lei de Licitações.

43 Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 152.782/SP, 5ª Turma, Relª Min. Laurita Vaz, Julgado em 07.02.2013. Publicado em 18.02.2013.

Nesse contexto, da lavra do Ministro Og Fernandes, no julgamento do Habeas Corpus nº 171.152 de 2010 colhe-se: HABEAS CORPUS – DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO OU PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO – DESNECESSIDADE [...]

Segundo iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de causar prejuízo à Administração. Precedentes.44

Corroborando, e também no intuito de verificar na prática a aplicação do novo entendimento, vale a colação que segue: HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – DELITO PREVISTO NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO – CRIME DO ART. 1º, INCISO II, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 – INÉPCIA DA DENÚNCIA – ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA [...]

1. A controvérsia relativa à caracterização do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 tem sido objeto de divergência tanto na doutrina quanto na jurisprudência, orientando-se este Tribunal Superior, inicialmente, no sentido de que o ilícito em questão constituiria crime de mera conduta, sendo dispensável, para a sua configuração, a existência do dolo específico de fraudar o erário ou do efeito prejuízo à Administração Pública. Precedentes.

2. Contudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao erário, bem assim o dolo específico em produzir o resultado lesivo. Precedentes. [...]

44 Habeas Corpus nº 171.152/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, Julgado em 21.09.2010, Publicado em 11.10.2010.

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – 1. NÃO CABIMENTO – MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL – MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA OTIMIZAÇÃO – EFETIVA PROTEÇÃO AO DIREITO DE IR, VIR E FICAR – 2. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE WRIT – EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL – 3. PATROCÍNIO DE EVENTO ESPORTIVO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/1993 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – 4.

ORDEM NÃO CONHECIDA – HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO [...]

3. Para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é imprescindível a comprovação do dolo específico de fraudar a licitação, bem como de efetivo prejuízo ao Erário. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. [...]

6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício para extinguir a ação penal movida contra o paciente, ante a patente falta de justa causa de prosseguir.46 AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE REJEITOU OS EMBARGOS – INTEMPESTIVIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – EMBARGOS OPOSTOS PELO CORRÉU – DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO – SÚMULA Nº 418/STJ – AGRAVO PROVIDO PARA ADMITIR O RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO – RECURSOS ESPECIAIS – PENAL – DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU – CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO – OMISSÃO NO JULGADO QUANTO À NECES45 Habeas Corpus nº 190.782/BA, 5ª Turma, Relª Min. Laurita Vaz, Julgado em 11.12.2012, Publicado em 17.12.2012.

46 Habeas Corpus nº 207.494/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellize, Julgado em 09.10.2012, Publicado em 17.10.2012.

SIDADE DE LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO – NÃO OCORRÊNCIA – TESE DEVIDAMENTE ANALISADA EM CONSONÂNCIA COM ANTERIOR JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE – OFENSA AO ART. 619/CPP – NÃO OCORRÊNCIA – DISPENSA DE LICITAÇÃO – SITUAÇÃO EMERGENCIAL OU CALAMITOSA – NÃO CONFIGURAÇÃO – FALTA DE TEMPO HÁBIL PARA A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO – DESÍDIA OU MÁ GESTÃO DOS ADMINISTRADORES QUE NÃO JUSTIFICA A DISPENSA DE LICITAÇÃO – DOLO GENÉRICO – CONFIGURAÇÃO – PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA – DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O ERÁRIO – VERIFICAÇÃO – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – ABSOLVIÇÃO – AGRAVO PROVIDO, COM PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELOS AGRAVANTES – RECURSO ESPECIAL DE WELLINGTON PARCIALMENTE PROVIDO [...]

VII – A jurisprudência da Terceira Seção desta Corte que já foi orientada no sentido do acórdão recorrido, isto é, da desnecessidade de resultado naturalístico, como o efetivo prejuízo ao Erário, para a configuração do delito descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

VIII – No entanto, a mais recente jurisprudência da Corte Especial deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal encontra-se agora orientada no sentido de que para a configuração do delito em questão é necessário, além do dolo genérico, um especial fim de agir, qual seja, o prejuízo ao Erário.

IX – Caso em que os acusados dispensaram a licitação sob o pretexto de se tratar de situação emergencial ou calamitosa, nos termos do art.

24, IV, da Lei nº 8.666/1993.

X – A desídia, má gestão, inércia ou a falta de planejamento não se inserem no conceito de situação emergencial ou calamitosa a justificar uma contratação direta por dispensa de licitação.

XI – Caso em que restou verificado que os recorrentes agiram com “vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação”, isto é, o dolo direto consubstanciado na “vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório”, eis que, como conseqüência de sua imprevidência administrativa, acabaram por dispensar a licitação, diante da falta de tempo hábil para a conclusão do procedimento, ao fundamento de que se tratava de situação emergencial ou calamitosa.

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5. Ordem de habeas corpus concedida para, reconhecendo a falta de justa causa, trancar a ação penal.45

44

XII – Nos termos do mais recente precedente do Supremo Tribunal Federal, não restou demonstrada, no entanto, a “intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação”, e essa verificação demandaria numa análise do contexto fático e probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o teor da Súmula nº 7 desta Corte.

De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa.48

XIII – Diante da impossibilidade de se verificar o dolo específico na conduta dos acusados, agora necessário para a configuração do delito, deve ser cassado o acórdão condenatório e restabelecida a sentença absolutória.

Observa-se, nos acórdãos que seguem, que ambos foram julgados em 22.05.2012; não obstante, o entendimento da Ministra Laurita diverge do entendimento do Ministro Sebastião:

[...].47

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Percebe-se, na jurisprudência citada, que o posicionamento é alinhado ao novo entendimento, enquanto que, na jurisprudência que segue, a manifestação se dá na linha de crime de mera conduta:

45

AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – RECURSO DE LUIZ CARLOS: APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 182 DESTA CORTE – JOSÉ AMÉRICO: ALEGADO ERRO MATERIAL NA CONTAGEM DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO ARESP – NÃO OCORRÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – IMPOSSIBILIDADE – HELDER RODRIGUES: ALEGADA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS – ARGUIDA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – ARGUMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS RECORRIDO E PARADIGMA APTA A CARACTERIZAR O DISSÍDIO PRETORIANO – TIPO PREVISTO NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – DELITO DE MERA CONDUTA – FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – MOTIVAÇÃO SUFICIENTE – AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO POR LUIZ CARLOS NÃO CONHECIDO E, OS DEMAIS RECURSOS, DESPROVIDOS [...]

47 Recurso Especial nº 1315077/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, Julgado em 28.08.2012, Publicado em 05.09.2012.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – RECURSO DE ANTÔNIO NADIR BIGATI: RAZÕES ENVIADAS VIA FAC-SÍMILE – CONTAGEM DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS ORIGINAIS – PRAZO CONTÍNUO – INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 2º DA LEI Nº 9.800/1999 – INTEMPESTIVIDADE – ATO DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO QUE ALTERA O PRAZO RECURSAL – ÔNUS DO AGRAVANTE – RECURSO NÃO CONHECIDO – AGRAVO DE ANTONIO MEDRE MONTREZORO: INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES NºS 7 E 83 DESTA CORTE – RECURSO DESPROVIDO [...]

4. A decisão recorrida encontra-se de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, que firmou entendimento de que o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa. Aplicação da Súmula nº 83 desta Corte.49 (grifo nosso) HABEAS CORPUS – CRIMES DE LICITAÇÃO (ARTS. 89 E 92 DA LEI Nº 8.666/1993) – PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ATIPICIDADE DAS CONDUTAS – EXCEPCIONALIDADE – (I) ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – DOLO ESPECÍFICO DE LESIONAR OS COFRES 48 Agravo Regimental no Recurso Especial nº 92.923/RS, 5ª Turma, Relª Min. Laurita Vaz, Julgado em 02.08.2012, Publicado em 13.08.2012.

49 Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 141.099/PR, 5ª Turma, Relª Min. Laurita Vaz, Julgado em 22.05.2012, Publicado em 05.06.2012.

[...]

2. Conforme entendimento recentemente pacificado nesta Corte Superior de Justiça, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, devem ficar demonstradas a intenção dos agentes em lesionar os cofres públicos e a existência de dano ao Erário (APn 480/MG, Relator p/o Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 29.03.2012).50 (grifo nosso)

Percebe-se que, no primeiro, a Súmula nº 8351 do Superior Tribunal de Justiça foi invocada indevidamente, pois a orientação deste não se firmava mais nesse sentido, com novo entendimento pacificado através do julgamento da APn 480/MG em 29.03.2012.

Tal divergência evidencia o marco do período de transição, já que, dos acórdãos julgados em datas anteriores, apenas um traz o novo entendimento; nos demais, o voto dos Ministros segue o entendimento do Ministro Jorge Mussi, com pequenas variações: HABEAS CORPUS – DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO – ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – COMPETÊNCIA – OBJETO TUTELADO – INTERESSES, BENS OU SERVIÇOS DA UNIÃO – JUSTIÇA FEDERAL – ART. 109, IV, DA CF – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – [...]

ATIPICIDADE DA CONDUTA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – CRIME FORMAL OU DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA QUE NÃO DEMANDA RESULTADO NATURALÍSTICO – EIVA NÃO EVIDENCIADA – ORDEM DENEGADA 50 Habeas Corpus nº 202.937/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Julgado em 22.05.2012, Publicado em 17.09.2012.

51 Súmula nº 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

1. O delito denunciado (art. 89 da Lei nº 8.666/1993) se perfaz com a simples conduta de afastar a regra – realização de procedimento licitatório – fora das hipóteses legais ou sem observar as regras estabelecidas para dispensá-lo ou inexigi-lo, não se demandando, para sua configuração, efetivo prejuízo ao Erário.

2. “O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei” (REsp 1.073.676/MG).

3. O art. 89 da Lei nº 8.666/1993, portanto, cuida de crime de consumação antecipada, cuja natureza afasta o resultado naturalístico para sua configuração.

4. Ordem denegada.52

Em suma, dos vinte e dois acórdãos, a questão mais relevante consiste na configuração do ilícito pela mera conduta, ou seja, na desnecessidade de resultado naturalístico, ou da existência do dolo específico, além do genérico, demonstrando real dano causado ao Erário ou em produzir o resultado lesivo.

Julgados do Supremo Tribunal Federal – STF A composição atual do STF é de dez membros, o Presidente mais nove Ministros, que compõem a 1ª e 2ª Turmas. Com exceção dos julgamentos realizados pelo Tribunal Pleno, que conta com a participação do Presidente, Ministro Joaquim Barbosa, configurando a participação de 100% de seus membros, os demais julgamentos realizados pela 1ª e 2ª Turmas contam apenas com a presença dos membros que as compõem, ou seja, de regra, nove dos dez Ministros julgam matéria penal, independentemente do crime.

52 Habeas Corpus nº 139.946/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, Julgado em 08.11.2011, Publicado em 17.11.2011.

