Edição Agosto 2013

Resolução do Contrato por Onerosidade Excessiva Ênio Santarelli Zuliani – p. 1 O Arrolamento Administrativo de Bens pela Receita Federal e a Garantia de Obtenção de Certidão Positiva com Efeito de Negativa – Sérgio Fernandes Marques – p. 16 Lei nº 12.651, de 25 de Maio de 2012: Análise Inicial das Disposições Gerais do Novo Código Florestal Brasileiro – Francisco de Salles Almeida Mafra Filho – p. 19 O Trabalho Intelectual na Era da Informação: Pejotização, Blogs de Consultas e Contratos de Imagem – Georgenor de Sousa Franco Filho – p. 28 Mandados Expressos de Criminalização e Função Positiva do Bem Jurídico-Penal: Encilhando o Leviatã – Cleopas Isaías Santos – p. 38 Nota sobre o Conceito de Atividade Jurídica – Julio Pinheiro Faro – p. 48 Superior Tribunal de Justiça – p. 52 Pesquisa Temática – Taxa – p. 60 Jurisprudência Comentada – Indenização à Concubina por Serviços Prestados – Euclides de Oliveira – p. 65 Medidas Provisórias – p. 70 Normas Legais – p. 74

Jornal Jurídico

Indicadores – p. 76

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Doutrina

Resolução do Contrato por Onerosidade Excessiva ÊNIO SANTARELLI ZULIANI

Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Professor de Direito Civil das Faculdades COC/Ribeirão Preto, do Curso de Especialização GV/Law e dos Cursos Jurídicos Marcato.

SUMÁRIO: 1 A intervenção nos contratos: passado e presente; 2 O n e ro s i d a d e e x c e s s i v a ; 3 O acontecimento perturbador das relações; 4 Momento da transformação da anormalidade em antijuridicidade; 5 Atuação do juiz; Referências.

1 A INTERVENÇÃO NOS CONTRATOS: PASSADO E PRESENTE Contrato é a operação jurídica que dois ou mais sujeitos realizam para intercâmbio de seus interesses e metas, criando vínculos de deveres e direitos que os empenham ao cumprimento, desde que, durante a sua execução, não sobrevenham profundas alterações das condições estabelecidas e mentalizadas como ponderáveis pela lógica da probabilidade. Quando circunstâncias inesperadas interferem no ciclo das projeções estimadas pelo risco e pela consciência razoável do esperado, poderá suceder o fim precoce do

contrato, pela asfixia da sua chance de sobrevida. As partes são livres para renegociar os efeitos das cláusulas alteradas e, caso isso não ocorra, estão legitimadas a recorrer ao Judiciário1 em busca de solução para o conflito contratual, na forma do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Suprindo uma lacuna do CC de 1916, o art. 478 do novo Código Civil diz que, nos contratos de execução prolongada, poderá advir resolução quando a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. O art. 479 do CC ressalva a oportunidade de a parte favorecida evitar a resolução, ofertando meios que libertem as prestações dos desajustes supervenientes, sendo que o art. 480 do CC autoriza o juiz a excluir o excesso que fez claudicar a balança da justiça contratual, ainda que nos contratos unilaterais.

Já se fazia tardar, porque esses dispositivos eram esperados e cumpre louvar os esforços dos juristas que, com antecedência meritória, alertavam para a incidência da imprevisão. Arnoldo Medeiros da Fonseca2 advogou a tese de que caberia ao juiz intervir para “resolver o vínculo contratual” [e não rever o contrato para estabelecer novas condições] quando houvesse “acontecimentos imprevistos e imprevisíveis, alterando radicalmente o ambiente objetivo existente ao tempo da formação do contrato e acarretando para um dos contratantes uma onerosidade excessiva e não compensada por 1 É lícita a escolha, pela arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307/1996, sendo que, nesse caso, nada impede que o árbitro seja um técnico (inclusive juiz de direito) ou um terceiro. A cláusula de exclusão do direito de se pleitear a revisão judicial não deve ser admitida por importar renúncia do direito de acesso à ordem jurídica justa, que é fundamental pela Constituição Federal.

2 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 3. ed.

Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958. p. 346 e 348.

Tenhamos presente que, diante de acontecimentos imprevisíveis e excessivamente onerosos, motivando alterações graves, o contrato perdeu seu equilíbrio. Esse contrato, então, não se torna inútil, mas apenas desequilibrado. A proteção ao devedor, frente a essa agravação ou maior onerosidade a seu cargo, consistirá, por lógico, no restabelecimento do equilíbrio perdido, nunca à rescisão, como escopo. Se defrontarmos um desequilíbrio que desejamos corrigir, a solução para isto consiste no concurso a fim de se restaurar o equilíbrio primitivo.

Clóvis Beviláqua afirmava4 que a regra rebus sic standibus é de justiça contra a rigidez do princípio garantidor e conservador – pacta sunt servanda. A doutrina distinguia o efeito da circunstância que interferia no rumo do contrato; se gerasse uma impossibilidade, incidiriam a força maior e o caso fortuito do art.

1.058 do CC de 1916 e, se as circunstâncias apenas modificassem as condições de exigibilidade, seria oportuno modificar as formas de se exercitar o ajuste, que Jorge Americano5 chamou de “cláusula rebus sic standibus propriamente dita”.

A cláusula rebus sic standibus responde, agora, pelo nome de teoria da imprevisão, cuja função é bem franca: atuar criteriosamente para impedir que os objetivos econômicos do contrato se frustrem pelas surpreendentes adversidades que radicalizam a incoerência da vantagem excessiva para um e o sacrifício cruel para outro. A perplexidade do resultado que não se explica diante da desproporção ao objeto projetado no momento da celebração do contrato impulsiona a atividade intervencionista do juiz.

3 MAIA, Paulo Carneiro. Da cláusula rebus sic standibus. São Paulo: Saraiva, 1959. p. 249.

4 BEVILÁQUA, Clóvis. Evolução da teoria dos contratos em nossos dias.

Revista de Crítica Judiciária, Rio de Janeiro, n. 28, p. 137-143, set. 1938, p. 143.

5 AMERICANO, Jorge. Cláusula rebus sic standibus. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, RT, n. 29, p. 345-351, 1934.

O contrato não perdeu a segurança que dele se espera como instrumento legal de que os compromissos serão cumpridos, tal como assumidos (pacta sunt servanda), apenas porque se institucionalizou a previsão. O contrato, afirmou Enzo Roppo6, “não está morto, mas está simplesmente diferente de como era no passado”. O CC, no art. 427, estabelece que a proposta do contrato obriga o proponente, de maneira que nesse instante já nasce uma vinculação, cujo desrespeito ensejará perdas e danos; concluído o negócio e formalizado o contrato (art. 428, I), os contratantes são obrigados a guardar, também na execução, os princípios da probidade e boa-fé (art. 422). Darcy Bessone7 enfatiza que, quando se diz que o contrato faz lei entre as partes, está se pretendendo apenas reforçar o sentido da coercibilidade e da inderrogabilidade “para significar que o contrato é coercitivo, não o podendo modificar ou extinguir a vontade de uma só das partes”.

O art. 1.134 do Código Civil francês é sempre citado como referência do princípio pacta sunt servanda, o que é verdadeiro, embora os doutrinadores se apressem em ressalvar a possibilidade de modificação nos contratos de trato sucessivo em virtude de variações graves das circunstâncias8. O Código Civil italiano prevê igualmente la rizoluzione per eccessiva onerosità (art.

1.467) e não dispensa a intercorrência de um acontecimento extraordinário e imprevisível, o que encaminhou Pachioni9 a situar, como exemplos, a guerra e a consequente desvalorização da moeda. Vale anotar que não se requer a vantagem extrema para 6 ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes.

Coimbra: Livraria Almedina, 1988. p. 347.

7 ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 212.

8 PLANIOL, Marcel; RIPERT, George. Tratado practico de derecho civil francês. Trad. Mário Dias Cruz. Havana: Cultural S.A., 1940. p. 516.

9 PACCHIONI, Giovanni. Obbligazioni e contratti. Padova: Cedam, 1950. p. 123.

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outras vantagens auferidas anteriormente, ou ainda esperáveis”.

Paulo Carneiro Maia3 foi mais abrangente:

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um dos contratantes para o fim de que o juiz possa remediar o desajuste, como disposto no art. 478 do CC.

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O Código Civil espanhol não especifica a matéria, embora admita a rescisão pela lesão (art. 1.291, § 1º), sendo que os princípios gerais do contrato animam doutrinadores a conclamar postura edificante dos tribunais para alteração dos contratos desvirtuados por onerosidade excessiva10. O Código Civil português admite a resolução ou modificação do contrato em virtude de “alteração anormal” (art. 437), expressão que diferencia o texto dos demais que exigem a imprevisibilidade, o que proporcionaria a inserção, como evento anormal, “a desvalorização abrupta e excessiva da moeda, falta ou encarecimento inesperado de certas matérias-primas utilizadas no fabrico de determinados artigos, o descrédito ou a desconfiança lançada sobre certo produto, que provoca o súbito abaixamento da sua venda, o aparecimento de um substituto, muito mais econômico desse produto, a valorização anormal de certa obra ou tipo de obras, a desvalorização de um prédio a mercê de corte inesperado de uma via de comunicação”11.

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A nossa ordem jurídica se arrependeu tanto pela ausência de regras sobre a justiça comutativa dos contratos que, para expiar possíveis culpas, construiu regulamentos para bem servir a essa causa. Assim, pelo art. 6º, V, da Lei nº 8.078/1990, está licenciada a “modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”, texto que se completa com o que consta do art. 52, § 1º, III. O art. 478 do CC dispõe: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar 10 SANZ, Vicente Espert. La frustración del fin del contrato. Madrid: Tecnos, 1968. p. 157 e BRUTAU, José Puig. Compendio de derecho civil. Barcelona: Bosch, 1987. p. 276.

11 VARELA, João de Matos Antunes; LIMA, Fernando Andrade Pires de.

Código civil anotado. Coimbra: Coimbra, 1967. p. 291.

excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato”. A possibilidade de modificação das condições se encontra nos arts. 479 e 480, cumprindo, ainda, observar o que dispõe o art. 317 do CC: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor da prestação”.

O eminente Renan Lotufo12, que considera ter o dispositivo (art.

317) o histórico da teoria da imprevisão, anotou que ele “não se restringe às questões contratuais, em que, pelo princípio da justiça contratual, o equilíbrio das prestações deve ser mantido, como decorrência da equitatividade, da igualdade. Por outro lado, por ter aplicação mais ampla (a toda e qualquer obrigação), não colide nem invalida as disposições expressas relativas à onerosidade excessiva, estipuladas para serem de aplicação estrita ao campo contratual”.

O regime adotado é abrangente e começa pelas relações de consumo. Nessas, que não serão analisadas aqui, basta a desproporcionalidade imposta por acontecimentos supervenientes para que o juiz modifique a cláusula que onere de forma excessiva o consumidor (art. 6º, V, da Lei nº 8.078/1990). Para os particulares, o sistema permite que se invoque o art. 317 do CC, que é bem específico como remédio adequado para que o contratante possa pleitear a modificação das prestações excessivamente onerosas, sem necessidade de provar o enriquecimento da contraparte (dado objetivo da equivalência das prestações, como anota Ruy Rosado de Aguiar Júnior13). Para 12 LOTUFO, Renan. Código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 226.

13 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed. São Paulo: Aide, 2003. p. 152.

A base objetiva do negócio é uma teoria que permite que o juiz complemente o contrato de execução continuada, analisando, pelo sentido e finalidade dos acertos, a vontade hipotética para regulamentar uma situação futura não regulamentada, tendo Karl Larenz14 como precursor e que nos explica o seguinte: Esto es exacto si por voluntad hipotética de las partes, no se entiendi lo que cada una de ellas hubiese supuestamente querido en tal caso considerando sólo su propio interés, sino lo que ambas partes hubiesen querido o aceptado honestamente como justo equilíbrio de intereses [...]

Por tanto, la voluntad hipotética de las partes es un criterio normativo que pressupone la honestidad de los contratatantes y a esse respecto se halla orientado por el concepto de justicia contractual compensatoria.

O juiz examina a vontade declarada e os propósitos para, com esses dados objetivos, definir o sentido contemporâneo da cláusula que saiu do eixo funcional. Não é uma intervenção leviana ou imprudente, mas, sim, direcionada aos primados da boa-fé objetiva (art. 422 do CC) e da função social do contrato (art. 421 do CC). A intervenção judicial é uma evolução do direito contratual e a alteração das prestações desproporcionais soa como a própria essência da modernização dos conceitos jurídicos que se adaptam aos novos tempos e às novas realidades sociais, providência obrigatória no sentido “de tornar o direito mais eficiente, de podar-lhe as injuridicidades relativas, de adequá-lo com maior intensidade à realização de suas finalidades de justiça”15.

14 LARENZ, Karl. Derecho civil – Parte general. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978. p. 748.

15 OLIVEIRA, J. Lamartine Corrêa de. Intervenção do estado no direito contratual. Curitiba, 1962. p. 37.

2 ONEROSIDADE EXCESSIVA Os contratos são retratos fiéis de condutas assumidas. Eles espelham muito mais do que a simples vontade de contratar, porque expressam resultados concretos que repercutem na sociedade e, por isso, são observados pela organização jurídica como instrumentos de uma função distributiva da riqueza, cuja circulação constitui o combustível da roda da vida. O contrato modifica o patrimônio dos envolvidos e repercute nas expectativas de terceiros anônimos, exatamente porque a movimentação econômica que ele produz agita o mercado como um todo, como se fosse fermento para que o quadro favorável do crescimento e do consumo evolua. Todo esse círculo dinâmico funciona com o princípio de que somente os negócios autorizados pela lei e pelas regras de justiça contratual são aceitos como peças dessa engrenagem. O sentido do art. 170 da CF agradece.

Os contratos lícitos são oferecidos para que os sujeitos manejem, com liberdade, seus interesses e projetem, nas suas regras, as aspirações desejadas, sejam elas acanhadas ou literalmente ambiciosas. Não há limite que cerceie a autonomia de vontade e qualquer óbice que a ela se antepuser. Delimitando a iniciativa, exercerá um excessivo controle da capacidade de autodeterminação, com nítida ofensa aos valores do livre arbítrio (art. 5º, II, da CF). Contudo, no instante em que o contrato se formaliza, o Estado assume o seu papel intervencionista e pode se intrometer para, de maneira abstrata, administrar uma tendência com potencialidade predatória ou, por meio dos juízes (in concreto), controlar os efeitos adversos que ultrapassam os riscos que são peculiares ao tipo contratual escolhido.

Seria ingenuidade aguardar absoluta integridade dos contratantes, porque não se domina a genialidade do homem, marco divisório do bem e do mal no campo dos contratos, de modo

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a resolução, indica-se o art. 478 do CC, cuja interpretação deve considerar a base do negócio.

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que devemos, resignadamente, gerir os colapsos do erro, do abuso do direito, do dolus malus e da insensibilidade dos que se aproveitam de circunstâncias supervenientes que alteram a base do negócio para, como se fosse correto pelos primados da boa-fé, auferirem vantagens inesperadas em detrimento do outro que carrega o ônus multiplicado.

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A onerosidade excessiva é um fato que prova, com objetividade ímpar, uma antijuridicidade do contrato em curso. É antijurídico porque o seu poder desagregador gera um desequilíbrio incomum que exige uma renegociação moderadora que, se não acontece voluntariamente para adequar a prestação em aberto, caracteriza abuso da parte que dele se beneficiará e dano para aquele que suportará os seus efeitos maléficos. A onerosidade excessiva altera a base do negócio, transformando o sentido da vontade manifestada. Onerosidade é a metamorfose surpreendente da prestação a cumprir, sinônimo de excesso de peso da carga econômica do contrato de execução continuada ou diferida, constituindo um desafio a ser superado para salvaguarda dos interesses legítimos.

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A onerosidade excessiva dificulta ou impede o cumprimento se continuar irradiando os seus efeitos. A onerosidade que interfere com o cumprimento do contrato é aquela relacionada, de alguma forma, com o negócio e ou sua causa e que, embora surja do nada, depende, para sua mutação, da vontade alheia. O contratante, em caso de total inviabilidade de executar o contrato nas condições contemporâneas, poderá requerer a resolução por inutilidade da prestação, quando o juiz, atento ao sentido do art. 393 do CC, poderá exonerá-lo das consequências do forçado retorno ao status quo ante, sendo que são coadjuvantes, para bem julgar, os arts. 402 e 395, parágrafo único, do CC.

Suponhamos a hipótese de encarecimento excessivo do custo de um apartamento em construção, o que provoca aumento dos valores das prestações a partir da metade do prazo, sem o que não se acompanha o aumento do preço da matéria-prima e o da mão de obra, totalmente escassas, impossibilitando o comprador de honrar o combinado (prestações reajustadas pelo índice da construção civil). O contrato se frustra sem culpa dos contratantes e a resolução passa a ser solução, com restituição do que foi pago pelo comprador, nos termos do art. 53 da Lei nº 8.078/1990, descontada a multa legal.

O que prepondera na abordagem é a técnica de preservação da funcionalidade do contrato diante desse mal que desafia a perfeita execução, o que recomenda certeza do diagnóstico e precisão da medida indicada para expungir a onerosidade excessiva, sem resíduos aos predicamentos elementares da vontade. As partes estão ansiosas para que se reequilibrem as prestações e urge que se promova essa adaptação sem traumas para os contratantes, que já estão saturados por um acontecimento anormal. Se não for aberta uma instância revisora, diante da desproporcionalidade, é permitido supor, diante da manutenção dos resultados adversos e imprevistos, que uma segunda e diferente espécie de contrato surgiu. E para abrandar o discurso aterrorizante fundado na insegurança provocada pela possível ingerência do juiz, lembrem-se da velha, sábia, e ainda atual ponderação de Arthur Rocha16 no sentido de que “o Estado tem necessidade de autorizar a intervenção, porque o sistema estimula a confiança nos casos de expectativas longas e problemáticas, afastando os receios de desequilíbrios maiores e, assim, encoraja os empreendimentos, vencendo as incertezas dos períodos agitados como os presentes dias”.

16 ROCHA, Arthur. Da intervenção do estado nos contractos concluídos. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti, 1932. p. 149.

João Baptista Villela17 lembrou que a evolução do Direito Civil conduz, necessariamente, ao enfraquecimento do direito individual imposto no contrato, para fortalecimento do interesse bilateral negociado, tal como ocorreu no “direito comercial, que passou de uma fase subjetivista para uma fase objetivista, isto é, deixou de ser o direito do comerciante para se tornar o direito dos atos do comércio, aspirando hoje a se constituir no direito da empresa”, enaltecendo a ideia da cooperação social dos contratos porque “contrato cujas partes não estejam satisfeitas é fonte de atritos, discórdias e baixo rendimento”. O final do opúsculo é digno de transcrição: Claro que tudo isso deve ser atendido com adequada prudência, de modo a não favorecer o abuso e a fraude, e, especialmente, de modo a assegurar os interesses do economicamente mais fraco. A hora é, pois, aqui, de intenso esforço e empenho criador. Aos juristas cabe assumir com realismo e coragem a tarefa de revisão do contrato, por modo a fazer dele não apenas uma expressão de liberdade, mas também um instrumento de libertação: dos homens e dos povos.

permite a intervenção no contrato “debe ser su causa única o prevalente. Porque si no fuese su causa o fuese la causa secundaria, no legitima la resolución del contrato”.

Porém, haverá interferência em contrato de aluguel de prédio construído na região de um movimentado aeroporto, como hotel, especialmente se o preço da renda mensal tiver como base de cálculo um número definido de hóspedes. O locatário, diante da diminuição das reservas, será sacrificado caso se preserve o valor estabelecido sem cogitação desse imprevisto, o que torna justa a adequação permitida pelos arts. 478 e 479 do CC. Embora a prestação continue com seu valor pecuniário hígido, as demais condições se alteraram e agravaram a posição da parte, o que recomenda modificação para salvar o contrato, preparando-o para sua continuidade quando a normalidade for restaurada.

Esse exemplo é bem ilustrativo de um equívoco do art. 478 do CC, qual seja, o de condicionar a incidência da teoria da imprevisão à da “extrema vantagem”. Não há, na situação descrita, vantagem para o locador e, ainda assim, é necessário modificar o contrato para que tenha ele equilíbrio nas prestações equivalentes. Ademais, nem sempre se exige sacrifício econômico para que se reconheça o benefício da onerosidade superveniente, até porque o cumprimento forçado poderá atingir valores físicos e morais do devedor, como o agravamento de uma doença ou o não acompanhar o cotejo fúnebre de ente querido, exemplos fornecidos por Inocêncio Galvão Telles19.

Existem eventos que produzem resultados catastróficos para a humanidade e nem sempre eles atingem as execuções dos contratos. O fato que produz modificação nas condições de um negócio está, de alguma forma, ligado ao seu objeto ou à sua funcionalidade e por isso seus efeitos se associam. Uma greve dos aeroportuários, a qual inviabiliza pouso e decolagens, é um evento extraordinário e imprevisível e pode alterar determinadas relações contratuais dependentes do transporte aéreo, o que elimina a probabilidade de contratos independentes sofrerem alterações. Messineo18 afirma que a excessiva onerosidade que

O evento que rompe as expectativas das partes e que causa onerosidade excessiva é sempre algo impensado. Essa imprevisibilidade deve ser entendida como fenômeno que, embora

17 VILLELA, João Baptista. Por uma nova teoria dos contratos. Separata da Revista de Direito e de Estudos Sociais, Coimbra, 1976. p. 336.

18 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Buenos Aires: Ejea,

t. II, 1952. p. 376.

19 TELLES, Inocêncio Galvão. Manual dos contratos em geral. 4. ed. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 352.

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3 O ACONTECIMENTO PERTURBADOR DAS RELAÇÕES

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capaz de se suceder – como quase tudo é possível acontecer, inclusive as piores fatalidades –, não foi ponderado pelos contratantes como sendo possível de interferir na conclusão do contrato. É mister cautela na valoração do fato propulsor de um efeito devastador ao contrato, porque o excesso de rigor na classificação de imprevisibilidade poderá restringir o campo de atuação do instituto, aproximando-o de situações que são típicas do caso fortuito e de força maior, e isso não é correto para o espírito do Código Civil.

Estão fora da lista dos episódios que criam a onerosidade excessiva os comuns ou ordinários do cotidiano da política, do sistema econômico e do meio social, porque, sobre esses, o contratante, com discernimento do homem médio, deveria prever a inclemência deles, acautelando-se mediante adoção de regulamentos precisos e específicos que contornem seus impactos.

O Código Civil não exclui, como fez o art. 1.467, segunda parte, do Código italiano20, o acontecimento que se enquadra no risco normal da contratação, o que é dispensável, até porque se a onerosidade faz parte do objeto negociado, é claro que sua chegada dispensa anúncios prévios21.

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O acontecimento, para ser admitido como gerador de uma onerosidade excessiva, deve ser extraordinário, até porque os eventos

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20 “La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell`alea normale del contratto.”

21 O STJ manteve o preço dos contratos agrícolas de venda para entrega futura (no caso a soja), rejeitando a teoria da onerosidade excessiva, pela certeza de que o preço do produto varia, necessariamente, dependente que é do preço de mercado e da queda de produtividade (REsp 803.

481/GO, Min. Nancy Andrighi, DJ 01.08.2007 e AgRg-REsp 884.066/GO, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.12.2007). Oportuno mencionar, em situações do gênero, que se deve respeitar, contudo, o preço mínimo governamental, porque aí a oscilação escapa da razoabilidade dos riscos admitidos (SILVA, Luís Renato Ferreira da. Revisão dos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 146).

triviais não são impactantes. A banalidade não se compatibiliza com a imprevisão. Porém, não cabe esperar que os acontecimentos sejam espetaculares, porque, se não for minimizado o conceito de magnitude, poder-se-á estagnar o instituto no reino da fantasia. A teoria da imprevisão é produto da humanidade e essa sua precedência descortina sua real probabilidade, competindo ao juiz admitir a sua ocorrência quando os efeitos clamam pelo reconhecimento de anormalidade. Nem sempre a mais cautelosa ponderação permite intuir o efeito imprevisível de um acontecimento previsível, e não será por isso que a parte sacrificada deixará de ser tutelada pelo Direito.

Portanto, mesmo que exista um determinado risco (álea) no negócio (art. 458 do CC), o intérprete haverá de sentir, quando se demonstrar, que uma espécie de episódio, embora passível de acontecer, terminou eclodindo de forma extraordinária para a sequência do contrato, terminando por produzir um resultado inesperado e jamais cogitado pelo mais pessimista ou otimista dos contratantes. Nesse sentido, a posição de Silvio de Salvo Venosa22: O mesmo podemos dizer no tocante à excessiva onerosidade, que será estudada a seguir, cujos princípios fundamentais dirigem-se aos contratos comutativos de duração, mas não impedem que, de acordo com as circunstâncias, essa teoria seja aplicada, também aos contratos aleatórios: basta que ocorram circunstâncias que refujam ao risco próprio do contrato, isto é, fora daquele programado e imaginado pelas partes ou da própria natureza do contrato.

O contrato de renda permite a resolução (art. 810 do CC), o que encaminhou Ruy Rosado de Aguiar Júnior23 a defender que, em princípio, não seria de excluir a onerosidade excessiva nos contratos aleatórios.

22 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 392.

23 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Op. cit., p. 157.

O acontecimento, para ser classificado como anormal, deverá ser imponderável segundo as condições usuais e as peculiaridades dos sujeitos. O desemprego, para se dar um exemplo, não poderá ser aceito como produtor de onerosidade excessiva para um executivo com formação superior, embora possa ser admitido como atenuante na composição dos efeitos da resolução, por inadimplemento, de um financiamento habitacional de baixa renda.

A desvalorização da moeda, em regime econômico instável, é presumida e não favorece a arguição de onerosidade excessiva, embora em data recente se tenha aplicado o instituto para evitar o sacrifício daqueles que, em contrato de leasing, apostaram na paridade cambial do real com o dólar24. Para ser caracterizado como acontecimento extraordinário e imprevisível, o evento deve estar fora do círculo di fenomeni economici normali25. Não custa recordar a advertência de Karl Larenz sobre a especialidade da revisão dos contratos por mutações do sistema monetário e que 24 AgRg-REsp 699871/DF, Min. Quaglia Barbosa, DJ 20.08.2007: “A onerosidade excessiva decorrente de fato econômico superveniente e alheio à vontade dos contratantes, maxidesvalorização do real frente ao dólar, deve ser suportada de forma equitativa e igualitária, tanto pelo arrendante como pela arrendatária”.

25 MOSCO, Luigi. Onerosità e gratuita degli atti giuridici. Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1942. p. 241.

será reservada como solução extrema en épocas de las más difíciles conmociones econômicas26.

4 MOMENTO DA TRANSFORMAÇÃO DA ANORMALIDADE EM ANTIJURIDICIDADE A onerosidade excessiva advém de uma anormalidade subsequente à da celebração do negócio e atinge a fase executória contra a vontade do devedor. No caso de o contrato ter sido cumprido, apesar do extraordinário peso suportado pela parte que não denunciou as condições adversas antes do final, não há o que remediar. Contrato cumprido induz satisfação e extinção do vínculo e sequer se poderá cogitar de repetição de indébito (art. 882 do CC). Portanto, existe um tempo certo para que o contratante reclame a intervenção do juiz para eliminar o foco de desequilíbrio das prestações, sendo que, em determinadas situações especiais, como a que será transcrita e que foi fornecida pela prática de Inocêncio Galvão Telles27, a onerosidade poderá ser reconhecida e aplicada apesar de o contrato já se mostrar cumprido, total ou parcialmente: Tratava-se de uma hipótese em que um empreiteiro civil pretendia a majoração do preço convencionado. A obra achava-se já um pouco adiantada, mas não muito, quando se desenhou um forte movimento de inflação, que se antevia verdadeiramente explosivo, como veio a acontecer. O empreiteiro apressou-se a prosseguir e concluir os trabalhos, a fim de apanhar a onda inflacionista ainda antes de ela atingir os pontos mais altos. Terminada a obra, intentou ação judicial a pedir a elevação do preço em conformidade com a inflação média em vigor durante o período dos trabalhos. A alteração das circunstâncias invocada foi atendida unanimemente pelo Tribunal, que considerou correto o procedimento do empreiteiro, do qual resultou inclusive proveito para o seu cliente.

26 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958. p. 321.

27 TELLES, Inocêncio Galvão. Op. cit., p. 349.

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A reflexão permite expor que o acontecimento, para ser criteriosamente definido como extraordinário e imprevisível, como deseja o art. 478 do CC, deverá ser modestamente avaliado no requisito ponderação e majestosamente analisado quanto aos seus efeitos, evitando-se, com a interpretação etimológica das expressões referidas, exclusão do rol de eventos da onerosidade excessiva, aqueles que, embora previsíveis, acarretaram imprevisíveis e impiedosas consequências.

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Compete analisar se o sacrifício do cumprimento se deu com a intenção (boa-fé) de não frustrar o escopo do contrato, o que permite, em sendo reconhecido o nexo de causalidade e a lealdade da parte, a ressalva ao exercício do instituto que promete reparar o dano da onerosidade que foi concretamente suportada.

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Os contratos de execução instantânea e que operam a imediata tradição não estão sujeitos à revisão de suas cláusulas, porque não há intervalo temporal suficiente para que sobrevenha uma anormalidade derivada de fato superveniente. Somente os contratos de duração, tanto os de execução prolongada ou diferida (prazos para pagamento e de entrega de bem para o futuro) quanto os de prestação de serviços sem termo são, evidentemente, suscetíveis às influências de acontecimentos externos. Assim, se foi concedido prazo de 30 ou 90 dias para pagamento, é perfeitamente admissível que, nesse interregno, ocorra o acontecimento anormal que cause a onerosidade excessiva, agravando a situação do contratante. Messineo28 admite isso expressamente, enquanto que Renato Scognamiglio admite até em caso de retardamento da execução de um contrato que se devia cumprir imediatamente, salvo se aquele que devesse cumprir tivesse sido constituído em mora29.

