Jornal Juridico Agosto 2016 by Síntese

A Sonegação Fiscal Como Infração Penal Antecedente ao Crime de Lavagem de Dinheiro Rodrigo Silveira da Rosa – p. 1

O Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável: Aplicabilidade nas Licitações Promovidas pelas Entidades do Sistema “S” – Edcarlos Alves Lima e Juliana Torresan Ricardino – p. 20 Conteúdo do Pacto Antenupcial – Antonio Borges de Figueiredo – p. 31 Direitos Humanos e Desenvolvimento Sustentável na Busca de uma Justiça Fraterna Social: Reflexões em Direção à Rio +20 – Davidson Alessandro de Miranda e Andreia Amorim Neder – p. 37 O CPC 2015 e o Direito Processual do Trabalho: Reflexões acerca da Aplicação do NCPC ao Processo do Trabalho – Ben-Hur Silveira Claus – p. 63 Primeiros Comentários à Lei nº 13.245/2016, Que Altera o Estatuto da OAB e Regras da Investigação Criminal – Eduardo Luiz Santos Cabette – p. 76 Acórdão na Íntegra – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – p. 83 Pesquisa Temática – Honorários de Advogado – p. 90 Jurisprudência Comentada – As Responsabilidades Administrativa e Civil por Dano Ambiental e Suas Diferenças Básicas – Toshio Mukai – p. 94

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Medidas Provisórias – p. 97 Normas Legais – p. 100 Indicadores – p. 102

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Doutrina

A Sonegação Fiscal Como Infração Penal Antecedente ao Crime de Lavagem de Dinheiro RODRIGO SILVEIRA DA ROSA

Mestrando em Ciências Criminais pela PUC-RS, Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unisinos/RS, Advogado.

RESUMO: O presente artigo busca discutir se pode o delito de sonegação fiscal, contido na Lei nº 8.137/1990, ser antecedente ao crime de lavagem de dinheiro, em especial depois das alterações do art. 1º da Lei nº 9.613/1998, ocorridas pela Lei nº 12.683/2012, que deixou de adotar um rol taxativo de crimes e ampliou para qualquer infração penal. Como consequência, debater se os atos praticados pelo agente sonegador implicariam em lavagem de dinheiro e como fazer a divisão de bens e valores em lícito e ilícito.

result, debate whether the acts performed by the evader agent would involve money laundering and how the division of property and assets in licit and illicit. KEYWORDS: Tax evasion; final release; extinction of criminal liability; money laundering; antecedent criminal offense; depletion. SUMÁRIO: Introdução; 1 Do crime de sonegação fiscal; 1.1 Do tipo; 1.2 Do bem jurídico; 1.3 Do lançamento definitivo do crédito tributário e a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal; 1.4 Da extinção da punibilidade pelo pagamento; 2 Do crime de lavagem de dinheiro; 2.1 Do tipo; 2.2 Do bem jurídico; 2.3 Da autonomia do delito de lavagem; 3 A sonegação fiscal como crime antecedente à lavagem de dinheiro; 3.1 Da sobreposição de normas e o concurso de crimes; 3.2 Do exaurimento; 3.3 Da não criminalização da sonegação fiscal como infração penal antecedente da lavagem de dinheiro; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

PALAVRAS-CHAVE: Sonegação fiscal; lançamento definitivo; extinção da punibilidade; lavagem de dinheiro; infração penal antecedente; exaurimento.

Com as alterações na Lei nº 9.613/1998 (lavagem de dinheiro), introduzidas pela Lei nº 12.683/2012, o referencial antecedente passou a ser qualquer infração penal. Todavia, as mudanças impostas pelo legislador merecem maior reflexão, em especial quando o delito anterior é a sonegação fiscal, contida na Lei nº 8.137/1990.