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PÚBLICOS E EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – DEMONSTRAÇÃO – AUSÊNCIA – (II) ART. 92 DA LEI Nº 8.666/1993 – ATIPICIDADE – DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DIRETO (CONSCIÊNCIA E VONTADE) – INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO CRIME – INEXISTÊNCIA

46

Das dezesseis ementas selecionadas, constata-se que oito foram julgadas pelas Turmas (cinco habeas corpus, um recurso ordinário em habeas corpus, um agravo de instrumento e um agravo em recurso extraordinário) e oito pelo Tribunal Pleno (seis inquéritos policiais e duas ações penais).

A questão do dolo simples e a intenção de produzir prejuízo aos cofres públicos estão presentes na decisão da Ação Penal nº 527, julgada improcedente:

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[...] 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva.53

47

Ratifica-se o entendimento desta Corte, que, conforme já referido quando da análise dos julgados do STJ, passou a considerar, além do dolo geral de dispensar ou inexigir fora das hipóteses legais, o dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e da caracterização do real prejuízo para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

Desta forma, a classificação do crime tipificado no art. 89, caput, passou de crime formal para crime material.

53 Ação Penal nº 527, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgado em 16.12.2010, Publicado em 04.04.2011.

IDENTIFICAÇÃO DOS JULGADOS SELECIONADOS PARA ANÁLISE Superior Tribunal de Justiça Ação Penal: 480/MG e 558/PR; Agravo Regimental no Agravo: 1354330/MG; Agravo Regimental no Agravo de Recurso Especial: 152.782/SP, 92.923/RS, 141.099/PR e 1084961/RS; Habeas Corpus: 190.782/BA, 207.494/DF, 174.787/DF, 204.285/PE, 133.367/SE, 164.172/MA, 202.937/SP, 218.767/PA, 139.946/PR, 84.579/PI, 105.074/SP e 171.152/SP; Recurso Especial: 1315077/DF, 1244666/RS e 1133875/RO. Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Agravo de Instrumento: 752181; Ação Penal: 527; Agravo Regimental na Ação Penal: 493; Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário: 681329; Habeas Corpus: 112907, 109093, 104017, 107263 e 103725; Inquérito: 3077, 3108, 2482, 2527, 3016 e 2677; Recurso em Habeas Corpus: 113277.

CONCLUSÕES Resta evidenciada a importância do tema, tendo em vista que o desvio do dinheiro público afeta todas as esferas da sociedade, o que justifica ser o certame licitatório a regra das contratações da Administração Pública.

Assim, no intuito de evitar afronta aos preceitos constitucionais, a licitação deve mostrar-se desnecessária para que seja dispensada, ou impossível para que seja inexigível, pois, de outra forma, será inconstitucional.

Pelo presente estudo se concluiu que o novo entendimento adotado nos Tribunais Superiores, inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, e a partir de março 2012 pelo Superior Tribunal de Justiça, é de exigir, além da intenção do agente de fraudar o Erário, a comprovação do efetivo prejuízo.

O entendimento anterior se dava no sentido de ser irrelevante a existência de prejuízo ao Erário, bastando a realização de um dos verbos nucleares do tipo, dispensar ou inexigir, para a sua configuração.

O delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 possui como elementar típica, para o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, a produção de resultado danoso ao Erário; assim, na inexistência deste não há de se falar em perfectibilização de tal ilícito penal, o que parece mais coerente com um Estado Democrático de Direito.

Por tal mudança, o crime que antes era formal, agora é material, ou seja, a intenção do agente por si só não basta, há a necessidade de um resultado danoso para a configuração do delito.

Outrossim, ao analisar a conduta daquele que se beneficia da ilegalidade cometida pelo intraneus, com a qual tenha concorrido, incriminada pelo parágrafo único do aludido dispositivo, não se verifica mudança no entendimento dos referidos Tribunais.

REFERÊNCIAS BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Códigos Penal, Processo Penal e Constituição Federal. Legislação Complementar. Saraiva 3 em 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

COSTA JR., Paulo José da. Direito penal das licitações. Comentários aos artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993. São Paulo: Saraiva, 1994.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

FRANÇA, Maria Adelaide de Campos. Comentários à lei de licitações e contratos da administração pública. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

FREITAS, André Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licitações. 2. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GRECO FILHO, Vicente; DAHER, Flávio Rodrigues Calil. 18º Seminário Internacional de Ciências Criminais. Palestra “Aspectos Criminais da Lei de Licitações”. IBCCrim, 28 ago. 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Coleção leis penais e processuais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2013.

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Ressalta-se haver uma real preocupação com os princípios constitucionais – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência –, em conformidade com o que preceitua o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

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Doutrina

A Aposentadoria Especial para Membros do Magistério GINA COPOLA

Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU. Autora dos Livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceirização (São Paulo, 2006), A Lei dos Crimes Ambientais Comentada Artigo por Artigo (Minas Gerais, 2008, com 2ª edição no prelo) e A Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro (Minas Gerais, 2011). Autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

I – A aposentadoria especial para os membros do magistério, prevista pelo art. 40, § 5º, da Constituição Federal, ainda tem ensejado discussões entre os aplicadores do Direito; porém, recente decisão proferida pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu de forma irrepreensível que a aposentadoria especial não se restringe aos professores que efetivamente lecionam, ou que permanecem exclusivamente em sala de aula, mas, sim, a todos os integrantes da carreira do magistério.

Trata-se da Apelação nº 0371463-17.2009.8.26.0000, de São Paulo, Relator Desembargador Sidney Romano dos Reis, 6ª Câmara de Direito Público, julgada em 28.11.2011, que por votação unânime decidiu que: Esta colenda Câmara já pacificou posição no sentido de que o benefício da aposentadoria especial para membros do magistério, previsto no art. 40, § 5º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, não se restringe aos professores que efetivamente lecionam, abarcando igualmente, aqueles que exercem, como a autora, cargos ou funções relativas ao desenvolvimento do magistério, tais como a de diretor de escola ou assistente de diretor.

Com efeito, os professores que passam a exercer funções de direção, assistência, coordenação, ou outras atividades fora da sala de aula também têm direito à aposentadoria especial prevista no art. 40, § 5º, da Constituição Federal, que, a seu turno, não elaborou qualquer mínima distinção entre professores que lecionam e professores que se afastam da sala de aula para exercer outras atividades.

II – Tal r. decisão é no mesmo compasso do já consagrado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3772/DF, sob relatoria do Ministro Ayres Britto, que analisou a constitucionalidade da Lei federal nº 11.301, de 2006, com a seguinte ementa: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL Nº 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI Nº 9.394/1996 – CARREIRA DE MAGISTÉRIO – APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO –– ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INOCORRÊNCIA – AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME I – A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar.

II – As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal.

O r. acórdão da Suprema Corte é de clareza solar ao estabelecer que a função de magistério não se refere somente a ministração de aula – ao pó de giz –, mas também ao trabalho relativo às funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercidas por professores de carreira.

III – Tem-se, portanto, que o r. acórdão proferido pelo eg. Supremo Tribunal Federal na aludida ADIn 3772/DF fulminou e jogou pá de cal na malfadada Súmula nº 726, de 26.11.2003, também do eg. STF, que, por sua vez, reza: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula”.

Tal entendimento, porém, resta superado, conforme se lê do r. acórdão supracitado, e no sentido de que, repita-se à exaustão, a aposentadoria especial é garantida também aos professores de carreira que exercem atividades fora da sala de aula.

IV – Cite-se, ainda, o r. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Cível nº 294.316-5/1-00, Relator Desembargador Jéferson Moreira de Carvalho, 6ª Câmara de Direito Público, julgada em 25.09.2006, com o seguinte excerto: Na expressão “funções de magistério” devem ser compreendidas não só a exercida dentro da sala de aula como docente, mas sim todas aquelas que pressupõem a investidura na função de professor e são as relativas ao desenvolvimento do magistério.

Assim, dessume-se que a intenção do Legislador não foi restringir a aposentadoria especial aos professores que efetivamente lecionam, mas, sim, de concedê-la a todos aqueles que pertençam ao Quadro do Magistério da educação infantil e do ensino fundamental e médio.

Tem-se, portanto, que se o constituinte desejasse considerar apenas os professores que trabalham dentro da sala de aula para a concessão de aposentadoria especial, o teria realizado

de forma expressa, e se a lei – em sentido amplo – não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo, sob pena de afronta ao princípio da isonomia.

V – Ainda no mesmo sentido, e com inquestionável acerto, decidiu outra vez o eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação nº 241.080-5/0, Relator Desembargador Oliveira Santos, da 6ª Câmara de Direito Público, nos seguintes termos: A interpretação restritiva que a Administração quer impor para limitar a concessão da aposentadoria especial, como se vê, é tacanha, e vem certamente em detrimento da qualidade do ensino público, já tão desgastado. Sim, porque, se o exercício, por certo lapso de tempo, de função ligada à docência, integrante da carreira de magistério como as de diretor de escola, vice-diretor de escola, assistente de diretor, assistente ou coordenador pedagógico, se o exercício episódico dessas funções, para as quais é pré-requisito ser professor, subtrair ao funcionário o respectivo tempo da contagem para aposentadoria especial, nenhum estímulo haverá aos professores mais antigos, mais experientes, enfim, mais qualificados, para que assumam essas funções. Não existe melhor meio de destruir uma categoria profissional do que destruir o estímulo à ascensão na carreira de seus integrantes.

Se a Constituição deu aos professores tratamento especial, é porque a cidadania é fundamento da República (art. 1º, II), e o desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e da marginalização são objetivos fundamentais da nação (art. 3º, II e III). Não há cidadania nem desenvolvimento sem educação.

O v. voto proferido pelo eminente Desembargador Oliveira Santos dispensa maiores comentários.

Com todo efeito, negar a aposentadoria especial aos professores que exercem funções de direção, assessoramento, coordenação ou outras funções fora da sala de aula é desestimular essa carreira já tão sofrida e desvalorizada em nosso País, além de negar vigência à Lei federal nº 11.301, de 2006.

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III – Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra.

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VI – Cite-se, por fim, r. acórdão proferido pelo eg. Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 196.707-2, Relator Ministro Marco Aurélio, com a seguinte ementa: Aposentadoria. Professores. Orientadora educacional. Tempo de serviço.

O preceito constitucional regedor da aposentadoria dos professores contenta-se com o efetivo exercício em funções do magistério, não impondo como requisito atividade em sala de aula.

Assim, descabe ter por infringido o preceito da alínea b do inciso III do art. 40 da Constituição Federal no que, presente a qualificação de professora, reconhecendo-se o direito a aposentadoria especial à prestadora de serviço há vinte e cinco anos nas funções de especialista em educação e orientadora educacional.

Não resta dúvida, portanto, que a aposentadoria especial é garantida a todos os membros de carreira do magistério, mesmo que exerçam atividades fora da sala de aula.