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A questão da mora comporta um esclarecimento. De acordo com o art. 394, o inadimplemento de obrigação a termo constitui o contratante em mora. No caso de obrigações pecuniárias com vencimento certo, não há necessidade de interpelação. Haverá, sim, no caso de prestações de contrato de venda e compra de imóveis, por exigência legal (Decreto-Lei nº 58/1937, art. 14; art.

1º do Decreto-Lei nº 745/1969 e Lei nº 6.766/1979, art. 32, § 1º) e em todas as demais situações de mora ex persona. Os direitos 28 MESSINEO, Francesco. Op. cit., p. 377.

29 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoria general del contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidade de Bogotá, 1996. p. 282.

do devedor sofrem limitações quando constituídos em mora (art.

399 do CC), o mesmo se sucedendo na mora creditoris (art. 400).

A constituição do devedor em mora não é completamente restritiva do direito de pedir a resolução ou adequação do contrato diante da onerosidade excessiva, desde que o não cumprimento da obrigação tenha ressonância com o acontecimento que causou o desequilíbrio das prestações. Anote-se que, embora o Código Civil argentino abordasse de maneira específica esse tema, estabelecendo em um dos itens do art. 1.198, “no procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa p estuviese en mora”, não inibiu Spota30 de afirmar: “La mora que es consecuencia de la imprevisión contractual no impide que la causal resolutória se la invoque. En esse caso, tampoco de culpa del damnificado procede hablar”. Essa conclusão foi seguida por Jorge Mosset Iturraspe31: “Si el retardo en el cumplimiento se hubierse originado en la excesiva onerosidad ua sobrevenida, no puede afirmarse que sea imputable ni que, por ende, exista mora”.

O art. 399 do CC tem a seguinte redação: “O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de um caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”. O texto serviu para que o Professor José de Oliveira Ascensão32, da Faculdade de Lisboa, afirmasse que somente a mora que deu causa ao desequilíbrio 30 SPOTA, Alberto G. Instituciones de derecho civil. Buenos Aires: Depalma, 1975. p. 570.

31 ITURRASPE, Jorge Mosset. Contratos. Buenos Aires: Ediar, 1992. p. 321.

32 Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil.

Biblioteca digital do Instituto de Cooperação Jurídica da Faculdade de Direito de Lisboa: Disponível em: www.fd.ul.pt.

Imaginemos que uma empresa se obriga à reparação dum navio.

Atrasa-se seis meses em relação ao prazo a que se comprometera. Já no período de mora, desencadeia-se uma guerra que atinge o país de origem das matérias-primas necessárias, o que leva estas à cotação exorbitante. É nestes casos que a parte em falta não poderá prevalecer-se da alteração das circunstâncias. Não, porém, no caso de, numa dívida a ser paga em prestações, se atrasar numa delas, quando ainda faltam outras, pelo que de toda a maneira, o contrato seria atingido por aquela alteração das circunstâncias.

O direito de resolução do contrato ou de modificação das condições por onerosidade excessiva representa uma vitória do que se poderá chamar de humanização do contrato, exatamente por ser oportunidade imperdível de recolocar as prestações pendentes na perspectiva da proporcionalidade desejada, evitando que a perturbação anômala subsequente constitua fonte de enriquecimento sem causa ou de locupletamento pelo abuso de direito. O juiz atua para restabelecer a normalidade das projeções contratadas, julgando com equidade e em benefício da boa-fé objetiva, tudo para que o contrato cumpra sua função social (arts.

421 e 422 do CC). Portanto, se as circunstâncias alteradoras do equilíbrio precedem o retardamento no cumprimento, não cabe sancionar o devedor, excluindo dele esse tipo de tutela33.

A mora que eclode antes do fato produtor da onerosidade é, sim, proibitiva; a concomitante e ou superveniente derivada da própria anormalidade autoriza invocar o benefício34.

33 SANTOS, Regina Beatriz Papa dos. Cláusula rebus sic standibus ou teoria da imprevisão. Belém do Pará: Cejup, 1989. p. 38.

34 Consta do AgRg-REsp 547298/RS, Min. Jorge Scartezzini, DJ 22.08.2005: “Quanto à caracterização da mora debendi, esta Corte já adotou posicionamento no sentido de que, diante da onerosidade excessiva dos

Não existe impedimento algum para arguir a onerosidade excessiva como defesa e até como pedido reconvencional (art. 315 do CPC) em ação de cobrança ou de exigência de cumprimento de obrigação, embora caiba registrar a oportunidade do comentário de Carlos Roberto Gonçalves35, no sentido de a alegação em contestação [ser], em regra, considerada mal soante, vista como desculpa de mau pagador, entendendo-se que deveria a parte lesada tomar a iniciativa e antecipar-se à cobrança judicial, invocando a impossibilidade de cumprimento da dívida antes de seu vencimento, em decorrência de fato superveniente extraordinário e imprevisível, e requerendo a revisão do avençado ou a sua resolução.

5 ATUAÇÃO DO JUIZ A perspectiva é de crescimento de demandas sobre a resolução por onerosidade excessiva, afirmou de forma textual o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior36.

Confia-se em que os juízes saberão atuar para que a figura da onerosidade excessiva não se afaste da sua missão de transformar a liberdade de celebrar contrato em exercício negocial justo, evitando-se que desequilíbrios supervenientes decorrentes de um fato extraordinário se mantenham contra os desígnios que inspiraram a declaração originária. Ao estudar o caso concreto e avaliar que a cega obediência da regra da intangibilidade do contrato representaria um sacrifício inaceitável para um dos contratantes, o juiz deverá intervir para manter a equação da encargos, deve-se afastar a mora do devedor”. Em outro julgado do STJ (REsp 508831/MG, Min. César Asfor Rocha, DJ 20.03.2006) constou: “O devedor, inadimplente em virtude de onerosidade excessiva, seja por desequilíbrio resultante da desvalorização da moeda ou de critérios para atualização das prestações, pode pleitear a rescisão do contrato”.

35 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – Contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 177.

36 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Op. cit., p. 160.

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é impeditiva do benefício das alterações, porque quando a onerosidade excessiva adviria independente da mora, pode o devedor, mesmo em mora, invocar o art. 478 do CC, com o seguinte exemplo esclarecedor:

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proporcionalidade dos direitos e obrigações assumidos, eliminando o excesso que caracteriza pesado ônus. A sentença é, portanto, o modo escolhido pela legislação (arts. 478, 479 e 480) para recolocar as condições contratuais nos patamares estabelecidos pela boa-fé contratual.

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Um grande desafio para os Magistrados, sendo recomendável refletir acerca de posições rígidas, embora criteriosas, como a de Arnoldo Wald, no sentido de se aplicar a teoria da imprevisão apenas quando a exigibilidade das prestações futuras possam ensejar o “enriquecimento indevido de uma das partes em detrimento de outra, cujo empobrecimento pode levá-la à ruína”37 e outra, francamente favorável da intervenção judicial diante de acontecimentos imprevisíveis, por ser “própria da contingência da natureza humana, falível e que, por isto mesmo, não pode responsabilizar-se por fato inteiramente imprevisível” 38. Não existe motivo para decepções, bastando conferir os termos do julgado do STJ, da lavra do Ministro João Otávio de Noronha, recusando a incidência da onerosidade excessiva invocada pela parte que rompeu as expectativas positivas do contrato de fornecimento de blocos de granito (REsp 1.034.702/ES, DJ de 28.04.2008).

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A parte poderá pedir a resolução do contrato por onerosidade excessiva, diz textualmente o art. 478 do Código Civil. Não custa indagar: é lícito pleitear-se a revisão, alegando-se onerosidade superveniente? Evidente que sim. Não obstante o texto tenha se referido à resolução, para, em seguida, cogitar da oferta revisional do réu (art. 479), está implícito, pelo sistema, ter a parte direito fundamental de exigir a adequação contratual, inclusive 37 WALD, Arnoldo. A recente evolução jurisprudencial e doutrinária da teoria da imprevisão. In: Estudos em homenagem ao Professor Sílvio Rodrigues.

São Paulo: Saraiva, 1989. p. 43.

38 FERNANDES, Milton. Problemas e limites do dirigismo contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, 1969. p. 79.

porque o próprio art. 317 do CC licencia o juiz a redimensionar o quantum das prestações abusivas. É fundamental que o juiz conheça a natureza jurídica do instituto, sendo indiferente que opte pela corrente doutrinária que considera ser a onerosidade excessiva uma versão atualizada da cláusula rebus sic standibus ou a de que ela, em verdade, inspirou-se na teoria da destruição da base do negócio, porque, no fundo, essa divergência não muda o enfoque prático, desde que não se apegue, demasiadamente, ao conceito que caracteriza o acontecimento desorganizador da proporcionalidade.

A verdade é que o juiz tem o poder de intervir na economia do contrato, com larga margem de competência para reajustar, com decência, as prestações que se alteraram, favorecendo, com isso, não propriamente um dos contratantes, mas, sim, o próprio contrato. No entanto, e diante da grandeza judiciária, aos juízes será correto defender ter o sistema jurídico brasileiro adotado uma das funções da base objetiva do negócio para, com o reforço da boa-fé como estrutura da confiança tutelável, manter o contrato alinhado com os efeitos dos comportamentos assumidos, admitindo que a transgressão dos limites da razoabilidade seja considerada como deficiência do processo volitivo.

Esse poder se encerra com a licença para que as alterações desastrosas da justiça comutativa sejam canceladas ou redimensionadas, ainda que advindas de circunstâncias previsíveis.

Há, contudo, solto um perigo espreitando os contornos da movimentação jurídica do tema onerosidade excessiva. Ruggiero39 afirmou sobre a dificuldade de aplicar a onerosidade prevista no art. 1.467 do Código Civil italiano: 39 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Trad. Ary dos Santos.

São Paulo: Saraiva, 1973. p. 223.

De acordo com o art. 478 do CC, a parte poderá pleitear a resolução do contrato diante da onerosidade excessiva. Certamente, a causa petendi está centrada na impossibilidade de cumprir o pactuado, em virtude das alterações excessivamente gravosas.

O réu, segundo o art. 479 do CC, poderá se opor ao pedido de resolução, oferecendo condições mais equitativas. Aqui, cabe a primeira e decisiva observação: não há necessidade de reconvenção (art. 315 do CPC) ou pedido contraposto (art. 278, § 1º, do CPC), porque, na própria contestação, permite-se a materialização da proposta revisional. Porém, se a parte deseja reconvir ou manejar pedido contraposto, nada impede que o juiz admita tais expedientes e os julgue, por inexistir prejuízo para o processo nas situações especificadas. O que importa é que a parte expresse sua concordância com a alteração das condições do contrato.

Quando o autor pede a resolução do contrato e o réu não oferece condições de mudança, o juiz não pode alterar as prestações.

Poderá, no entanto, surgir uma dúvida sobre a seguinte situação: o autor da ação pede a resolução por onerosidade excessiva, e o réu apresenta uma proposta modificadora. O juiz verifica que a solução mais pertinente é a da alteração equitativa, mas não nos termos da oferta do réu. Pergunta-se: o juiz poderá emitir sentença estabelecendo condições diferentes da moção do réu?

Flávio Yarshell responde que não: É ônus do réu a alegação de quais são as novas condições que pretende imprimir ao contrato, para que este não seja resolvido. Seu pedido deve ser certo e determinado, aplicando-se a ele a regra do art. 286 do CPC, quando menos por analogia. Isso é importante porque se o juiz entender

que as condições constantes do pedido contraposto feito pelo réu não conduzem à situação equitativa de que fala o art. 479 do Código Civil, cumpre, então, rejeitar o pedido. Não lhe cabe, sob pena de ofensa aos arts. 2º, 128 e 460 do Código de Processo Civil, julgar em bases diversas porque, nesse caso, estaria, a um só tempo, desbordando dos termos do pedido do autor e do réu.40

O Professor Yarshell deu, com sua inteligência, efetiva contribuição sobre a procedibilidade desburocratizada da oferta prevista no art. 479 do Código Civil. Contudo, e ao priorizar as regras do processo sobre os limites objetivos da lide, emitiu pronunciamento restritivo e que, se for adotado, impedirá a perfeita aplicação do instituto da onerosidade excessiva. O sentido jurídico da modificação judicial se relaciona com a vontade declarada pelas partes, quando da celebração do negócio, e, nesse ponto, compete ao juiz investigar exatamente os efeitos naturais e ponderáveis da execução. Assim, se o juiz considerar que as condições equitativas são outras que não aquela da oferta do réu, deve rejeitar essa proposta, por ser ela incompatível com a vontade projetada (base jurídica do negócio), cumprindo fixar aquela que atenderia aos comandos cognitivos da razoabilidade e da proporcionalidade. A oferta justa não será sempre a preferida pelo réu, mas, sim, a idealizada pelo juiz, que, no sistema, atua para corrigir as distorções posteriores e reajustar as prestações como se nada de anormal tivesse ocorrido. Importante lembrar, como Iturraspe41 o fez, que o único obstáculo que se impõe ao juiz, nesse quadro, é o de que sua sentença deve “limitarse a restabelecer el equilibrio inicial; ello no significa buscar el equilibrio ideal o perfecto, ni tampoco repartir los riesgos sobrevenidos”.

40 YARSHELL, Flávio Luiz. Resolução do contrato por onerosidade excessiva: uma nova hipótese de ação dúplice?. In: Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 574.

41 ITURRASPE, Jorge Mosset. La frustración del contrato. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1991. p. 134.

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Está, principalmente, em fixar os limites dentro dos quais se possa dizer que haja desequilíbrio ou oneração desproporcionada de um dos contraentes e que este derive de circunstâncias supervenientes e de alterações não previsíveis, pelo que se deve evitar que o exercício do direito de rescisão do vínculo descambe em abuso fácil e torne vã a confiança que os contraentes devem poder depositar na obrigatoriedade do contrato. E isso só pode deixar-se ao trabalho iluminado do juiz.

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Na verdade, a possibilidade de oferta do art. 479 do CC é meramente uma expressão que afasta o sentido da impossibilidade do cumprimento da obrigação alterada e que está carregada de um pesado ônus para o autor. Quando o réu sinaliza que há chance de sobrevida do contrato, cabe ao juiz aplicar o remédio adequado e que nem sempre coincidirá com a indicação da parte interessada. Portanto, na esteira do pronunciamento do jurista português Mário Júlio de Almeida Costa42, de Jorge Mosset Iturraspe43 e de Lúcia Ancona Lopez de Magalhães Dias44, autoriza-se sentença dispondo de maneira alternativa e que cumpra a função integrativa por equidade. Não fosse assim, estaria negando incidência ao disposto no art. 422 (boa-fé objetiva) e ao art. 421 (função social), sabido que são regras de ordem pública, como consta do art. 2.035, parágrafo único, do Código Civil. Aliás, até mesmo no caso de o réu não concordar em modificar com equidade as condições do contrato, sustentou-se, com criteriosa razão, ser permitido ao juiz ex officio (sendo do interesse do autor a modificação da cláusula contratual) fazer a revisão judicial do contrato45.

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Obrigatório analisar os efeitos da sentença que reconhece a onerosidade excessiva. De acordo com o art. 478 do CC, os efeitos retroativos estacam na data da citação. A pergunta que se formula é a seguinte: as prestações alteradas antes da citação são atingidas pela sentença? Deve ser compreendido que

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42 COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 1979. p. 258.

43 ITURRASPE, Jorge Mosset. La frustración del... cit., p. 135.

44 DIAS, Lúcia Ancona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito privado brasileiro. In: FERNANDES, Wanderley (Coord.). Fundamentos e princípios contratuais empresariais. São Paulo: Saraiva-GVlaw, 2007. p. 379.

45 NERY JR., Nélson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado.

São Paulo: RT, 2007. p. 520.

o termo a quo (citação, art. 219 do CPC) define o momento em que os efeitos da mora são interrompidos, servindo, inclusive, para que o vencedor, caso tenha satisfeito as prestações que vencerão no curso da lide, obtenha a restituição do que pagou em excesso e até em dobro, se for aplicado o parágrafo único do art. 1º da Medida Provisória nº 2.172/2001, editado para casos em que o consumidor sofre abusos pela cobrança de prestações excessivas e desequilibradas.

Deve-se dar começo, recordando da lição de Luigi Mosco46, no sentido de ser juridicamente correto distinguir o contrato das prestações sucessivas para conceder a essas uma certa autonomia, notadamente, para a regulamentação dos efeitos da sentença de resolução: La autonomia se entiende en cambio, en el sentido de que de tales contratos nacen cantidades de prestación y atribución que en sí estan en relación económica y juridicamente separarse de las prestaciones precedentes y sucesivas, sin perjuicio de la finalidad del contrato. Esto se expresa también afirmando que están en relación de causalidad recíproca, esto es, constituyen cada una la equivalente de la otra.

A sentença deve compor, com justiça, os interesses das partes e, por isso, as prestações inadimplidas por conta da onerosidade excessiva serão igualmente atingidas pelo efeito da sentença, porque o cumprimento delas é que interessa para fins de resolução ou adimplemento. Restringir o campo de incidência da sentença para excluir as prestações vencidas antes da citação seria o mesmo que negar efeito prático ao instituto, quando se sabe que as partes somente tomam consciência concreta do sacrifício que suportarão quando tentam cumprir. Logicamente que a sentença a ser emitida no futuro terá um enorme contexto 46 MOSCO, Luigi. La resolución de los contratos por incumplimiento. Barcelona: Dux Ediciones, [s.d.]. p. 287.

As sentenças que solucionam a crise contratual são consideradas como de natureza determinativa, “isto é, integrativa do negócio jurídico, tarefa que é dada pelo sistema ao juiz, porquanto não há outro modo de ele concretizar as cláusulas gerais senão redigindo a cláusula contratual. A função jurisdicional aqui é assemelhada à da jurisdição voluntária, só que litigiosa, vale dizer, o juiz integra, participa do negócio jurídico privado, mas não age em substituição da vontade das partes como na jurisdição tradicional”47. Adota-se esse conceito para compreender que a sentença remodeladora emitida pelo juiz nada mais representa do que uma etapa subsequente do contrato que necessitou de ajustes para manter a base objetiva do negócio em padrões de razoabilidade e proporcionalidade das prestações futuras.

As prestações com cumprimento retardado possuem uma característica própria imposta pela inexigibilidade. O não cumprimento é plenamente aceitável como reação normal ao comportamento da parte que está exigindo satisfação, competindo enumerar, como justificativa da posição do devedor diante de seu credor, a arguição de exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC), a de ausência de boa-fé objetiva (art. 422 do CC) e o abuso do 47 NERY JR., Nélson. A base do negócio jurídico e a revisão do contrato. In: Questões de direito e o novo código civil. Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2004. p. 68.

direito (art. 187 do CC), exatamente porque não se é obrigado a cumprir, com sacrifício, prestação que se alterou por conta de acontecimentos extraordinários. O devedor, no caso, exerce um direito contratual (não cumprir a prestação desproporcional) em virtude de posição antijurídica do credor (que a exige contra os primados da boa-fé e da base objetiva do contrato), o que permite que a sentença complete e equilibre todas as prestações pendentes, inclusive as que vencerão antes da citação e que foram atingidas pela excessiva onerosidade.

Ou se raciocina para decidir dessa forma ou se nega a possibilidade de se realizar justiça efetiva diante da onerosidade excessiva e se mantém a paralisia pragmática que estagnou o direito contratual por décadas.

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contratual a cobrir, inclusive as prestações que venceram antes da data da citação e sobre as quais existia a mesma difficultas praestandi. Não haveria interesse ou utilidade para a parte solicitar a revisão ou a resolução do contrato com base na onerosidade excessiva se imaginasse que as prestações não cumpridas pelo advento da anormalidade, embora vencidas, estivessem fora do âmbito da resposta a ser dada pelo Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).

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Doutrina

O Arrolamento Administrativo de Bens pela Receita Federal e a Garantia de Obtenção de Certidão Positiva com Efeito de Negativa SÉRGIO FERNANDES MARQUES

Advogado, Especialista em Direito Tributário, Mestre em Direito pela Unimes, Professor na Graduação da Unisantos, Unimonte e Pós-Graduação da Unisanta (Capes).

Como sabemos, desde, pelo menos, janeiro de 1998, é possível que a Receita Federal utilize o mecanismo do arrolamento de bens nas hipóteses descritas pela Lei nº 9.532/1997, mais especificamente no seu art. 64.

Trata-se de instrumento pelo qual os bens do devedor ficam vinculados ao crédito tributário existente, devendo qualquer alienação ser comunicada previamente à autoridade fiscal.

Além disso, o ato é inscrito nas repartições competentes de modo a tornar o fato conhecido de terceiros.

Fácil ver que esse mecanismo funciona como uma espécie de pré-penhora, vinculando o patrimônio do devedor à dívida que contra

ela se constituiu pela autoridade administrativa. Não podemos negar que, apesar de possuir efeitos legais diversos, o que se vê na prática é que a medida causa ao contribuinte os mesmos transtornos que aquela, afinal, podemos facilmente imaginar a dificuldade de se alienar patrimônio sobre o qual recaia a indigitada medida.

Trata-se, pois, de conduta inteiramente administrativa: eis que o crédito tributário apontado e autorizador da medida sequer foi encaminhado à fase de execução.

Ocorre que esta modalidade de garantia fiscal – afinal, não se pode duvidar de seu caráter garantidor em favor do pretenso credor – não se encontra arrolada entre as hipóteses que garantem ao devedor a possibilidade de obter a chamada Certidão Positiva com Efeito de Negativa, prevista no art. 206 do Código Tributário Nacional.

De fato, não está inserida como hipótese de suspensão do crédito tributário (art. 151 do CTN), e de fato não o é, e não se qualifica nominalmente como penhora, de modo que estaria, tal medida, fora das hipóteses de obtenção daquela certidão.

Entretanto verificamos na vida prática situações em que o contribuinte teve seus bens arrolados e por qualquer motivo não efetuou impugnação administrativa, ou já a teve rejeitada administrativamente, e o arrolamento se mantém indefinidamente.

A situação é simples. Há contra o contribuinte um pretenso crédito já definitivamente

constituído, garantido administrativamente pelo arrolamento de bens com todos os inconvenientes que disso resulta e, enquanto não lhe é movida a respectiva execução fiscal, fica o contribuinte em uma situação de espera, um verdadeiro “buraco negro”.

Realmente, o contribuinte está com seus bens arrolados, inscrito o ato nas repartições ou cartórios competentes, mas não é executado, o que evidencia uma situação de enorme apreensão para o contribuinte, já que não conseguirá, até a efetivação da penhora, inserir-se dentro da segunda alternativa constante do art. 206 do CTN, paralisando possivelmente seus negócios, tendo em vista que a Certidão de regularidade é, cada vez mais, documento indispensável ao desenvolvimento das atividades mercantis das empresas.

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O que tentaremos demonstrar de modo singelo é que este ato de arrolamento nada mais é do que uma verdadeira antecipação da penhora, uma garantia preliminar ao credor, um verdadeiro aprisionamento dos bens do devedor e que, por este prisma, pode perfeitamente inserir-se, por interpretação lógica, no campo de incidência do citado art. 206 do CTN.

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Entendemos que a lei permitiu o arrolamento como medida provisória até que sobrevenha a execução fiscal e então a penhora que a substituirá ou até a propositura da medida cautelar fiscal que, com a concessão da liminar, também a dispensará.

O que se imaginava, então, é que este iter não impusesse ao contribuinte nenhum vácuo legal e, tampouco, a possibilidade de se transformar em uma autêntica execução política ou administrativa, o que se dará facilmente com a mera protelação no ajuizamento do Executivo.

E, infelizmente, o que se vê muitas vezes é que, ultimada a constituição do crédito e realizado o arrolamento, a execução fiscal tarda demasiadamente, parecendo que este atraso se caracteriza ele próprio como estratégia para pagamento do crédito sem mais delongas, já que o contribuinte neste lapso continua sem obter a referida certidão.

Sendo assim, entendemos que o art. 206 do CTN, ao referir-se à penhora como hipótese para a obtenção da Certidão Positiva com Efeito de Negativa, deve também ser estendido à hipótese do arrolamento, em especial por se tratar de situação de evidente antecipação de garantia à etapa administrativa de cobrança do crédito tributário.

Vale lembrar, neste ponto, que corre no Congresso Nacional Projeto de Lei que tenta instituir a penhora administrativa, e que tanta discussão tem causado entre juristas, e que substituiria o arrolamento, ampliando as hipóteses de restrição patrimonial.

Isso serve para mostrar a relação de parentesco ontológico entre os institutos e que, por esta razão, merecem ambas o tratamento dado pelo referido art. 206 do CTN. O próprio Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar neste sentido em algumas oportunidades. Em uma delas, vale trazer à colação o seguinte trecho: 1. Dispõe o art. 206 do CTN que: tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal, é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida.

3. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente. (Recurso Especial nº 536.037/PR, Relator Ministro Teori Albani Zavascki)

Nem se diga que o referido artigo não a inclui, o que seria por demais pueril, já que se trata de norma nascida três décadas antes e que enseja, por esta razão, a adequada interpretação de modo a albergar situação análoga não tratada expressamente por lhe ser posterior.

Ademais, trata-se de uma regra de garantia de efetivação de direitos fundamentais e que afasta interpretação restritiva ou meramente literal.

Assim, entendemos que os contribuintes que estejam nesta situação possuem o direito à Certidão Positiva com Efeito de Negativa, nos termos do art. 206 do CTN, quer pelo uso da interpretação lógica ou teleológica, quer pelo uso da analogia.

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2. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.

Precedentes (REsp 363.518, REsp 99653 e REsp 424.166).

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Doutrina

Lei nº 12.651, de 25 de Maio de 2012: Análise Inicial das Disposições Gerais do Novo Código Florestal Brasileiro FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO Professor Adjunto da UFMT, Membro do Foro Ibero-Americano de Direito Administrativo, Doutor em Direito Administrativo pela UFMG, Avaliador e Supervisor de Cursos de Direito da SESu/Inep/MEC.

RESUMO: Abordagem inicial da Lei nº 12.651, de 25.05.2012, estudo do Capítulo 1 – Disposições Gerais do novo Código Florestal brasileiro.

Objetivos O presente trabalho visa a facilitar a compreensão da lei, traduzindo-a para uma linguagem acessível e explicando as referências legais presentes no seu texto.

INTRODUÇÃO A nova Lei nº 12.651, de 25.05.2012, também conhecida como o novo Código Florestal brasileiro, trata da proteção da vegetação nativa e altera legislação anterior a respeito dos seguintes temas: Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação; Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, pagamento da dívida por Títulos da Dívida Agrária; utilização e proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica.

A Lei nº 12.651 revogou leis como o antigo Código Florestal, como a lei que estabelecia medidas de proteção para florestas das nascentes dos rios e como a medida provisória que alterava o antigo Código Florestal e a legislação do ITR.

PALAVRAS-CHAVE: Florestas; lei.

ABSTRACT: Initial approach to Law nº 12,651, of 25.05.2012, study of Chapter 1 – General Provisions of the new Forest Code in Brazil.

KEYWORDS: Forests; law.

SUMÁRIO: Introdução; Disposições gerais; Artigo 1º; Artigo 1º-A – MP 571, de 2012; Artigo 2º – Direito de propriedade – Limitações;Uso irregular da propriedade; Responsabilidades civis, administrativas e criminais; Responsabilidade objetiva; Procedimento sumário; Artigo 3º – Glossário; Conclusão.

DISPOSIÇÕES GERAIS As disposições gerais do Código Florestal estão inseridas no seu Capítulo 1 e são distribuídas entre os três primeiros artigos, incisos e alíneas.

ARTIGO 1º O art. 1º da Lei nº 12.651 foi vetado pela Presidenta da República.

Em seu lugar, foi editada a Medida Provisória nº 571, de 2012.

O Capítulo 1 do novo Código Florestal trata das suas disposições gerais.

O art. 1º-A determina que a Lei nº 12.651 estabelece normas gerais com o fundamento central da proteção e uso sustentável das florestas e demais formas de vegetação nativa em harmonia com a promoção do desenvolvimento econômico, atendidos os oito princípios a seguir explicitados: a) reconhecimento das florestas e demais formas de vegetação nativa no território nacional como bens de interesse comum; b) afirmação do compromisso do Brasil com a preservação das florestas e outras formas de vegetação nativa, da biodiversidade, do solo, dos recursos hídricos e também com a integridade do sistema climático, para o bem-estar das gerações presentes e futuras; c) reconhecimento da função estratégica da produção rural na recuperação e na manutenção das florestas e demais formas de vegetação nativa, e do papel destas na sustentabilidade da produção agropecuária; d) consagração do compromisso do País com o modelo de desenvolvimento ecologicamente sustentável, conciliando uso produtivo da terra com a contribuição de serviços coletivos das florestas e demais formas de vegetação nativa privadas; e) ação governamental de proteção e uso sustentável de florestas em consonância com a Política Nacional do Meio Ambiente, com a Política Nacional de Recursos Hídricos, com a Política Agrícola, com o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, com a Política de Gestão de Florestas Públicas,

com a Política Nacional sobre Mudança do Clima e com a Política Nacional da Biodiversidade; f) responsabilidade comum dos entes federados de todas as esferas de governo com a participação da sociedade civil, na criação de políticas para a preservação e restauração da vegetação nativa e de suas funções ecológicas e sociais nas áreas urbanas e rurais; g) fomento à inovação para o uso sustentável, a recuperação e a preservação das florestas e demais formas de vegetação nativa; h) criação e mobilização de incentivos jurídicos e econômicos para fomentar a preservação e a recuperação da vegetação nativa e para promover o desenvolvimento de atividades produtivas sustentáveis.