ABSTRACT: This article seeks to discuss whether can the crime of tax evasion, contained in Law nº 8.137/1990, be antecedent to the crime of money laundering, in particular, after the amendments to art. 1º of Law nº 9.613/1998, occurred by Law nº 12.683/2012, ceased to adopt an exhaustive list of crimes and expanded for any criminal offense. As a

Isso porque a lavagem de capitais possui como elemento objetivo do delito a ocultação ou dissimulação de natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.613/1998.

Este seria o pressuposto material mínimo para o processo de lavagem, a fim de que se evitasse eventual sobreposição de crimes, inclusive com o ingresso de mais de uma denúncia sobre uma só conduta típica. Por outro lado, a sonegação fiscal possui como tipo objetivo o ato de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas descritas nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/1990. Assim, a discussão é saber se o agente sonegador de tributos que não cometesse atos posteriores de ocultação e dissimulação dos bens ou valores deixados de recolher ao Fisco estaria ou não praticando a lavagem de capitais. E, como consequência, como diferenciar o patrimônio do agente sonegador em bens lícitos e ilícitos e o que poderia causar o evento lavagem. Neste sentido é que se discute o momento exato da ocorrência do delito de lavagem de dinheiro, já que teria que percorrer etapas para a concretização do ilícito, ou seja, ocultar e dissimular a origem de bens, direitos ou valores provenientes de infrações penais, bem como integrar a origem encoberta de forma que pareçam lícitos. Enfim, com as alterações legislativas surge o questionamento em saber se a sonegação fiscal poderia figurar no rol de infrações penais anteriores à lavagem de capitais, pois há autores que defendem que não há acréscimo ilícito ao patrimônio do agente, permanecendo no mesmo estágio anterior ao delito de sonegação.

Por fim, há autores que defendem que seria difícil separar a parte lícita da ilícita no patrimônio do agente sonegador, bem como demonstrar que os atos posteriores praticados por ele foram de ocultação e dissimulação para dar aparência lícita aos valores sonegados. Assim, são estas indagações que a pesquisa busca estudar no presente artigo.

1 DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL A ordem tributária tem como nota diferencial a figura do tributo, definido no art. 3º do Código Tributário Nacional1. Deduz-se que os tributos são fruto do poder de império do Estado, o que não significa arbítrio, já que esse poder encontra-se limitado e só pode ser exercido em conformidade com os ditames constitucionais. Daí se pode afirmar que a relação de tributação não é simples relação de poder, e sim relação jurídica, pois está sujeita a normas às quais devem observância tanto os contribuintes como o Estado, de maneira que a instituição do tributo é feita mediante lei, e a sua arrecadação e fiscalização constituem atividade administrativa vinculada2. A tutela penal da ordem tributária se encontra justificada pela natureza supraindividual, de matriz institucional, do bem jurídico, em razão de que são os recursos auferidos das receitas tributárias que darão o respaldo econômico necessário para a realização das atividades destinadas a atender às necessidades sociais3. 1 Art. 3º do CTN: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. 2 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 268. 3 Idem, p. 265.

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O crime de lavagem possui independência, na qual ocorre denúncia sem sequer haver o processo da infração penal antecedente (art. 2º da Lei). Todavia, em relação ao delito antecedente de sonegação fiscal, obrigatoriamente, necessitaria do lançamento definitivo do tributo; antes disso, não se falaria em lavagem de dinheiro.

1.1 Do tipo De acordo com a conduta típica descrita no art. 1º, caput, da Lei nº 8.137/1990, consiste crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, contribuição social ou qualquer acessório. Nos cinco incisos do referido artigo são destacadas as várias modalidades pelas quais isso pode ocorrer, de forma que somente haverá crime se o agente realizar a supressão ou redução mediante qualquer das condutas ali mencionadas. Portanto, não é suficiente para a configuração do tipo a supressão ou redução do tributo, mas exige-se também que seja consequência de um comportamento anterior fraudulento4. Suprimir envolve a ideia de se eximir totalmente do pagamento do tributo devido, de nada pagar. A seu turno, reduzir o tributo implica diminuir o tributo a ser pago, recolhendo-o a menor5.