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É o que consta da Lei federal nº 11.301, de 2006, com redação confirmada pelo eg. Supremo Tribunal Federal e também pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

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Doutrina

Argumentos Constitucionais pelo Fim da Separação de Direito FLÁVIO TARTUCE

Doutor em Direito Civil pela USP, Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP, Professor da Escola Paulista de Direito e da Rede de Ensino LFG, Advogado e Consultor Jurídico.

Ainda continua em intenso debate no Direito brasileiro sobre a manutenção ou não do instituto da separação de direito, diante da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio. Por certo é que duas correntes bem definidas foram formadas na doutrina e na jurisprudência, havendo, no presente momento, uma prevalência da visão que sustenta a extinção do instituto. Deve ficar bem claro que o termo separação de direito é utilizado em sentido amplo, a fim de englobar tanto a separação judicial quanto a separação extrajudicial, celebrada a última por escritura pública e introduzida pela Lei nº 11.441/2007.

Este breve estudo pretende difundir alguns argumentos retirados da hermenêutica constitucional como reforço para a corrente que sustenta o fim da separação de direito. As premissas teóricas aqui expostas foram retiradas da obra do jurista português J. J. Gomes Canotilho, professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra1. Não se olvide que a alteração do Texto 1 Veja-se: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da consti-

Constitucional foi bem singela, a gerar muitas dúvidas, passando o art. 226, § 6º, da Constituição Federal de 1988 a enunciar simplesmente que “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Pois bem, como primeiro argumento pelo fim da separação de direito pode ser invocado o princípio da máxima efetividade ou da eficiência do Texto Constitucional, pelo qual, segundo Canotilho a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).2

Ora, manter-se a burocracia de exigência da prévia separação de direito para o fim do casamento, com a concepção de um modelo bifásico (separação + divórcio), não traz a citada eficácia pretendida. Em outras palavras, como sustentam vários juristas, caso de Paulo Lôbo e Zeno Veloso, se mantido o instituto da separação de direito, o trabalho do reformador constituinte terá sido totalmente inútil e desnecessário.

Argumenta-se, ainda, para a conclusão do fim da separação com a utilização do princípio da força normativa da constituição, eis que na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental.

Consequentemente deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, tuição. 7. ed. 3. reimp. Coimbra: Almedina. p. 1224-1226.

2 Idem, p. 1224.

compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a “actualização” normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência.3

A manutenção da separação de direito viola esse princípio, pois colide com a otimização da emenda e com a ideia de atualização do Texto Maior. A tese pela necessidade de criação de uma norma infraconstitucional para regulamentar a emenda – o que possivelmente ocorrerá no futuro – é afastada por esse princípio, eis que a Constituição Federal, em regra, deve ser tida como uma norma dirigida ao cidadão comum, tendo plena incidência nas relações privadas. Afasta-se, assim, a antiga concepção do Texto Constitucional como norma essencialmente programática, como uma Carta Política.

Por fim, invoca-se o princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição, pois “no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição”4. Em conformidade com a CF/1988 não há mais sentido prático na manutenção da separação de direito, perdendo sustento constitucional as normas ordinários que regulamentam o instituto. Sabe-se que a finalidade da separação de direito

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3 Idem, p. 1226.

4 Idem, ibidem.

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sempre foi a de pôr fim ao casamento, não se justificando a manutenção da categoria se a Norma Superior traz como conteúdo apenas o divórcio, sem maior burocracia ou prazo mínimo. Não se sustenta mais a exigência de uma primeira etapa de dissolução, se o Texto Maior trata apenas de uma outrora segunda etapa. A tese da manutenção da separação de direito remete a um direito civil burocrático, distante da Constituição Federal, muito formal e pouco material; muito teorético e pouco efetivo Ademais, há um alinhamento à forma de interpretar o Código Civil segundo ele mesmo, desprezando-se o caminho sem volta da visão civil-constitucional do sistema jurídico.

Espera-se, assim, que os expostos argumentos, retirados da hermenêutica constitucional, sirvam como reforço para a correta dedução, que afasta do sistema os infelizes entraves da manutenção da separação de direito, concretizando-se, como deve ser, a Emenda do Divórcio.

Superada essa discussão inicial, que serve como premissa inaugural para outras questões, haverá plena liberdade para que a civilítica nacional debata outros aspectos retirados da EC 66/2010, tais como: a permanência ou não da culpa no sistema de dissolução, os alimentos pós-divórcio, a manutenção do uso do nome pelo cônjuge após a ruptura da relação e a responsabilidade civil decorrente da conjugalidade.

Acórdão na Íntegra

Tribunal Regional Federal da 3ª Região DE publicado em 13.01.2014 Apelação/Reexame Necessário nº 0005561-03.2006.4.03.6102/SP 2006.61.02.005561-7/SP Relator: Desembargador Federal Márcio Moraes Apelante: Conselho Regional de Enfermagem em São Paulo – Coren/SP Advogado: SP205514 Giovanna Colomba Calixto e outro Apelado: Lar Frederico Ozanan Obra Unida à Sociedade São Vicente de Paulo Advogado: SP090901 Vicente de Paulo Massaro e outro Parte autora: Ministério Público Federal Remetente: Juízo Federal da 4ª Vara de Ribeirão Preto/SP Nº Orig.: 00055610320064036102 4ª Vr. Ribeirão Preto/SP

cado pela simplicidade e pela não especialização em serviços de saúde, fulcrados que estão somente na assistência social àqueles que necessitam de condições básicas para uma vida digna.

3. O Lar Frederico Ozanan constitui asilo destinado a idosos carentes, estando, inclusive, proibido por lei de oferecer assistência médica ou de enfermagem ostensiva, conforme se vê do teor do parágrafo único do art.

4º da Lei nº 8.842/1994.

4. O campo de fiscalização dos Conselhos Regionais de Enfermagem abrange todos os estabelecimentos nos quais se exerçam atividades relacionadas diretamente com a saúde, o que não se verifica na espécie.

5. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.

6. Apelação e remessa oficial não providas.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 19 de dezembro de 2013.

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM (COREN) – CONTRATAÇÃO DE ENFERMEIRO – CASA DE REPOUSO PARA IDOSOS – ASSISTÊNCIA SOCIAL – DESNECESSIDADE 1. O Conselho Regional autor possui legitimidade ativa para o ajuizamento de ação civil pública, nos termos do art. 1º da Lei nº 5.905/1973, tendo em vista a sua natureza de autarquia.

2. O art. 15 da Lei nº 7.498/1986 é aplicável a empresas ou setores públicos que prestem serviços médicos em caráter profissional e especializado, não abarcando empresas ou entidades beneficentes cujo atendimento é mar-

Marcio Moraes RELATÓRIO Cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo – Coren/SP, em face de Lar Frederico Ozanan – Obra Unida à Sociedade São Vicente de Paulo, objetivando a condenação do requerido: 1) ao pagamento da indenização prevista no art. 13 da Lei nº 7.347/1985 ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em quantia a ser arbitrada pelo Juízo; 2) a contratar um enfermeiro e cinco técnicos de enfermagem para o atendimento

de seus pacientes, sob a pena de multa diária a ser arbitrada pelo Juízo; 3) a não obstaculizar o ingresso dos seus fiscais nas dependências do requerido, permitindo, assim, a fiscalização do atendimento de enfermagem, sob pena de multa diária e afastamento de seus dirigentes.

Sustenta a autoria que, no dia 23.03.1999, realizou fiscalização nas dependências do requerido, quando então verificou a existência de 29 leitos ocupados, contando o requerido em seus quadros, para atendimento desses pacientes, com apenas uma enfermeira com jornada de um dia por semana e um técnico em enfermagem para o serviço noturno, sendo as demais assistências prestadas por “cuidadores de idosos”.

Alegou que, não obstante as reiteradas notificações do requerido para regularização da situação, com a contratação de enfermeiros no lugar dos cuidadores, não houve atendimento da recomendação, restando, por fim, impedida a entrada do fiscal do Coren nas dependências da entidade nos dias 14.01.2003 e 19.11.2003, permanecendo até o momento as irregularidades relatadas.

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Requereu a antecipação da tutela, o que foi indeferido.

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Regularmente citado, o requerido apresentou contestação, sustentando que exerce apenas as funções de casa de repouso e abrigo de idosos indigentes, não fazendo parte de suas atividades o atendimento médico ou de enfermagem e, portanto, não está sujeito a qualquer fiscalização por parte do Conselho autor.

O Ministério Público Federal requereu, na condição de custos legis, a dilação probatória, de modo a verificar a natureza do serviço prestado pelo requerido.

Foi colhido o depoimento de uma testemunha arrolada pelo réu (fls. 105/107).

O Juízo deferiu a realização da perícia médica (fl. 131). Laudo médico acostado às fls. 135/137.

Requereu o MPF a sua inclusão no polo ativo como litisconsorte, com fulcro no art. 5º, § 2º, da Lei nº 7.347/1985, bem como a procedência dos pedidos formulados na inicial (fls. 175/179).

A sentença julgou improcedentes os pedidos, extinguindo o feito com exame do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário.

Apela o Conselho Regional de Enfermagem, alegando, em síntese, que: a) ainda que conste do estatuto social do requerido o exercício de atividade meramente filantrópica e de assistência social, é fato que presta serviços de saúde, razão pela qual está submetida à fiscalização do Coren; b) segundo o que dispõe o art. 15, da Lei nº 7.498/1986, o exercício das atividades atinentes ao profissional da enfermagem deve sempre ser supervisionado por enfermeiro, uma vez que aos técnicos competem atividades de menor complexidade; c) atestou o laudo pericial médico produzido nos autos que a instituição requerida abrigava pacientes com necessidade de assistência contínua de enfermagem; d) a transferência ao leigo das atividades exclusivas da enfermagem, além de ilegal, implica em riscos à saúde dos pacientes idosos.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Opinou o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso e manutenção da sentença. É o relatório. À revisão, nos termos regimentais.

Marcio Moraes Desembargador Federal Relator

Trata-se de ação civil pública movida pelo Coren/SP contra o Lar Frederico Ozanan, visando, em síntese, obrigar o réu a contratar profissionais enfermeiros e técnicos de enfermagem, bem como permitir a fiscalização da instituição por parte do Conselho autor.

A r. sentença não comporta reparos.

De início, embora ausentes quaisquer preliminares, reafirmo o entendimento manifestado no decisum recorrido no sentido de que o Conselho Regional autor possui legitimidade ativa para o ajuizamento de ação civil pública, nos termos do art. 1º da Lei nº 5.905/1973, tendo em vista a sua natureza de autarquia.

Esse é o entendimento da Terceira Turma desta Corte: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA – CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM – NECESSIDADE DE ENFERMEIRO PRESENTE 24 HORAS NA INSTITUIÇÃO DE SAÚDE 1. O Coren, de acordo com o art. 1º da Lei nº 5.905/1973, é autarquia vinculada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social, constituindo-se, na forma do seu art. 2º, em órgão disciplinador do exercício da profissão de enfermeiro e das demais profissões compreendidas nos serviços de enfermagem. Portanto, tem legitimidade para propor ação civil pública, nos termos do art. 5º, IV da Lei nº 7.347/1985. [...]