Inicialmente, o princípio do reconhecimento das florestas existentes no território nacional e demais formas de vegetação nativa foram compreendidos como bens de interesse comum a todos os habitantes do País.

Ao reconhecer e classificar as florestas no território nacional como bens de interesse comum a todos os habitantes do País, o Código Florestal estabelece que estes bens estariam próximos da noção de bens públicos de uso comum, ou seja, daqueles bens que segundo, Hely Lopes Meirelles, seriam bens necessários ou úteis à existência de todos os seres vivos, que não devem ser submetidos à fruição privativa de ninguém1.

Em seguida, pelo princípio da afirmação do compromisso do Brasil com a preservação das suas florestas e demais formas de vegetação nativa, da biodiversidade, do solo, dos recursos 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998.

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ARTIGO 1º-A – MP 571, DE 2012

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hídricos e também com a integridade do sistema climático, para o bem-estar das gerações presentes e futuras, o Brasil reforça seus compromissos de trabalhar e lutar no sentido de defender o meio ambiente de todo o Planeta Terra, a começar pelo seu próprio território e sua população.

O terceiro princípio é o do reconhecimento da função estratégica da produção rural na recuperação e na manutenção das florestas e demais formas de vegetação nativa e do papel destas na sustentabilidade da produção agropecuária.

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Pelo princípio anteriormente citado é simples se detectarem a importância e as possibilidades que existem e que devem ser consideradas e utilizadas para a produção rural interagir com a recuperação e na manutenção das florestas e demais formas de vegetação nativa, e não o contrário, como se fossem atividades opostas.

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É fundamental que se considerem dois lados de uma mesma moeda: a produção rural na recuperação e na manutenção das florestas e demais formas de vegetação nativa.

O quarto princípio estabelece a consagração do compromisso do País com o modelo de desenvolvimento ecologicamente sustentável, que concilie o uso produtivo da terra e a contribuição de serviços coletivos das florestas e demais formas de vegetação nativa privadas.

Em outras palavras, mais uma vez o País consagra o seu compromisso em relação ao modelo de desenvolvimento ecologicamente sustentável, conciliando o uso produtivo da terra e a contribuição de serviços coletivos das florestas e demais formas de vegetação nativa privadas.

O quinto princípio estabelece a ação governamental de proteção e uso sustentável de florestas, coordenada com a Política Nacional do Meio Ambiente, a Política Nacional de Recursos Hídricos, a Política Agrícola, o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, a Política de Gestão de Florestas Públicas, a Política Nacional sobre Mudança do Clima e a Política Nacional da Biodiversidade.

O sexto princípio considera ser de responsabilidade comum da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, em colaboração com a sociedade civil, a criação de políticas para a preservação e restauração da vegetação nativa e de suas funções ecológicas e sociais nas áreas urbanas e rurais.

Ao estabelecer responsabilidade comum de todos os entes federados e convocar a colaboração da sociedade civil na criação de políticas para a preservação e restauração da vegetação nativa e de suas funções ecológicas e sociais nas áreas urbanas e rurais, a lei estabelece um princípio segundo o qual o interesse

O sétimo princípio estabelece que há de haver políticas de fomento à inovação para o uso sustentável, a recuperação e a preservação das florestas e demais formas de vegetação nativa.

A previsão de fomento é sempre um sinal de que o Estado brasileiro se preocupa realmente com o que se estabelece no momento. Fomento é apoio, é estímulo, é ação que visa a promover o desenvolvimento de algo2.

Finalmente, o oitavo princípio prevê a criação e mobilização de incentivos jurídicos e econômicos para fomentar a preservação e a recuperação da vegetação nativa e para promover o desenvolvimento de atividades produtivas sustentáveis.Considerando-se o próprio significado da palavra “fomento”, o princípio pode e deve também ser considerado como a previsão de fomento da preservação e a recuperação da vegetação nativa e para promover o desenvolvimento de atividades produtivas sustentáveis.

ARTIGO 2º – DIREITO DE PROPRIEDADE – LIMITAÇÕES As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação nativa, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta lei estabelecem.

As limitações ao direito de propriedade devem agir sobre o direito do proprietário de usar, gozar, dispor e reivindicar, conforme as regras civis. Trata-se de um complexo de deveres, ônus, su2 Disponível em: <http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&op =loadVerbete&pesquisa=1&palavra=fomento#ixzz21ZbK3HB3>.Acesso em: 24 jul.2012, às 16h19min(UTC -4).

jeições, responsabilidades ou restrições da esfera de atuação do domínio3. Às limitações ordinárias ao direito de propriedade já em vigor são acrescentadas novas limitações ou restrições previstas no Código Florestal.

USO IRREGULAR DA PROPRIEDADE Na utilização e exploração da vegetação, as ações ou omissões contrárias às disposições do Código Florestal são consideradas uso irregular da propriedade, aplicando-se o procedimento sumário previsto no Código de Processo Civil (art.275, II), sem prejuízo da responsabilidade civil, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 6.938, de 1981 – Lei da Política Nacional do Meio Ambiente4–, e das sanções administrativas, civis e penais (§ 1º)5.

RESPONSABILIDADES CIVIS, ADMINISTRATIVAS E CRIMINAIS Em relação à responsabilização pela utilização irregular das propriedades, esta será realizada pela imposição de sanções civis, administrativas e criminais, além das sanções previstas na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.

3 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.Apud DINIZ, DINIZ & REISSINGER.Nova teoria das limitações ao direito de propriedade.Disponível em: <http://direito. newtonpaiva.br/revistadireito/docs/prof/15_FernandaProfessor.pdf>.

Acesso em: 25 jul.2012, 09h29min(UTC -4).

4 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6938compilada.htm>.Acesso em: 25 jul.2012, 09h13min(UTC -4).

5 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869compilada.htm>.Acesso em: 25 jul.2012, 09h09min(UTC -4).

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comum de toda a nação é respaldado pela responsabilidade comum de todos os entes federados e esferas de governo.

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RESPONSABILIDADE OBJETIVA A Lei nº 6.938, de 1981 – Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – prevê em seu art. 14 que sem prejuízo das penalidades federais, estaduais e municipais, o descumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores à multa simples ou diária, agravada em casos de reincidência específica; perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público; à perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; à suspensão de sua atividade.

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O § 1º prevê que sem atrapalhar a aplicação das penalidades previstas no mesmo artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

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Pela leitura dos termos da lei anteriormente citada, identifica-se que a responsabilidade aqui é objetiva, independentemente da existência de provas de culpa subjetiva de quem quer que seja.

PROCEDIMENTO SUMÁRIO O procedimento sumário do CPC previsto nos arts. 274 e 275, II, para as causas de qualquer valor de arrendamento rural e de parceria agrícola, de cobrança de taxas de condomínio, entre outras, não poderá ser observado nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas.

O processo sumário é o rito processual utilizado para as ações previstas no art. 275 do CPC em razão do valor da causa (inciso I) e em razão da matéria (inciso II).

As obrigações previstas nesta lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural (§ 2º).

ARTIGO 3º– GLOSSÁRIO O art. 3º contém as definições legais de certos termos e palavras utilizadas no seu próprio texto.

Para o Código Florestal, entende-se por Amazônia Legal os Estados do Acre, Pará, Amazonas, Roraima, Rondônia, Amapá e Mato Grosso e as regiões situadas ao norte do paralelo 13º S, dos Estados de Tocantins e Goiás, e ao oeste do meridiano de 44º W, do Estado do Maranhão. “Área de Preservação Permanente – APP” é a área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

“Reserva legal” é a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12 do Código Florestal, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa. “Área rural consolidada” é a área de imóvel rural com ocupação antrópica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificações,

benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio.

são de energia, de mineração e de transporte, assentamentos urbanos ou outras formas de ocupação humana.

Do glossário da lei é necessário trazer os conceitos de antrópica, agrossilvipastoris e pousio.

“Manejo sustentável” é a administração da vegetação natural para a obtenção de benefícios econômicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos de sustentação do ecossistema objeto do manejo e considerando-se, cumulativa ou alternativamente, a utilização de múltiplas espécies madeireiras ou não, de múltiplos produtos e subprodutos da flora, bem como a utilização de outros bens e serviços.

Agrossilvipastoril é a atividade que envolve os setores agrícola, florestas e pastoril.

Pousio é o substantivo masculino que quer dizer interrupção do cultivo da terra, qualquer terra abandonada, sem plantar ou lavrar e, finalmente, não cultivado ou inculto7.

“Pequena propriedade ou posse rural familiar” é aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e projetos de reforma agrária, e que atenda ao disposto na Lei nº 11.326, de 24.07.2006, art. 3º.

A Lei nº 11.326, por sua vez, a Lei da Agricultura Familiar, prevê no seu art. 3º quais os requisitos para se considerar agricultor familiar e empreendedor familiar rural.

“Uso alternativo do solo” é a substituição de vegetação nativa e formações sucessoras por outras coberturas do solo, como atividades agropecuárias, industriais, de geração e transmis6 Disponível em: <http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&o p=loadVerbete&pesquisa=1&palavra=antr%F3pico#ixzz21eyQQOz3>.

Acesso em: 25 jul.2012, às 14h23min(UTC -4).

7 Disponível em: <http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&o p=loadVerbete&pesquisa=1&palavra=pousio#ixzz21f0TRMq1>.Acesso em: 25 jul.2012, às 14h32min(UTC -4).

“Utilidade pública”, por sua vez, pode ser a atividade de segurança nacional e proteção sanitária.

De utilidade pública também serão as obras de infraestrutura destinadas às concessões e aos serviços públicos de transporte, sistema viário, inclusive aquele necessário aos parcelamentos de solo urbano aprovados pelos Municípios, saneamento, gestão de resíduos, energia, telecomunicações, radiodifusão, instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais, bem como mineração, exceto, neste último caso, a extração de areia, argila, saibro e cascalho.

Ainda serão consideradas de utilidade pública as atividades e obras de defesa civil.

As atividades que comprovadamente proporcionem melhorias na proteção das funções ambientais das Áreas de Preservação Permanente serão consideradas de utilidade pública.

Outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal serão também de utilidade pública.

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Antrópica é a relativa à referente ou pertencente ao homem. Também pode significar referente à ação dos seres humanos especificamente sobre a natureza6.

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O próximo conceito a ser explicado pela Lei nº 12.651 é o de interesse social. De acordo com o art. 3º do Código Florestal brasileiro, são de interesse social as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas.

Recebe o título de interesse social a exploração agroflorestal sustentável praticada na pequena propriedade ou posse rural familiar ou por povos e comunidades tradicionais, desde que não descaracterize a cobertura vegetal existente e não prejudique a função ambiental da área.

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É ainda de interesse social a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre em áreas urbanas e rurais consolidadas, observadas as condições estabelecidas no Código Florestal brasileiro.

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Também se considera de interesse social a regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei nº 11.977, de 2009, lei que dispôs sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos nas áreas urbanas.

Outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional à atividade proposta, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal, também serão consideradas de interesse social.

São também de interesse social as atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental a seguir: a) abertura de pequenas vias de acesso interno e suas pontes e pontilhões, quando necessárias à travessia de um curso d’água, ao acesso de pessoas e animais para a obtenção de água ou à retirada de produtos oriundos das atividades de manejo agroflorestal sustentável; b) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e efluentes tratados, desde que comprovada a outorga do direito de uso da água, quando couber; c) implantação de trilhas para o desenvolvimento do ecoturismo; d) construção de rampa de lançamento de barcos e pequeno ancoradouro; e) construção de moradia de agricultores familiares, remanescentes de comunidades quilombolas e outras populações extrativistas e tradicionais em áreas rurais, onde o abastecimento de água se dê pelo esforço próprio dos moradores;

A implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados para projetos cujos recursos hídricos são partes integrantes e essenciais da atividade e são considerados de interesse social pelo Código Florestal.

f) construção e manutenção de cercas na propriedade;

As atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente, recebem a característica de serem de interesse social.

h) coleta de produtos não madeireiros para fins de subsistência e produção de mudas, como sementes, castanhas e frutos, respeitada a legislação específica de acesso a recursos genéticos;

g) pesquisa científica relativa a recursos ambientais, respeitados outros requisitos previstos na legislação aplicável;

i) plantio de espécies nativas produtoras de frutos, sementes, castanhas e outros produtos vegetais, desde que não implique supressão da vegetação existente nem prejudique a função ambiental da área;

“Apicum” é a área de solo hipersalino situada nas regiões entremarés superiores, inundadas apenas pelas marés de sizígias, que apresentam salinidade superior a 150 (cento e cinquenta) partes por 1.000 (mil), desprovidas de vegetação vascular.

j) exploração agroflorestal e manejo florestal sustentável, comunitário e familiar, incluindo a extração de produtos florestais não madeireiros, desde que não descaracterizem a cobertura vegetal nativa existente nem prejudiquem a função ambiental da área;

“Restinga” é o depósito arenoso paralelo à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, com cobertura vegetal em mosaico, encontrada em praias, cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo, este último mais interiorizado.

“Vereda” é a fitofisionomia de savana, encontrada em solos hidromórficos, usualmente com palmáceas, sem formar dossel, em meio a agrupamentos de espécies arbustivo-herbáceas.

“Manguezal” é o ecossistema litorâneo que ocorre em terrenos baixos, sujeitos à ação das marés, formado por vasas lodosas recentes ou arenosas, às quais se associa, predominantemente, a vegetação natural conhecida como mangue, com influência fluviomarinha, típica de solos limosos de regiões estuarinas e com dispersão descontínua ao longo da costa brasileira, entre os Estados do Amapá e de Santa Catarina.

“Salgado ou marismas tropicais hipersalinos” são as áreas situadas em regiões com frequências de inundações intermediárias entre marés de sizígias e de quadratura, com solos cuja salinidade varia entre 100 (cem) e 150 (cento e cinquenta) partes por 1.000 (mil), onde pode ocorrer a presença de vegetação herbácea específica.

“Nascente” é o afloramento natural do lençol freático que apresenta perenidade e dá início a um curso d’água.

“Olho d’água” é o afloramento natural do lençol freático, mesmo que intermitente.

“Leito regular” é a calha por onde correm regularmente as águas do curso d’água durante o ano. “Área verde urbana” é o espaço, público ou privado, com predomínio de vegetação, preferencialmente nativa, natural ou recuperada, previsto no Plano Diretor, nas Leis de Zoneamento Urbano e Uso do Solo do Município, indisponível para construção de moradias, destinado aos propósitos de recreação, lazer, melhoria da qualidade ambiental urbana, proteção dos recursos hídricos, manutenção ou melhoria paisagística, proteção de bens e manifestações culturais.

“Várzea de inundação” ou “planície de inundação” são as áreas marginais a cursos d’água sujeitas a enchentes e inundações periódicas.

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k) outras ações ou atividades similares, reconhecidas como eventuais e de baixo impacto ambiental em ato do Conselho Nacional do Meio Ambiente – Conama ou dos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente;

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“Faixa de passagem de inundação” é a área de várzea ou planície de inundação adjacente a cursos d’água que permite o escoamento da enchente.

“Relevo ondulado” é expressão geomorfológica usada para designar área caracterizada por movimentações do terreno que geram depressões, cuja intensidade permite sua classificação como relevo suave ondulado, ondulado, fortemente ondulado e montanhoso.

“Pousio” é a prática de interrupção de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais, por no máximo 5 (cinco) anos, em até 25% (vinte e cinco por cento) da área produtiva da propriedade ou posse, para possibilitar a recuperação da capacidade de uso ou da estrutura física do solo.

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“Área abandonada, subutilizada ou utilizada de forma inadequada” é a área não efetivamente utilizada, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 6º da Lei nº 8.629, de 1993,lei que dispôs sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais da reforma agrária, ou que não atenda aos índices previstos no referido artigo, ressalvadas as áreas em pousio.

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“Áreas úmidas” são os pantanais e as superfícies terrestres cobertas de forma periódica por águas, cobertas originalmente por florestas ou outras formas de vegetação adaptadas à inundação. “Área urbana consolidada” é aquela de que trata a Lei nº 11.977, de 2009, art. 47, caput. A Lei nº 11.977, de 2009, do Programa Minha Casa Minha Vida e da regularização fundiária de assentamentos em áreas urbanas prevê, no caput do referido artigo, que, para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos, consideram-se as determinações de seus nove incisos, alíneas e parágrafos.

As determinações do corpo do art. 47 da mesma lei se referem a áreas urbanas, áreas urbanas consolidadas, drenagem de águas pluviais urbanas, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, distribuição de energia elétrica ou limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos; demarcação urbanística, legitimação de posse, Zona Especial de Interesse Social – ZEIS, assentamentos irregulares, regularização fundiária de interesse social, regularização fundiária de interesse específico e etapas da regularização fundiária.

Para os fins desta lei, estende-se o tratamento dispensado aos imóveis a que se refere o inciso V deste artigo às propriedades e posses rurais com até 4 (quatro) módulos fiscais que desenvolvam atividades agrossilvipastoris, bem como às terras indígenas demarcadas e às demais áreas tituladas de povos e comunidades tradicionais que façam uso coletivo do seu território (parágrafo único).

O que o parágrafo único do art. 3º do Código Florestal indica é que o tratamento dispensado às pequenas propriedades ou posses rurais familiares estende-se às propriedades e posses rurais com até 4 (quatro) módulos fiscais que desenvolvam atividades agrossilvipastoris, bem como às terras indígenas demarcadas e às demais áreas tituladas de povos e comunidades tradicionais que façam uso coletivo do seu território.

CONCLUSÃO Estas são as informações iniciais e fundamentais à compreensão das Disposições Gerais do Código Florestal brasileiro que devem ser trazidas a público. Por serem iniciais, servem para trazer subsídios à análise da Lei nº 12.651, de 25.05.2012, e devem colaborar para a construção de outras doutrinas concernentes ao tema e aos institutos legais envolvidos.

Doutrina

O Trabalho Intelectual na Era da Informação: Pejotização, Blogs de Consultas e Contratos de Imagem* GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHO Juiz Togado do TRT da 8ª Região, Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Professor de Direito Internacional e do Trabalho da Universidade da Amazônia, Presidente Honorário da Academia Nacional de Direito do Trabalho, Membro da Academia Paraense de Letras, da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, da International Law Association e do Centro per la Cooperazione Giuridica Internazionale.

SUMÁRIO: 1 Os ismos do trabalho e a era da informação; 2 Pejotização; 3 Blogs de consulta; 4 Contratos de imagem; Conclusão.

Preambularmente, devo registrar sinceros agradecimentos aos confrades da Academia Nacional de Direito do Trabalho, Ney José de Freitas, Presidente do TRT da 9ª Região, e Luiz Eduardo Gunther, Diretor da Escola Judicial Trabalhista do Paraná, pelo honroso convite para falar neste seminário sobre direitos da personalidade. * Palestra proferida no Seminário sobre Direitos da Personalidade, realizado pelo TRT da 9ª Região, em Curitiba/PR, a 15 de abril de 2011.

1 OS ISMOS DO TRABALHO E A ERA DA INFORMAÇÃO No mundo, as grandes mudanças geralmente têm como sufixo a expressão ismos. No mundo do trabalho não é diferente, e iniciaram-se com o taylorismo, desenvolvido por Frederick Taylor, pai da administração científica, propugnando pela organização racional do trabalho, a fim de obter acréscimo significativo no nível operacional.

Depois foi o fordismo, de Henry Ford, adotado na sua Ford Motor Company, como modelo de produção em massa implantado no início de 1914, automatizando sua fábrica de veículos, mediante o uso de técnicas tayloristas, como padronização e simplificação.

Seguiu-se o toyotismo, da Toyota, embora criado nos Estados Unidos da América pelo americano Taiichi Ohno, que se identifica como um modo de organização produtiva que ganhou projeção global, com base no príncípio just in time (produzir apenas o necessário).

Mais tarde, o volvismo, criado pelo indiano Emti Chavanmco, na Suécia, aparece como um sistema de administração empresarial altamente informatizado, com a participaçao direta dos trabalhadores e intensa colaboração sindical.

Hoje em dia, costumo dizer que temos o gatismo, de Bill Gates, o criador da Microsoft. Esse tempo pode se identificar como uma nova era, cujo surgimento podemos estar vivenciando. Uma era que pode ser chamada de nuclear ou atômica, ou espacial, ou da informática, ou da informação, ou da Internet, ou da cibernética, ou computadorizada, ou digital, ou virtual, ou midiática. Não importa.

O novo nome será dado pelos mecanismos midiáticos que são influenciados pelos grandes nomes da humanidade presente.

Dizem os estudiosos que, usando a escrita como momento divisório, antes era a pré-história, que registrou a idade da pedra (paleolítico ou da pedra lascada, mesolítico ou da pedra polida, e o período neolítico) e a dos metais (do cobre, do bronze e do ferro). Depois, começou a história, dividida em quatro eras ou idades.

A Idade Antiga, ou Antiguidade, vai da invenção da escrita (4.000 a.C.) até a queda do Império Romano do Ocidente (476 d.C.), passando pelo brilho dos filósofos da Grécia, pelo apogeu de Roma e pelo surgimento do Cristianismo.

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Seguiu-se a Idade Média, também chamada de Era Medieval ou Medievo, que consigna a influência da Igreja Católica romana sobre toda a sociedade e o sistema político, social e econômico caracterizou-se pelo feudalismo, que, incrivelmente, ainda guarda resquícios em alguns lugares do mundo atual, o aviamento praticado na Amazônia brasileira, por exemplo.

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A Idade Moderna pode ter seu início em 1453, quando ocorreu a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, e o término com a Revolução Francesa, em 14 de julho de 1789.

Foi a época dos grandes descobrimentos, da invenção da imprensa, do renascimento e do surgimento do capitalismo, que veio modificar o mundo.

A roda das idades chega na Contemporânea, que seria a atual, começando exatamente na queda da Bastilha. Surge a doutrina social da igreja, o mundo se renova, a indústria evolui, guerras mundiais acontecem, processa-se a descolonização da África negra.

Rigorosamente, bem que a história poderia ser dividida em apenas três fases. A primeira, hoje chamada pré-história, que iria ate

a criação da escrita. A segunda, desse momento até a invenção de Gutemberg. A terceira, quando inventaram o computador. Ou seja, as diversas formas de escrever dividiriam a vida do nosso planeta. Mas isso, porém, não tem maior relevância.

O fato é que, agora, identifico uma nova idade/era que poderá ter seu início fixado, futuramente, como sendo 1945, com as explosões da Bomba H, em Hiroshima e Nagasaki (uma idade nuclear); ou em 1961, quando Yuri Gagarin, a bordo da Vostok I, disse que a Terra é azul; ou em 1969, com a chegada de Armstrong à Lua, a bordo da Apollo 11, afirmando que este é um pequeno passo para um homem, mas um grande salto para a humanidade, na verdade o contrário, face à inexistência de gravidade no satélite (uma era espacial); ou em 1946, quando foi criado o primeiro computador digital, o ENIAC dos cientistas da Electronic Control Company, nos Estados Unidos da América, marcando o início da cibernética e os milagres da informática, alguma coisa como era da Internet, uma verdadeira era virtual, uma era midiática, na qual a rapidez das informações altera até a realidade político-econômica de muitos países, a era da informação para o tema que estou a desenvolver.

Nesse mundo extremamente novo e literalmente rápido, surge o ciberespaço, criado em 1984 por William Gibson, espaço virtual de comunicação no qual não é necessária a presença física do homem, incentivando a imaginação e criando uma imagem anônima, que se comunica com outros internautas. Nesse espaço cibernético, usam-se várias tecnologicas: da Internet, com suas redes sociais e sua linguagem peculiar, a outras, caracterizadoras da portabilidade, como celular, pagers, iPhone, iPods, iPads, e outras “is” e “es” que surgiram e surgirão. Afinal, o que mais se pode?

Ao mesmo tempo, cria-se uma cibercultura e uma ciberlinguagem, um verdadeiro dialeto específico, o internetês, que só conhecem os que costumam acessar a Internet: Twitter e twittar, e-mail, download, diretório, domínio, Facebook, post, deletar, enviar torpedo, servidor, diretório, orkutar, bloquear, PDF, chat, login, logout, logar, link, portal, internauta, conexão, site ou sítio, web, spam, arroba (@), modem, cam, bug. Precisa-se conhecer esse dialeto para ser adicionado na nova vida virtual que passamos a levar.

Ademais, a Internet trouxe outra mudança expressiva, agora na economia, que foi o surgimento de mercados virtuais. As notícias dão conta de que crescem a cada segundo as vendas pela Internet, no chamado e-commerce.

Costumava-se dizer que o que não está nos autos, não está no mundo. Hoje, diz-se: o que não está no Google não está no mundo. Pois bem, foi lá, no Google, que encontrei dados relativos ao 1º semestre de 2010 revelando: “Os consumidores brasileiros movimentaram R$ 6,7 bilhões em compras on-line, alta de 40% em relação aos seis primeiros meses de 2009”.

Prossegue: O Brasil tem hoje cerca de 70 milhões de usuários e os ativos somam quase 40 milhões, segundo levantamento do Ibope. Representa 50% do mercado virtual da América Latina. O tíquete médio das compras on-line no primeiro semestre de 2010 foi de R$ 379,00. As categorias

de produtos mais vendidas no 1º semestre do e-commerce em 2010 foram: livros e assinaturas de revistas e jornais, eletrodomésticos, saúde, beleza e medicamentos, informática, eletrônicos.

Acrescenta: Cerca de 55% dos consumidores que fizeram compras on-line estimulados por redes sociais são mulheres, o que pode indicar que público feminino é mais facilmente seduzido pelas ofertas ou recomendações nesse canal. No comércio eletrônico em geral, a divisão é igual: 50% são homens, 50% mulheres. Em relação à idade, os compradores provenientes de redes sociais são, em média, sete anos mais jovens que os do mercado: 34 contra 41. 14% dos consumidores on-line disseram que começaram, mas acabaram a compra.1

Em 2011, as previsões são, para esse tipo de atividade virtual, mais otimistas. Relatório da J.P. Morgan do início de 2011 destaca que o comércio eletrônico mundial vai crescer, este ano, “680 bilhões de dólares, 18,9%. Apenas nos EUA, crescerá 13,2% (187 bilhões de dólares). Até 2013, o comércio eletrônico chegará a 963 bilhões de dólares”.

O número de consumidores também continua a crescer, com 38% da população fazendo pelo menos uma compra on-line mensalmente. E o número de pessoas que não compra on-line continua a diminuir, foram 12% em 2010, contra 20% em 2007. Consumidores com maior poder aquisitivo compram on-line mais frequentemente, 34% das pessoas que ganham 100,000 dólares ou mais anualmente compram pelo menos 3 vezes ao mês.2

Quais as consequências desse incremento do comércio virtual?

Aumento de produção e o seu imediato corolário: crescimento da oferta de empregos. Tudo pode ser identificado como o hiperconsumo do Homo consumericus de que fala Lipovetsky, como 1 Disponível em: <http://www.avellareduarte.com.br/projeto/conceitos/ ecommerce/ecommerceed.htm>. Acesso em: 25 mar. 2001.

2 Disponível em: <http://www.avellareduarte.com.br/projeto/conceitos/ ecommerce/ecommerceee.htm>. Acesso em: 25 mar. 2011.

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Nesse ciberespaço convivem duas realidades, a real e a virtual, e está em uma cibercidade, que funciona semelhantemente a uma cidade real. A diferença, certamente, fica a conta de diversos fatores: inexistência de fronteiras ou de limites em uma cibercidade, as distâncias são relativas e as comunicações passam a ser instantâneas. Telégrafo, telefone, televisão, rádio... pouco a pouco, tudo vai sendo substituído pela Internet e pelos recursos que ela oferece.

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forma de se obter felicidade 3. O que se constata, sem dúvida, é que as noções de tempo e espaço têm que ser reavaliadas, da mesma forma que os limites entre o real e o imaginário, o próximo e o distante. As lan houses e os cybercafés proliferam no mundo, gerando, por parte do próprio homem, uma tremenda, e às vezes indevida, interferência na vida de todos os homens.

O mundo passou a viver entre o consumismo das pessoas e a competitividade das empresas. Somente os melhores sobreviverão...

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As redes sociais (tipo Twitter, Orkut, My Space, Facebook4) aproximam virtualmente as pessoas. Algumas vezes podem criar danos que ainda não se dimensionou adequadamente: retiram toda a privacidade e a intimidade das pessoas, geralmente por meio de suas próprias atitudes, que postam todos os acontecimentos de suas vidas, pormenores individuais, íntimos, secretos mesmo, sem avaliar o alcance do que estão fazendo.

Especialmente a juventude, integrante da Geração Internet, que compartilha tudo o que faz, ensejando a justificada preocupação de Don Tapscott, de “estar ajudando a destruir o direito básico de ser deixado em paz”5.

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De igual sorte, possuem também expressiva vantagem por outras facilidades que proporcionam. Existe, v.g., uma rede de relacionamento chamada LinkedIn, que é voltada para quem deseja trocar ideias e estabelecer relações de trabalho. Muitas empresas possuem cadastro nesse site e informam sobre a exis3 LIPOVETSKY, Gilles. Felicidade paradoxal. Trad. Maria Lúcia Machado.

São Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 128, passim.

4 Essas quatro redes possuem, cada uma, mais de 100.000.000 de usuários. O Facebook possui 500.000.000 milhões. Disponível em: <http:// pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_redes_sociais>. Acesso em: 25 mar. 2011.

5 TAPSCOTT, Don. A hora da geração digital: como os jovens que cresceram usando a Internet estão mudando tudo, das empresas aos governos.

Trad. Marcello Lino. Rio de Janeiro: Agir Negócios, 2010. p. 83.

tência de vagas de emprego, bem como procuram virtualmente pessoas que queiram trabalhar e as contratam, inclusive para trabalhos a distância6.