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O sujeito ativo deve, portanto, por meio da voluntária e consciente prática das condutas, buscar uma redução ou supressão dos valores de tributo que deveria recolher. Há necessidade de o agente perseguir um objetivo, uma finalidade, somente atingida com a prática das condutas elencadas como fraudulentas e lesivas ao Erário público6. E o sujeito passivo do crime tributário ou o sujeito ativo de direito tributário é a Fazenda Pública, impondo-lhe a produção de resultado ou efetiva lesão ao Erário público7.

É mister ressaltar que só podem ser consideradas operações tributáveis aquelas indicadas pela lei como passíveis de serem 4 Idem, p. 272. 5 SCHOERPF, Patrícia. Crimes contra a ordem tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. Curitiba: Juruá, 2004. p. 143. 6 LANA, Cícero Marcos Lima. Crimes de sonegação fiscal e o princípio da intervenção mínima. 2. ed. Campinas: Impactus, 2007. p. 96. 7 SCHOERPF, Patrícia. Crimes contra a ordem tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. Curitiba: Juruá, 2004. p. 143.

tributadas, o que denuncia o emprego de norma penal em branco. Por exclusão, não se subsumem ao tipo as operações não tributáveis, por exemplo, as isentas, a alíquota zero e as imunes. Se não houver a relação entre o documento e qualquer espécie de operação tributável, não se configurará o tipo em análise, e sim aqueles de falsidade documental8. Por fim, cabe dizer que o dolo é o elemento subjetivo e essencial para a configuração dos tipos penais tributários, pois, sem consciência e vontade, permanece-se no campo da atipicidade9.

1.2 Do bem jurídico Há entendimento de que o legislador na Lei nº 8.137/1990 tutela o Erário (patrimônio da Fazenda Pública) não no sentido simplesmente patrimonialista, mas sim como bem jurídico supraindividual. Tem por escopo proteger a política socioeconômica do Estado, como receita estatal, para obtenção dos recursos necessários à realização de suas atividades. Assim, essa concepção de Fazenda Pública como bem jurídico protegido implica também a diminuição das possibilidades de o Estado levar a cabo uma política financeira e fiscal justa10. A Fazenda Pública ou o Erário ou o Estado seriam na verdade os titulares desse bem jurídico ofendido pela infração penal tributária, que é a arrecadação de tributos11. 8 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 277-278. 9 SCHOERPF, Patrícia. Crimes contra a ordem tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. Curitiba: Juruá, 2004. p. 143. 10 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 270. 11 COSTA, Cláudio. Crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 37.

Todavia, há uma posição que diz que o legislador considerou a ordem tributária como um bem digno de proteção do direito penal, tanto por sua relevância política, econômica e social quanto pela ineficácia das sanções de caráter tributário. O legislador pretendeu garantir a integridade e eficácia da ordem jurídica tributária, conjunto de normas correspondente a um determinado sistema de organização, estabelecido por razões de interesse geral, vinculativo e obrigatório para todos os cidadãos, na condição de sujeitos passivos de obrigação tributária, segundo os princípios e as regras enunciados no capítulo da Constituição Federal sob a epígrafe “Do Sistema Tributário Nacional”, materializando, enfim, o interesse difuso da sociedade no normal funcionamento do sistema13. Por fim, parece acertado que o bem jurídico protegido é a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos, para a consecução de seus fins. Cuida-se de bem macrossocial, coletivo. Secundariamente, protege-se a Administração Pública, a fé pública e a livre concorrência, consagrada pela Constituição como um dos princípios da ordem econômica (art. 170, IV14), uma vez que o empresário sonegador poderá 12 EISELE, Andreas. Crítica ao direito penal tributário brasileiro. Blumenau: Acadêmica, 2007. p. 16. 13 FERREIRA, Roberto dos Santos. Crimes contra a ordem tributária: comentários aos artigos 1º a 3º, 11, 12, 15 e 16 da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, e 34 da Lei nº 9.249, de 26.12.1995. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 31-32. 14 Art. 170 da CF: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência

ter preços melhores do que aquele que recolhe seus tributos, caracterizando uma concorrência desleal15.