(TRF 3ª R., AC 00104928320054036102, Desª Fed. Cecilia Marcondes, 3ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 14.11.2012)

No mérito, é certo que o art. 15 da Lei nº 7.498/1986 é aplicável a empresas ou setores públicos que prestem serviços médicos em caráter profissional e especializado, conforme se vê da redação do dispositivo legal, verbis: “Art. 15. As atividades referidas nos arts. 12 e 13 desta Lei, quando exercidas em instituições de saúde, públicas e privadas, e em progra-

mas de saúde, somente podem ser desempenhadas sob orientação e supervisão de Enfermeiro.”

Com efeito, constata-se que referido artigo não abrange empresas ou entidades beneficentes cujo atendimento é marcado pela simplicidade e pela não especialização em serviços de saúde, fulcrados que estão somente na assistência social àqueles que necessitam de auxílio para a obtenção de condições básicas para uma vida digna e com mais qualidade.

No caso, a prova dos autos indica que o Lar Frederico Ozanan constitui asilo destinado a idosos carentes, estando, inclusive, proibido por lei de oferecer assistência médica ou de enfermagem ostensiva, conforme se vê do teor do parágrafo único, do art. 4º da Lei nº 8.842/1994: “Art. 4º Constituem diretrizes da política nacional do idoso: [...]

Parágrafo único. É vedada a permanência de portadores de doenças que necessitem de assistência médica ou de enfermagem permanente em instituições asilares de caráter social.”

Outrossim, destaco que o campo de fiscalização dos Conselhos Regionais de Enfermagem abrange todos os estabelecimentos nos quais se exerçam atividades relacionadas diretamente com a saúde, o que, como visto, não é o caso dos autos. É este o entendimento já consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, conforme demonstram aos seguintes arestos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211 DO STJ – CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM – EMPRESA DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE ALIMENTOS – SETOR DE AMBULATÓRIO E LABORATÓRIO – CONTRATAÇÃO DE ENFERMEIRO – DESNECESSIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 15 DA LEI Nº 7.498/1986 [...]

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VOTO

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2. De acordo com o art. 15 da Lei nº 7.498/1986, a necessidade de contratação de enfermeiro é duplamente limitada: há limitação quanto às atividades desenvolvidas e quanto ao local em que essas atividades são realizadas.

3. Se constatado nos autos que os procedimentos feitos no ambulatório médico da recorrida são marcados pela simplicidade, que nesse setor existem médicos e auxiliares de enfermagem devidamente habilitados, e que a empresa recorrida não é instituição de saúde, não é necessária a contratação de enfermeiro, posto que não é aplicável o mencionado dispositivo.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, não provido.

(STJ, REsp 651.010/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 07.11.2008) DIREITO ADMINISTRATIVO – ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL – ATIVIDADE SOCIAL – INEXIGIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO DE ENFERMEIRO E REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM – DIREITO LÍQUIDO E CERTO 1. Embora seja atribuição legal dos Conselhos Regionais a fiscalização do exercício regular da profissão, apurando se existe a prestação de serviços, exclusivos da categoria profissional, por pessoas sem habilitação legal e registro profissional, não se confundem, para tal efeito, as atividades desempenhadas por hospitais, centros ou clínicas médicas, casas de saúde e assemelhados, com as próprias de asilos, entidades de assistência social, e congêneres, cujo objeto social não é a prestação específica de serviços médicos ou de enfermagem.

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2. Precedentes específicos, inclusive da Turma.

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(TRF 3ª R., AMS 12068242019984036112, Des. Fed. Carlos Muta, 3ª Turma, DJU Data: 03.05.2006) DIREITO ADMINISTRATIVO – ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL – ASILO – INEXIGIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE ENFERMEIRO E/OU AUXILIAR DE ENFERMAGEM

I – Legitimidade do Coren para fiscalização de serviços exclusivos da categoria profissional.

II – Deve-se levar em consideração a finalidade precípua do estabelecimento em questão para fins de exigência nos termos da lei. Apesar de a entidade impetrante ser prestadora de serviços de assistência social, não há que se exigir o seu registro junto ao órgão Coren, nem mesmo a presença de enfermeiro no local, haja vista que não possui como objetivo principal a prestação de serviços de saúde.

III – Apelação do Coren improvida, bem como a remessa oficial.

(TRF 3ª R., AMS 00083404219994036112, Juiz Conv. Ricardo China, 6ª Turma, DJF3 Data: 01.09.2008)

Por fim, ressalto que, embora o laudo pericial técnico tenha constatado a presença na instituição requerida de alguns idosos que necessitam de cuidados regulares de enfermagem, entendo que a presença de cinco técnicos de enfermagem e um enfermeiro, prestando serviços no local, são, em princípio, suficientes para proporcionar atendimento adequado.

Ademais, há que se levar em conta o fato de que a instituição possui convênio com o Hospital Beneficente Santo Antonio, que presta assistência médica aos internos quando necessário, segundo informações colhidas no depoimento prestado pela fisioterapeuta que atua no local, Sra. Camila Zigati (fls. 106/107).

Ante o exposto, nego provimento à apelação e ao reexame necessário. É o voto.

Marcio Moraes

Pesquisa Temática

Posse Posse – ação de reintegração – arrendamento mercantil – rescisão do contrato – devolução do valor residual “Apelação. Civil e processual civil. Ação de reintegração de posse. Arrendamento mercantil. Rescisão de contrato. Via adequada. Devolução do valor residual garantido após a reintegração. 1. O arrendamento mercantil ou leasing é um contrato de utilização assemelhado à locação, mas que possibilita a aquisição do bem ao final, mediante o pagamento de um Valor Residual Garantido – VRG, correspondente à aquisição do veículo. O VRG pode ser pago ao final do negócio jurídico ou de forma antecipada, sem que isto descaracterize sua natureza, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 263). 2. A determinação de que o arrendante devolva o VRG pago antecipadamente pelo arrendatário é consectário lógico da reintegração do autor na posse do veículo. 2.1. Desfeito o contrato em decorrência do inadimplemento do arrendatário, devolve-se a este o VRG, pago antecipadamente e cuja natureza equivale a fundo de reserva, corrigido monetariamente e acrescido dos juros legais. 3. A não devolução do VRG importaria em locupletamento ilícito, visto que a contraprestação financeira pelo uso do bem, por parte do arrendatário, já se operou em razão do valor pago nas prestações. 4. Recurso improvido.” (TJDFT – Ap 20121010025536 – (658300) – Rel. Des. João Egmont – DJe 06.03.2013)

Posse – ação de reintegração – comprovação dos elementos “Ação de reintegração de posse. Comprovação dos elementos indicados no art. 927 do Código de Processo Civil. Nas ações possessórias é irrelevante a qualidade de proprietário do bem objeto da ação, sendo vedada a discussão acerca da propriedade. Preenchidos os requisitos previstos pelo art. 927 do CPC, faz jus a parte autora à proteção possessória.”

(TJAM – AC 0001014-17.2012.8.04.0000 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Flávio Humberto Pascarelli Lopes – DJe 08.07.2013)

Posse – ação de reintegração – contrato de arrendamento mercantil – devolução do VRG “Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Ação de reintegração de posse. Contrato de arrendamento mercantil. Devolução do VRG. Aplicação da Súmula nº 83/STJ. 1. Esta Corte, em julgamento com os efeitos do art. 543-C do CPC, decidiu no sentido de que ‘nas ações de reintegração de posse motivadas por inadimplemento de arrendamento mercantil financeiro, quando o produto da soma do VRG quitado com o valor da venda do bem for maior que o total pactuado como VRG na contratação, será direito do arrendatário receber a diferença, cabendo, porém, se estipulado no contrato, o prévio desconto de outras despesas ou encargos contratuais’ (REsp 1099212/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. p/o Ac. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 2ª Seção, Julgado em 27.02.2013, DJe 04.04.2013). 2. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 388.083 – (2013/0296056-3) – 3ª T. – Rel. Min. Sidnei Beneti – DJe 04.11.2013)

Posse – ação de reintegração – imóvel situado em área pública – requisitos – inexistência de prova da posse e do esbulho “Apelação cível. Direito civil e processual civil. Ação de reintegração de posse. Imóvel situado em área pública. Requisitos. Inexistência de prova da posse e do esbulho sobre a área litigiosa. Manutenção da sentença. Não havendo nos autos a demonstração cabal do exercício da melhor posse pela autora, bem como do esbulho promovido pelo réu sobre a área vindicada, afasta-se a aplicação da medida possessória pleiteada. Preliminar de falta de interesse de agir suscitada de ofício e não acolhida. Maioria. Recurso desprovido. Unânime.”

(TJDFT – AC 20121210027416 – (682762) – Rel. Des. Esdras Neves – DJe 12.06.2013)

Posse – ação de reintegração – litígio entre particulares – inexistência de interesse jurídico “Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Ação de reintegração de posse. Litígio entre particulares. Inexistência de interesse jurídico do Incra. Competência da Justiça Estadual. Acórdão recorrido assentando na prova dos autos. Revisão. Impossibilidade. Incidência da Súmula nº 7/STJ. Violação do art. 535 do CPC. Não ocorrência. 1. Não há violação ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos do recorrente, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acolhendo a tese do recorrente. 2. À pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial (Súmula nº 7/STJ). 3. No caso concreto, o Tribunal a quo, ao fixar a competência na Justiça Estadual, fê-lo com supedâneo na prova documental constante dos autos, no sentido de inexistiram provas de que a Fazenda

Tramontina esteja inclusa na mesma área do imóvel de propriedade da União, justamente porque o registro imobiliário do imóvel em questão não permite tal conclusão (fl. 107).

4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.125.695 – (2009/0132948-6) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 08.05.2013)

Posse – ação de reintegração – provas pericial e testemunhal “Agravo regimental em agravo em recurso especial. Ação de reintegração de posse proposta por Autarquia Estadual. Processual civil. Ofensa aos arts. 128, 460 e 535 não verificada. Julgamento antecipado da lide. Provas pericial e testemunhal. Conclusão do Tribunal de origem de que a área objeto do litígio é incontroversa e impassível de prescrição aquisitiva. Cerceamento de defesa não configurado. Divergência jurisprudencial. Inadmissibilidade. 1. Não há que se falar nos arts. 128, 460 e 535 do CPC, pois o Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, dentro dos seus limites, e declinou os fundamentos nos quais sustentou as conclusões assumidas, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações expendidas pelas partes. 2. O princípio da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz, que, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil, permitem ao julgador determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, bem como o indeferimento daquelas que considerar inúteis ou protelatórias. 3. Na espécie, o Tribunal de origem assentou que a prova pericial era prescindível, mercê de a área objeto da ação de reintegração de posse proposta pela Autarquia Estadual ser incontroversa à luz de documentos acostados pelos próprios réus, circunstância que afasta o alegado cerceamento de defesa.