Se for indagado, hoje, qual o limite dessa era virtual, certamente poderá ser respondido que é o infinito...

E é justo nesse mundo virtual, cibernético, nessa era atômica, espacial ou informatizada, que surgem indagações paralelas, que, embora não estejam diretamente ligadas às mudanças tecnológicas, são modernidades que vêm surgindo e alterando as questões trabalhistas que passam a ter necessidade de uma nova (re)visão de conceitos.

Penso que tais indagações, no mundo do trabalho, podem girar em torno de critérios de subordinação, controle de jornada de trabalho, fiscalização do meio ambiente de trabalho, considerando, em casos assim, que as condições de prestação de serviços, face os recursos da informática, alteraram-se profundamente, e o trabalho a distância e sua prestação em locais diversos certamente dificultam a obtenção concreta e imediata dessas respostas. Essas abordagens, todavia, não são objeto deste tema.

2 PEJOTIZAÇÃO O assunto que me foi proposto tratar aborda três itens do trabalho nesta idade informatizada que imagino vivermos.

O primeiro ponto refere-se à pejotização no mercado de trabalho. Poderia, resumidamente, dizer que se trata de um meio legal de praticar uma ilegalidade, à medida em que se frauda o contrato de trabalho para descaracterizar a relação de emprego 6 Disponível em: <http://www.linkedin.com/>. Acesso em: 25 mar. 2011. V. também: <http://pt.wikipedia.org/wiki/LinkedIn>. Acesso em: 25 mar. 2011.

existente, mediante a regular criação de uma empresa (pessoa jurídica) que, se regular, só tem mesmo os procedimentos para seu surgimento. No fundo, mascara a verdadeira subordinação jurídica que continua a existir.

Ocorre em qualquer tipo de atividade, e não exclusivamente no trabalho intelectual, embora seja onde há maior incidência.

Caracteriza-se pela exigência dos tomadores de serviços para que os trabalhadores (antes seus empregados, ou mesmo não tendo sido) constituam pessoas jurídicas como condição indispensável para a prestação dos serviços.

viços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.

É exatamente a regra do art. 50 do CCB que permite que se proclame a nulidade de contratação nessa hipótese. Lê-se na norma civil: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica

Não há apenas fraude à legislação trabalhista, inclusive com a inexistência de recolhimento para o FGTS, senão também às normas previdenciárias e tributárias, porquanto se frustram as contribuições para a Previdência Social, de um lado, e os pagamentos de tributos em geral, de outro.

A pejotização é esse abuso da personalidade jurídica, que desvia a sua finalidade e o comando do Código Civil é perfeitamente aplicável ao tema, a partir do parágrafo único do art. 8º da CLT7.

Constatada essa prática, deve ser aplicada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, declarada a nulidade da contratação da pessoa jurídica, proclamada a configuração do vínculo empregatício do trabalhador com o tomador.

Demais disso, a chamada Lei da Super Receita, representada especialmente pela emenda que ficou conhecida como Emenda 3, acrescentava o § 4º ao art. 6º da Lei nº 10.593/2002, para dar-lhe a seguinte redação:

E por que isso? Porque, no direito do trabalho, prevalece o princípio da primazia da realidade, sempre valendo recordar a expressão de Mario de La Cueva, de que o contrato de trabalho é um contrato-realidade. Com efeito, resultando no adimplemento de todos os haveres trabalhistas do período de prestação dos serviços, bem como os respectivos reflexos previdenciários e tributários

Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil:

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de ser-

A regra foi vetada. O veto presidencial ocorreu porque o dispositivo violava o princípio da separação dos Poderes, atribuindo a servidor do Estado competência decisória como se Judiciário

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É certo que o trabalho intelectual pode ser prestado por pessoas jurídicas. O art. 129 da Lei nº 11.196/2005 prescreve:

[...]

7 V. o meu Avaliando o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 69-74.

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§ 4º No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial.

fosse8, e a ele dando poderes para reconhecer ou não a existência de relação de trabalho em geral, inclusive de emprego.

Assim considerando, é inconteste que o fenômeno da pejotização é novo em nosso País e está demasiadamente presente nas relações de trabalho. Por isso, ainda merece aprofundado estudo da doutrina e cuidadoso exame por parte da Justiça brasileira e dos operadores do Direito em geral.

De antemão, porém, como destaquei em 2007, falando em evento similar no Rio de Janeiro, devemos cuidar de elaborar uma Lei da Pejotização, que esteja consentâneo com o momento presente do novo mundo do trabalho, mas que não olvide a condição do trabalhador na relação jurídica que se estabelece.

Observo, neste particular, que, face à informática na vida da humanidade – a rigor, estaria havendo uma desumanização da vida humana, que, lentamente, se torna vida virtual, digital ou coisa do gênero –, aparecem os efeitos colaterais da tecnologia da informação, entre os quais uma redefinição do que seja escritório, porque a portabilidade que lhe é característica transforma o que antes era imóvel em um simples notebook.

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3 BLOGS DE CONSULTA

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O segundo ponto que devo examinar trata de blogs de consulta.

Há pouco, fiz referência a algumas palavras criadas ou aplicadas preferencialmente no trato da tecnologia da informação. Uma delas foi blog. Hoje, existe o blogosfera, termo coletivo que compreende todos os weblogs como uma comunidade ou rede social, com habitantes que se chamam blogueiros, que possuem 8 V. As razões do veto na Mensagem Presidencial nº 140, de 16.03.2007.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/ Msg/VEP-140-07.htm>. Acesso em: 25 mar. 2011.

escrita própria e comentam os blogs uns dos outros, interagindo virtualmente. Apenas 2% dos blogs são em português. A maioria é em japonês (37%) e em inglês (36%).

Mas também há blogs que são verdadeiros diários on-line. Tal elemento pode servir de fundamento para que um empregado que fale mal de seu patrão ou da empresa para a qual trabalhe em seu blog pessoal seja dispensado por justa causa, porque, a meu ver, está caracterizado ato lesivo à honra do empregador praticado pelo empregado (art. 482, k, da CLT)9.

Especificamente quanto aos blogs de consulta, não os vejo como instrumento para caracterizar relação de emprego. Servem, sim, como veículo de informação geral, de livre acesso. Ali podemos saber dos acontecimentos do momento, formar grupos de discussão virtual sobre assuntos de interesse específico de seus integrantes. Na Internet, encontramos vários blogs dessa natureza. Um deles, por exemplo, chama-se Relações de Trabalho, com quase 5.000 membros, possuidor de seis grupos de discussão, que, segundo dados de março de 2011, reunia 497 pessoas interessadas10.

A meu juízo, e até o momento, não identifico relação de emprego em blog de consulta. O máximo seria o acesso liberado por pessoas interessadas em determinado tema para obtenção de certas informações específicas e/ou atualizadas. Além disso, não vislumbro a possibilidade de identificar uma relação de trabalho na qual exista um prestador e um tomador de serviços, e menos ainda de emprego, porque não encontro qualquer subordinação jurídica.

9 “k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;” 10 Disponível em: <http://www.relacoesdotrabalho.com.br/groups/group/list ForContributor?user=2rano7hsd71zz>. Acesso em: 27 mar. 2011.

4 CONTRATOS DE IMAGEM O terceiro ponto que devo cuidar refere-se aos contratos de imagem, geralmente vinculados às atividades de lazer, em geral, e do desporto, em particular. Diretamente com a era da informação não encontro vínculo aparente, porque o uso da imagem da pessoa preocupa por si, e não pela máquina que é utilizada para esse fim (um impresso, uma mensagem pela Internet, um cartaz de rua).

Dispõem os incisos X e XXVIII do art. 5º da Constituição da República: X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]

XXVIII – São assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.

Adiante, enumero cinco casos, ora garantindo direito à indenização por dano moral, ora negando esse direito.

Com direito à indenização por dano moral: 1) trabalhador figurante de um programa de TV que aparecia em papel desagradável (Proc. TST-AIRR-4142-22.2010.5.02.0000, Relª Min. Kátia Maranhão); 2) empregada obrigada a usar uma fantasia para propaganda da empresa veiculada em outros setores, apesar de sua condição religiosa (Proc. TST-AIRR-18840-37.2006.5.03.0035, Rel. Juiz Conv. Flavio Portinho Sirângelo); e 3) empregado obrigado a usar, no local de trabalho, camisetas com determinada propaganda promocional da empresa, sem que tenha dado autorização para esse fim (Proc. TST-AIRR-5567-14.2010.5.01.0000, Relª Min. Rosa Maria Weber).

Em direito à indenização: 1) empregado que aceita tacitamente ser fotografado para fins de propaganda em banners, sem que tivesse sido a ele imposta a tarefa (Proc. TST-AIRR-5902-33.2010.5.01.0000, Rel. Min. Emmanoel Pereira); e 2) empregado de plano de saúde junto com outros colegas de trabalho, se deixa fotografar para fins publicitários, simulando atendimento a clientes (Proc. TST-AIRR-19228-76.2010.5.04.0000, Rel. Min. Fernando Eizo Ono).

O que se cuida é de contrato de licença de uso de imagem, atingindo, sobretudo, os desportistas, e, de modo especial, os atletas profissionais de futebol.

Ou seja, a imagem do trabalhador comum, como o caso de um modelo que, empregado de uma agência de propaganda, é dispensado posteriormente, o uso de sua imagem poderá permanecer se o contrato de trabalho fez essa previsão. Ausente a regra, havendo dispensa, não mais será lícito a empresa utilizar a imagem desse trabalhador.

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Com efeito, levando em conta que o direito à imagem é inviolável (art. 5º, X, da CR/1988), devemos considerar que apenas o seu titular é a pessoa que pode usar livremente sua própria imagem ou impedir que outros a utilizem. O direito à própria imagem é inalienável e intransmissível, uma vez que não há como dissociá-lo de seu titular. É daí que possui duplo conteúdo: moral (decorrente da personalidade) e patrimonial (não pode ser objeto de exploração econômica por terceiros).

seu mérito apreciado pelo col. TST porque envolve reexame de matéria de fato, e há o óbice da Súmula nº 126 daquela Corte.

Existem, porém, outros casos, alguns inclusive examinados pela Justiça do Trabalho. A maioria, no entanto, não chega a ter

Como já ressaltei, o tema envolve mais e sobretudo os praticantes de desportos em geral e de futebol em particular.

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A esse respeito, proferi palestra, em 2007, no Rio de Janeiro, na qual assinalei minha opinião acerca do tema11. Usarei, em parte, alguns dos argumentos ali expendidos para demonstrar minha opinião.

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Duas coisas devem ser distinguidas claramente: o contrato de trabalho de atleta profissional de futebol do contrato de licença de uso de sua imagem. O primeiro é de relação de emprego, regido pelo art. 3º da CLT, e o segundo é de natureza civil, cuidando do uso sua da imagem e, como tal, trata-se de um direito personalíssimo e negociado diretamente entre o jogador com a entidade desportiva, em condições, valores e regras livremente estipulados entre as partes, geralmente tratando da imagem do atleta fora do campo, em camisetas, álbuns, posters, banners, cartazes, etc.

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rante 20% do preço da autorização para distribuição entre os atletas, e, antes já figurava no art. 5º, XXVIII, a, da Constituição, prevendo: “a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas”.

Costuma-se ressaltar que o contrato de licença de uso de imagem decorre da exploração da imagem do atleta fora da sua atividade regular, isto é, fora de competições, e que seria um ajuste autônomo, inconfundível com o contrato de trabalho.

Embora seja certo que valor pago pelo uso da imagem não é, regra geral, salário, não servindo, à primeira vista, de base de cálculo para recolhimentos previdenciários, férias, FGTS e 13º salário, entre outros, há dois pontos que podem ser ressaltados.

O direito de arena é a exibição do jogador em apresentação pública. Ou seja, no direito de arena está incluído o direito de exibir a imagem do atleta enquanto tal, e no exercício pleno da atividade, ou seja, coletivamente, como parte de um grupo. É a expressa previsão do art. 42 da Lei nº 9.615/199812, que ga-

O primeiro diz respeito ao uso indevido da imagem do atleta, isto é, fora dos limites do direito de arena e inexistindo contrato de uso de imagem, tema que pode ser aplicado para qualquer outro tipo de atividade, seja envolvendo empregado, seja cuidando de pessoa comum, seja tratando de qualquer outra profissão.

11 V. o meu Avaliando o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 71-2.

12 “Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.

Em circunstância tal que, quem se estiver sentindo lesado, poderá ajuizar ação visando receber indenização correspondente, conforme a regra inserta no art. 20 do Código Civil em vigor (Lei nº 10.406, de 10.01.2002), que diz:

§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo.

§ 3º O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.”

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Essa regra presta-se a qualquer tipo de contrato e a qualquer espécie de relação jurídica, inclusive em matéria trabalhista, por força do parágrafo único do art. 8º da CLT.

CONCLUSÃO Jeremy Bentham concebeu, em 1791, o Panóptico, um centro penitenciário no qual de ponto específico os prisioneiros poderiam ser observados sem que percebessem.

Hoje, podemos falar em estado panóptico. Melhor ainda, em estado panóptico virtual. Em nome da segurança e da fiscalização, invade-se a privacidade e a intimidade das pessoas, inclusive dos trabalhadores.

13 Um registro interessante: bastante expressivo o número de ações trabalhistas contra clubes de futebol no Brasil. A informação colhida na Internet assinala a existência de 2.821 processos na Justiça do Trabalho. Os três primeiros lugares pertencem ao Rio de Janeiro. O campeão é o Botafogo, que responde por 723 processos, seguido pelo Fluminense, com 662 e pelo Flamengo, com 534. Os 10 campeões são: 1. Botafogo de Futebol e Regatas – 723 processos; 2. Fluminense Football Club – 662; 3. Clube de Regatas do Flamengo – 534; 4. São Paulo Futebol Clube – 293; 5. Clube de Regatas Vasco da Gama – 286; 6. Sociedade Esportiva Palmeiras – 266; 7. Sport Club Corinthians Paulista – 244; 8. Clube Atlético Mineiro – 213; 9.

Santos Futebol Clube – 152; 10. Cruzeiro Esporte Clube – 23. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/35061,1>. Acesso em: 18 jun. 2007.

Não são raras as denúncias dessa natureza. Existem escutas telefônicas, mecanismos de vigilância virtual destinados a proteger pessoas e patrimônios.

E edifícios ditos inteligentes com câmeras de vídeo colocadas em pontos estratégicos e cartões magnéticos que controlam todos os passos de uma pessoa dentro de um estabelecimento, fazendo verdadeira radiografia das atividades de um ser humano em um dado local durante um determinado período. As câmeras mostram as imagens, os cartões revelam os caminhos e o tempo utilizado.

As pessoas são vigiadas nos locais públicos e nos privados.

Chegamos a tal ponto que nas ruas foram colocadas câmaras, os chamados olhos de águia, e todos somos vigiados. Basta ir à São Paulo, Curitiba, Londres ou Santiago do Chile, por exemplo. Privacidade e intimidade, que são indispensáveis para a consagração do respeito à dignidade da pessoa humana, são ordinariamente violados.

E a televisão vem produzindo coisas dessa espécie. Nos últimos 11 anos, no Brasil, milhões de pessoas ficam horas a fio diante dos seus transmissores assistindo a um programa absolutamente desnecessário, profundamente agressivo, eminentemente ofensivo à cultura mais medíocre das pessoas mais analfabetas.

Horas e horas, às vezes pagando taxas para assistirem cenas picantes, debruçam-se em frente a seus televisores para perder tempo com os reality shows, que, conquanto rendam bons lucros para os produtores, não serve para nada no sentido de melhorar cultura, condição social, conhecimentos ou educação do sofrido povo brasileiro, como de qualquer povo. Ou programas de grande audiência dedicando todas as suas horas para exibição de técnicas para invadir uma escola e matar aleatoriamente dezenas de estudantes, como as que recentemente foram mostradas para todo o Brasil, um lamentável incentivo a práticas altamente condenadas por todos.

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O segundo ponto é quando o contrato de licença de uso de imagem apenas serve como elemento para mascarar o contrato de trabalho. Não raras vezes se utilizam desse artifício (uso de imagem) como meio para, pretendendo caracterizar um contrato de natureza civil, fazer o trabalhador receber mais pelo uso de sua imagem do que pelo trabalho para o qual foi efetivamente, como direito de arena. O col. TST entendeu que, em casos dessa natureza, o contrato de uso de imagem é nulo, passando o quantum que o trabalhador recebia a esse título a fazer parte de sua remuneração para todos os fins (Proc. TST-RR 557-2003.023.04.00.3, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho)13.

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É o estado do bem estar saindo de cena para dar lugar ao estado panóptico, típico dos regimes totalitários e das sociedades repressivas, nas quais a vida de todo mundo é invadida e violada, nas quais o direito de cada qual é suprimido pela violação da sua intimidade e da sua privacidade, uma espécie de espionagem pessoal, certamente mais grave do que a industrial, porque se esta atinge dado empreendimento, aquela é verdadeiramente difusa e, pelo rumo que está tomando, certamente incontrolável.

A tecnologia de informação certamente tem grande influência na vida do homem e, entre os muitos problemas que surgem, há o da personalidade que existe para o ser humano real. E indaga-se: pode-se falar em personalidade para o ser virtual?

Os estudiosos darão, um dia, a resposta.

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De outro lado, há grave problema de inserção do trabalhador no mercado de trabalho. Aumentou e muito o desemprego estrutural, que também podemos chamar de virtual, e já se pode falar em uma infomarginalidade, que é a exclusão social laboral digital.

Ora, a Constituição brasileira, no art. 7º, XXVII, propugna pela proteção contra a automação. Pouco ou nada tem sido efetivamente realizado. Porém, quando o art. 205 do Texto Magno consagra que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”, resulta daí que educação se inclui na atividade sindical, ou seja, os sindicatos também possuem esse dever de colaborar com o Estado e a família, em benefício da categoria que representam, e, mais especialmente, dos seus associados.

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Ademais, a atividade econômica, que é assumida pelo empregador (art. 2º, caput, da CLT), deve valorizar o trabalho humano e

proporcionar uma existência digna, concorrer para o pleno emprego. Assim, o caput e o inciso VIII do art. 170 da Constituição.

Do lado do trabalhador, devem ser esperadas lealdade e fidelidade ao empregador, como se deduz do art. 482, g, da CLT, ao tratar de violação de segredo da empresa. É daí que o poder diretivo pode incluir o controle dos meios da tecnologia da informação, a fim de verificar uso indevido da Internet e seus recursos, inclusive correio eletrônico, assinalando, porém, nesse aspecto, que a leitura dos textos das correspondências virtuais, a meu ver, é defeso ao patrão, por violar a privacidade e intimidade do trabalhador, indispensáveis para dignidade humanaEste, entretanto, é tema que apenas tangencio, porque não é objeto desta exposição.

Por tudo o que referi, almejo que o futuro do trabalho, e do Direito do Trabalho, atenda as expectativas da sociedade. Imagino que o mundo pode ser mais valorizado por todos os habitantes do planeta, inclusive nós, brasileiros.

A vida, escreveu Saramago, é breve, mas cabe nela muito mais do que somos capazes de viver. Com efeito, e nessa linha de pensamento, penso que está na hora de começar a rever certos conceitos e alguns objetivos. Mais que concorrência e consumo, a felicidade pode ser alcançada de muitas maneiras.

O que precisamos, todos, é valorizar a vida, respeitar o ser humano, construir e não destruir. Essa missão é comum: do mais poderoso ao mais humilde, dos homens e das mulheres, dos Magistrados e dos jurisdicionados. Ninguém pode fugir a essa tarefa. Dessa forma, chegaremos à paz que todos desejamos.

Afinal, como aprendemos quando ingressamos na Justiça do Trabalho, a obra da Justiça é a paz! Assim seja!

Doutrina

Mandados Expressos de Criminalização e Função Positiva do Bem Jurídico-Penal: Encilhando o Leviatã

estatal. Ao fim, conclui-se pela legitimidade dos mandados expressos de criminalização e por sua perfeita congruência com o estado atual da teoria dos direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE: Mandados expressos de criminalização; função positiva do bem jurídico-penal; princípios da dignidade e necessidade de pena; teoria dos direitos fundamentais.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Mandados expressos de criminalização e função positiva do bem jurídico; 2 Princípios da dignidade e da necessidade penal; 3 Notas conclusivas; Referências.

CLEOPAS ISAÍAS SANTOS

Doutorando e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra e em Ciências Criminais pela Universidade Estácio de Sá, Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Escola Superior do Ministério Público do Maranhão, Professor da Pós-Graduação em Direito do Consumidor da Universidade CEUMA, Professor da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB, Professor da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul e da Academia Integrada de Segurança Pública do Estado do MA, Delegado de Polícia.

RESUMO: O presente ar tigo identifica e discute uma das facetas do Estado enquanto não exclusivamente “inimigo”, ou seja, enquanto não apenas agressor dos direitos fundamentais dos cidadãos, mas como garantidor da sua não afetação. Para tanto, optou-se pela análise dos chamados mandados expressos de criminalização, por meio dos quais o constituinte exige do legislador ordinário a tutela penal de certas condutas, com intensos reflexos na teoria do bem jurídico-penal, especialmente no que tange à sua função positiva e aos princípios político-criminais da dignidade e necessidade de pena, que legitimam aquela intervenção

INTRODUÇÃO Algumas questões, aparentemente bem conhecidas e até exaustivamente analisadas, não raras vezes, precisam ser expostas a uma nova luz, reformuladas como problema, para que novos aspectos possam ser visualizados. Uma tal problematização pode evidenciar um caso em tese limitado e de interesse secundários como um fenômeno de epicêntrica importância para todo o âmbito de estudo que se busca desenvolver1.

Acredita-se que a legitimidade de uma possível função positiva do bem jurídico-penal seja uma dessas questões. Isto é, a possibilidade de o bem jurídico-penal servir não mais apenas como limite da atuação estatal na criminalização de condutas que não possuam um bem jurídico digno e necessitado de pena, como tradicionalmente aceito pela doutrina penalística, mas também como fundamento de tal intervenção, inclusive com a exigência do constituinte, dirigida ao legislador, de criminalização de determinadas condutas, fenômeno 1 BAKHTIN, Mikhail (Volochínov). Marxismo e filosofia da linguagem. São Paulo: Hucitec, 2010. p. 148-149.

que se mostra comum nas Constituições Democráticas do segundo pós-guerra, inclusive na brasileira, em diversos âmbitos, a exemplo das condutas ofensivas ao meio ambiente, que serão aqui tomadas como trilo da discussão que segue.

1 MANDADOS EXPRESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO E FUNÇÃO POSITIVA DO BEM JURÍDICO

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Com efeito, a CF/1988, no art. 225, § 3º, dispõe que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Ou seja, o Estado passa a ser obrigado a punir criminalmente os atos ofensivos ao meio ambiente. É o que se convencionou chamar-se mandado expresso de criminalização 2-3. As questões que se colocam imediatamente são as seguintes: Está o Estado obrigado a legislar em matéria penal? A exigência constitucional de tutela penal de um bem

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2 Esta é uma discussão relativamente nova para a doutrina penal, vez que a teoria dos direitos fundamentais e a teoria dos princípios, substratos sobre os quais o tema se desenvolve, surgem no campo do direito constitucional, mais especificamente, no movimento que se convencionou chamar Neoconstitucionalismo. No Brasil, tratando do Neoconstitucialismo, cf.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito>. Acessado em 02 mar. 2009.

3 Interessante abordagem sobre os mandados expressos de criminalização na CF/1988, entre os quais, os relativos às condutas que ofendem o meio ambiente, cf. GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 287-294, maxime p. 292; e FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. maxime p. 84.

jurídico limita-se ao Legislativo ou também alcança o Executivo e o Judiciário?

A primeira questão mostra-se relevante na medida em que a admissão de um dever de legislar penalmente em matéria de crueldade parece ser incompatível, vez que com ela contrária à chamada função negativa4 do bem jurídico, assim também com a noção de subsidiariedade do Direito Penal, considerado legítimo, segundo a tradição liberal que chegou aos dias atuais, apenas quando se mostrar como a ultima ratio do sistema de controle social.

Com efeito, o princípio do bem jurídico foi concebido, desde a teoria da proteção de direitos subjetivos de Feuerbach, que o antecedeu historicamente, para servir de limite negativo à intervenção penal do Estado. Ou seja, o bem jurídico era usado não para dizer ao legislador o que deveria ser protegido pelo Direito Penal, mas para indicar-lhe aquilo que não poderia sê-lo, de tal forma que com isso se evitava a proibição de meros valores morais. Mais precisas e autorizadas, neste contexto, são as palavras de Hassemer, o qual é categórico ao afirmar que “este principio no ha contenido de criminalizar toda conducta que lesione un bien jurídico, sino que, por el contrario, ha prescrito extraer de la ley toda conminación penal que no se pueda referir a una lesion o puesta en peligro de un bien jurídico”5.

Nesse sentido, nota-se que a função negativa do bem jurídico está muito mais relacionada aos limites do poder punitivo estatal do que à sua legitimação, até porque em plena harmonia com 4 Sobre isso, cf HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoria de la imputación en derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 34; e HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal? In: HEFENDEHL, Holand (Ed.). La teoria del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmáticos? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 96.

5 HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?, p. 98.

Por outro lado, com a existência de mandados expressos de criminalização, o bem jurídico deixa de ter apenas uma função negativa e passa a exercer, também, uma função positiva, na medida em que o constituinte já estabelece previamente a necessidade de tutela penal de determinados bens jurídicos, diretamente relacionados aos direitos fundamentais. Este fenômeno decorre de outro, certamente dos mais relevantes, ocorrido nos últimos anos, no âmbito da dogmática jurídica, qual seja, a chamada constitucionalização do Direito, a qual consolidou um dos mais significativos processos de reestruturação dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, ao reconhecer, como princípio interpretativo, a supremacia das Cartas Constitucionais, em razão da qual toda a ordem jurídica tornou-se aberta à irradiação ou à filtragem das normas constitucionais8 e, de modo particular, dos direitos fundamentais por elas garantidos9.

6 Idem, ibidem.

7 Sobre a subsidiariedade do Direito Penal, cf. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 2004. p. 28.

8 Expressão de SCHIER, Paulo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Crítica Jurídica: Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho, Curitiba: Unibrasil, n. 24, passim, 2005.

9 SANTOS, Cleopas Isaías. A prisão em flagrante no projeto de reforma total do Código de Processo Penal e sua ressonância nos direitos fundamentais

A referida contradição, no entanto, é apenas aparente. Com efeito, a função negativa do bem jurídico nasce em um momento histórico em que era absolutamente justificável a limitação do poder punitivo estatal, especialmente frente aos direitos individuais, ou seja, os chamados direitos civis e políticos, ou de primeira geração, típicos de um Estado Liberal. Não por outra razão que a raiz da teoria do bem jurídico deu-se sob a forma de defesa de direitos subjetivos. Não havia sentido, naquele momento histórico, falar-se em direitos positivos. O que se esperava, a todo custo, era o afastamento do Estado dos direitos dos cidadãos. Em síntese, com o fortalecimento da perspectiva positiva dos direitos fundamentais, em que esses deixaram de ser simples forma de defesa contra os arbítrios do Estado, surge uma nova face do bem jurídico, qual seja, a sua função positiva, que se dá especialmente por meio dos chamados mandados expressos de criminalização.

Maior densidade ganhou esta perspectiva especialmente a partir da teoria dos princípios, que tem na referencial obra de Alexy10 sobre o tema a sua maior expressão. A partir do princípio da proporcionalidade, com a sua tríplice estrutura dogmática (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e sua dupla face (proibição de excesso e proibição de proteção deficiente), passou-se a ter novos referenciais normativos para a verificação da legitimidade da intervenção penal. Quanto à proibição de excesso (Übermaβverbot), esta representa, sem qualquer ajuste, a função negativa clássica do bem jurídico, ao do imputado. Revista Jurídica, n. 393, p. 100, jul. 2010. Nesse contexto, e indo além do afirmado, Paulo Ferreira da Cunha (A constituição do crime: da substancial constitucionalidade do direito penal. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 90) assere que “não se trata apenas do conhecido fenómeno de constitucionalização do Direito Penal, mas do reconhecimento do mesmo como matéria que, não sendo de Direito Constitucional proprio sensu, é juridicamente constitucional, ou fundante”.

10 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008.

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a clássica concepção dos direitos fundamentais como direitos de defesa6. Dessa forma, a função negativa do bem jurídico, ao servir como limite ao legislador penal, acabava por selecionar apenas as condutas que ofendessem, mediante lesão ou exposição a perigo, bens jurídicos considerados essenciais para o livre desenvolvimento dos indivíduos e para o bom funcionamento social, de maneira que ao Direito Penal era reservado um papel subsidiário em relação às outras formas de controle social. Em poucas palavras: a legitimidade do Direito Penal estava condicionada a sua natureza subsidiária7, ou seja, por seu atributo de ultima ratio do sistema de controle social.

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passo que a proibição de proteção deficiente (Untermaβverbot) serve de substrato teórico para a função positiva do bem jurídico.

Segundo Hassemer, ambos os princípios estão “en condiciones de reconstruir desde el punto de vista del Derecho constitucional las tradiciones del Derecho penal en cuyo centro se encuentra el bien jurídico, ya que representan los dos polos que determinan el derecho de intervención estatal conforme a la Constitución”11.

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Aqui ainda se poderia questionar se a admissão de um mandado expresso de criminalização não feriria a condição de ultima ratio do Direito Penal, ao mesmo tempo em que o transformaria na prima ratio ou até mesmo na única ratio, como se pronunciava Hassemer12. Isso, contudo, não procede. Vale evidenciar que o próprio Hassemer mudou o seu posicionamento no último trabalho mais significativo dedicado ao tema13.