1.3 Do lançamento definitivo do crédito tributário e a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal No julgamento do Habeas Corpus nº 81.611, que serviu como precedente para a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, extraem-se elementos que demonstram que a Corte buscou maior segurança jurídica para o início das ações penais que envolvessem os crimes contra a ordem tributária, contidas na Lei nº 8.137/199016. O Supremo Tribunal Federal ponderou que não poderia ser retirado do cidadão o direito e as garantias constitucionais de questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, com a possibilidade de extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal pelo pagamento do tributo devido, antes do recebimento da denúncia17. O entendimento de que é necessário o lançamento definitivo do crédito tributário, esgotando-se todas as esferas administrativas, digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV – livre concorrência” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 16 nov. 2014). 15 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 346. 16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 10.12.2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento. asp?incidente=1990524>. Acesso em: 14 nov. 2014. 17 Idem.

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Por outro lado, há quem defenda que devido à complexidade na configuração do bem jurídico patrimônio público e de sua titularidade, se pode afirmar que o crime contra a ordem tributária atinge duas vítimas, sendo afetado o Estado de forma direta e a sociedade de forma indireta12.

demonstra uma preocupação com o momento da ocorrência material do crime tributário, que não poderá ocorrer antes da certeza da dívida junto ao Fisco18. Isso representa um avanço, pois vem suprir uma deficiência legislativa, já que injustiças poderiam ocorrer em desfavor do contribuinte que se via obrigado a pagar tributos antes de verificado realmente os valores devidos. Situação que lhe colocava na esfera do direito penal antes de discutir todos os seus reclames no meio administrativo. O direito penal é a ultima ratio, assim, acertada e ponderada, ainda que não em sua maioria, a decisão sumulada do Supremo Tribunal Federal, pois visa a alinhar as legislações inferiores com a Constituição Federal, principalmente aos postulados da ampla defesa, do contraditório e da liberdade. Ao cabo, nas palavras de Heloisa Estellita e Pierpaolo Cruz Bottini, qualquer investigação ou processo por lavagem de dinheiro com crime fiscal como antecedente exigirá a constituição do crédito tributário. Sem esta, não há tipicidade. E, sem tipicidade, não há infração penal antecedente19.

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1.4 Da extinção da punibilidade pelo pagamento

Inicialmente, a Lei nº 8.137/199020, no art. 14, regulava a possibilidade de que nos crimes previstos nos arts. 1º a 3º seria extinta a punibilidade quando o agente promovesse o pagamento 18 Idem. 19 ESTELLITA, Heloisa; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Alterações na legislação de combate à lavagem: primeiras impressões. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 237, p. 2, ago. 2012. 20 BRASIL. Lei nº 8.137/1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8137.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.

do tributo ou da contribuição social antes do recebimento da denúncia. Este dispositivo legal foi revogado pelo art. 98 da Lei nº 8.383/199121. Em 1995, sobreveio nova previsão por meio da Lei nº 9.249/199522, que, no art. 3423, restabeleceu a possibilidade de extinção da punibilidade através do pagamento antes do recebimento da denúncia. Ainda, foi criada a Lei nº 9.964/200024, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal – Refis, que dispôs sobre a extinção da punibilidade e sobre a suspensão da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 1525. 21 BRASIL. Lei nº 8.383/1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8383.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014. 22 BRASIL. Lei nº 9.249/1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9249.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014. 23 Art. 34 da Lei nº 9.249/1995: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”. 24 BRASIL. Lei nº 9.964/2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9964compilada.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014. 25 Art. 15 da Lei nº 9.964/2000: “É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º O disposto neste artigo aplica-se, também: I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei; II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13. § 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral

Ainda, foi sancionada a Lei nº 11.941/200927, que possibilitou o parcelamento ou pagamento de dívidas, em especial atenção aos arts. 6828 e 6929, que tratam, respectivamente, da suspensão dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal”. 26 BRASIL. Lei nº 10.684/2003. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2003/l10.684.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014. 27 BRASIL. Lei nº 11.941/2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11941.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014. 28 “Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.” (BRASIL. Lei nº 11.941/2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11941. htm>. Acesso em: 14 nov. 2014) 29 “Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá

e extinção da pretensão punitiva do Estado. Recentemente, uma nova norma disciplina a temática do parcelamento e pagamento de tributo por meio da Lei nº 12.996/201430, denominada como Refis da Copa. Enfim, os ilícitos fiscais, uma vez trabalhados fora da esfera penal, podem ser objeto de um processo administrativo com garantias bem menos rigorosas do que as previstas, em nível constitucional, para o direito penal, tendo em vista a ausência de pena privativa de liberdade. De nada vale a prisão para o sonegador se o dano causado ao Erário não for reparado e prevenido, o que seria meramente retribucionista. No final das contas, o que vale, nesta modalidade de ilícito, é que os valores suprimidos e reduzidos sejam, ainda que posteriormente, recolhidos aos cofres públicos, com a incidência de pesadas multas. O próprio sistema jurídico-tributário manifesta, em diversas ocasiões, a prioridade relativa ao adimplemento tributário, mesmo que às custas de supressão de penalidades. É o que ocorre com o art. 138 do Código Tributário Nacional31, ao ressaltar que a denúncia espontânea, acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, exclui a responsabilidade fiscal pela infração, ou seja, isenta o infrator das pesadas penalidades pecuniárias da legislação fiscal32. com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.” (BRASIL. Lei nº 11.941/2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11941.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014) 30 BRASIL. Lei nº 12.996/2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/l12996.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014. 31 “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.” (BRASIL. Lei nº 5.172/1966: Código Tributário Nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014) 32 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da punibilidade em crimes de sone-

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Depois sobreveio nova legislação sobre o tema, a Lei nº 10.684/200326, que deu uma roupagem diferente ao Programa de Recuperação Fiscal – Refis, com parcelamento especial de débitos junto à Procuradoria da Fazenda Nacional, à Secretaria da Receita Federal e ao Instituto Nacional do Seguro Social. O seu art. 9º diz que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado durante o período em que a pessoa estiver incluída no regime de parcelamento, e o § 2º trata da extinção da punibilidade quando efetuado o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que poderia ocorrer em qualquer fase do processo penal.

2 DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO A expressão lavagem de capitais33 surgiu nos Estados Unidos na década de vinte. As organizações criminosas da época utilizavam empresas com capital de giro alto, como exemplo das lavanderias automáticas, em uma mistura entre o dinheiro sujo e o legalmente obtido de atividades lícitas, justificando a lógica comercial de somas de dinheiro34. A lavagem de dinheiro constitui um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país dos recursos, bens e serviços que se originam ou estão ligados a atos ilícitos, ou seja, lavar recursos é fazer com que os produtos de crime pareçam ter sido adquiridos legalmente35. Assim, a atividade consiste na desvinculação ou no afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado36.

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Com o surgimento do chamado mercado global do crime, as técnicas de lavagem de dinheiro evoluíram com a internaciona-

gação fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 74. 33 Conhecido internacionalmente como “money laundering”, “blanchiment d’argent”, “reciclagio del denaro” ou “banqueo de dinero” – que significa, em outras palavras, “lavagem” ou “branqueamento” de bens, direitos e valores decorrentes de crime anterior (GOMES, Luiz Flávio. A lavagem de capitais como expressão do “direito penal globalizado”: enfoque crítico, p. 225-236. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (Org.). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. São Paulo: Método, 2001. p. 225). 34 PEREIRA, Flavio Cardoso. O direito penal como ultima ratio: repercussão junto à lavagem de capitais e à delinquência organizada. Revista de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Magister, p. 20, ago./set. 2006. 35 SPINELLI, Enory Luiz (Org.). Lavagem de dinheiro: um problema mundial. Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: CRCRS, 2003. p. 13. 36 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 405.