4. Os insurgentes não impugnaram o fundamento de que o imóvel é impassível de usucapião (art. 183, § 3º, da CF/1988), o que afasta a necessidade de prova testemunhal para discutir a ‘posse’ da área. 5. A admissibilidade do recurso especial, na hipótese da alínea c do permissivo constitucional, exige a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com o acórdão paradigma, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ). Ausência de indicação de acórdão paradigma. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 47.060 – (2011/01481346) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 20.09.2013)

Posse – ação de reintegração – secundum eventum litis – impenhorabilidade do bem de família “Agravo regimental em agravo de instrumento. Ação de reintegração de posse. Secundum eventum litis. Impenhorabilidade do bem de família. Matéria não apreciada pelo Juiz a quo. Análise pela instância superior. Impossibilidade. Ausência de argumentação nova e contundente. Decisão monocrática consentânea com a jurisprudência dominante. 1. A devolutibilidade no agravo de instrumento tem seus limites traçados pelos pontos relativos à matéria efetivamente apreciada pelo Juiz a quo, por se tratar de recurso secundum eventum litis. 2. Não cabe, portanto, o exame de alegações estranhas ao corpo do decisório, em reverência ao princípio do juiz natural, sob pena de supressão de instância, ainda que elas tenham feição de questão de ordem pública, porquanto aquele postulado, de índole constitucional, tem maior importância por sua força coesiva para o sistema jurídico. 3. Versando a impenhorabilidade do bem de família de tese alheia ao decreto judicial objurgado, uma vez que o Magistrado não a apreciou, não se pode sobre ela deliberar em sede de agravo de instrumento. 4. De acordo com o § 3º do art. 364 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o agravo regimental será submetido ao prolator da decisão, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o recurso ao julgamento do órgão competente. 5. Caso a parte recorrente, no agravo regimental, não traga argumento novo suficiente para acarretar a modificação da decisão monocrática, o desprovimento do recurso é medida que se impõe, especialmente porque proferida com espeque na jurisprudência dominante desta egrégia Corte Estadual e do colendo Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental conhecido e desprovido.”

(TJGO – AI 201392470307 – 4ª C.Cív. – Relª Desª Elizabeth Maria da Silva – DJe 18.10.2013)

Abril/2014 – Ed. 205

Posse – ação de rescisão cumulada com reintegração – reiteração de pedido formulado em habeas corpus antecedente – litispendência

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“Recurso ordinário em habeas corpus. Ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse. Reiteração de pedido formulado em habeas corpus antecedente.

Litispendência. 1. Configura litispendência a reiteração de pedido idêntico ao formulado em habeas corpus antecedente que ainda se encontra em curso. 2. Recurso ordinário não provido.” (STJ – Rec-HC 36.788 – (2013/0092983-4) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 02.08.2013)

Posse – manutenção – tutela antecipada – juízo de admissibilidade “Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Manutenção de posse. Tutela antecipada. Juízo de admissibilidade. Mérito. Exame. Possibilidade. Alegada violação ao art. 535 do CPC. Não ocorrência. Ausência do pedido principal. Inépcia da petição inicial. Agravo regimental desprovido. 1. Não há falar em usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça ou em ausência da análise dos pressupostos processuais, sob o argumento de que houve ingresso indevido no mérito do recurso especial por ocasião do juízo de admissibilidade, porquanto constitui atribuição do Tribunal a quo, nessa fase processual, examinar os pressupostos específicos e constitucionais relacionados ao mérito da controvérsia, a teor da Súmula nº 123 do STJ. 2. A col. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as matérias que lhe foram submetidas, motivo pelo qual o acórdão recorrido não padece de omissão, contradição ou obscuridade. Não se vislumbra, portanto, a afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil. 3. Inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento da questão federal de que trata o dispositivo da legislação federal apontado como violado. 4. A pretensão deduzida em

juízo não se limita a determinado capítulo da petição inicial, merecendo atenção do julgador tudo o que se pode extrair mediante interpretação lógico-sistemática das razões apresentadas. 5. ‘Afasta-se a alegação de que seria inepta a petição inicial por não haver a parte autora formulado o pedido principal da ação, tendo pleiteado, apenas, a concessão da tutela antecipada’ (REsp 707.997/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 27.03.2006, p. 182). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AI 838.989 – (2006/0265704-4) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 01.07.2013)

Posse – reintegração – locação – sub-rogação automática – descabimento “Apelação cível. Reintegração de posse. Contrato de locação. Sub-rogação automática. Descabimento. Contrato escrito firmado por apenas um dos cônjuges. Necessidade de comunicação escrita ao locador a respeito da permanência do divorciando no imóvel. Exigência legal. Art. 12, § 1º, da Lei nº 8.241/1991 e Lei nº 12.112/2009. 1. No caso de divórcio ou dissolução da união estável, a sub-rogação nos contratos locatícios não se opera automaticamente, sendo necessária a comunicação por escrito ao locador, segundo exige a Lei nº 12.112/2009, que incluiu o § 1º ao art. 12 da Lei nº 8.241/1991; 2. Não tendo o locador ciência da relação marital entre a locatária e o cônjuge divorciando, mostra-se plenamente possível o ajuizamento da ação de reintegração de posse com o objetivo de retomar o imóvel objeto da locação, não podendo o cônjuge que permaneceu no imóvel se valer de sua própria torpeza para impedir a aplicação do direito ao caso concreto, sobretudo porque não vem adimplindo com o pagamento dos alugueres e encargos da locação. 3. Recurso a que se nega provimento.” (TJPE – Ap 0009630-86.2007.8.17.0810 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Stênio José de Sousa Neiva Coêlho – DJe 05.03.2013)

Posse – reintegração – semoventes – contrato de comodato “Apelação cível. Reintegração de posse de semoventes. Contrato de comodato entre as partes. Ausência de prova da propriedade das cabeças de gado pelo autor. Remuneração incompatível com as negociações realizadas em elevado valor. Autor processado criminalmente por apropriação indébita de semoventes. Recurso desprovido.” (TJPR – AC 1060375-1 – Rel. Des. João Domingos Kuster Puppi – DJe 12.08.2013)

Posse – terras pertencentes à União – faixa de domínio de estrada de ferro

Abril/2014 – Ed. 205

“Civil. Ação possessória. Terras pertencentes à união. Faixa de domínio da Estrada de Ferro Madeira-Mamoré. Pedido improcedente. Sentença confirmada. 1. Definido por laudo pericial que as terras discutidas pertencem à União, posto que situadas na faixa de domínio da ‘Estrada de Ferro Madeira-Mamoré’, devidamente registradas, é ilegal a posse ostentada pelo autor, posto que desprovida de qualquer título que a legitime. 2. Se o autor, mesmo ciente de que as terras pertenciam à União, as adquiriu de terceiros, assumiu o risco de construir no local, o que descaracteriza a alegada boa-fé (art. 515, CC, 1916) e torna manifesto o esbulho resultante do apossamento sem autorização, o que afasta qualquer direito de indenização pelas benfeitorias ali edificadas. 3. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – AC 2000.41.00.004942-7/RO – Rel. Juiz Fed. Osmane Antonio dos Santos – DJe 18.09.2013)

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Jurisprudência Comentada

Sindicato – Limites da Substituição Processual sob a Ótica da Constituição da República – Análise do Posicionamento do Supremo Tribunal Federal FABIO J. RODRIGUES Advogado e Consultor IOB nas Áreas Trabalhista e Previdenciária, Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica/SP.

COMENTÁRIO IOB Trata-se do atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, com amplitude, a legitimidade extraordinária da entidade sindical como substituta processual.

Lembre-se de que a substituição processual é espécie de legitimação extraordinária, pela qual alguém, devidamente autorizado por lei, atua em juízo como parte, em nome e interesse próprios, na defesa de pretensão alheia.

Eis que advém a inovação.

Em diversos julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho, observava-se uma tendência em se atribuir aos sindicatos apenas a titularidade da representação processual, exigindo-se, destarte, outorga de poderes pelos representados. Referidos acórdãos sustentavam-se pelo art. 513, alínea a, da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos:

EMENTA PROCESSO CIVIL – SINDICATO – ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – LEGITIMIDADE – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – O art. 8º, III, da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. Recurso conhecido e provido. (STF – RE 193.503/SP – Pleno – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 1 24.08.2007)

a) representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou os interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida.

É fato que, desde a promulgação da Constituição da República, em 05.10.1988, acirradas discussões permeiam o tema, ora dilatando, ora restringindo a atuação das entidades sindicais como substitutas processuais.

O dispositivo constitucional não teve, entre nós, outro condão senão o de inovar. Não se poderia pensar que, neste mote, a Carta Magna tenha tão somente repetido um comando que já se encon-

trava previsto no diploma consolidado. Aliás, se assim o fosse, haveria expressamente atribuído ao sindicato a “representação processual”, em detrimento da “substituição processual” da categoria profissional ou econômica.

Súmula nº 310, TST: Substituição processual. Sindicato. Cancelada – Res. 119/2003, DJ 01.10.2003.

Notadamente, parte insigne da doutrina, a exemplo do mestre Valentin Carrion1, à margem da CF/1988, considera a regra contida no art. 8º, III, da CRFB/1988 uma espécie de representação processual, limitando, pois, a atuação sindical:

II – A substituição processual autorizada ao sindicato pelas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 29.10.1984, limitada aos associados, restringe-se às demandas que visem aos reajustes salariais previstos em lei, ajuizadas até 03.07.1989, data em que entrou em vigor a Lei nº 7.788.

É de se observar que, outrora, o próprio Tribunal Superior do Trabalho tinha entendimento no sentido de que o art. 8º, III, da CF/1988 não atribuía ao sindicato a prerrogativa de atuar como substituto processual, mas apenas como mero representante processual, assertiva que se busca na revogada Súmula nº 3102: 1 CARRION, Valentin. Comentários à CLT. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 429.

2 Tribunal Superior do Trabalho. Livro de súmulas e jurisprudência. Dispo-

III – A Lei nº 7.788/1989, em seu art. 8º, assegurou, durante sua vigência, a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria.

IV – A substituição processual autorizada pela Lei nº 8.073, de 30.07.1990, ao sindicato alcança todos os integrantes da categoria e é restrita às demandas que visem à satisfação de reajustes salariais específicos resultantes de disposição prevista em lei de política salarial.

V – Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de qualquer documento de identidade.

VI – É lícito aos substituídos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do substituto.

VII – Na liquidação da sentença exeqüenda, promovida pelo substituto, serão individualizados os valores devidos a cada substituído, cujos depósitos para quitação serão levantados através de guias expedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas ações de cumprimento.

VIII – Quando o sindicato for o autor da ação na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios.