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O que o legislador constituinte faz, ao determinar a necessidade de criminalização de certos bens jurídicos, é o mesmo que o legislador penal sempre fez, ou seja, escolher seletivamente os bens jurídicos mais importantes. A única diferença que se poderia revelar diz com a antecipação dessa necessária intervenção penal, feita agora no âmbito da Constituição. Afinal, o constituinte também é legislador, legitimado democraticamente tanto quanto o ordinário. O que passa a existir, com a proibição de proteção deficiente, por meio de mandados expressos de criminalização, é a ratio necessária da intervenção penal. De fato, nos casos de mandados expressos de criminalização, o próprio constituinte faz o juízo de adequação e de necessidade da intervenção penal, relegando ao legislador ordinário apenas a análise da proporcionalidade em sentido estrito14.

11 HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?, p. 98.

12 Idem, p. 51.

13 Idem, especialmente nas p. 101 e 102.

14 Referindo-se ao estreito campo de atuação do legislador, Gregor

Buscando um fundamento para os mandados expressos de criminalização previstos em muitas Constituições, entre as quais, a italiana, a alemã, a portuguesa, a espanhola e a brasileira, Marinucci e Dolcini questionam: “Por que razão é que as Constituições antecipam, algumas vezes, valorizações político-criminais, normalmente remetidas às escolhas discricionárias do legislador ordinário?”15 (itálico no original), ao que respondem imediatamente: “A resposta emerge, não só da experiência histórica, mas também dos projectos e dos objectivos que os vários países se propunham no momento em que se outorgavam uma nova Constituição”16 (itálico no original). O exemplo do mandamento constitucional de criminalização da crueldade contra animais mostra-se, de fato, como justificado pelos critérios estabelecidos pelos autores italianos supramencionados.

Importa destacar, ainda, em resposta à segunda indagação feita supra, que, nas hipóteses de exigência constitucional de criminalização, esse dever de proteção jurídico-penal não se limitará ao Poder Legislativo, mas se irradiará por todos os Poderes, alcançando, pois, o Executivo e o Judiciário. Ao Poder Legislativo competirá a edição, se inexistente, ou a manutenção da lei dirigida à proteção exigida. O Executivo, por sua vez, deverá tomar todas as medidas necessárias ao exercício daquele direito Staechelin (¿Es compatible la “prohibición de infraprotección” con uma concepción liberal del Derecho Penal? In: La insostenible situación del derecho penal. Granada: Comares, 2000. p. 289) afirma ser a proibição de proteção deficiente “el límite inferior de la liberdad de valoración del legislador”. Nessa mesma senda: Luciano Feldens (Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 93) assere que “devemos extrair da proibição do excesso a medida máxima, e da proibição da proteção deficiente a medida mínima da atuação legislativa, centrando-se a zona de discricionariedade do Poder Legislativo entre a medida máxima e a medida mínima”.

15 DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos. Revista Portuguesa de Ciências Criminais, n. 4, p. 173, 1994.

16 Idem ibidem.

E foi no cumprimento da mencionada exigência constitucional que o legislador penal proibiu, por exemplo, a conduta de crueldade contra animais, descrita no art. 32, caput e § 1º, da Lei nº 9.605/199818.

Tomando para análise apenas o § 1º desse dispositivo, observa-se claramente que o legislador ordinário, não obstante cumpra a exigência constitucional de criminalizar a crueldade contra animais, inclusive quando praticada por cientistas, professores ou outros profissionais que porventura utilizem animais em experiências, fê-lo de modo ponderado, vez que somente considera crime a conduta praticada por esses profissionais, que, em regra, possuem o direito fundamental à livre pesquisa e ensino, quando existirem recursos alternativos à utilização de animais.

Não obstante esta compreensão do que seja recursos alternativos19 pareça óbvia e intuitiva, diante do contexto que aqui se 17 FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal, p. 79-80.

18 “Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.”

19 O tema é densificado em SANTOS, Cleopas Isaías. Experimentação

desenvolve o tema, o Poder Executivo, em claro descumprimento do dever constitucional de proteção dos animais contra crueldade, editou o Decreto nº 6.899/2009, regulamentando a Lei nº 11.794/2008 (experimentação animal), e, como mencionado, o mesmo considera, no art. 2º, inciso II, como métodos alternativos não só os métodos que dispensam o uso de animais (a, b e d), como também os que reduzem o número dos animais utilizados ou eliminam ou diminuem o seu desconforto (c e e).

Assim, compreender “recursos alternativos” da forma como previsto no art. 2º, II, do Decreto nº 6.899/2009 feriria o princípio da proporcionalidade, o qual proíbe não apenas o excesso (Ubermaβverbot), mas também a proteção deficiente (Untermaβverbot).

2 PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE E DA NECESSIDADE PENAL Nem todo bem jurídico, entretanto, é coroado com a proteção do Direito Penal. Para que esse flerte ocorra, é necessário que ele possua algo mais, aquilo que o diferencie de outros bens jurídicos, que o individualize, que o faça visível e selecionável pelo Direito Penal ou mesmo pela Constituição. É preciso, enfim, que ele possua um fator especializante para que seja elevado à categoria de bem jurídico-penal. Somente com o selo da dignidade penal um bem jurídico merecerá legitimamente a tutela mais radical do Direito. Esta exigência se justifica pelo caráter fragmentário desse campo do ordenamento jurídico, decorrente da sua natural constituição subsidiária. Ou seja, “somente se animal e direito penal: bases para a compreensão do bem jurídico-penal dignidade animal no crime de crueldade experimental de animais (artigo 32, § 1º, da Lei nº 9.605/1998). Dissertação de Mestrado em Ciências Criminais pelo Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Porto Alegre, 2011.

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já tutelado em uma norma penal, inclusive a complementação, por meio de atos normativos, de uma norma penal em branco.

Por fim, ao Judiciário caberá a “prestação de uma tutela judicial efetiva, consistente na apreciação da causa penal em tempo hábil e razoável (art. 5º, inciso LXXVII, da CF) e, em sendo o caso, na punição de uma ofensa (a um direito fundamental) submetida à sua avaliação”17.

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podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se”20, como leciona Roxin. Assim, não é permitido ao Direito Penal sair por aí colhendo todo e qualquer bem jurídico que encontrar e lhe reservando a sua sombra, em uma verdadeira promiscuidade relacional.

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A dignidade penal, portanto, revela-se como um valioso instrumento de política criminal a balizar a escolha dos bens jurídicos merecedores de resguardo penal, o que se dá, evidentemente, no seu ethos próprio, que é a sociedade. É nos anseios e valores sociais que o legislador, constituinte ou ordinário, encontra o manancial de bens jurídicos a serem selados pela dignidade penal21, o que é materializado, posteriormente, por uma lei penal, em respeito ao imperativo do princípio da legalidade, herança inabandonável da ilustração.

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Embora não pareça, a asserção do caráter subsidiário do Direito Penal continua plenamente válida, mesmo em tempos de neoconstitucionalismo, onde a supremacia da Constituição provoca uma inarredável irradiação da força normativa dos seus princípios, máxime dos direitos fundamentais, a todo o ordenamento jurídico, e, portanto, ao jurídico-penal, ao ponto mesmo de gerar, como se viu, uma exigência ao legislador penal de criminalização de determinadas condutas que ofendam certos bens jurídicos com assento constitucional, a exemplo da “dignidade animal”. Isso porque, mesmo nos casos de mandados expressos de criminalização, não se dispensa a seletividade do Direito Penal. Apenas ela é feita pelo próprio constituinte, e 20 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, p. 28.

21 Segundo Luiz Regis Prado (Bem jurídico-penal e constituição. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 94), “a dignidade de proteção de um bem se contempla segundo o valor conferido ao mesmo pela cultura”.

não pelo legislador penal ordinário. Nestes casos, portanto, ao fazer uma tal exigência, a Constituição se antecipa ao legislador penal, elevando à sede constitucional a dignidade penal de determinados bens jurídicos.

Nesse contexto, vale assinalar que a doutrina penal vive um momento de relativo consenso acerca do papel da Constituição como parâmetro normativo da seleção dos bens jurídicos dignos de tutela penal22. Feldens chega mesmo a identificar uma tríplice afetação do Direito Penal pela Constituição, em uma relação que o autor chama de axiológico-normativa, por meio da qual esta serve de limite material, fonte valorativa e fundamento normativo daquele23. E com razão, afinal, vale repetir, qualquer bem jurídico que venha a ser tutelado penalmente será submetido, inevitavelmente, ao filtro constitucional, podendo e devendo, mediante controle de sua constitucionalidade, ser expurgado do ordenamento jurídico, ou, no mínimo, a ele conformado, em caso de incompatibilidade.

Os bens jurídicos dignos de tutela penal são, assim, seguindo a lição de Sporleder de Souza, aqueles de “indicação constitucional específica ou aqueles que se encontrem em harmonia com a noção de Estado de direito material”24. Ou, de forma mais contundente, na valiosa lição de Figueiredo Dias, é somente na relação de mútua referência que se estabelece por analogia material e não por identidade entre a ordem constitucional e o Direito Penal que um bem jurídico acesse a sua indispensável 22 DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos, p. 194; CUNHA, Paulo Ferreira da. A constituição do crime, p. 89; SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética humana: contributo para a compreensão dos bens jurídicos supraindividuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 144; PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição, p. 94.

23 FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal, p. 34.

24 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética humana, p. 144.

dignidade penal, ascendendo, portanto, à categoria de legítimo bem jurídico-penal25. Isso decorre naturalmente do fato de a Constituição materializar um certo consenso prévio a toda a legislação, inclusive a penal26.

do penalista afirma que “condutas que se mostrem inofensivas a bens estritamente jurídico-penais não possuem danosidade social e por consequência, não há dignidade penal para que sejam criminalizadas”29.

A previsão constitucional de um determinado bem jurídico, entretanto, não significa, necessariamente, que o mesmo possua dignidade penal. De forma mais didática: o assento constitucional de um bem jurídico demonstra, como regra, apenas um caráter indiciário de merecimento de pena. Até porque a Constituição é recheada de valores morais, de toda ordem, e a criminalização de um desses valores, se exclusivamente moral, não seria legítima, embora se encontre em sede constitucional.

Como regra, caberá ao legislador penal a decisão acerca da sua dignidade penal. Somente quando for o caso de mandado expresso de criminalização é que o referido status constitucional gerará certeza, não mais apenas indício, da dignidade penal do bem jurídico a ser tutelado.

Ocorre que, segundo se entende, e como é possível inferir do que ficou dito anteriormente, nesses casos, a danosidade social, resultado da ofensividade30 a bens jurídico-penais, é presumida pelo constituinte, razão pela qual os mandados de criminalização aparecem apenas raramente e exclusivamente em relação àqueles valores mais caros à sociedade. Que fique claro: não se está aqui discordando da necessidade de averiguação da danosidade social de um bem jurídico para que ele tenha dignidade penal. Ao contrário, ao se afirmar que uma tal danosidade é presumida nos casos de mandado expresso de criminalização, afirma-se também, a contrario sensu, que nas demais situações, que são a maioria, onde o legislador penal fica livre da determinação do constituinte, a averiguação da danosidade social será indispensável.

25 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 120.

26 FIANDACA, Giovani. O bem jurídico como problema teórico e como critério de política criminal. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 89, n. 776, p. 413, jun. 2000.

27 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética humana, p. 144.

28 Idem, p. 145.

Ainda sobre o princípio da dignidade penal, vale ressaltar as importantes funções político-criminais que esse princípio exerce tanto na hierarquização dos bens jurídico-penais, vez que apto a estabelecer graus diversos de importância31 entre eles, quanto 29 Idem, p. 146.

30 Sobre o princípio da ofensividade, cf. MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di diritto penale. 3. ed. Milano: Giuffre, 2001. maxime p. 649-613; MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale. Padova: Cedam, 2009. p. 181-225; COSTA, José de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra, 2000. maxime p. 620 e ss; e, no Brasil, as referenciais obras de Fábio D’Ávida: D’ÁVILA, Fábio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos próprios: contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico.

Coimbra: Coimbra, Stvdia Ivridica, 2005; D’ÁVILA, Fábio Roberto. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

31 DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos, p. 191 e ss.

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Nesse contexto, e exclusivamente no que tange à exigência constitucional de tutela penal, discorda-se de Sporleder de Souza, para quem o critério constitucional, embora seja importante para a delimitação e o embasamento do objeto de tutela, “não basta e nem é suficiente para aferir-se o princípio da dignidade penal ou merecimento de pena”27. Segundo esse autor, “faz-se necessário ainda o exame de um outro elemento de cunho empírico-social denominado danosidade social para dar-se por completo o princípio da dignidade penal”28. Por fim, o menciona-

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na determinação das formas e modalidades de condutas criminalizáveis (ação/omissão, dolo/culpa, consumação/tentativa, dano/perigo)32.

Identifica-se na dignidade penal uma dimensão axiológica ou de legitimidade, e, na necessidade penal, uma dimensão pragmática, utilitarista ou da eficácia da punição35.

Se, por um lado, como se viu, um bem se perfaz jurídico-penal a partir da aquisição do selo da dignidade penal; por outro, isso não é suficiente para legitimar a intervenção penal do Estado na proteção de um tal bem. É ainda necessário outro critério, além da dignidade penal, exigível para que um bem jurídico seja legitimamente protegido pelo Direito Penal. Este critério é o da necessidade ou carência33 de tutela penal. Segundo este princípio, não basta que um valor seja digno de tutela penal, é preciso ainda que a sua tutela por outros meios de controle social ou mesmo por outros ramos do Direito não seja suficiente para garantir-lhe máxima proteção. O princípio da necessidade determina, portanto, que somente a intervenção penal pode garantir, de forma mais potencializada, o bem jurídico-penal.

A dignidade e a necessidade penal de um bem jurídico podem ser representadas, em uma perspectiva constitucional, pelos critérios da adequação e da necessidade, ambos integrantes da já referida arquitetura dogmática do princípio da proporcionalidade, de inegável aplicação paramétrica na atividade legislativa e jurisdicional.

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Em verdadeira síntese acerca da ratio das normas constitucionais que impõem ao legislador penal a criminalização de certas condutas, Marinucci e Dolcini identificam aquela razão em uma dupla ordem de considerações:

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A importância atribuída ao bem ou aos bens contra os quais se dirige o facto a incriminar e a necessidade do recurso à pena, considerada como instrumento capaz de assegurar ao bem uma tutela eficaz. O legislador constituinte procedeu, pois, ao estabelecer as obrigações expressas de incriminação, com os habituais e adequados critérios político-criminais – merecimento e necessidade de pena – nos quais se inspira o legislador ordinário para as suas escolhas incriminadoras.34 (grifo no original) 32 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética humana, p. 151.

33 Expressão de DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal, p. 127.

34 DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos, p. 172-173.

A exigência constitucional de criminalização da crueldade contra animais, para se limitar apenas ao exemplo que guiou esta análise, portanto, já demonstra, prima facie, e a um só tempo, a adequação e a necessidade de tal medida para proteger o respectivo bem jurídico. Somente a proporcionalidade em sentido estrito é delegada ao Legislativo, bem como aos demais Poderes, evidentemente.

3 NOTAS CONCLUSIVAS Do exposto, pode-se constatar que historicamente a teoria do bem jurídico exerceu um importante papel na contenção dos arbítrios do poder punitivo estatal, fenômeno identificado como uma função negativa, plenamente compatível com a concepção de direitos fundamentais como direitos de defesa, típicos do Estado Liberal, o qual era concebido como verdadeiro “inimigo” do cidadão.

Mais recentemente, com a configuração do atual Estado Constitucional, no qual especialmente a teoria dos direitos fundamentais ganhou novos tons, estes passaram a ser parâmetro para as 35 As expressões em itálico foram tomadas de empréstimo de Paulo Ferreira da Cunha (A constituição do crime, p. 48), o qual as utiliza sem fazer referência ao princípio da necessidade penal.

Desse modo, parece ter restado claro que é legítima a ordem constitucional, dirigida ao legislador ordinário, de criminalização de uma conduta. Uma tal constatação, entretanto, não afasta a necessidade de um bem jurídico a ser tutelado. Como asseverou Hassemer, “sin el concepto de bien jurídico, ésta es mi tesis, es absolutamente imposible construir una prohibición de defecto en el Derecho constitucional – y, en consecuencia, también en el Derecho Penal”36, para, em seguida, concluir que “la admisión de un bien jurídico necesitado y merecedor de protección es el fundamento del que surge el deber de protección; es el motor que impulsa una prohibición de defecto y que pretende obligar al legislador a actual”37.

O bem jurídico, portanto, mesmo nessa novel perspectiva, deve continuar como diretriz normativa38 e como “el punto de partida para examinar la legitimidad de los tipos penales”39, servindo, 36 HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?, p. 103.

37 Idem, ibidem.

38 SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. In: HEFENDEHL, Holand (ed.). La teoria del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmáticos? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 202, nota 1.

39 Idem, p. 198, nota 1.

assim, como “punto de fuga de las estructuras de imputación”40 e como mastro principal da nau jurídico-penal.

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atividades estatais, inclusive com força vinculante dos mesmos.

Ou seja, os direitos fundamentais deixaram de ter apenas aquela inaugural configuração de direitos de defesa e passaram a uma dimensão positiva, sendo compreendidos como imperativos de tutela, o que gerou o interessante fenômeno da exigência constitucional de criminalização das condutas lesivas a tais direitos, com significativa repercussão na teoria do bem jurídico, que, de igual modo, deixa de ter exclusivamente função negativa e passa a ter função também positiva.

40 Idem, p. 199, nota 1.

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Doutrina

Nota sobre o Conceito de Atividade Jurídica JULIO PINHEIRO FARO

Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Bacharel em Direito pela FDV, Professor Substituto de Instituições do Direito e de Direito Tributário na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), Professor de Direito Processual Constitucional e de Direito Tributário na Estácio de Sá em Vitória/ES (FESV), Professor Visitante na FDV (2012), Diretor Secretário-Geral da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH), Coordenador do Núcleo de Pesquisa em Direito na FESV, Pesquisador vinculado ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da FDV, Consultor da Câmara de Pesquisa da FESV, Advogado, Consultor Jurídico.

RESUMO: A presente nota tem o objetivo de conceituar a atividade jurídica exigida pelo art. 93, I, da CF/1988, para o ingresso na carreira de juiz.

PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional; concurso público; Magistratura; atividade jurídica.

ABSTRACT: This short note aims conceptualizing the legal activity which is required by the Brazilian Constitution (art. 93, I) to the entry into judge’s career.

KEYWORDS: Constitutional law; public concourse; Magistracy; legal activity.

A presente nota tem o objetivo de conceituar a atividade jurídica exigida pelo art. 93, I, da CF/1988, para o ingresso na carreira de juiz.

De acordo com a redação do dispositivo, alterada pela EC 45/2004, o ingresso na carreira deverá ocorrer, inicialmente, no cargo de juiz

substituto, por concurso público de provas e títulos, exigindo-se do bacharel em Direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica.

A CF/1988 não estabelece os parâmetros para identificar o que vem a ser atividade jurídica, de maneira que há que se pesquisar em outras fontes. A LC 35/1979, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), a que se poderia recorrer para resolver essa questão, também não ajuda, de maneira que seus arts. 781 e 792, diretamente relacionados com o ingresso na carreira, sequer mencionam a expressão “atividade jurídica”; aliás, a própria LOMAN não traz em momento algum a referida expressão.

Diante disso, deve-se pesquisar em outras fontes. Entre elas recorre-se a duas resoluções produzidas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A primeira que se pode destacar é Resolução nº 75, de 12.05.2009 (R-75), que regulamenta sobre os concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura nacional. O seu art. 58, § 1º, b, determina que o pedido de inscrição seja instruído com, entre outras coisas, certidão ou declaração idônea que comprove que o candidato tenha à data da inscrição definitiva três anos completos de atividade jurídica, efetivo exercício da advocacia, ou de 1 “Art. 78. O ingresso na Magistratura de carreira dar-se-á mediante nomeação, após concurso público de provas e títulos, organizado e realizado com a participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil. § 1º A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso, título de habilitação em curso oficial de preparação para a Magistratura. § 2º Os candidatos serão submetidos a investigação relativa aos aspectos moral e social, e a exame de sanidade física e mental, conforme dispuser a lei. § 3º Serão indicados para nomeação, pela ordem de classificação, candidatos em número correspondente às vagas, mais dois, para cada vaga, sempre que possível.”

2 “Art. 79. O juiz, no ato da posse, deverá apresentar a declaração pública de seus bens, e prestará o compromisso de desempenhar com retidão as funções do cargo, cumprindo a Constituição e as leis.”

cargo, emprego ou função, exercida após a obtenção do grau de bacharel em Direito.

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A segunda é a Resolução nº 11, de 31.01.2006 (R-11), que regulamenta o critério de atividade jurídica para a inscrição em concurso público de ingresso na carreira da magistratura federal. De acordo com seu art. 2º, tem-se que atividade jurídica é “aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico”, não se computando, como determina também o art. 1º, o período de estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau.

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Apesar da previsão contida nas resoluções do CNJ, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, ao julgar a questão quanto ao termo inicial de contagem de atividade jurídica para o ingresso na carreira do Ministério Público Federal, que se deve considerar a data em que o curso foi concluído, não a data em que se colou grau3, contando-se, então, o triênio a partir da data de conclusão do curso de graduação em Direito até a data da inscrição definitiva no concurso4. Embora o entendimento tenha sido firmado em relação a uma carreira distinta da de magistratura, uma vez que as previsões constitucionais contidas nos arts. 93, I, e 129, § 3º, são praticamente iguais, entende-se pela aplicação por analogia do posicionamento firmado pelo STF ao caso da carreira de magistratura.

Prosseguindo, o art. 59 da R-75 determina, alternativamente, embora permita o cômputo cumulativo, o que se enquadra no perfil de uma atividade jurídica: (a) atividade exercida com 3 MS 26.682-1/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, Julgamento em 15.05.2008, DJe 27.06.2008.

4 ADIn 3.460-0/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Pleno, Julgamento em 31.08.2006, DJ 15.06.2007.

exclusividade por bacharel em Direito; (b) efetivo exercício da advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado, em causas ou questões distintas; (c) exercício de cargos, funções ou empregos, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico; (d) exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, por, no mínimo, 16 horas mensais e durante um ano; (e) exercício de atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios. Além dessas cinco possibilidades, o art. 3º da R-11 traz mais duas hipóteses: (f) cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Aperfeiçoamento e Formação de Magistrados (art. 105, parágrafo único, I, e art. 111-A, § 2º, I, ambos da Constituição de 1988), desde que integralmente concluídos com aprovação; (g) cursos de pós-graduação reconhecidos pelo Ministério da Educação e Cultura (MEC), desde que integralmente concluídos com aprovação.

Em relação a essas duas últimas possibilidades, cumpre observar que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CF-OAB) ajuizou, em 10.03.2009, a ADIn 4.219, em que requer que o STF julgue a inconstitucionalidade de uma regra estabelecida tanto pelo CNJ quanto pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que permite a contagem do tempo de cursos de pós-graduação como tempo de atividade jurídica, o que violaria os arts. 93, I, e 129, § 5º, da CF/1988, já que a frequência a tais cursos consiste em atividade de ensino e aprendizado, não configurando, então, tempo de experiência em atividade jurídica5. Essa ação ainda está em fase de julgamento, de maneira que o STF não se pronunciou sobre o pleito, estando, até então, em vigor esses tipos de atividade jurídica.

5 ADIn 4.219/DF, Relª Min. Cármen Lúcia (em fase de julgamento).

Com base nisso, a resposta para a pergunta formulada no início desta nota vem, então, com a previsão contida na Lei nº 8.906, de 04.07.1994, que é o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB). De acordo com seu art. 1º, II, são atividades privativas de advocacia, ou seja, do bacharel em Direito inscrito na OAB, e, portanto, portador de habilitação, entre outras: as atividades de consultoria, de assessoria e de direção jurídicas.

6 MS 26.682-1/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, Julgamento em 15.05.2008, DJe 27.06.2008.

7 REsp 547.270/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, Julgamento em 17.10.2006, DJ 06.11.2006.

Disso se extrai que não é necessário, para o atendimento do art. 93, I, da CF/1988, o efetivo exercício da advocacia, como se poderia, porventura, entender. Ou seja, conforme o próprio CNJ, para a comprovação do triênio mínimo exigido constitucionalmente não é apenas a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado, em causas ou em questões distintas, que garantirá o preenchimento do requisito constitucional. A atividade de advocacia, que é bem delimitada na legislação vigente pertinente, é diferente de atividade jurídica, cujo conceito, intuitivamente, é mais amplo, envolvendo, então, a prática de atos que não são privativos ou exclusivos de advogado.

Daí que as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas também possam contribuir para o triênio constitucionalmente exigido. No entanto, não se encontra, nem com nem sem clareza, o que sejam essas três atividades. O máximo que se encontra é o disposto no art. 7º do Regulamento Geral do EAOAB (RG-EAOAB), que estabelece serem privativas de advogado, de maneira que não podem ser exercidas por quem não se encontre inscrito regularmente na OAB, as funções de diretoria e de gerência jurídicas em qualquer empresa pública, privada ou paraestatal, inclusive em instituições financeiras. Se o RG-EAOAB não traz conceitos para as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, ao menos deixa claro que a função de administrar, e, assim, dirigir um escritório de advocacia, um departamento jurídico ou

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Nota-se que não fica muito claro o que seja a atividade jurídica.

Entretanto, as resoluções do CNJ, suprarreferidas, já permitem distinguir que nem toda atividade exercida com exclusividade por bacharel em Direito se confunde com o efetivo exercício da advocacia, isto é, atividade jurídica e efetivo exercício da advocacia são casos diferentes. Nesse sentido, o STF já decidiu que a exigência de atividades jurídicas para a inscrição no concurso para a carreira ministerial não são necessariamente aquelas privativas da advocacia6, o que se aplica, por analogia, ao caso da carreira da magistratura. O STJ tem o mesmo entendimento: “Para provimento de cargos públicos mediante concurso, o conceito de ‘prática forense’ deve ser compreendido em um sentido mais amplo, não comportando apenas as atividades privativas de bacharel em direito, mas todas aquelas de natureza eminentemente jurídica”7. Aí talvez resida o equívoco do CF-OAB na ADIn 4.219/DF, uma vez que há determinados cursos de pós-graduação, profissionalizantes ou não, em Direito, e que são reconhecidos pelos órgãos governamentais responsáveis, nos quais se requer, como pré-requisito, que o candidato seja bacharel em Direito.

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um pool de advogados, é ato privativo de advogado inscrito na OAB, ou seja, é uma atividade jurídica. E, por isso, quem foi sócio-administrador de uma sociedade de advogados por três anos, ou presidiu a direção de um departamento jurídico ou mesmo geriu um pool de advogados, enquadra-se na exigência constitucional, sendo desnecessário demonstrar em quantos atos interveio, bastando apenas prova obtida junto à Seccional da OAB do contrato societário em que figure como administrador da sociedade de advogados, ou, ainda, como diretor jurídico de algum departamento, ou de uma determinada empresa, associação ou fundação.

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No que diz respeito às atividades de consultoria e de assessoria jurídicas, outras fontes devem ser buscadas. O Provimento da CFOAB nº 116/2007 traz, nesse caso, uma importante contribuição, deixando claro que são atividades voltadas para a orientação, o aconselhamento e o auxílio jurídicos, promovendo estudos e elaborando propostas jurídicas. Nesse sentido, tanto a consultoria quanto a assessoria jurídicas são atividades jurídicas auxiliares, acessórias a uma atividade jurídica principal, estabelecidas mediante contrato de prestação de serviços específicos (serviços de assessoria ou serviços de consultoria).

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Surge, então, uma possível analogia a partir do Provimento do CFOAB nº 139/2010, art. 6º, b, que estabelece requisitos a serem preenchidos pelo advogado que queira se inscrever nas listas sêxtuplas para integrar os Tribunais judiciários e administrativos, sendo um desses requisitos o de que a prova do exercício dependerá da apresentação de fotocópia de contrato de trabalho onde conste tal função, de ato de designação para direção jurídica ou de contrato de prestação de serviços de assessoria ou de consultoria, com a comprovação de que o candidato, em cada um dos 10 anos de exercício profissional (art. 5º), promoveu, no mínimo, cinco atos de consultoria ou similares, ou elaborou, no mínimo, cinco pareceres ou respostas a consultas, com fundamentação jurídica. A analogia aí é possivelmente

viável para os casos de consultoria e assessoria jurídicas, mas não para a hipótese de direção jurídica, de maneira que: para os dois primeiros casos seria possível falar na exigência de um número proporcional de atos de consultoria ou similares, dentro do triênio constitucional; para a hipótese de direção jurídica não seria possível uma exigência desse tipo em virtude da própria previsão contida no RG-EAOAB. Por fim, o art. 4º da R-11 e o art. 59, § 2º, da R-75 especificam que a comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito se dê mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições exercidas e a prática reiterada de atos que exijam a preponderante utilização de conhecimento jurídico, devendo ser apresentada no ato da inscrição definitiva no concurso de ingresso na carreira, cabendo à Comissão do Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento.

No entanto, embora o CNJ, por meio de suas resoluções, estabeleça que a comprovação da atividade jurídica deva ocorrer na data da inscrição definitiva, prevalece o Enunciado nº 266, publicado em 22.05.2002, da súmula de jurisprudência do STJ, que assim determina: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”. Portanto, a comprovação da atividade jurídica, segundo entendimento do STJ, deve ocorrer na data da posse, cabendo, no caso, a impetração de mandado de segurança, caso o Edital ou a Comissão do Concurso exijam a comprovação na data da inscrição definitiva, uma vez que a legislação infralegal não pode criar obrigações, apenas regulamentar as já existentes, criadas por lei.

Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça Habeas Corpus nº 226.305 – SE (2011/0283511-6) Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze Impetrante: Fabiano Vasconcelos Silva Dias e outros Advogado: Fabiano Vasconcelos Silva Dias e outro(s) Impetrado: Tribunal Regional Federal da 5ª Região Paciente: Cassini Rossello Blohem Monteiro

EMENTA HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – 1. NÃO CABIMENTO – MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL – EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL – 2. TORTURA E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA – DENÚNCIA APRESENTADA NA JUSTIÇA FEDERAL – OFENSA À COISA JULGADA – OCORRÊNCIA – FATOS JÁ ANALISADOS NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – TIPIFICAÇÃO COMO ABUSO DE AUTORIDADE – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO – ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL EM TRÂMITE NA JUSTIÇA FEDERAL 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. Para aferir a existência de litispendência ou ofensa à coisa julgada, verifica-se se há identidade do réu (parte) e dos fatos (causa de pedir), pois o pedido será, em regra, a condenação. Portanto, tratando-se do mesmo acusado e verificada a identidade do fato naturalístico imputado, ainda que sob qualificação jurídica diversa – tortura e denunciação caluniosa –, é possível constatar a existência de ofensa à coisa julgada, porquanto o fato narrado já foi submetido ao crivo do Juizado Especial Criminal, sob a qualificação de abuso de autoridade, reconhecendo-se a prescrição da pretensão punitiva. Assim, impossível a deflagração de novo processo, na Justiça Federal, para apurar os mesmos fatos.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para cassar a sentença condenatória proferida contra o paciente, trancando a Ação Penal nº 2005.85.00.004305-0, em trâmite na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, por ofensa à coisa julgada.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder habeas corpus de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília/DF, 16 de maio de 2013 (data do Julgamento).

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Relator

RELATÓRIO O Senhor Ministro Marco Aurélio Bellizze:

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Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Cassini Rossello Blohem Monteiro – denunciado como incurso no art. 339 do Código Penal e no art. 1º, inciso I, alínea a, c/c o § 4º, inciso I, da Lei nº 9.455/1997 –, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o qual denegou a ordem em prévio mandamus, nos seguintes termos (fl. 18):

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PENAL – PROCESSUAL PENAL – JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA – NÃO CONFIGURADO BIS IN IDEM – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVA – ORDEM DENEGADA – 1. Em sede de habeas corpus, somente se viabiliza o trancamento de ação penal ou inquérito policial por falta de justa causa quando, à primeira vista, resultar da exposição dos fatos que os mesmos não constituem crime, demonstrando-se a atipicidade da conduta, ou que se sobressaia de todo plano a inocência do acusado, por ausência de elemento indiciário da autoria do delito, ou que se reconheça extinta a punibilidade. 2. O trancamento de ação penal, em razão do fenômeno da litispendência, pressupõe total identidade entre os elementos processuais de ambas as ações, partes, causa de pedir e pedidos, mediato e imediato. 3. No caso, não logrou a impetração demonstrar a presença dos requisitos mínimos para se reconhecer a alegada litispendência entre o processo a que responde o paciente perante a Justiça Federal, pela suposta prática dos crimes de tortura e denunciação caluniosa, e a ação penal que tramitou na Justiça Estadual, em que, sendo ele acusado da prática do crime de abuso de autoridade, foi decretada a seu favor a extinção da punibilidade, pela ocorrência da prescrição. 4. Nesse cenário, à falta de prova suficiente das alegações da impetração, sobretudo da ausência de justa causa para trancamento da ação penal, apresenta-se inviável a análise minuciosa dos fatos com todas as suas circunstâncias, com a finalidade de aferir possível ocorrência de bis in idem, tratando-se de observar que não há violação às garantias processuais do paciente. 5. Com efeito, as alegações defensivas demandam aprofundado exame do corpo probatório, medida que se mostra inidônea na sumária via mandamental.

6. Ordem de habeas corpus denegada.

No presente mandamus, alega o impetrante, num primeiro momento, que os fatos objeto do processo ora contestado já foram apreciados pelo Juízo do 2º Juizado Especial Criminal da Comarca de Aracaju/SE, tendo sido reconhecida a extinção da punibilidade. Conclui, assim, haver ofensa à coisa julgada, razão pela qual entende que a ação penal iniciada na Justiça Federal deve ser trancada, haja vista a impossibilidade de revisão pro societate.

Aduz que o representante do Ministério Público estadual considerou haver apenas crime de abuso de autoridade, razão pela qual solicitou a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, onde foi reconhecida a extinção da punibilidade, pelo implemento do lapso prescricional, antes mesmo do oferecimento da denúncia. Aponta, ainda, que a inexistência de denúncia não impede o reconhecimento da coisa julgada. Conclui, assim, que não pode o Ministério Público Federal dar nova capitulação aos fatos já analisados pela esfera estadual, sob pena de indevido bis in idem.

Pede, liminarmente, a suspensão da ação penal até o julgamento final do writ. No mérito, pugna pelo seu trancamento.

A liminar foi indeferida às fls. 286/289. As informações foram prestadas às fls. 301/302, 304/320, 322/335, 336/349 e o Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 353/357, pela denegação do writ, nos seguintes termos: Habeas corpus. Abuso de autoridade, denunciação caluniosa e tortura.

Alegação de coisa julgada não demonstrada. Existência de justa causa.

Impossibilidade de se trancar a ação penal. Revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Parecer pela denegação do writ.

Importante anotar, por fim, que em consulta à página eletrônica do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, verificou-se que foi proferida sentença em desfavor do paciente, em 28.03.2012,

É o relatório.

VOTO O Senhor Ministro Marco Aurélio Bellizze (Relator): O remédio constitucional do habeas corpus nasceu historicamente como uma necessidade de contenção do poder e do arbítrio do Estado. A Carta Magna de 1988 manteve a garantia constitucional, prevista, sabemos todos, desde a Constituição Republicana, destacando-se no inciso LXVIII do art. 5º que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. O Código de Processo Penal, no mesmo diapasão, dispõe no art. 647, que “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

Enquanto não encontre eu, nos dispositivos mencionados acima, argumentos para elastecer o cabimento do remédio constitucional a questões que não envolvem diretamente o direito de ir, vir e ficar do indivíduo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, talvez como reflexo da redemocratização do país depois de mais de vinte anos de ditadura militar, na intenção de proteger o cidadão, foi ampliando, aos poucos, o cabimento do habeas corpus a fim de salvaguardar direitos que apenas indiretamente poderiam refletir na liberdade de locomoção.

No entanto, parece-me que se foi além da meta – proteção do direito fundamental à liberdade de locomoção –, quem sabe se não se tomou a nuvem por Juno. Passou-se a admitir, fora das hipóteses de cabimento previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, a impetração de habeas corpus como meio ordinário de impugnação, ainda que ausente ameaça concreta e imediata ao direito de ir, ficar e vir, inviabilizando, consequentemente, a proteção judicial efetiva, tendo em vista que a duração indefinida do processo compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana, “na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais”. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 100) Em razão disso, consolidou-se, por meio de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, a tendência de se atenuar as hipóteses de cabimento do remédio constitucional, destacando-se que o habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarçável e que, portanto, se mostra de plano comprovável e perceptível ao julgador. Logo, não se destina à correção de equívocos ou situações as quais, ainda que eventualmente existentes, demandam, para sua identificação e correção, o exame de matéria de fato ou da prova que sustentou o ato ou a decisão impugnada.

Mais que isso, observou a jurisprudência desta Corte ser o habeas corpus remédio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal específico, de ato ou decisão que afete, potencial ou efetivamente, direito líquido e certo do cidadão, com reflexo direto em sua liberdade. Assim, não se presta à correção de decisão sujeita a recurso próprio, previsto no sistema processual penal, não sendo, pois, substituto de recursos ordinários, especial ou extraordinário (AgRg no HC 239.957/TO, Relatora a

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condenando-o nos termos da sentença, à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto. Encontra-se pendente de julgamento a apelação da defesa.

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Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 11.06.2011 e HC 201.483/SP, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJe de 27.10.2011).

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Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário constitucional. A mudança jurisprudencial consolidou-se a partir dos seguintes julgamentos: Habeas Corpus nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio; Habeas Corpus nº 104.045/RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber; Habeas Corpus nº 114.550/AC, Relator o Ministro Luiz Fux e Habeas Corpus nº 114.924/RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli.

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Entendo que boa razão tem os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando restringem o cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. É que as vias recursais ordinárias passaram a ser atravessadas por incontáveis possibilidades de dedução de insurgências pela impetração do writ, cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a mudança da orientação jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo a me valer com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Superior Tribunal de Justiça, da nobre função de uniformizar a interpretação da legislação federal brasileira.

No entanto, apesar de não se ter utilizado, na espécie, do recurso previsto na legislação ordinária para a impugnação da decisão, em homenagem à garantia constitucional constante do art. 5º, inciso LXVIII, passo a analisar as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se, desse modo, prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

No presente mandamus, aponta o impetrante, em síntese, violação à coisa julgada, haja vista os fatos narrados na denúncia apresentada perante o Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe já terem sido objeto de exame no 2º Juizado Especial Criminal, onde foi reconhecida a extinção da punibilidade do paciente.

Como é cediço, ninguém pode ser processado duas vezes pelos mesmos fatos, sob pena de indevido bis in idem. Assim, não podem subsistir dois processos iguais, quer simultaneamente quer sucessivamente, cabendo, nesses casos, exceção de litispendência e de coisa julgada, respectivamente.

Para se aferir se os processos são iguais, deve se analisar a identidade de partes, de pedido e de causa de pedir, nos termos do que disciplina o art. 301, § 2º, do Código de Processo Civil: “uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

Esclarece a doutrina que: No processo penal, contudo, quanto à identidade de partes, pouco importa se o autor é o Ministério Público ou um acusador privado, bastando a identidade do acusado. De outro lado, com relação à causa de pedir, bastará que haja identidade do fato naturalístico imputado, em seu dado essencial, pouco importando a sua qualificação jurídica. Ou seja, a mudança do título do crime não atinge a coisa julgada. Por fim, no tocante ao pedido, como ele é sempre genérico – de condenação do acusado à penas previstas em lei –, tal dado não tem maior relevância.

Em suma, há identidade de demandas, no processo penal, quando ambas tiverem o mesmo acusado e a ambas for imputado o mesmo fato naturalístico. (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012. p. 231)

Conforme elucida Eugênio Pacelli de Oliveira, “o que passa em julgado é a realidade histórica (ocorrida), e não a realidade

Ademais, para poder se falar em exceção de coisa julgada, deve ter havido imutabilidade material e não apenas formal da decisão. Há coisa julgada material apenas quando o mérito da controvérsia se torna imutável. Caso contrário, tem-se apenas a coisa julgada formal, a qual não impede a inauguração de novo processo, desde que surjam fatos novos. Por exemplo, o arquivamento por falta de base para denúncia faz apenas coisa julgada formal, porquanto, diante do surgimento de novas provas, poderá ser desarquivado o inquérito, nos termos do art.

18 do Código de Processo Penal, não havendo se falar, nesse caso, em coisa julgada material.

Por oportuno, mostra-se pertinente a lição de Gustavo Badaró: A coisa julgada pode ser formal ou material. Segundo Liebman, a coisa julgada formal é a imutabilidade da sentença no processo em que foi proferida; a coisa julgada material é a imutabilidade dos efeitos da sentença. A coisa julgada formal atinge qualquer sentença, terminativa ou de mérito. Já a coisa julgada material somente ocorre no caso de sentença de mérito, que produz efeitos sobre a relação material. A exceção de coisa julgada somente cabe em relação à coisa julgada material. Com a coisa julgada material, o objeto do processo não poderá voltar a ser discutido em outro processo envolvendo as mesmas partes sobre os mesmos fatos. É o que se denomina eficácia negativa da coisa julgada. (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012. p. 231)

Importante consignar, ainda, que os efeitos da coisa julgada devem incidir sobre toda a complexidade fática, independentemente do acerto ou erro da imputação apresentada pelo Parquet.

A propósito, confira-se o escólio de Eugênio Pacelli: A coisa julgada abarcará o núcleo, bem como quaisquer que tenham sido, na realidade, as suas circunstâncias e/ou circunstâncias elementares. Fala-se aqui em núcleo central com a finalidade de identificar o elemento comum nas diversas definições jurídicas passíveis de incidência sobre o mesmo fato da realidade. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de.

Curso de processo penal. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 655)

Diante dessas considerações, mister analisar se os fatos denunciados perante o Juízo Federal equivalem aos levados a conhecimento da Justiça Comum, para se verificar a identidade dos processos. Necessário também aferir se a decisão proferida pelo Juizado Especial fez coisa julgada material.

Dessarte, passo à transcrição da denúncia oferecida perante o Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, em 06.05.2010, contra o paciente Cassini Rosselo Blohem Monteiro, e os corréus Carlos Alberto de Matos Faro e Jason Santos Filho (fls. 26/35): 1. No dia 14 de novembro de 1998, Jason Santos Filho, Carlos Alberto de Matos Faro e Cassini Rosselo Blohem Monteiro, então delegados comissionados, cometeram o crime de tortura em detrimento de José Silvany Nascimento de Souza, João Milton Andrade Júnior e Davison Santos Lima, constrangendo-os por meio de violência e ameaças a declararem a autoria de crimes que não haviam cometidos, fato que motivou a instauração de processo criminal contra as vítimas, bem como o falso testemunho e denunciação caluniosa. 2. Preliminarmente, cumpre estabelecer que os crimes em epígrafe ocorreram no decorrer de investigações empreendidas pela Polícia Civil do estado de Sergipe em detrimento das vítimas, tendo em, vista os indícios de que estes teriam praticado o crime de moeda falsa. Como as contrafações supostamente encontradas em posse das ora vítimas eram bem elaboradas, como potencialidade lesiva de atingir um grande número de pessoas, por força de uma interpretação, a contrario sensu, da Súmula nº 73 do STJ, “A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”, atraiu-se a

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imputada ou descrita na acusação” (Curso de Processo Penal.

15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 306).

Portanto, o exame recai sobre o fato naturalístico e não sobre a qualificação jurídica a ele atribuída.

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competência para a Justiça Federal. 3. No decorrer da instrução daquele processo, José Silvany Nascimento de Souza, João Milton Andrade Júnior e Davison Santos Lima foram absolvidos, tendo sido encontrados fortes indícios da ocorrência dos crimes de Denunciação Caluniosa e Falso Testemunho por parte das autoridades responsáveis pelas prisões e pelas investigações, motivo pelo qual foram extraídos cópias dos autos para que o Ministério Público Federal exercesse a opinio delicti acerca destes crimes. 4. Assentadas essas questões, devemos nos debruçar sobre as condutas objeto da presente denúncia. Para tal, merece transcrição o seguinte trecho da sentença absolutória de José, João e Davison: [...] 5. A sentença proferida pelo eminente juiz federal no bojo do Processo nº 99.000836-7 por si só já é bastante elucidativa. Contudo, para bem situar a questão é interessante esclarecer como sucederam os fatos que originaram o referido processo. 6. Em meados de 1998, Davisson Santos Lima teria vendido uma moto, tendo recebido como pagamento diversas notas falsas. Após o ocorrido, Davisson noticiou o fato ao Sr. João Milton, proprietário de uma pizzaria no bairro Sol Nascente, estabelecimento que frequentava. Tendo notícia desta informação pela vítima do golpe, João solicitou ajuda ao Sr. Silvany, policial militar aposentado que também era morador do bairro e negociava veículos automotores, o advertindo que ficasse atento acerca a motocicletas com as características que Davisson havia relatado. 7. Ocorre que Silvany havia colecionado Vários desafetos no meio policial no período em que pertenceu aos quadros da polícia militar, tendo aduzido, inclusive, que tinha sido alvo de perseguição de seus “inimigos”. Ademais, teria comentado acerca da venda da moto e do recebimento de notas falsas por Davisson com seu irmão, Silvano Nascimento de Souza, Tenente da Polícia Militar do Estado de Sergipe, que, por sua vez, teria partilhado essas informações com o Delegado João Eloy de Menezes, então Diretor da Coordenadoria de Polícia da Capital. 8. Destarte, aos 14 de novembro de 1998, uma equipe composta de policiais e delegados invadiram a residência de Silvany, em uma operação realizada à margem da lei. Sobre este fato, a vítima relatou o seguinte: [...] 9. Após a prisão arbitrária acima relatada, os policiais procederam da mesma forma com Davison e João Milton Andrade Junior. A seguir, ocorreram torturar com o objetivo de que as vítimas confessassem o crime relativo às cédulas falsas. Veja-se o que relatou Silvany: [...] 10. Exsurge do depoimento transcrito que os delegados, à época comissionados, Cassini Rosselo Blohem Monteiro, Jason Santos Filho e Carlos Alberto de Matos Faro torturaram as vítimas com o objetivo de obter, a confissão destes em relação ao crime de moeda falsa e porte ilegal de arma, que não cometeram, fato comprovado pelo exame de lesões corporais, acostado

às fls. 370-37.2 do processo judicial. 11. Ademais, ao cometerem tal atrocidade, que, diga-se de passagem, é um crime hediondo, consoante nossa Carta Magna, praticaram também o crime de denunciação caluniosa, porquanto possuíam consciência de que a imputação era falsa. 12. Saliente-se, inclusive, que os increpados cometeram, ainda, o crime de falso testemunho em virtude de terem calado a verdade no curso do inquérito policial. Entretanto, este encontra-se prescrito, motivo pelo qual este parquet requer o arquivamento do inquérito com relação a este delito. 13. Resumidamente, os agentes incorreram em concurso material os crimes de denunciação caluniosa e tortura, cuja materialidade e autoria delitivas sobressaem dos documentos e, sobretudo, dos depoimentos coligidos ao inquérito, mormente os prestados na instrução do processo judicial. 14. Por fim é mister consignar que, originariamente, o suposto crime de moeda falsa, deslocou a competência para a justiça federal, dada a qualidade da contrafação, que não resultou em condenação como ficou aqui demonstrado, e o crime de denunciação caluniosa possui dupla subjetividade passiva, figurando como sujeitos passivos a União/Justiça Federal e os cidadãos contra quem esta foi feita. Destarte, o fato da União/Justiça Federal ser um dos sujeitos passivos desloca a competência dos demais delitos para esta esfera. Não é outro o entendimento Egrégio Superior Tribunal de Justiça em sua jurisprudência dominante: [...] 15. Pelo exposto, demonstradas sobejamente a prática criminosa insculpida nos arts. 339 do Código Penal e art. 1º, inciso I, alínea a c/c § 4º, inciso I, da Lei nº 9.455/1997, requer o Ministério Público Federal, seja a presente denúncia recebida e citados os denunciados para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, como dispõe a nova redação do art. 369 do Código de Processo Penal, dada pela Lei nº 11.719 de 2008, seguindo-se o feito nos seus regulares termos (art. 400, CPP), com o interrogatório dos denunciados, até a suas condenações finais.

Os fatos analisados na Justiça Comum trazem os mesmos réus: Jason Santos Filho, Carlos Alberto de Matos Faro e Cassini Rosselo Blohem Monteiro, e as mesmas vítimas: José Silvany Nascimento de Souza, João Milton Andrade Júnior e Davison Santos Lima. Ocorreram no dia 15.11.1998, divergindo, assim, da data constante na denúncia apresentada perante a Justiça Federal. Contudo, deve se levar em conta que os fatos se iniciaram no dia 14.11.1998 e terminaram no dia 15.11.1998, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, conforme se depreende

Assim, verificada a identidade dos fatos naturalísticos analisados, falta o exame da decisão proferida pelo Juízo do 2º Juizado Especial Criminal, para constatar a existência ou não de coisa julgada material.

De plano, destaco que se instalou na Justiça Comum divergência acerca da competência para processar o paciente pelo delito de abuso de autoridade. O Juízo da 8ª Vara Criminal da Capital considerava se tratar de crime de menor potencial ofensivo e o Juízo do 2º Juizado Especial Criminal da Comarca de Aracaju/SE entendia se cuidar de feito complexo.

Não obstante a ausência de consenso, o Juízo do Juizado Especial Criminal acolheu a manifestação do Ministério Público, no referente à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base na pena abstratamente aplicada,declarando, lamentavelmente, a extinção da punibilidade do paciente em 08.09.2004 (fls. 280/281).

Patente, portanto, que se trata de decisão que faz coisa julgada material, haja vista fulminar a pretensão punitiva estatal. De fato, reconhecida a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal, mostra-se inviável deflagrar nova ação penal para analisar os mesmos fatos, porquanto acobertados pelo atributo da imutabilidade da decisão, que na seara penal encontra, ainda, o reforço da vedação da revisão pro societate.

Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes desta Corte: DIREITO PENAL – HABEAS CORPUS – PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ARQUIVAMENTO DO FEITO – RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DO FATO – DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE – PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILI-

TAR POR FATO ANALISADO NA JUSTIÇA COMUM – IMPOSSIBILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE – IMPOSSIBILIDADE – COISA JULGADA – PRECEDENTES – HABEAS CORPUS CONCEDIDO – 1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, entre outras hipóteses, a atipicidade do fato. 2. A decisão de arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Comum, em virtude de promoção ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração de ação penal perante a Justiça Especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o por atípico (precedentes). Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda. Precedentes. 4. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para trancar a Ação Penal nº 484-00.2008.921.0004, em trâmite perante a Auditoria Militar de Passo Fundo/RS. (HC 173.397/RS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 11.04.2011) HABEAS CORPUS – DIREITO PENAL MILITAR – CONSTRANGIMENTO E LESÕES LEVES (ARTS. 222, § 2º, E 209, CAPUT, AMBOS DO CPM) – PACIENTE QUE, PELOS MESMOS FATOS, JÁ CUMPRIU OBRIGAÇÃO IMPOSTA EM TRANSAÇÃO PENAL (PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE), PERANTE JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL, COM EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – DENÚNCIA RECEBIDA PELO JUÍZO MILITAR – ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM – PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM – CENTRALIDADE, EM NOSSO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL, DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS – PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM – ORDEM CONCEDIDA, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL EM CURSO NA 1ª AUDITORIA DA JUSTIÇA MILITAR/RS – 1. A sentença prolatada por juiz absolutamente incompetente – ou, como se dá no caso, a homologação de transação penal proposta pelo Parquet –, embora nula, pode acarretar o efeito de tornar definitiva a absolvição do acusado. Assim, apesar de eivada de nula, a decisão do Juízo Especial Criminal tem como consequência a proibição da reformatio in pejus. 2. A coisa julgada material significa a imutabilidade do comando contido na sentença. Na seara penal, a res judicata sustenta-se sobre a necessidade de segurança que a ordem jurídica demanda. 3. Ao

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da leitura da transcrição feita à fl. 30. Conclui-se, portanto, que se trata dos mesmos fatos.

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confrontar a competência absoluta da Justiça Militar e o princípio do ne bis in idem, deve a solução tender para esta, em razão da centralidade dos direitos e garantias individuais em nossa Carta Constitucional.

4. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da Ação Penal em curso na 1ª Auditoria da Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul. (HC 90.472/RS, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 03.11.2009)

Ante o exposto, não conheço do mandamus. Concedo, no entanto, a ordem de ofício, para cassar a sentença condenatória proferida contra o paciente, trancando a Ação Penal nº 2005.85.00.004305-0, em trâmite na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, por ofensa à coisa julgada. É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

AUTUAÇÃO Impetrantes: Fabiano Vasconcelos Silva Dias e outros Advogados: Fabiano Vasconcelos Silva Dias e outro(s) Impetrado: Tribunal Regional Federal da 5ª Região Paciente: Cassini Rossello Blohem Monteiro Corréu: Carlos Alberto de Matos Faro Corréu: Jason Santos Filho Assunto: Direito penal – Crimes contra a Administração da Justiça – Denunciação Caluniosa

SUSTENTAÇÃO ORAL Sustentou oralmente: Dr. Maurício Vasconcelos (p/ Pacte.)

Número Registro: 2011/0283511-6 Processo Eletrônico HC 226.305/SE

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Números Origem: 113156320114050000 200585000043050 43058620054058500

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Matéria Criminal Em Mesa

Julgado: 16.05.2013

CERTIDÃO Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Relator: Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze

“A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze

Habeas Corpus de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Brasilino Pereira dos Santos Secretário: Bel. Lauro Rocha Reis

Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Pesquisa Temática

Taxa Taxa – coleta de lixo domiciliar – base de cálculo – elementos do IPTU – possibilidade “Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Tributário. Taxa de coleta de lixo domiciliar. Base de cálculo. Elementos do IPTU. Município de Santos.

Constitucionalidade. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 232.393/SP, firmou entendimento de que o fato de um dos elementos utilizados na fixação da base de cálculo do IPTU – a metragem da área construída do imóvel – ser usado na determinação da alíquota da taxa de coleta de lixo não quer dizer que teria essa taxa base de cálculo igual à do IPTU: o custo do serviço constitui a base imponível da taxa. Todavia, para o fim de aferir, em cada caso concreto, a alíquota, utiliza-se a metragem da área construída do imóvel, sendo certo que a alíquota não se confunde com a base imponível do tributo, que, no caso do IPTU, é o valor do imóvel (CTN, art. 23). 2. Os fundamentos do agravante, insuficientes para modificar a decisão ora agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. Nesse sentido, o RE 408.537-AgRg, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 06.03.2008. 3. Agravo regimental não provido.” (STF – AgRg-AgRg-AI 436.024 – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 08.08.2012)

Taxa de anúncio – Município de São Paulo – Correios – obrigações acessórias – cumprimento – necessidade “Processual civil e tributário. Embargos à execução fiscal. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Taxa de anúncio do Município de São Paulo. Descumprimento de obrigação acessória. Honorários advocatícios. I – Estando obrigada a ECT à inscrição/alteração de dados da taxa de anúncio junto ao cadastro fiscal de tributos mobiliários em razão da adoção de conceito amplo de anúncio pela Lei Municipal nº 13.474/2002 em seu art. 1º, parágrafo único, independentemente da discussão sobre o enquadramento da empresa nas hipóteses de isenção, tendo em vista a obrigatoriedade do cumprimento das obrigações acessórias estabelecida nos arts. 175, parágrafo único, e 194 do CTN, verifica-se legítima a imposição da multa. II – Incabível a condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios, pois foram fixados em 10% sobre o valor atualizado da dívida nos autos da execução fiscal. III – Apelação parcialmente provida.” (TRF 3ª R. – AC 0006413-10.2008.4.03.6182/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Alda Basto – DJe 24.08.2012 – p. 1113)

Taxa de saúde suplementar – exame de matéria infraconstitucional – discussão via recurso extraordinário – inadmissibilidade “Agravo regimental. Tributário e administrativo. Taxa de saúde suplementar. Matéria infraconstitucional. Ofensa indireta ou reflexa. O debate sobre a legitimidade da taxa de saúde suplementar demanda exame de legislação infraconstitucional, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (Súmula nº 636 do STF). Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-AI 597.427 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 13.08.2012 – p. 13)

Taxa – fiscalização ambiental – cobrança pela União e por órgão estadual – bitributação – não caracterização “Agravo regimental. Tributário. Taxa de fiscalização ambiental. Exações cobradas pela União e pelo Órgão Estadual. Bitributação descaracterizada. Confisco. Razões recursais insuficientes para concluir pela desproporcionalidade ou pela irrazoabilidade da cobrança. É condição constitucional para a cobrança de taxa pelo exercício de poder de polícia a competência do ente tributante para exercer a fiscalização da atividade específica do contribuinte (art. 145, II, da Constituição). Por não serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalização ambiental exercidas pela União e pelo Estado não se sobrepõem e, portanto, não ocorre bitributação. Ao não trazer à discussão o texto da lei estadual que institui um dos tributos, as razões recursais impedem que se examine a acumulação da carga tributária e, com isso, prejudica o exame de eventual efeito confiscatório da múltipla cobrança. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF – RE-AgR 602.089/MG – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – J. 24.04.2012 – DJe 22.05.2012 – p. 15)

Taxa – fiscalização do mercado de valores mobiliários – lançamento por homologação – prescrição “Tributário. Execução fiscal. CVM. Taxa de fiscalização do mercado de valores mobiliários. Prescrição configurada. Apelação improvida. 1. A presente execução fiscal diz respeito à cobrança do valor relativo à Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários, instituída pela Lei nº 7.940/1989, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; 2. Nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN), a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva; 3. In casu, observa-se que transcorreram mais de 5 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito (notificação da contribuinte, considerando-se, por sua vez, o prazo de 30 (trinta) dias – relativo à eventual recurso administrativo daquele, nos termos do art. 15 do Decreto nº 70.235/1972, c/c o art. 151, III, do CTN), ocorrida em 06.10.1995 (fls. 47), e a propositura da execução fiscal, em 22.02.2001; 4. Por outro lado, a suspensão do prazo prescricional, prevista no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, não se aplica à matéria tributária, até porque a Constituição Federal (CF/1988), nos termos de seu art. 146, III, b, a esta reservou lei complementar. Neste ponto, também não se há de considerar, pelo mesmo fundamento, a alegação de que o prazo amigável, previsto no art. 21 do Decreto nº 70.235/1972, teria o condão de suspender, pelo prazo de 30 (trinta) dias, o prazo prescricional, o que, mais uma vez, faz caírem por terra os argumentos da recorrente; 5. Desse modo, tendo sido a presente execução fiscal proposta em 22.02.2001, ou seja, depois de transcorridos mais de 5 (cinco) anos da constituição definitiva (06.10.1995) do crédito em apreço, não há como se afastar o aperfeiçoamento da prescrição da pretensão executiva da CVM; 6. Precedentes desta Corte; 7. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 2001.81.00.004148-8 – (545446/CE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Gadelha – DJe 04.10.2012 – p. 530)

Taxa – fornecimento de água e esgoto – tarifa – classificação – análise – STF – incompetência “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Decreto estadual. Saneamento básico. Tarifa de água e esgoto. Critério de classificação. Impossibilidade da análise da legislação local. Incidência da Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal. Recurso ao qual se nega provimento. 1. A Súmula nº 280 do STF é peremptória ao afirmar que: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 2. Deveras, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido como deseja o agravante, sobre a aplicação, ao agravante, do sistema de economias para cobrança dos serviços de fornecimento de água e coleta de esgoto, necessário seria o reexame da legislação local que o orientou (Decreto Estadual nº 21.123/1983, revogado pelo Decreto Estadual nº 41.466/1996 e o Decreto Federal 82.587/1978), o que inviabiliza o extraordinário. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 687.891 – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 09.10.2012 – p. 35)

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Taxa – iluminação pública – ausência de características – especificidade e divisibilidade – cobrança – irregularidade

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“Tributário e constitucional. Taxa de Iluminação Pública (TIP). Especificidade e divisibilidade. Ilegalidade da cobrança. Súmula nº 670 do STF. Recurso conhecido e não provido.