lização do sistema financeiro. Assim, o dinheiro sujo de origem ilícita recebe lugares secretos e rendimentos atrativos. A ausência de intermediação financeira, a facilidade crescente oferecida às empresas para criar filiais offshore, a expansão dos paraísos fiscais, as sociedades fantasmas ou de fachada, as dificuldades operacionais redirecionadas aos proprietários reais de algumas empresas que utilizam todas as possibilidades jurídicas para proteger as suas identidades e os seus ativos, a concorrência entre estabelecimentos financeiros, os avanços tecnológicos no campo das telecomunicações e as transferências eletrônicas de fundos são igualmente alguns fatores que concorrem à expansão da lavagem de dinheiro37. Os principais setores visados à prática de lavagem de dinheiro são as instituições financeiras, no Brasil controladas pelo Banco Central (Bacen); os paraísos fiscais e centros offshore, que possuem aparência lícita, mas apresentam facilidades para realização de manobras ilegais; as bolsas de valores, controladas e fiscalizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que visam a facilitar a compra e venda de ações e direitos; as companhias seguradoras, fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados (Susep), são um setor vulnerável, quer em relação aos acionistas, quer em relação aos segurados, subscritores, participantes e intermediários, já que pode haver a tentativa de “limpeza” de recursos; o mercado imobiliário, por meio da compra e venda de imóveis e das falsas especulações imobiliárias; e os jogos e sorteios, conhecidos os casos de lavagem de dinheiro por meio de bingos e loterias com a manipulação das premiações e a realização de alto volume de apostas em determinados jogos38. 37 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 349. 38 SPINELLI, Enory Luiz (Org.). Lavagem de dinheiro: um problema mundial. Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: CRCRS, 2003. p. 16-19.

Ao cabo, a lei de lavagem de capitais sofreu alterações significativas pela Lei nº 12.683/201241, onde foi retirado o rol taxativo de crimes, sendo hoje aberto para qualquer infração penal anterior, o que gera críticas, em especial ao delito de sonegação fiscal, como o seu antecedente.

2.1 Do tipo A lavagem de dinheiro é considerada um crime derivado, acessório ou parasitário, e pressupõe como tipo objetivo a ocorrência de um delito anterior. Para receber a denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro, deve haver, no mínimo, indícios do crime antecedente ou crime-base, o que não significa que deva haver condenação prévia42. O tipo subjetivo é comprovado pela existência de dolo, ou seja, o agente ter consciência que o bem, direito ou valor é oriundo 39 BRASIL. Lei nº 9.613/1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9613.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014. 40 DUARTE, Maria Carolina de Almeida. A globalização e os crimes de “lavagem de dinheiro”: a utilização do sistema financeiro como porto seguro. Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Criminais, São Paulo, ano 1, p. 215, 2004. 41 BRASIL. Lei nº 12.683/2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12683.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014. 42 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 408.