Pelo cancelamento da súmula supracitada, pelo TST, estamos convencidos da evolução jurisprudencial nesta seara, evidentemente concatenada com o reconhecimento do relevante papel desempenhado pelas entidades sindicais, sobretudo sob a innível em: http://www.tst.gov.br.

Abril/2014 – Ed. 205

A Lei Salarial nº 7.238/1984, em seu art. 3º, § 2º, facultou aos sindicatos apresentar reclamação trabalhista, independentemente de outorga de poderes, “na qualidade de substituto processual de seus associados”.

Essa figura do processo civil é a de quem pleiteia direito alheio em nome próprio (CPC, art. 6º). Não é crível que o legislador trabalhista o tenha usado com propriedade técnica, entre outras razões, porque a substituição processual própria impediria a presença do titular do direito do processo e tornaria impossível o instituto da conciliação, que integra o processo trabalhista, por vontade expressa e reiterada das Constituições brasileiras; dizer, como ponderadamente disse o TST, que o substituído pode desistir da ação equivale a mostrar que não se trata de verdadeira substituição processual, onde não há lugar para intervenção do substituído. Conclui-se tratar-se de “substituição processual concorrente”, que é a que permite a presença de alguns interessados na ação comum, enquanto outros estiverem ausentes [...], e que, portanto, não é substituição típica. Por isso, a expressão deve ser considerada simples representação, com mandato legal presumido, e revogável, o que está de acordo com a sistemática do processo trabalhista [...].

Nosso entendimento não se alterou com a CF de 1988 (art. 8º, III), no que se refere à substituição processual. (original sem grifo)

I – O art. 8º, III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato.

62

fluência do tema insistentemente enfrentado pela Organização Internacional do Trabalho.

A nosso ver, a Carta Magna inovou ao garantir às entidades sindicais, com exclusividade, a defesa dos direitos e interesses coletivos (cuja legitimação seria a ordinária ou autônoma) ou individuais homogêneos (legitimação extraordinária) da categoria, em questões judiciais ou administrativas.

O jurista Nelson Nery Júnior3, ao tratar da substituição processual, critica a distinção entre legitimação ordinária e extraordinária preconizada pela doutrina. Para ele, observando a dicotomia clássica, legitimação ordinária-extraordinária, existente no Código de Processo Civil, só faria sentido em se tratando de lide individual, pois somente ali seria possível alguém substituir outrem processualmente. Segundo o jurista, quando a lei confere legitimidade a alguém, a alguma entidade para defender, por meio de ação coletiva, em nome próprio, direito alheio de pessoas determinadas, pode-se falar que esse legitimado é substituto processual do titular do direito material defendido em juízo, ocorrendo isso com os interesses individuais homogêneos.

Abril/2014 – Ed. 205

Carlos Henrique Bezerra Leite elucida que “alguns autores sustentam que a legitimação extraordinária configura verdadeira substituição processual”, enquanto “outros preconizam que esta constitui espécie do gênero legitimação extraordinária”4.

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3 NERY JÚNIOR, Nelson. O processo do trabalho e os direitos individuais homogêneos – Um estudo sobre a ação civil pública trabalhista. Revista LTr, São Paulo, v. 64, n. 2, 2000. p. 151-160.

4 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho.

5. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 301.

O STF, com a devida vênia, consagrou a teoria da substituição processual para a tutela tanto de interesses individuais homogêneos quanto coletivos5.

Decorreu, então, a possibilidade de os sindicatos representativos das respectivas categorias profissionais e econômicas atuarem em juízo sem a necessidade de prévia deliberação em assembleia ou a concessão de qualquer mandato pelos substituídos.

Nota-se, por oportuno, que o constituinte foi omisso no que tange à legitimação dos sindicatos na defesa dos direitos e interesses difusos, de tal sorte que apenas fez menção à substituição processual nos interesses de grupo ou de categoria de pessoas determinadas ou determináveis. E não seria diferente!

Os interesses ou direitos difusos, segundo o conceito emprestado pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 81, I, são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

Ora, é notório que o conceito de categoria, aplicado ao direito coletivo do trabalho, limita o campo de atuação das entidades sindicais, na medida em que estabelece, de forma determinável, os trabalhadores e as empresas apanhados em sua circunscrição representativa, estrutura que inviabiliza a defesa de eventuais direitos e interesses difusos, além de, caso se entenda o contrário, ferir o próprio texto constitucional.

5 RE 214668, Rel. Orig. Min. Carlos Velloso, Rel. p/o Ac. Min. Joaquim Barbosa, J. 12.06.2006, Informativo STF, n. 431.

Por todo o exposto, o entendimento retratado no acórdão parece-nos da mais alta exegese, no sentido de se atribuir ao sindicato a total legitimidade na hipótese de substituição processual; contudo, não a considerando como irrestrita, mas limitada à proteção de direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (direitos individuais homogêneos).

REFERÊNCIAS CARRION, Valentin. Comentários à CLT. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho.

5. ed. São Paulo: LTr, 2007.

NERY JÚNIOR, Nelson. O processo do trabalho e os direitos individuais homogêneos – Um estudo sobre a ação civil pública trabalhista. Revista LTr, São Paulo, v. 64, n. 2, 2000.

Abril/2014 – Ed. 205

TRIBUNAL Superior do Trabalho. Livro de súmulas e jurisprudência. Disponível em: http://www.tst.gov.br. Acesso em: 6 dez. 2007.

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2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica Previdência Social. Alteração na Legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.187-13, DE 24.08.2001

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação.

Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

2.177-44, DE 24.08.2001

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.178-36, DE 24.08.2001

Programa Nacional de Alimentação Escolar.

Dinheiro Direto na Escola

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.225-45, DE 04.09.2001

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes.

Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990 Alteração da CLT

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

2.226, DE 04.09.2001

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine.

Prodecine. Funcines

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção.

Refinanciamento

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 31.03.2014) Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

65

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

627

12.11.2013

2º

DL 1.598 de 1977

7º, 8º, 8º-A, 12, 13, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24-A, 24-B, 25, 27, 29, 31, 33 e 38-A