Sentença confirmada. 1. Taxa é uma espécie de tributo vinculada a uma atividade estatal específica, de trato bilateral, que traz em seu bojo a ideia da prestação de serviços individuais ou uti singuli. 2. A iluminação pública, e não a energia elétrica domiciliar, caracteriza-se como serviço de natureza geral por alcançar um número indeterminado de pessoas, não podendo ser remunerado mediante taxa, por lhe faltar as características da especificidade e divisibilidade. 3. Incidência da Súmula nº 670 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes desta e. Corte. 4. Apelação conhecida e não provida.” (TJCE – AC 0600077-18.2000.8.06.0001 – Rel. Antônio Abelardo Benevides Moraes – DJe 09.11.2012 – p. 60)

Taxa – licença de funcionamento de torres e antenas – instituição – requisitos “Apelação. execução fiscal. ISS/taxas. nulidade da CDA. inexistência. ausência de nulidade da sentença. taxa de licença para funcionamento. inexigibilidade. Não demonstração de prejuízo pelo executado de modo que fica afastada nulidade da CDA. Sentença que decidiu nos limites da demanda proposta, não havendo que se falar em sentença extra petita. Instituição da taxa de licença para funcionamento de torres e antenas de transmissão de sinais de telecomunicação pelo Município de Avaré. Usurpação da competência atribuída a União, nos termos dos arts. 21, XI e XII e 22, IV, da Constituição Federal. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0004514-59.2009.8.26.0073 – Avaré – 14ª CDPúb. – Relª Kenarik Boujikian – DJe 06.11.2012 – p. 1268)

Taxa – licença para localização, funcionamento e instalação – base de cálculo – cobrança indevida – ECT – ilegalidade “Tributário. Administrativo. Embargos à execução fiscal. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Taxa de licença para localização, funcionamento e instalação.

Cobrança pela municipalidade. Base de cálculo. Ilegalidade. 1. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública federal, foi criada pelo Decreto-Lei nº 509/1969, para exercer com exclusividade, a prestação de serviços postais, em todo o território brasileiro, cuja competência foi constitucionalmente outorgada à União Federal (art. 21, X). 2. A competência para instituição de taxas pelo exercício do poder de polícia vem determinada no art. 145, II, 1ª parte, da Constituição Federal, e nos arts. 77 e 80 do Código Tributário Nacional. 3. A fiscalização se faz necessária para averiguar o uso e ocupação do solo urbano, bem como a higiene, saúde, segurança, ordem ou tranquilidade públicas, a que se submete qualquer pessoa física ou jurídica, em razão da localização e funcionamento de quaisquer atividades no Município. 4. Indevida a taxa de fiscalização, localização e funcionamento que tem por base de cálculo o número de empregados e a natureza da atividade exercida no estabelecimento. 5. Apelação provida.”

(TRF 3ª R. – AC 0011374-91.2008.4.03.6182/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 12.04.2012)

“Direito processual civil. Duplo agravo inominado. Embargos à execução fiscal. Licença para localização e funcionamento. Taxa do Município de São Paulo. Leis nºs 9.670/1983 e 13.477/2002. ECT. Isenção. Decreto-Lei nº 509/1969. Prova da efetiva fiscalização. Aparato administrativo. Base de cálculo. Natureza da atividade. Validade. Recursos desprovidos. 1. O art. 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente constou da fundamentação lançada nos autos. 2. O art. 12 do Decreto-Lei nº 509/1969, embora recepcionado pela Constituição Federal, apenas isenta a ECT de tributos na esfera federal, não podendo ser invocada como regra de extensão para atingir tributos municipais, ainda que lei municipal beneficie a União, vez que lei federal não pode conceder isenção de tributo municipal, distrital ou estadual, dada a vedação do art. 150, § 6º, da Constituição Federal. Por outro lado, a lei municipal de isenção, ao referir-se especificamente a órgão da Administração direta, e as respectivas autarquias e fundações, não é passível de interpretação extensiva, dado o rigor da literalidade, exigido pelo art. 111, II, do Código Tributário Nacional. 3. Sobre a comprovação da efetiva prestação do serviço municipal, invocado pela ECT como essencial à cobrança da taxa, firmou-se a jurisprudência no sentido da notoriedade do exercício pela Municipalidade do poder de polícia, dispensando, pois, a exigência ou necessidade da respectiva comprovação como requisito para a imposição fiscal. 4. A jurisprudência orientou-se no sentido de que a base de cálculo da taxa de licença para localização, instalação e funcionamento deve refletir o custo do exercício do poder de polícia, pelo Município, relativo à fiscalização de posturas municipais. A adoção de base de cálculo, identificada com situação pessoal e específica de cada contribuinte, não se coloca como critério válido à luz do art. 77 do Código Tributário Nacional, daí porque ser considerada ilegal a indicação do número de empregados como critério de cálculo do valor do tributo. Embora a legislação anterior, Lei nº 9.670/1983, incluísse a natureza da atividade como um dos critérios de definição da base de cálculo da taxa, o que restou considerado indevido, sob tal regime legal, foi exclusivamente o número de empregados, não o parâmetro objetivo da natureza da atividade. Diferentemente do número de empregados, a natureza da atividade de cada empreendimento econômico reflete na fiscalização municipal – e, pois, no respectivo custo –, acerca do cumprimento da legislação respectiva, quanto a posturas municipais de forma geral. Assim, uma empresa industrial difere-se de uma comercial para fins de controle, por exemplo, das regras de zoneamento e ocupação urbana, apenas para citar um dos aspectos possíveis do exercício, pelo Município, do poder de polícia. 5. Agravos inominados desprovidos.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0010743-16.2009.4.03.6182/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 27.07.2012 – p. 668)

Taxa – limpeza e conservação de via pública – repetição de indébito – exegese “Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. Taxas de limpeza pública e de ‘conservação de calçamento, asfalto, guias e sarjetas’. Exercícios de 2005 e 2006. Pedido parcialmente acolhido. Pretensão de condenar o réu a pagar honorários advocatícios. Admissibilidade. Necessidade de remuneração condigna do profissional. Inteligência do disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0023128-41.2010.8.26.0344 – Marília – 14ª CDPúb. – Rel. Geraldo Xavier – DJe 10.10.2012 – p. 1724)

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Taxa – licença para localização e funcionamento – municipal – isenção – hipóteses

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Taxa – limpeza pública – inconstitucionalidade “Agravo regimental. Tributário. Taxa de limpeza pública. Exação que também remunera o serviço de limpeza de logradouros públicos. Inconstitucionalidade. Esta Corte fixou entendimento no sentido da invalidade da remuneração do serviço universal e indivisível de limpeza de logradouros públicos por meio de taxa. Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu que a exação remunera tanto o serviço de remoção de lixo domiciliar quanto o serviço de limpeza de vias e logradouros. Impossibilidade de conclusão diversa ante o óbice da Súmula nº 280/STF e da falta de cópia da legislação municipal nos autos. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 540.951 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 19.09.2012 – p. 44)

Taxa – prevenção de incêndio e remoção de lixo – causa de pequeno valor – extinção – inadmissibilidade “Apelação. Execução fiscal. Imposto Predial Urbano. Taxas de remoção de lixo e de prevenção de incêndio. Exercício de 2005. Sentença que, em virtude do pequeno valor da causa, extingue o processo. Inadmissibilidade. Legítimo interesse do exequente de cobrar crédito de natureza tributária ou não, independentemente de seu montante. Recurso provido. Taxa de prevenção de incêndio. Exercício de 2005. Descabimento da exação. Serviço que beneficia toda a comunidade, não um contribuinte individualmente considerado. Inteligência dos arts. 145 da Constituição Federal e 77 e 79 do Código Tributário Nacional. Taxa de remoção de lixo. Exercício de 2005. Rateio do custo do serviço de acordo com a área construída ou testada do terreno. Inadmissibilidade. Base de cálculo sem relação com o custo da atividade estatal. Inobservância do princípio da isonomia.

Inteligência do art. 150, II, da Constituição Federal. Reconhecimento ex officio. Matéria de ordem pública. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.” (TJSP – Ap 010461566.2008.8.26.0000 – Presidente Prudente – 14ª CDPúb. – Rel. Geraldo Xavier – DJe 10.10.2012 – p. 1729)

Taxa – remoção do lixo – cobrança – constitucionalidade “Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. Taxa de remoção de lixo. Constitucionalidade. Precedentes. Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da constitucionalidade das taxas cobradas em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis (RE 576.321-QO, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13.02.2009). 2. Impossibilidade do exame de questões que não foram objeto de análise e debate prévios pelo Tribunal a quo. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido.”

(STF – AgRg-AI 650.768 – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 10.05.2012 – p. 39)

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Taxa – saúde suplementar – análise – infraconstitucional – STF – incompetência

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“Agravo regimental. Tributário. Taxa de saúde suplementar. Caráter infraconstitucional da controvérsia. Ambas as Turmas desta Suprema Corte decidiram que o exame da validade da taxa de saúde suplementar instituída pela Lei nº 9.961/2000 toma por parâmetro direto de controle o próprio texto da lei federal, de modo que eventual violação constitucional seria indireta ou reflexa. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 539.407 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 25.06.2012 – p. 28)

Taxa – saúde suplementar – revisão – STF – competência “Tributário. Processual civil. Omissão não caracterizada. Taxa de saúde suplementar (TSS). Acórdão recorrido baseado em matéria eminentemente constitucional. Impossibilidade de revisão pelo STJ. Competência do STF. 1. Decidida a questão pelo Tribunal de origem, sob fundamento exclusivamente constitucional, é incabível a esta Corte o seu reexame, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Constituição Federal, pertence ao STF. 2. Hipótese em que o TRF da 2ª Região examinou a controvérsia, com base em fundamentos constitucionais, para demonstrar a perfeita observância da Lei nº 9.656/2000 com os arts. 145, I, 146, III, a e c, e art. 150, III, b, todos da Constituição Federal, que consagram o conceito de taxa e os princípios da legalidade e da anterioridade tributária. 3. Não cabe ao STJ, em recurso especial, a análise de suposta violação, ainda que com a finalidade de prequestionamento, dos arts. 5º, XXXV, LV, 93, IX e 105, todos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-EDcl-AgRg-AgRg-REsp 1.199.851 – (2010/0118676-1) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 14.08.2012 – p. 537)

Taxa – serviços urbanos – Código Tributário Municipal – previsão – base de cálculo do IPTU – inconstitucionalidade “Constitucional e tributário. Arguição de inconstitucionalidade. Taxa de serviços urbanos. Previsão no Código Tributário do Município de Salvador. Art. 202 da Lei Municipal nº 4.279/1990. alegação de confronto com o art. 145, II, § 2º, da Constituição Federal. Base de cálculo semelhante/identificável com a do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU). Prestação de utilidade não específica, indivisível e insuscetível de relacionar-se a um contribuinte determinado. Serviço executável uti universi.

Benefício da população em geral. Custeio por meio da arrecadação de impostos gerais. Declaração de inconstitucionalidade do art. 200 da Lei Municipal nº 4.279/1990.

1. Apresentando a taxa de serviços urbanos prevista no art. 200 do Código Tributário de Salvador (Lei Municipal nº 4.279/1990 – ‘A taxa tem como fato gerador a prestação dos serviços de pavimentação, conservação e urbanização de logradouros, pelo Município’) base de cálculo identificável com a do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), revela-se o confronto do dispositivo com o art. 145, § 2º, da Constituição Federal. 2. A taxa prevista no art. 200 da Lei Municipal nº 4.279/1990, tendo como fato gerador a prestação de serviço não específico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser relacionado a contribuinte específico, contraria, também, o disposto no art. 145, II, da Constituição Federal vigente, in verbis: ‘Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição’.

3. Contraria a Constituição Federal o custeio, por meio da arrecadação de taxa, do serviço executado uti universi, em que é beneficiada a população em geral, sem possibilidade de individuação dos usuários. Nos termos da Carta Federal vigente, referido serviço deve ser custeado pela arrecadação de impostos (art. 145, I e II, da CF/1988). 4. Arguição de inconstitucionalidade acolhida para declarar-se a Inconstitucionalidade do art. 200 da Lei Municipal nº 4.279/1990.” (TRF 1ª R. – AgInc 2000.33.00.031138-8/BA – Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado – DJe 16.08.2012)

“Tributário. Taxa de controle de fiscalização ambiental. Constitucionalidade declarada pelo colendo STF. Inscrição no cadastro técnico federal e pagamento da referida taxa.

Empresa com objeto social de ‘fabricação e comercialização de qualquer tipo de embalagens metálicas, rolhas metálicas, litografia em folhas de flandres e produtos correlatos’.

Legalidade. Lei nº 10.165/2000 (que alterou a Lei nº 6.938/1981). Precedente do STJ e desta Corte. 1. A sentença julgou improcedentes pedidos para declarar a nulidade de auto de infração e reconhecer a inexigibilidade da Taxa de Controle e fiscalização ambiental – TCFA. 2. Constitucionalidade da TCFA declarada pelo col. STF (RE 416601).

3. A Lei nº 6.938/1981 (redação da Lei nº 10.165/2000) criou a TCFA, bem como elegeu os respectivos sujeitos passivos, nos seguintes termos: ‘Art. 17-B. Fica instituída a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais’. ‘Art. 17-C. É sujeito passivo da TCFA todo aquele que exerça as atividades constantes do Anexo VIII desta lei.’ ‘§ 1º O sujeito passivo da TCFA é obrigado a entregar até o dia 31 de março de cada ano relatório das atividades exercidas no ano anterior, cujo modelo será definido pelo Ibama, para o fim de colaborar com os procedimentos de controle e fiscalização. § 2º O descumprimento da providência determinada no § 1º sujeita o infrator à multa equivalente a vinte por cento da TCFA devida, sem prejuízo da exigência desta.’ ‘Art. 17-D. A TCFA é devida por estabelecimento e os seus valores são os fixados no Anexo IX desta Lei.’ 4. O Anexo VIII da aludida lei, ao discriminar as ‘Atividades Potencialmente Poluidoras e Utilizadoras de Recursos Ambientais’, estatui no Código 3 a ‘fabricação de estruturas metálicas com ou sem tratamento de superfície, inclusive; galvanoplastia, fabricação de artefatos de ferro, aço e de metais não ferrosos com ou sem tratamento de superfície, inclusive galvanoplastia, têmpera e cementação de aço, recozimento de arames, tratamento de superfície’. 5. In casu, o contrato social acostado aos autos demonstra que a autora tem por objeto ‘a fabricação e comercialização de qualquer tipo de embalagens metálicas, rolhas metálicas, litografia em folhas de flandres e produtos correlatos’. 6. A empresa não está inserida no rol daquelas que estão dispensadas de inscrição no Cadastro Técnico Federal e do pagamento da TCFA. 7. Precedente do colendo STJ e desta Corte Regional. 8. Apelação não provida.” (TRF 5ª R. – AC 0015898-80.2007.4.05.8100/CE – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas – DEJF 13.03.2012 – p. 206)

Taxa – TCR – prédios públicos – cobrança – previsão legal – necessidade “Constitucional e tributário. Embargos à execução fiscal. Taxa de Coleta de Resíduos (TCR). Prédio público. Ilegalidade reconhecida em primeiro grau. Irresignação. Preliminares de ilegitimidade passiva, defeito de representação e nulidade da CDA. Rejeitadas. Lei nº 16/1998. Ausência de previsão específica de ‘prédio público’. Desnecessidade.

Afronta ao princípio da legalidade não configurada. Possibilidade da taxação. Precedente do STF e desta Corte. Provimento do recurso. Legal e constitucional a cobrança da taxa de coleta de resíduos sólidos urbanos, instituída e disciplinada pela Lei Municipal nº 16/1998, em razão da observância dos requisitos de especificidade e divisibilidade dos serviços. Tendo em vista que a taxa foi definida por lei em sentido formal e nela foram estabelecidos todos os elementos essenciais e estruturais dos tributos, não há que se falar em nenhuma violação ao princípio da legalidade.” (TJPB – AC 200.2009.036.663-0/001 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Genésio Gomes Pereira Filho – DJe 29.08.2012 – p. 17)

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Tributação ambiental – taxa – TCFA – constitucionalidade

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Jurisprudência Comentada

Indenização à Concubina por Serviços Prestados EUCLIDES DE OLIVEIRA Advogado, Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Vice-Presidente do IBDFAM (São Paulo). Autor de livros.

EMENTA UNIÃO ESTÁVEL – INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO COMUM – SERVIÇOS DOMÉSTICOS PRESTADOS – CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO Não havendo patrimônio comum a partilhar, tem a companheira direito à indenização pelos serviços domésticos prestados ao companheiro durante o período de convivência. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (STJ – REsp 274.263/RJ – (2000/0086026-3) – 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – J. 21.08.2003)

COMENTÁRIOS 1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça, reformando julgamentos das instâncias inferiores para concessão de indenização à concubina, demonstra a dubiedade e as notáveis mudanças no tratamento jurídico que se dispensava ao concubinato, antes das

reformas advindas com a Constituição Federal de 1988, as subsequentes leis da união estável e o vigente Código Civil brasileiro.

O caso relatado remonta aos idos de 1972 a 1982, quando, em pleno vigor, o Código Civil de 1916 discriminava as uniões do tipo concubinário, tidas como informais ou ilegítimas, pelo simples fato de não serem formalizadas pelos sacrossantos laços do casamento.

2. Ao sistema constitucional da época e tendo em vista as disposições da legislação civil, somente se reconhecia proteção jurídica à família constituída por pessoas casadas. Para os concubinos, amásios, amigados ou amancebados, não se concediam direitos pessoais ou patrimoniais, ainda que tivessem filhos e constituíssem uma entidade familiar more uxorio.

Aos poucos, no entanto, a mentalidade foi se alterando em delongada evolução para o reconhecimento de certos direitos patrimoniais a pessoas unidas informalmente. Os primeiros benefícios vieram com as leis previdenciárias e fiscais, ao considerarem como dependente do segurado a companheira que estivesse com ele vivendo há mais de cinco anos. Na mesma esteira, veio a se conceder adoção do nome do companheiro pela mulher, por modificação introduzida no art. 57, § 2º, da Lei nº 6.015/1973 (registros públicos). Digna de nota, também, a extensão, ao companheiro, do direito de sub-rogar-se na locação em caso de falecimento do inquilino ou de dissolução da vida em comum mantida com ele (arts. 11 e 12 da Lei nº 8.245/1991).

Distinguiam-se, então, as figuras do concubino e do companheiro, conforme tivessem ou não impedimentos matrimoniais para empa-

3. No aspecto da divisão dos bens adquiridos em concurso por concubinos ou companheiros (denominações muitas vezes confundidas, apesar da distinção anteriormente apontada), nada se previa na legislação anterior à regulamentação da união estável, que somente veio a ocorrer nos anos posteriores à Constituição Federal de 1988. Acontecia, então, grave injustiça social no caso de um dos parceiros ter adquirido bens em seu exclusivo nome, uma vez que, vindo a dissolver-se a convivência, o outro ficaria à míngua de assistência material por não desfrutar do direito àqueles bens.

4. Foi quando se aprumou a tendência jurisprudencial para outorgar aos antigos concubinos, especialmente quando erigidos em efetivos companheiros, direitos de participação no patrimônio formado pelo esforço comum de ambos.

Para tais situações de vida conjunta e de aquisição de bens com registro em nome de apenas um dos concubinos, construiu-se o princípio fundante da chamada sociedade de fato, a indicar necessária divisão daqueles bens em casos de dissolução da vida em comum. Sua origem repousa na conceituação jurídica de sociedade, extraída

dos arts. 363 e seguintes do Código Civil de 1916, já que não havia como equiparar as uniões informais ao tipo legal do casamento, única forma reconhecida de família.

Esse entendimento cristalizou-se na Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal, prevendo os seguintes requisitos para o reconhecimento da sociedade de fato entre concubinos e a consequente repartição dos bens: (a) existência da vida em comum, (b) aquisição de bens nesse período e (c) esforço conjunto para a formação do patrimônio.

A grande dificuldade residia na conceituação do esforço conjunto, por subentender trabalho, participação, colaboração financeira na aquisição dos bens. Conforme fosse o grau de empenho e de colaboração, maior ou menor seria a retribuição do companheiro na quota dos bens havidos pelo outro. Não havia direito à meação, mas a um certo percentual equitativo, de acordo com o grau de esforço de cada um dos sócios de fato, em relação ao patrimônio formado.

Mas os julgados dos tribunais evoluíram para aceitar, como forma de participação, não só o trabalho externo e a entrega de resultados financeiros, como também a participação indireta do companheiro, mediante colaboração e apoio em tarefas de outra natureza que a de caráter remuneratório, assim entendida, por exemplo, a prestação de serviços domésticos pela mulher. Mais, ainda, prescindindo-se de apreciação da atividade material de cada um dos parceiros, passou a

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relhar sua união ao modelo conjugal. Bem se vê que os benefícios maiores eram privativos do companheiro, ante a similitude da sua situação com a do casado, o que não se dava no mero concubinato, que primava pelo caráter adulterino, lançando manchas sobre a família constituída pelo casamento.

66

ser levado em conta, prioritariamente, no caso do concubinato com intuitos de formação de família, o simples fato da união com propósitos de alcance do bem-estar comum, possibilitando a qualquer dos parceiros, seja o homem, seja a mulher, ter acesso aos bens materiais adquiridos pelo outro durante a convivência, uma vez que a realidade da presença no lar e o sustento moral emprestado em tais circunstâncias se revelavam suficientes para a caracterização da entidade societária então concretizada1.

Agosto/2013 – Ed. 197

Cabe ressalvar que a sociedade de fato pode se dar, igualmente, em outras situações além daquelas relacionadas à vida concubinária. Sua característica não é imanente a interesse sexual, mas a mero intuito de composição de um patrimônio. Duas ou mais pessoas que, por interesses profissionais, convivam e adquiram bens para a empreitada comum, sem formalização de uma sociedade civil ou comercial, estão se associando de fato, e o patrimônio adquirido dessa forma necessariamente será partilhado no momento da dissociação, até mesmo em atenção ao princípio do não enriquecimento ilícito de um dos sócios que se arvorasse em titular único dos referidos bens.

67

A copropriedade ou propriedade condominial ocorre por força da colaboração na formação do patrimônio, que pode ocorrer mesmo em excepcionais situações de união tipicamente concubinária. Advém direito à partilha dos bens entre os parceiros em atenção aos princípios jurídicos de “dar a cada um o que é seu”, evitando-se, por parte daquele que registrou o bem em seu exclusivo nome, o indébito enriquecimento à custa de outrem.

1 TJSP, Ap 145.071-1/5, 2ª C.Cív., Rel. Des. Cezar Peluso, J. 17.12.1991, v.u., Bol. AASP 1.765, p. 396; TJRS, Ap 590.027.298, Rel. Des. Clarindo Favreto, J. 21.06.1990, Revista Jurídica, v. 159, p. 67.

5. Não havendo bens a partilhar, porque nada se tenha adquirido durante a convivência, como ficaria a situação do ex-companheiro necessitado? Direito de alimentos não havia, porque a lei da época, como já exposto, somente beneficiava pessoas unidas por vínculos matrimoniais.

Exatamente essa a situação retratada no acórdão em comento. A r. decisão de primeiro grau, que se viu confortada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, entendeu que a mulher, após convivência por mais de dez anos, nada tinha a receber do antigo companheiro, porque não havia patrimônio em comum e não lhe assistia direito a alimentos, só previsto em casos de parentesco ou de casamento. Também se dizia não comportar pagamento indenizatório, em vista da mútua assistência dispensada durante a vida em comum e porque não se poderia privilegiar a concubina com ressarcimento financeiro não aplicável, com o mesmo formato, para as situações decorrentes de casamento desfeito.

Veja-se que o entendimento tinha respaldo doutrinário, como visto da citação do eminente Mestre Yussef Cahali, então cauteloso em admitir a criação alternativa de um dever de prestar alimentos ao casal de concubinos, seja no curso da vida concubinária, seja após a sua dissolução, pela ausência de obrigação legal de mútua assistência e socorro2.

A favor dos alimentos, poucos e isolados acórdãos, como os oriundos dos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul e do Rio 2 Do direito de alimentos no concubinato. In: ALVIM, Teresa Arruda (Coord.).

Direito de família – Aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: RT, 1993.

Admitia-se apenas a cobrança de alimentos derivados de contrato, ou seja, por decorrência de vínculo obrigacional, sem relação com o direito de família. Por isso, os alimentos dessa espécie poderiam ser revistos, mas somente por acordo dos interessados. A revisão judicial só se admitia quando alteradas as condições substanciais da avença por fato imprevisível, não pelas razões que informam a revisional dos alimentos comuns5.

Se não era possível conceder alimentos, então como dar ao ex-companheiro desassistido uma proteção pecuniária condizente com o tempo dedicado ao parceiro durante a vida em comum?

Como sucedâneo da verba alimentar é que se firmou a tese de concessão de indenização por serviços prestados. Também aí, como ocorrera com a partilha de bens na sociedade de fato, a fundamentação no direito civil societário e obrigacional, para extrair-se a ideia de uma indenização compensatória da dedicação e dos trabalhos despendidos por um dos companheiros ao outro, durante a subsistência da vida em comum. Visava-se à retribuição financeira do parceiro em hipóteses de comprovada 3 RT 657/20 e Bol. AASP 1.602/210.

4 A união estável e os alimentos. RT 657/20.

5 Assim se expressou o Desembargador Walter de Moraes, em voto estampado na RJTJSP 42/138: “A alteração do pacto é possível, ainda que não prevista de modo expresso; porém, pelas causas compreendidas na cláusula rebus sic stantibus implícita em qualquer contrato”. Outras fontes: RTJ 80/119 (caso Francisco Pignatari); RT 459/187, 516/58, 557/64, 595/270, 653/105, 674/107, 675/107; RJTJSP 129/36, 131/60, 132/46, 138/42.

participação com sua atividade urbana, doméstica ou rural, na assistência ao outro, quando não houvesse aquisição de patrimônio a ser partilhado.

A situação clássica era a da mulher dedicada por inteiro ao lar e à criação dos filhos, dando suporte material e moral às atividades profissionais do companheiro. Ou da que lhe servia de ajudante no comércio, secretária na empresa, enfermeira em relação ao médico, etc., desinteressadamente, por amor, sem remuneração nem vínculo empregatício. A evidente utilidade dos serviços, sem outra contraprestação que a vida em comum, ocasionando benefícios ao parceiro, reclamava a devida compensação, a efetuar-se mediante pagamento indenizatório na ocasião em que dissolvida a sociedade de fato.

Foi como proclamou o Superior Tribunal de Justiça, no caso em apreço, mencionando diversos precedentes que marcaram essa posição da jurisprudência pátria até o advento da união estável como entidade familiar, digna de proteção do Estado (art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988), por isso também beneficiada com direitos patrimoniais, entre eles a assistência mútua por prestação alimentícia.

6. Claro resulta, diante do novo ordenamento jurídico, que não mais subsiste a antiga solução jurisprudencial da indenização por serviços prestados em uniões extramatrimoniais. Nem teria sentido o elastério da medida, quando, de um lado, o companheiro se viu assistido com o direito a alimentos e, de outro, não poderia receber qualquer indenização por seus serviços, quando ao cônjuge nada se estabelece de parelha.

Agosto/2013 – Ed. 197

de Janeiro3. Na doutrina, Sérgio Gischkow Pereira, com ampla defesa da mesma tese e citação de outros adeptos4.

68

Com efeito, em vista do mandamento constitucional de proteção à união estável como entidade familiar, foram editadas, em curto espaço de tempo, duas leis especiais sobre a matéria: a) a Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, dispondo sobre os direitos de companheiros a alimentos, sucessão (herança e usufruto) e meação em caso de morte – até que parcialmente revogada pela Lei nº 9.278/1996; b) a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, que deu nova definição à união estável, estabelecendo os direitos e deveres dos conviventes, tratando da assistência material (alimentos) em caso de rescisão da vida em comum, além de direitos de meação sobre os bens havidos onerosamente durante a convivência e de habitação sobre a moradia que servia ao casal.

Agosto/2013 – Ed. 197

Resultaram revogadas as referidas leis em face da inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de 2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, que lhe dedica o Título III do Livro IV, arts.

1.723 a 1.727, e disposições esparsas em outros capítulos quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigação alimentar (art. 1.694) e do direito sucessório do companheiro (art. 1.790)6.

69

No que tange à matéria desses comentários, cabe ressaltar que os alimentos entre companheiros decorrem do dever de mútua assistência, assegurado no art. 1.724 do Código Civil, em repetição de igual preceito que se continha no art. 2º da Lei nº 9.278/1996.

6 Interessante que, após conceituar a união estável e regrar seus direitos, o Código Civil dedica o art. 1.727 ao concubinato, definindo-o como relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar (art.

1.727). Parece ter sido intuito do legislador extremar o concubinato da união estável, sem previsão de direitos que se restringem a essa espécie de entidade familiar.