627

12.11.2013

49

Lei nº 9.718 de 1998

3º

627

12.11.2013

50

Lei nº 10.865 de 2004 15 e 27

627

12.11.2013

51

Lei nº 10.637 de 2002 1º e 3º

627

12.11.2013

52

Lei nº 10.833 de 2003 1º e 3º

627

12.11.2013

92

Lei nº 12.865 de 2013 39 e 40

627

12.11.2013

94

Lei nº 9.249 de 1995

25

627

12.11.2013

99

Lei nº 4.506 de 1964

58

627

12.11.2013

5º

Lei nº 9.430 de 1996

2º, 25, 27, 29 e 54

627

12.11.2013

8º

Lei nº 9.249 de 1995

9º, 13, 15, 20 e 21

627

12.11.2013

9º

Lei nº 8.981 de 1995

32 e 51

627

12.11.2013

38

Lei nº 4.506 de 1964

57

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

627

12.11.2013

99

Lei nº 6.099 de 1974

15

633

2º

Lei nº 12.409 de 2011 1º-A

627

12.11.2013

99

DL 1.598 de 1977

8º, 15, 20, 27, 29, 31, 32, 33, 34 e 38

26.12.2013 – Ed. Extra

627

12.11.2013

99

Lei nº 8.218 de 1991

18

634

27.12.2013

1º

Lei nº 8.167 de 1991

27.12.2013

3º

Lei nº 10.865 de 2004 8º

ALTERAÇÃO

2º

627

12.11.2013

99

Lei nº 8.981 de 1995

31

634

627

12.11.2013

99

Lei nº 9.249 de 1995

21 e 31

634

27.12.2013

4º

Lei nº 12.350 de 2010 36

627

12.11.2013

99

Lei nº 9.532 de 1997

1º

634

27.12.2013

5º

Lei nº 12.546 de 2011 9º

627

12.11.2013

99

Lei nº 9.718 de 1998

3º

634

27.12.2013

6º

Lei nº 12.859 de 2013 1º

627

12.11.2013

99

MP 2.158-35 de 2001 74

635

27.12.2013

6º

Lei nº 10.954 de 2004 2º

Lei nº 11.941 de 2009 15 a 24, 59 e 60

636

27.12.2013

10

Lei nº 8.629 de 1993

27.12.2013

13

Lei nº 10.696 de 2003 9

12.11.2013

99

17, 18, 24

627

12.11.2013

100

Lei nº 10.637 de 2002 55

636

628

29.11.2013

5º

DL 880 de 1969

638

20.01.2014

1º

Lei nº 12.715 de 2012 40, 41-A, 42 e 43

630

26.12.2013

1º

Lei nº 12.462 de 2011 1º, 4º, 9º

2.156-5

27.08.2001

32

DL 1.376/74

1º e 11

630

26.12.2013

2º

Lei nº 12.462 de 2011 9º

2.156-5

27.08.2001

32

DL 2.397/87

12

Lei nº 12.340 de 2010 Ementa

2.156-5

27.08.2001

32

Lei nº 8.034/90

1º

Lei nº 12.340 de 2010 1º-A, 4º, 5º-A, 7º, 8º, 9º, 10 e 15-A

2.156-5

27.08.2001

32

Lei nº 9.532/97

2º

27.08.2001

32

DL 1.376/74

1º

631 631

26.12.2013 26.12.2013

1º 2º

DL 880 de 1969

631

26.12.2013

3º

Lei nº 12.340 de 2010 11, 12, 13 e 14

2.157-5

632

26.12.2013

1º

Lei nº 10.871 de 2004 15-A, 15-B, 15-C

2.158-35

27.08.2001

2º e 93

Lei nº 9.718/98

3º e 8º

632

26.12.2013

2º

Lei nº 10.768 de 2003 8º-B

2.158-35

27.08.2001

3º e 93

Lei nº 9.701/98

1º

632

26.12.2013

3º

Lei nº 10.871 de 2004 Anexos IV, V, VI e VII

2.158-35

27.08.2001

10 e 93

Lei nº 9.779/99

14 e 17

Lei nº 10.768de 2003

2.158-35

27.08.2001

19 e 93

Lei nº 9.715/98

2º e 4º

27.08.2001

34 e 75

Lei nº 9.532/97

1º e 64-A

632

26.12.2013

4º

Anexos I e I-A

632

26.12.2013

5º

Lei nº 11.357 de 2006 Anexos XIV, XIV-C e XIV-D

2.158-35

632

26.12.2013

6º

Lei nº 10.882 de 2004 Anexo III

2.158-35

27.08.2001

64

D nº 70.235/72

1º, 25 e 64-A

632

26.12.2013

8º

Lei nº 11.539 de 2007 7º, 8º, 9º, 12, 13, 13-B, 16,

2.158-35

27.08.2001

69

DL 1.455/76

1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A

632

26.12.2013

9º

Lei nº 12.094 de 2009 14 e 23

2.158-35

27.08.2001

70

Lei nº 9.430/96

63

632

26.12.2013

10

Lei nº 12.800 de 2013 14, 15 e 16

2.158-35

27.08.2001

72

Lei nº 8.218/91

11 e 12

27.08.2001

73

Lei nº 9.317/96

1º e 64-A

632

26.12.2013

11

Lei nº 11.171 de 2005 Anexo VII

2.158-35

632

26.12.2013

12

Lei nº 12.702 de 2012 Anexo XLV

2.158-35

27.08.2001

73 e 93

Lei nº 9.317/96

9º e 15

632

26.12.2013

13

Lei nº 10.550 de 2002 Anexo III

2.158-35

27.08.2001

75

Lei nº 9.532/97

1º, 15 e 64-A

632

26.12.2013

14

Lei nº 11.046 de 2004 Anexos II, V, VI-A, VI-B, VI-C e VI-D

2.158-35

27.08.2001

82

Lei nº 8.981/95

29

632

26.12.2013

15

Lei nº 11.784 de 2008 Anexos LXII e LXV

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 9.432/97

11

27.08.2001

93

LC 70/91

6º e 7º

632

26.12.2013

16

Lei nº 11.907 de 2009 Anexo LXXXIII

2.158-35

632

26.12.2013

17

Lei nº 11.907 de 2009 310

2.158-35

27.08.2001

93

LC 85/96

Revogada

632

26.12.2013

18

Lei nº 8.112 de 1990

53, 97 e 206-A

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 7.714/88

5º

632

26.12.2013

19

Lei nº 8.745 de 1993

4º e 7º

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 9.004/95

Revogada

632

26.12.2013

24

Lei nº 11.356 de 2006 Art 15

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 9.493/97

7º

Lei nº 12.528 de 2011 11

2.161-35

24.08.2001

1º e 6º

Lei nº 9.491/97

2º, 4º, 5º, 6º e 30

2.162-72

24.08.2001

6º

Lei nº 9.094/95

2º

632

26.12.2013

25

632

26.12.2013

27

DL 2.179 de 1984

632

26.12.2013

27

MP 2.174-28 de 2001 8º, 9º, 10, 11, 18, 19 e 20

DL 2.179 de 1984

2.163-41

24.08.2001

1º

Lei nº 9.605/98

79-A

632

26.12.2013

27

Lei nº 11.539 de 2007 13

2.164-41

27.08.2001

7º e 8º

Lei nº 7.998/90

632

26.12.2013

27

Lei nº 10.871 de 2004 15 e 22

2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C

632

26.12.2013

27

Lei nº 10.768 de 2003 8-A

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

632

26.12.2013

27

Lei nº 8.112 de 1990

58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652

633

26.12.2013 – Ed. Extra

1º

Lei nº 12.096 de 2009 1º

2.164-41

27.08.2001

3º

Lei nº 4.923/65

1º

2.164-41

27.08.2001

4º

Lei nº 5.889/73

18

2.164-41

27.08.2001

5º

Lei nº 6.321/76

2º

60-C

Abril/2014 – Ed. 205

627

66

Abril/2014 – Ed. 205

67

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

2.164-41

27.08.2001

6º

Lei nº 6.494/77

1º

2.187-13

27.08.2001

4º e 16

Lei nº 8.213/91

41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147

2.164-41

27.08.2001

9º

Lei nº 8.036/90

19-A, 20, 29-C e 29-D

2.187-13

27.08.2001

7º

Lei nº 9.639/98

1º, 2º e 5º

2.164-41

27.08.2001

10

Lei nº 9.601/98

2º

2.187-13

27.08.2001

16

Lei nº 9.711/98

7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17

2.165-36

24.08.2001

13

Lei nº 7.418/85

1º

2.189-49

24.08.2001

10

Lei nº 9.532/97

6º, II, 34 e 82, II, f

2.165-36

24.08.2001

13

Lei nº 8.627/93

6º

2.189-49

24.08.2001

11

Lei nº 9.250/95

10 e 25

2.166-67

25.08.2001-extra

1º

Lei nº 4.771/65

1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C

2.189-49

24.08.2001

13

Lei nº 9.430/96

79

2.189-49

24.08.2001

14

Lei nº 9.317/96

9º

2.190-34

24.08.2001

7º e 8º

Lei nº 9.294/96

2º, 3º e 7º

2.192-70

25.08.2001-extra

23

Lei nº 9.496/97

1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B

2.196-3

25.08.2001

12

Lei nº 8.036/90

9º

2.196-3

25.08.2001

14

Lei nº 7.827/89

9º-A

2.197-43

27.08.2001

3º e 8º

Lei nº 8.692/93

23 e 25

2.197-43

27.08.2001

4º e 8º

Lei nº 4.380/64

9º, 14 e 18

2.197-43

27.08.2001

5º

Lei nº 8.036/90

9º, 20, 23, 29-A e 29-B

2.199-14

27.08.2001

18

Lei nº 9.532/97

4º

2.211

30.08.2001

1º

Lei nº 9.995/00

35 e 70

2.211

30.08.2001

2º

Lei nº 10.266/01

18, 34, 38 e 51

2.214

01.09.2001-extra

1º

Lei nº 10.261/01

1º

2.215-10

01.09.2001

41

Lei nº 8.448/92

6º

2.215-10

01.09.2001

41

Lei nº 8.460/92

2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119

2.166-67

25.08.2001

3º

Lei nº 9.393/96

10

2.167-53

24.08.2001

2º e 3º

Lei nº 9.619/98

1º e 4º-A

2.168-40

27.08.2001

13

Lei nº 5.764/71

88

2.168-40

27.08.2001

14

Lei nº 9.138/95

2º

2.168-40

27.08.2001

18

Lei nº 10.186/01

7º

2.170-36

24.08.2001

8º

Lei nº 8.212/91

60

2.172-32

24.08.2001

7º

Lei nº 1.521/51

4º, § 3º

2.173-24

24.08.2001

1º e 2º

Lei nº 9.870/99

1º e 6º

2.177-44

27.08.2001

1º e 8º

Lei nº 9.656/98

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

2.178-36

25.08.2001-extra

16

Lei nº 9.533/97

4º

2.178-36

25.08.2001-extra

32

Lei nº 8.913/97

Revogada

2.180-35

27.08.2001

1º

Lei nº 8.437/92

1º e 4º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B

2.180-35

27.08.2001

6º

Lei nº 7.347/85

1º e 2º

2.180-35

27.08.2001

7º

Lei nº 8.429/92

17

2.220

05.09.2001-extra

15

Lei nº 6.015/73

167, I

2.180-35

27.08.2001

8º

Lei nº 9.704/98

1º

2.224

05.09.2001

4º

Lei nº 4.131/62

6º

2.180-35

27.08.2001

10

CPC

741

2.225-45

05.09.2001

1º

Lei nº 6.368/76

3º

2.180-35

27.08.2001

14

Lei nº 4.348/64

4º

2.225-45

05.09.2001

2º, 3º e 15 Lei nº 8.112/90

2.180-35

27.08.2001

21

Lei nº 10.257/01

53

25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119

2.181-45

27.08.2001

45

Lei nº 8.177/91

18

2.225-45

05.09.2001

4º

Lei nº 8.429/92

17

05.09.2001

5º

Lei nº 9.525/97

2º

2.181-45

27.08.2001

46

Lei nº 9.365/96

6º

2.225-45

2.181-45

27.08.2001

52

Lei nº 10.150/00

1º

2.226

05.09.2001

1º

CLT

896-A

2.183-56

27.08.2001

1º

DL 3.365/41

10, 15-A, 15-B e 27

2.226

05.09.2001

3º

Lei nº 9.469/97

6º

2.183-56

27.08.2001

3º

Lei nº 8.177/91

5º

2.228-1

05.09.2001

51

Lei nº 8.685/93

5º

2.183-56

27.08.2001

4º

Lei nº 8.629/93

2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A

2.228-1

05.09.2001

52 e 53

Lei nº 8.313/91

3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º

2.229-43

10.09.2001

72

Lei nº 9.986/00

22

2.229-43

10.09.2001

74

Lei nº 8.745/93

4º

2.187-13

27.08.2001

2º

Lei nº 6.015/73

80

2.187-13

27.08.2001

3º e 16

Lei nº 8.212/91

38, 55, 56, 68, 101 e 102

Medidas Provisórias Medida Provisória nº 641, de 21.03.2014 Altera a Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica. (DOU 24.03.2014)

Medida Provisória nº 640, de 21.03.2014 Cria, em caráter temporário, as Funções Comissionadas de Grandes Eventos – FCGE e extingue Funções Comissionadas Técnicas – FCT. (DOU – Ed. Extra 21.03.2014)

Medida Provisória nº 639, de 21.03.2014 Autoriza o Banco Central do Brasil a alienar à Companhia de Desenvolvimento Urbano da Região do Porto do Rio de Janeiro S.A. – CDURP os imóveis que especifica.

(DOU – Ed. Extra 21.03.2014)

Indicadores I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas (Vigência: Março/2014 – Atualização: Abril/2014)

1 – Índice de Atualização Monetária até 30 de abril de 2014 – Decreto-Lei nº 2.322/1987 combinado com a Lei nº 7.738/1989 (incluindo a Lei nº 8.177/1991 – TR – a partir de fev. 1991) – TR prefixada de 1º mar./2014 a 1º abr./2014 (Banco Central) = 0,04590% 1991