Sua aplicação tem lugar nos termos do art. 1.694 do mesmo Código, que coloca no mesmo plano os parentes, cônjuges ou companheiros, facultando-lhes “pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de educação”.

A fixação da prestação alimentar obedece ao critério de proporção entre as necessidades de quem pede e dos recursos da pessoa obrigada, conforme dispõe o § 1º do art. 1.694, repisando tradicional critério adotado no art. 400 do Código Civil de 1916. Mas, se a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia, os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, como está disposto no § 2º do citado artigo.

Com a nova união estável do credor, assim como nas hipóteses de casamento e concubinato, cessa o seu direito à prestação alimentar pelo ex-companheiro, consoante disposição do art.

1.708 do Código Civil.

7. Assim sendo, diante da moderna concepção do ente familiar, que inclui não só os casados, mas também os partícipes da união estável, e considerando que a uns e a outros se assegura plena e similar proteção jurídica no aspecto patrimonial, com abrangência do direito a alimentos, impõe-se o fecho conclusivo de que não haveria lugar, nos dias de hoje, para reclamos de indenização por serviços de concubina, em hipóteses como a de que trata o acórdão sob exame, embora se ressalve sua justificativa à época dos fatos, tudo a revelar a formidável transformação legislativa no plano da evolução histórica do direito de família no Brasil.

Medidas Provisórias

Medida Provisória nº 623, de 19.07.2013 Altera a Lei nº 12.844, de 19 de julho de 2013, para dispor sobre operações de crédito rural relativas a empreendimentos localizados na área de abrangência da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste – Sudene. (DOU – Ed. Extra de 19.07.2013)

Medida Provisória nº 622, de 09.07.2013 Abre crédito extraordinário, em favor de Encargos Financeiros da União, no valor de R$ 380.000.000,00, para viabilizar o pagamento de subvenção econômica às unidades industriais produtoras de etanol combustível da Região Nordeste. (DOU de 10.07.2013)

Medida Provisória nº 621, de 08.07.2013 Institui o Programa Mais Médicos e dá outras providências. (DOU de 09.07.2013)

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica Previdência Social. Alteração na Legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.187-13, DE 24.08.2001

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação.

Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

2.177-44, DE 24.08.2001

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.178-36, DE 24.08.2001

Programa Nacional de Alimentação Escolar.

Dinheiro Direto na Escola

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.225-45, DE 04.09.2001

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes.

Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine.

Prodecine. Funcines

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção.

Refinanciamento

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 30.06.2013) Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

71

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

613

08.05.2013

4º

Lei nº 9.718/98

5º

614

15.05.2013

3º

Lei nº 12.772/12

Anexos I, II, III e IV

613

08.05.2013

5º

Lei nº10.865/04

8º

614

15.05.2013

4º

Lei nº 11.526/07

2º

613

08.05.2013

6º

Lei nº 11.196/05

56, 57, 57-A e 57-B

615

20.05.2013

5º

Lei nº 12.666/12

2º

614

15.05.2013

1º

Lei nº 12.772/12

1º, 4º, 8º, 9º, 11, 12, 13, 15, 21, 30 e 35

618

06.06.2013

1º

Lei nº 10.552/02

1º

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

618

06.06.2013

5º

MP 2.196-3/01

6º

2.158-35

27.08.2001

75

Lei nº 9.532/97

1º, 15 e 64-A

618

06.06.2013

9º

Lei nº 12.761/12

10

2.158-35

27.08.2001

82

Lei nº 8.981/95

29

619

07.06.2013

2º

Lei nº 8.212/91

12

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 9.432/97

11

619

07.06.2013

3º

Lei nº 8.213/91

11, 17 e 71-A

2.158-35

27.08.2001

93

LC 70/91

6º e 7º

619

07.06.2013

4º

Lei nº 12.512/11

18

2.158-35

27.08.2001

93

LC 85/96

Revogada

619

07.06.2013

12

Lei nº 8.666/93

24

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 7.714/88

5º

619

07.06.2013

13

DL 167/67

61

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 9.004/95

Revogada

619

07.06.2013

14

Lei nº 10.406/02

1.439

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 9.493/97

7º

619

07.06.2013

15

Lei nº 12.096/09

1º

2.161-35

24.08.2001

1º e 6º

Lei nº 9.491/97

2º, 4º, 5º, 6º e 30

619

07.06.2013

17

Lei nº 8.213/91

17

2.162-72

24.08.2001

6º

Lei nº 9.094/95

2º

620

12.06.2013 – extra 1º

Lei nº 12.793/13

6º

2.163-41

24.08.2001

1º

Lei nº 9.605/98

79-A

620

12.06.2013 – extra 4º

Lei nº 12.741/12

5º

2.164-41

27.08.2001

7º e 8º

Lei nº 7.998/90

620

12.06.2013 – extra 5º

Lei nº 12.761/12

5º

2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C

621

09.07.2013

Lei nº 8.745/93

2º e 4º

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652

623

19.07.2013 – extra 1º

Lei nº 12.844/13

8º

2.164-41

27.08.2001

3º

Lei nº 4.923/65

1º

2.156-5

27.08.2001

32

DL 1.376/74

1º e 11

2.164-41

27.08.2001

4º

Lei nº 5.889/73

18

2.156-5

27.08.2001

32

DL 2.397/87

12

2.164-41

27.08.2001

5º

Lei nº 6.321/76

2º

2.156-5

27.08.2001

32

Lei nº 8.034/90

1º

2.164-41

27.08.2001

6º

Lei nº 6.494/77

1º

2.156-5

27.08.2001

32

Lei nº 9.532/97

2º

2.164-41

27.08.2001

9º

Lei nº 8.036/90

19-A, 20, 29-C e 29-D

2.157-5

27.08.2001

32

DL 1.376/74

1º

2.164-41

27.08.2001

10

Lei nº 9.601/98

2º

2.158-35

27.08.2001

2º e 93

Lei nº 9.718/98

3º e 8º

2.165-36

24.08.2001

13

Lei nº 7.418/85

1º

2.158-35

27.08.2001

3º e 93

Lei nº 9.701/98

1º

2.165-36

24.08.2001

13

Lei nº 8.627/93

6º

2.158-35

27.08.2001

10 e 93

Lei nº 9.779/99

14 e 17

2.166-67

25.08.2001-extra

1º

Lei nº 4.771/65

2.158-35

27.08.2001

19 e 93

Lei nº 9.715/98

2º e 4º

1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C

2.158-35

27.08.2001

34 e 75

Lei nº 9.532/97

1º e 64-A

2.166-67

25.08.2001

3º

Lei nº 9.393/96

10

2.158-35

27.08.2001

64

D nº 70.235/72

1º, 25 e 64-A

2.167-53

24.08.2001

2º e 3º

Lei nº 9.619/98

1º e 4º-A

2.158-35

27.08.2001

69

DL 1.455/76

1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A

2.168-40

27.08.2001

13

Lei nº 5.764/71

88

2.158-35

27.08.2001

70

Lei nº 9.430/96

63

2.168-40

27.08.2001

14

Lei nº 9.138/95

2º

2.158-35

27.08.2001

72

Lei nº 8.218/91

11 e 12

2.168-40

27.08.2001

18

Lei nº 10.186/01

7º

2.158-35

27.08.2001

73

Lei nº 9.317/96

1º e 64-A

2.170-36

24.08.2001

8º

Lei nº 8.212/91

60

2.158-35

27.08.2001

73 e 93

Lei nº 9.317/96

9º e 15

2.172-32

24.08.2001

7º

Lei nº 1.521/51

4º, § 3º

26

Agosto/2013 – Ed. 197

MP

72

Agosto/2013 – Ed. 197

73

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

2.173-24

24.08.2001

1º e 2º

Lei nº 9.870/99

1º e 6º

2.190-34

24.08.2001

7º e 8º

Lei nº 9.294/96

2º, 3º e 7º

2.177-44

27.08.2001

1º e 8º

Lei nº 9.656/98

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

2.192-70

25.08.2001-extra

23

Lei nº 9.496/97

1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B

2.196-3

25.08.2001

12

Lei nº 8.036/90

9º

2.196-3

25.08.2001

14

Lei nº 7.827/89

9º-A

2.197-43

27.08.2001

3º e 8º

Lei nº 8.692/93

23 e 25

2.197-43

27.08.2001

4º e 8º

Lei nº 4.380/64

9º, 14 e 18

2.197-43

27.08.2001

5º

Lei nº 8.036/90

9º, 20, 23, 29-A e 29-B

2.178-36

25.08.2001-extra

16

Lei nº 9.533/97

4º

2.178-36

25.08.2001-extra

32

Lei nº 8.913/97

Revogada

2.180-35

27.08.2001

1º

Lei nº 8.437/92

1º e 4º

2.199-14

27.08.2001

18

Lei nº 9.532/97

4º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B

2.211

30.08.2001

1º

Lei nº 9.995/00

35 e 70

2.180-35

27.08.2001

6º

Lei nº 7.347/85

1º e 2º

2.211

30.08.2001

2º

Lei nº 10.266/01

18, 34, 38 e 51

2.180-35

27.08.2001

7º

Lei nº 8.429/92

17

2.214

01.09.2001-extra

1º

Lei nº 10.261/01

1º

2.180-35

27.08.2001

8º

Lei nº 9.704/98

1º

2.215-10

01.09.2001

41

Lei nº 8.448/92

6º

2.215-10

01.09.2001

41

Lei nº 8.460/92

2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119

2.180-35

27.08.2001

10

CPC

741

2.180-35

27.08.2001

14

Lei nº 4.348/64

4º

2.180-35

27.08.2001

21

Lei nº 10.257/01

53

2.181-45

27.08.2001

45

Lei nº 8.177/91

18

2.181-45

27.08.2001

46

Lei nº 9.365/96

6º

2.181-45

27.08.2001

52

Lei nº 10.150/00

1º

2.220

05.09.2001-extra

15

Lei nº 6.015/73

167, I

2.183-56

27.08.2001

1º

DL 3.365/41

10, 15-A, 15-B e 27

2.224

05.09.2001

4º

Lei nº 4.131/62

6º

2.183-56

27.08.2001

3º

Lei nº 8.177/91

5º

2.225-45

05.09.2001

1º

Lei nº 6.368/76

3º

2.183-56

27.08.2001

4º

Lei nº 8.629/93

2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A

2.225-45

05.09.2001

2º, 3º e 15 Lei nº 8.112/90

2.187-13

27.08.2001

2º

Lei nº 6.015/73

80

25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119

2.187-13

27.08.2001

3º e 16

Lei nº 8.212/91

38, 55, 56, 68, 101 e 102

2.225-45

05.09.2001

4º

Lei nº 8.429/92

17

2.187-13

27.08.2001

4º e 16

Lei nº 8.213/91

41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147

2.225-45

05.09.2001

5º

Lei nº 9.525/97

2º

2.226

05.09.2001

1º

CLT

896-A

2.187-13

27.08.2001

7º

Lei nº 9.639/98

1º, 2º e 5º

2.226

05.09.2001

3º

Lei nº 9.469/97

6º

2.187-13

27.08.2001

16

Lei nº 9.711/98

7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17

2.228-1

05.09.2001

51

Lei nº 8.685/93

5º

2.189-49

24.08.2001

10

Lei nº 9.532/97

6º, II, 34 e 82, II, f

2.228-1

05.09.2001

52 e 53

Lei nº 8.313/91

2.189-49

24.08.2001

11

Lei nº 9.250/95

10 e 25

3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º

2.189-49

24.08.2001

13

Lei nº 9.430/96

79

2.229-43

10.09.2001

72

Lei nº 9.986/00

22

2.189-49

24.08.2001

14

Lei nº 9.317/96

9º

2.229-43

10.09.2001

74

Lei nº 8.745/93

4º

Normas Legais

Julho/2013 12.844, de 19.07.2013

Amplia o valor do Benefício Garantia-Safra para a safra de 2011/2012; amplia o Auxílio Emergencial Financeiro, de que trata a Lei nº 10.954, de 29 de setembro de 2004, relativo aos desastres ocorridos em 2012; autoriza a distribuição de milho para venda a pequenos criadores, nos termos que especifica; institui medidas de estímulo à liquidação ou regularização de dívidas originárias de operações de crédito rural; altera as Leis nºs 10.865, de 30 de abril de 2004, e 12.546, de 14 de dezembro de 2011, para prorrogar o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – Reintegra e para alterar o regime de desoneração da folha de pagamentos, 11.774, de 17 de setembro de 2008, 10.931, de 2 de agosto de 2004, 12.431, de 24 de junho de 2011, 12.249, de 11 de junho de 2010, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 10.522, de 19 de julho de 2002, 8.218, de 29 de agosto de 1991, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, 12.783, de 11 de janeiro de 2013, 12.715, de 17 de setembro de 2012, 11.727, de 23 de junho de 2008, 12.468, de 26 de agosto de 2011, 10.150, de 21 de dezembro de 2000, 12.512, de 14 de outubro de 2011, 9.718, de 27 de novembro de 1998, 10.925, de 23 de julho de 2004, 11.775, de 17 de setembro de 2008, e 12.716, de 21 de setembro de 2012, a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; dispõe sobre a comprovação de regularidade fiscal pelo contribuinte; regula a compra, venda e transporte de ouro; e dá outras providências. (DOU de 19.07.2013 – Edição Extra)

12.843, de 17.07.2013

Denomina Açude Deputado Francisco Diógenes Nogueira o açude Figueiredo, localizado no Município de Alto Santo, no Estado do Ceará. (DOU de 18.07.2013)

12.842, de 10.07.2013

Dispõe sobre o exercício da Medicina. (DOU de 11.7.2013)

12.841, de 09.07.2013

Altera a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações, para estabelecer a possibilidade de utilização das redes de telefonia móvel para localização de pessoas desaparecidas. (DOU de 10.07.2013)

12.840, de 09.07.2013

Dispõe sobre a destinação dos bens de valor cultural, artístico ou histórico aos museus, nas hipóteses que descreve. (DOU de 10.07.2013)

12.839, de 09.07.2013

Reduz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da CofinsImportação incidentes sobre a receita decorrente da venda no mercado interno e sobre a importação de produtos que compõem a cesta básica; altera as Leis nºs 10.925, de 23 de julho de 2004, 10.147, de 21 de dezembro de 2000, 10.865, de 30 de abril de 2004, 12.058, de 13 de outubro de 2009, 12.350, de 20 de dezembro de 2010, 12.599, de 23 de março de 2012, 10.485, de 3 de julho de 2002, 10.438, de 26 de abril de 2002, 10.848, de 15 de março de 2004, 12.783, de 11 de janeiro de 2013, 9.074, de 7 de julho de 1995, e 9.427, de 26 de dezembro de 1996; revoga dispositivo da Lei no 12.767, de 27 de dezembro de 2012; e dá outras providências. (DOU de 10.07.2013)

Agosto/2013 – Ed. 197

75

12.838, de 09.07.2013

Dispõe sobre crédito presumido apurado com base em créditos decorrentes de diferenças temporárias oriundos de provisões para créditos de liquidação duvidosa nas condições que estabelece e dispõe sobre os títulos de crédito e instrumentos emitidos por instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, para composição de seu patrimônio de referência, e altera a Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010. (DOU de 10.07.2013)

12.837, de 09.07.2013

Altera as Leis nºs 6.704, de 26 de outubro de 1979, para dispor sobre o Seguro de Crédito à Exportação nas operações relativas a exportações do setor aeronáutico, 11.494, de 20 de junho de 2007, para dispor sobre o cômputo no Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – Fundeb das matrículas em pré-escolas conveniadas com o Poder Público, 12.715, de 17 de setembro de 2012, para estender a datalimite para adesão ao Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações – REPNBL-Redes, 11.096, de 13 de janeiro de 2005, e 12.513, de 26 de outubro de 2011. (DOU de 10.07.2013)

12.836, de 02.07.2013

Altera os arts. 2º, 32 e 33 da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001 – Estatuto da Cidade (DOU de 03.07.2013)

Indicadores I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas (Vigência: Julho/2013 Junho/2011––Atualização: Atualização:Agosto/2013) Maio/2011)

1 – Índice de Atualização Atualização Monetária Monetária até até 31 31 de de maio agosto dede 2011 2013 – Decreto-Lei – Decreto-Lei nº 2.322/1987 nº 2.322/1987 combinado combinado com com a Lei a Lei nº 7.738/1989 nº 7.738/1989 (incluindo (incluindo a Lei a Lei nº 8.177/1991 nº 8.177/1991 – TR – – a –partir TR a partir de fev. de fev.

1991) 1991) – TR – TR prefixada prefixada de 1º demaio/2011 1º ago./2013 a 1ºa junho/2011 1º set./2013(Banco (BancoCentral) Central)==0,1570% zero Mês/Ano

1990 1991 1992 1993 1994 1995

Mês/Ano

2002 2003 2004 2005 2006 2007

JAN

0,187094246 0,014882044 0,002842515 0,000226275 0,008788256 2,299234648

JAN

1,219957587 1,186699844 1,133985022 1,113732704 1,083044360 1,061415546

FEV

0,119847701 0,012379646 0,002265314 0,000178506 0,006213416 2,251915155

FEV

1,216804846 1,180939223 1,132535377 1,111642815 1,080531044 1,059097182

MAR

0,069364337 0,011569763 0,001803450 0,000141223 0,004442597 2,210944149

MAR

1,215381634 1,176098402 1,132016913 1,110574442 1,079748227 1,058334123

ABR

0,037632561 0,010663376 0,001451235 0,000112251 0,003131898 2,161239953

ABR

1,213248743 1,171667157 1,130007759 1,107655769 1,077514539 1,056352406

MAIO

0,037632561 0,009789200 0,001198576 0,000087546 0,002145576 2,088826601

MAIO

1,210395840 1,166785327 1,129020995 1,105441570 1,076594051 1,055010433

JUN

0,035711293 0,008981742 0,001000397 0,000068034 0,001465157 2,023133435

JUN

1,207856925 1,161384887 1,127278223 1,102655160 1,074565272 1,053231525

JUL

0,032580324 0,008210001 0,000826433 0,000052301 2,743266658 1,966377871

JUL

1,205949113 1,156566631 1,125296575 1,099364762 1,072487863 1,052227700

AGO

0,029407279 0,007460247 0,000668148 0,040117740 2,611984355 1,909280828

AGO

1,202754597 1,150280349 1,123104276 1,096541168 1,070613219 1,050684245

SET

0,026593668 0,006663909 0,000542240 0,030086801 2,557479355 1,860815878

SET

1,199777948 1,145654197 1,120856958 1,092753684 1,068011543 1,049146196

OUT

0,023565502 0,005706379 0,000432477 0,022349428 2,496585146 1,825415593

OUT

1,197436959 1,141813137 1,118923458 1,089879671 1,066389565 1,048777027

NOV

0,020724212 0,004764448 0,000345788 0,016369610 2,434384196 1,795714476

NOV

1,194131602 1,138156241 1,117685063 1,087595720 1,064393826 1,047580690

DEZ

0,017767672 0,003650358 0,000280467 0,012022334 2,365293959 1,770245948

DEZ

1,190982644 1,136138460 1,116405662 1,085501787 1,063031021 1,046962981

Mês/Ano

1996 1997 1998 1999 2000 2001

Mês/Ano

2008 2009 2010 2011 2012 2013

JAN

1,746838314 1,594047425 1,451972119 1,346989656 1,273995260 1,247836738

JAN

1,046293354 1,029463237 1,022215668 1,015223300 1,003106698 1,000209000

FEV

1,725228107 1,582275297 1,435522467 1,340070870 1,271263315 1,246130785

FEV

1,045237664 1,027572504 1,022215668 1,014497934 1,002240762 1,000209000

MAR

1,708781089 1,571875734 1,429147042 1,329042476 1,268310688 1,245672377

MAR

1,044983733 1,027109278 1,022215668 1,013966615 1,002240762 1,000209000

ABR

1,694985601 1,562010111 1,416406466 1,313784186 1,265473496 1,243528534

ABR

1,044556509 1,025634415 1,021406714 1,012739176 1,001171511 1,000209000

MAIO

1,683877064 1,552368351 1,409752434 1,305829076 1,263829254 1,241609007

MAIO

1,043559909 1,025168989 1,021406714 1,012365613 1,000944296 1,000209000

JUN

1,674020432 1,542566881 1,403376893 1,298349285 1,260687621 1,239344724

JUN

1,042792414 1,024708894 1,020886062 1,010778690 1,000476074 1,000209000

JUL

1,663872474 1,532551656 1,396515811 1,294326519 1,257995510 1,237540390

JUL

1,041598742 1,024037126 1,020285114 1,009653936 1,000476074 1,000209000

AGO

1,654193786 1,522533386 1,388872843 1,290541361 1,256052397 1,234526910

AGO

1,039608930 1,022961993 1,019112116 1,008414594 1,000332026 1,000000000

SET

1,643878449 1,513046584 1,383685407 1,286751877 1,253514031 1,230299600

SET

1,037975158 1,022760509 1,018186584 1,006325462 1,000209000 1,000000000

OUT

1,633067541 1,503314129 1,377470261 1,283267804 1,252214233 1,228301154

OUT

1,035934367 1,022760509 1,017472319 1,005317129 1,000209000

NOV

1,621041038 1,493527046 1,365329749 1,280367771 1,250568485 1,224733506

NOV

1,033344805 1,022760509 1,016992299 1,004694219 1,000209000

DEZ

1,607942736 1,470971174 1,357003177 1,277814698 1,249073344 1,222376763

DEZ

1,031675554 1,022760509 1,016650704 1,004046609 1,000209000

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

* NOTA DO TRT DA 2ª REGIÃO SOBRE O ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA A atualização de débitos trabalhistas é definida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, que não sofreu alteração com a Lei nº 12.703/2012: tal lei modificou os parâmetros para cálculo dos rendimentos da caderneta de poupança, mas não alterou a TR, índice-base para atualização monetária.

A TR tem sido calculada com valor “zero” desde setembro de 2012, o que não é nenhuma discrepância, dados os valores mais baixos da Taxa Selic. Observamos que, nas poupanças “novas” (abertas após a Lei nº 12.703/2012), o rendimento tem sido inferior a 0,5%, o que significaria, matematicamente, TR negativa (por isso a TR fica “zerada” nas tabelas de atualização).

Lembramos, ainda, que a TR vem apresentando valor mensal muito baixo há muitos anos: o que, efetivamente, garante a preservação do valor dos débitos trabalhistas é a taxa de juros, que, ultimamente, tem sido superior à Selic – daí a TR “negativa” das poupanças novas.

A alteração da TR como índice de atualização oficial das tabelas só poderá ser efetuada se houver mudança da legislação, já que a tabela é unificada nacionalmente.

Até o fechamento desta edição, a tabela não foi divulgada pelo Tribunal.

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

% Efetivo 1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

Nº Meses 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

% Efetivo 18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

Nº Meses 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

% Efetivo 38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Agosto/2013 – Ed. 197

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

77

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

01.01.1991

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

01.09.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

01.05.1999

R$

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

03.04.2000

R$

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2001

R$

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2002

R$

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.04.2003

R$

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2004

R$

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.05.2005

R$

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

R$

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2006

R$

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

R$

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.04.2007

R$

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.03.2008

R$

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.07.1994

R$

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.02.2009

R$

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.09.1994

R$

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2010

R$

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.05.1995

R$

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.01.2011

R$

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1996

R$

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.2011

R$

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1997

R$

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

RS

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1998

R$

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

R$

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

1 – Salário-de-benefício mínimo: R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais) 2 – Salário-de-benefício máximo: R$ 3.916,20 (três mil, novecentos e dezesseis reais e vinte centavos) 3 – Renda mensal vitalícia: R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais) 4 – Auxílio-funeral* 5 – Auxílio-natalidade* 6 – Salário-família:

– R$ 31,22 (trinta e um reais e vinte e dois centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior R$ 608,80 (seiscentos e oito reais e oitenta e centavos); – R$ 22,00 (vinte e dois reais) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 608,80 (seiscentos e oito reais e oitenta e centavos) e igual ou inferior a R$ 915,05 (nocentos e quinze reais e cinco centavos).

7 – Benefícios a idosos e portadores de deficiência: Valor de um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995). * Benefícios extintos a partir de jan. 1996 (Lei nº 8.742/1993, art. 40).

Agosto/2013 – Ed. 197

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Dezembro/2012)

78

8 – Tabela de contribuição (empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso) para pagamento de remuneração

Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até R$ 1.247,70

8,00*

De R$ 1.247,71 até R$ 2.079,50

9,00*

De R$ 2.079,51 até R$ 4.159,00

11,00*

9 – Escala de salários-base para os segurados contribuinte individual e facultativo Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL

Base de cálculo em R$

Alíquota %

Parcela a deduzir do imposto em R$

-

-

De 1.710,79 até 2.563,91

7,5

128,31

De 2.563,92 até 3.418,59

15,0

320,60

De 3.418,60 até 4.271,59

22,5

577,00

27,5

790,58

Agosto/2013 – Ed. 197

Até 1.710,78

Acima de 4.271,59

TABELA PROGRESSIVA ANUAL O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

V – Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 491/2012 do TST, DJe de 20.07.2012, vigência a partir de 01.08.2012) Recurso Ordinário

R$ 6.598,21

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 13.196,42

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

79

VI – Indexadores Indexador

Fevereiro

Março

Abril

Maio

Junho

Agosto

INPC IGPM UFIR SELIC

0,52 0,29

0,60 0,21

0,59 0,15

0,35 0,00

0,28 0,75

- 0,13 0,26

0,61

0,72

Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º.

0,49

0,55

0,61

0,60

Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

TDA

Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

1990

1991

1992

1993

102,527306 1942,726347 11230,659840 140277,063840 160,055377 2329,523162 14141,646870 180634,775106 276,543680 2838,989877 17603,522023 225414,135854 509,725310 3173,706783 21409,403484 287583,354522 738,082248 3332,709492 25871,123170 369170,752199 796,169320 3555,334486 32209,548346 468034,679637 872,203490 3940,377210 38925,239176 610176,811842 984,892180 4418,739003 47519,931986 799,392641 1103,374709 5108,946035 58154,892764 1065,910147 1244,165321 5906,963405 72100,436048 1445,693932 1420,836796 7152,151290 90897,019725 1938,964701 1642,203168 9046,040951 111703,347540 2636,991993

1994

1995

3631,929071 5132,642163 7214,955088 10323,157739 14747,663145 21049,339606 11,346741 12,036622 12,693821 12,885497 13,125167 13,554359

13,851199 14,082514 14,221930 14,422459 14,699370 15,077143 15,351547 15,729195 15,889632 16,075540 16,300597 16,546736

Mês/Ano 1996 1997 JAN 16,819757 18,353215 FEV 17,065325 18,501876 MAR 17,186488 18,585134 ABR 17,236328 18,711512 MAIO 17,396625 18,823781 JUN 17,619301 18,844487 JUL 17,853637 18,910442 AGO 18,067880 18,944480 SET 18,158219 18,938796 OUT 18,161850 18,957734 NOV 18,230865 19,012711 DEZ 18,292849 19,041230

1998 19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,599770 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

1999 19,626072 19,753641 20,008462 20,264570 20,359813 20,369992 20,384250 20,535093 20,648036 20,728563 20,927557 21,124276

2000 21,280595 21,410406 21,421111 21,448958 21,468262 21,457527 21,521899 21,821053 22,085087 22,180052 22,215540 22,279965

2001 22,402504 22,575003 22,685620 22,794510 22,985983 23,117003 23,255705 23,513843 23,699602 23,803880 24,027636 24,337592

Agosto/2013 – Ed. 197

Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

80

Mês/Ano 2002 2003 JAN 24,517690 28,131595 FEV 24,780029 28,826445 MAR 24,856847 29,247311 ABR 25,010959 29,647999 MAIO 25,181033 30,057141 JUN 25,203695 30,354706 JUL 25,357437 30,336493 AGO 25,649047 30,348627 SET 25,869628 30,403254 OUT 26,084345 30,652560 NOV 26,493869 30,772104 DEZ 27,392011 30,885960

2004 31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,027670 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

2005 32,957268 33,145124 33,290962 33,533986 33,839145 34,076019 34,038535 34,048746 34,048746 34,099819 34,297597 34,482804

2006 34,620735 34,752293 34,832223 34,926270 34,968181 35,013639 34,989129 35,027617 35,020611 35,076643 35,227472 35,375427

2007 35,594754 35,769168 35,919398 36,077443 36,171244 36,265289 36,377711 36,494119 36,709434 36,801207 36,911610 37,070329

Mês/Ano 2008 2009 JAN 37,429911 39,855905 FEV 37,688177 40,110982 MAR 37,869080 40,235326 ABR 38,062212 40,315796 MAIO 38,305810 40,537532 JUN 38,673545 40,780757 JUL 39,025474 40,952036 AGO 39,251821 41,046225 SET 39,334249 41,079061 OUT 39,393250 41,144787 NOV 39,590216 41,243534 DEZ 39,740658 41,396135

2010 41,495485 41,860645 42,153669 42,452960 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

2011 44,178247 44,593522 44,834327 45,130233 45,455170 45,714264 45,814835 45,814835 46,007257 46,214289 46,362174 46,626438

2012 46,864232 47,103239 47,286941 47,372057 47,675238 47,937451 48,062088 48,268754 48,485963 48,791424 49,137843 49,403187

2013 49,768770 50,226642 50,487820 50,790746 51,090411 51,269227 51,412780 51,345943

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização até agosto de 2013, do valor de Cz$ 1.000,00, fixado em janeiro 1988. Cz$ 1.000,00 : 596,94 (jan./1988) x 51,345943 (agosto/2013) = R$ R$ 86,01

Agosto/2013 – Ed. 197

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

81

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989)

Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice)

Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002.

Fonte: DJe, TJSP, Administrativo, 8/8/2013, p. 6. * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

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Jornal Jurídico Agosto/2013 – Edição 197