1992

1993

1994

1995

1996

2003

2004

2005

2006

2007

2008

JAN

Mês/Ano

0,014942984

0,002854155

0,000227201

0,008824243

2,308649723

1,753991396

JAN

1,191559230

1,138628547

1,118293298

1,087479289

1,065761908

1,050577793

FEV

0,012430339

0,002274590

0,000179237

0,006238859

2,261136463

1,732292698

FEV

1,185775020

1,137172966

1,116194852

1,084955682

1,063434051

1,049517780

MAR

0,011617139

0,001810835

0,000141802

0,004460789

2,219997686

1,715778331

MAR

1,180914376

1,136652379

1,115122104

1,084169659

1,062667868

1,049262809

ABR

0,010707041

0,001457178

0,000112711

0,003144723

2,170089957

1,701926353

ABR

1,176464985

1,134634998

1,112191480

1,081926825

1,060678036

1,048833836

MAIO

0,009829286

0,001203484

0,000087904

0,002154362

2,097380082

1,690772328

MAIO

1,171563165

1,133644193

1,109968213

1,081002568

1,059330567

1,047833155

JUN

0,009018521

0,001004493

0,000068312

0,001471157

2,031417911

1,680875334

JUN

1,166140611

1,131894284

1,107170394

1,078965481

1,057544375

1,047062517

JUL

0,008243620

0,000829817

0,000052516

2,754499988

1,974429939

1,670685821

JUL

1,161302625

1,129904522

1,103866521

1,076879565

1,056536439

1,045863957

AGO

0,007490795

0,000670884

0,040282017

2,622680100

1,917099091

1,660967500

AGO

1,154990601

1,127703246

1,101031365

1,074997245

1,054986664

1,043865997

SET

0,006691197

0,000544461

0,030210002

2,567951909

1,868435684

1,650609923

SET

1,150345506

1,125446725

1,097228372

1,072384915

1,053442317

1,042225534

OUT

0,005729746

0,000434248

0,022440947

2,506808346

1,832890439

1,639754746

OUT

1,146488718

1,123505308

1,094342591

1,070756295

1,053071636

1,040176387

NOV

0,004783958

0,000347204

0,016436641

2,444352691

1,803067700

1,627678996

NOV

1,142816847

1,122261842

1,092049287

1,068752384

1,051870400

1,037576221

DEZ

0,003665306

0,000281616

0,012071564

2,374979539

1,777494881

1,614527058

DEZ

1,140790803

1,120977202

1,089946780

1,067383998

1,051250162

1,035900135

Mês/Ano

Mês/Ano

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2009

2010

2011

2012

2013

2014

JAN

1,600574847

1,457917761

1,352505409

1,279212109

1,252946471

1,224953159

JAN

1,033678759

1,026401512

1,019380511

1,007214293

1,004304729

1,002389933

FEV

1,588754514

1,441400750

1,345558291

1,276468977

1,251233533

1,221787508

FEV

1,031780283

1,026401512

1,018652175

1,006344811

1,004304729

1,001262511

MAR

1,578312366

1,434999218

1,334484737

1,273504260

1,250773248

1,220358468

MAR

1,031315160

1,026401512

1,018118680

1,006344811

1,004304729

1,000725122

ABR

1,568406345

1,422206471

1,319163966

1,270655450

1,248620626

1,218216843

ABR

1,029834258

1,025589245

1,016886214

1,005271181

1,004304729

1,000459000

MAIO

1,558725103

1,415525192

1,311176281

1,269004475

1,246693238

1,215352258

MAIO

1,029366926

1,025589245

1,016511122

1,005043037

1,004304729

1,000000000

JUN

1,548883497

1,409123544

1,303665861

1,265849977

1,244419684

1,212802946

JUN

1,028904947

1,025066461

1,014917701

1,004572896

1,004304729

JUL

1,538827261

1,402234366

1,299626622

1,263146843

1,242607961

1,210887322

JUL

1,028230428

1,024463053

1,013788341

1,004572896

1,004304729

AGO

1,528767968

1,394560102

1,295825964

1,261195773

1,239582141

1,207679725

AGO

1,027150893

1,023285251

1,012543924

1,004428259

1,004094873

SET

1,519242319

1,389351424

1,292020963

1,258647013

1,235337522

1,204690887

SET

1,026948584

1,022355930

1,010446238

1,004304729

1,004094873

OUT

1,509470010

1,383110827

1,288522624

1,257341892

1,233330892

1,202340311

OUT

1,026948584

1,021638739

1,009433776

1,004304729

1,004015556

NOV

1,499642850

1,370920601

1,285610715

1,255689405

1,229748634

1,199021420

NOV

1,026948584

1,021156753

1,008808315

1,004304729

1,003092711

DEZ

1,476994615

1,362559934

1,283047187

1,254188141

1,227382241

1,195859567

DEZ

1,026948584

1,020813760

1,008158053

1,004304729

1,002885114

Mês/Ano

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

* NOTA DO TRT DA 2ª REGIÃO SOBRE O ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA A atualização de débitos trabalhistas é definida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, que não sofreu alteração com a Lei nº 12.703/2012: tal lei modificou os parâmetros para cálculo dos rendimentos da caderneta de poupança, mas não alterou a TR, índice-base para atualização monetária.

A TR tem sido calculada com valor “zero” desde setembro de 2012, o que não é nenhuma discrepância, dados os valores mais baixos da Taxa Selic. Observamos que, nas poupanças “novas” (abertas após a Lei nº 12.703/2012), o rendimento tem sido inferior a 0,5%, o que significaria, matematicamente, TR negativa (por isso a TR fica “zerada” nas tabelas de atualização).

Lembramos, ainda, que a TR vem apresentando valor mensal muito baixo há muitos anos: o que, efetivamente, garante a preservação do valor dos débitos trabalhistas é a taxa de juros, que, ultimamente, tem sido superior à Selic – daí a TR “negativa” das poupanças novas.

A alteração da TR como índice de atualização oficial das tabelas só poderá ser efetuada se houver mudança da legislação, já que a tabela é unificada nacionalmente.

Até o fechamento desta edição, a tabela não foi divulgada pelo Tribunal.

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

% Efetivo 1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

Nº Meses 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

% Efetivo 18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

Nº Meses 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

% Efetivo 38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

Vigência

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

VigênciaMoeda 01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.01.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.09.1991

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Abril/2014 – Ed. 205

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

70

VigênciaMoeda

Valor

Norma Legal

DOU

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

VigênciaMoeda 03.04.2000

R$

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

01.04.2001

R$

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

R$

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

R$

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

R$

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

R$

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

R$

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

R$

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

R$

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

R$

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

R$

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

R$

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

R$

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

R$

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

R$

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

R$

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

R$

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

R$

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

R$

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

RS

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

R$

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

R$

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

R$

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

R$

724,00

Decreto nº 8.166/2013

01.05.1999

R$

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Março/2014)

Abril/2014 – Ed. 205

1 – Salário-de-benefício mínimo: R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais)

71

2 – Salário-de-benefício máximo: R$ 3.916,20 (três mil, novecentos e dezesseis reais e vinte centavos) 3 – Renda mensal vitalícia: R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais) 4 – Auxílio-funeral*

– R$ 31,22 (trinta e um reais e vinte e dois centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior R$ 608,80 (seiscentos e oito reais e oitenta e centavos); – R$ 22,00 (vinte e dois reais) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 608,80 (seiscentos e oito reais e oitenta e centavos) e igual ou inferior a R$ 915,05 (nocentos e quinze reais e cinco centavos).

5 – Auxílio-natalidade*

7 – Benefícios a idosos e portadores de deficiência: Valor de um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995).

6 – Salário-família:

* Benefícios extintos a partir de jan. 1996 (Lei nº 8.742/1993, art. 40).

8 – Tabela de contribuição (empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso) para pagamento de remuneração Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até R$ 1.317.07

8,00*

De R$ 1.317,08 até 2.195,12

9,00*

De R$ 2.195,13 até 4.390,24

11,00*

9 – Escala de salários-base para os segurados contribuinte individual e facultativo Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

IV – Imposto de Renda na Fonte Base de cálculo em R$

Alíquota %

Parcela a deduzir do imposto em R$

-

-

De 1.787,78 até 2.679,29

7,5

134,08

De 2.679,30 até 3.572,43

15,0

335,03

De 3.572,44 até 4.463,81

22,5

602,96

Acima de 4.463,81

27,5

826,15

Até 1.787,77

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

V – Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 506/2013 do TST, DJe de 17.07.2013, vigência a partir de 01.08.2013) Recurso Ordinário

R$ 7.058,11

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 14.116,21

Abril/2014 – Ed. 205

TABELA PROGRESSIVA MENSAL

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

72

VI – Indexadores Indexador

Outubro

Novembro

Dezembro

Janeiro

Fevereiro

Março

INPC IGPM UFIR SELIC

0,61 0,81

0,54 0,29

0,72 0,60

0,63 0,85

0,64 0,38

0,82 1,67

0,79

0,77

Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º.

0,86

0,72

0,79

0,48

Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

TDA

Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Abril/2014 – Ed. 205

Mês/Ano

73

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1.942,73 2.329,52 2.838,99 3.173,71 3.332,71 3.555,33 3.940,38 4.418,74 5.108,95 5.906,96 7.152,15 9.046,04

11.230,66 14.141,65 17.603,52 21.409,40 25.871,12 32.209,55 38.925,24 47.519,93 58.154,89 72.100,44 90.897,02 111.703,35

140.277,06 180.634,78 225.414,14 287.583,35 369.170,75 468.034,68 610.176,81 799,392641 1.065,91 1.445,69 1.938,96 2.636,99

3.631,93 5.132,64 7.214,96 10.323,16 14.747,66 21.049,34 11,346741 12,036622 12,693821 12,885497 13,125167 13,554359

13,851199 14,082514 14,22193 14,422459 14,69937 15,077143 15,351547 15,729195 15,889632 16,07554 16,300597 16,546736

16,819757 17,065325 17,186488 17,236328 17,396625 17,619301 17,853637 18,06788 18,158219 18,16185 18,230865 18,292849

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

1997

1998

1999

2000

2001

2002

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,94448 18,938796 18,957734 19,012711 19,04123

19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,59977 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

19,626072 19,753641 20,008462 20,26457 20,359813 20,369992 20,38425 20,535093 20,648036 20,728563 20,927557 21,124276

21,280595 21,410406 21,421111 21,448958 21,468262 21,457527 21,521899 21,821053 22,085087 22,180052 22,21554 22,279965

22,402504 22,575003 22,68562 22,79451 22,985983 23,117003 23,255705 23,513843 23,699602 23,80388 24,027636 24,337592

24,51769 24,780029 24,856847 25,010959 25,181033 25,203695 25,357437 25,649047 25,869628 26,084345 26,493869 27,392011

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2003

2004

2005

2006

2007

2008

28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,65256 30,772104 30,88596

31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,02767 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

32,957268 33,145124 33,290962 33,533986 33,839145 34,076019 34,038535 34,048746 34,048746 34,099819 34,297597 34,482804

34,620735 34,752293 34,832223 34,92627 34,968181 35,013639 34,989129 35,027617 35,020611 35,076643 35,227472 35,375427

35,594754 35,769168 35,919398 36,077443 36,171244 36,265289 36,377711 36,494119 36,709434 36,801207 36,91161 37,070329

37,429911 37,688177 37,86908 38,062212 38,30581 38,673545 39,025474 39,251821 39,334249 39,39325 39,590216 39,740658

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2009

2010

2011

2012

2013

2014

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

41,495485 41,860645 42,153669 42,45296 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

44,178247 44,593522 44,834327 45,130233 45,45517 45,714264 45,814835 45,814835 46,007257 46,214289 46,362174 46,626438

46,864232 47,103239 47,286941 47,372057 47,675238 47,937451 48,062088 48,268754 48,485963 48,791424 49,137843 49,403187

49,76877 50,226642 50,48782 50,790746 51,090411 51,269227 51,41278 51,345943 51,428096 51,566951 51,881509 52,161669

52,537233 52,868217 53,206573 53,642866

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização até abril de 2014 do valor de Cz$ 1.000,00, fixado em janeiro 1988. Cz$ 1.000,00 : 596,94 (jan./1988) x 53,642866 (abril/2014) = R$ R$ 89,86

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989)

Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002.

Fonte: Site do Tribunal de Justiça de São Paulo * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

Abril/2014 – Ed. 205

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

74

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Jornal Jurídico Abril/2014 – Edição 205