direta ou indiretamente da atividade ilícita, assim como da vontade de ocultar ou dissimular sua natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade, não se admitindo a forma culposa43. Neste contexto, apenas as infrações penais capazes de gerar ganhos patrimoniais para o agente poderão figurar como antecedentes ao crime de lavagem de dinheiro. Há posição que defende que a evasão de divisas, por exemplo, apenas será considerada como delito antecedente se o agente obtiver acréscimo patrimonial com a sua prática, não havendo, assim, presunção automática de que o valor seja proveniente de crime contra o Sistema Financeiro Nacional44. Portanto, é característica da lavagem de capitais que os delitos antecedentes produzam lucros, tais como o tráfico ilícito de drogas e a corrupção45. Quanto à consumação da lavagem de dinheiro, é delito de mera atividade, de conteúdo variado e de perigo abstrato, que se consuma com a simples realização da conduta típica, sem a necessidade de produção de um resultado ulterior. Se assim não for, pulveriza-se qualquer efeito da incriminação, visto que a lavagem de dinheiro constitui um processo sempre em aperfeiçoamento, o que torna difícil afirmar-se de modo absoluto que um bem tenha sido definitivamente lavado, porque cada conduta de reciclagem supõe um maior distanciamento do bem em relação à sua origem ilícita46. 43 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 359-360. 44 SIDI, Ricardo. Evasão de divisas como crime antecedente do tipo de lavagem de capitais. Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 14, n. 163, p. 11-12, jun. 2006. 45 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 406. 46 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 360.

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A Lei nº 9.613/199839 foi criada para criminalizar e reprimir a lavagem de dinheiro. Uma das discussões que envolve a lei é quanto ao desrespeito ao postulado do princípio da legalidade ou taxatividade, já que de nada adianta a lei se ela não estiver revestida de clareza e da certeza necessária para evitar formas diferenciadas e, assim, arbitrárias na sua aplicação, tudo como forma de proteger o cidadão40.

O legislador adotou o princípio da acessoriedade limitada, ou seja, há a necessidade de que a infração prévia seja ao menos típica e antijurídica, o que torna impossível a comissão de um delito de lavagem de dinheiro se o fato antecedente previsto na lei não possa ser considerado crime. Assim, é necessária a prova da existência da tipicidade e da antijuridicidade do crime antecedente, pois o reconhecimento de uma justificante ou a ausência de um dos elementos do tipo leva à ausência do antecedente e, por isso, não haveria a subsunção típica às figuras de lavagem que exigem a comissão daquele47. Por fim, cabe referir que a Lei nº 9.613/1998 trazia um rol taxativo de crimes antecedentes, mas com a nova redação dada pela Lei nº 12.683/2012. Hoje o art. 1º abarca qualquer infração penal anterior para a responsabilização do delito de lavagem de dinheiro.

2.2 Do bem jurídico

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Para comprovar a correta criminalização da lavagem de dinheiro, a conduta do agente deverá apresentar um conteúdo ofensivo a bens jurídicos de fundamental valor constitucional. Assim, restará demonstrada a necessidade da intervenção penal, já que oferece perigo ao bem jurídico tutelado48.

O direito penal, em relação ao delito de lavagem de dinheiro, possui discussão quanto ao bem jurídico a ser protegido pela norma legal. Diante disto, alguns autores entendem que merece proteção os bens jurídicos já tutelados pelas normas penais antecedentes, o que reforça a punição daquela conduta. Outros sustentam que o bem jurídico protegido é a administração da 47 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60-61. 48 PEREIRA, Flavio Cardoso. O direito penal como ultima ratio: repercussão junto à lavagem de capitais e à delinquência organizada. Revista de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Magister, p. 17, ago./set. 2006.

justiça, eis que a ocultação de bens ilícitos prejudicaria a sua recuperação, obstaculizando a ação da Justiça. Por outro lado, há quem diga que o bom funcionamento da ordem econômica e do sistema financeiro nacional estaria afetado pela lavagem, visto que a mistura de ativos lícitos e ilícitos prejudicaria o desempenho econômico nacional. E, por fim, parte da doutrina refere que a lavagem é crime pluriofensivo49. A primeira corrente afirma que o bem jurídico a ser tutelado é o mesmo da infração penal antecedente, que é novamente ou mais intensamente lesado com a prática da lavagem50. Rômulo Braga não concorda com tal posição e explica que a lavagem de dinheiro não representa continuidade de lesão ao bem jurídico anterior, nem tampouco serve de estímulo à dita lesão, mas ainda, no mesmo raciocínio, apresenta-se desvinculada da penalidade do crime prévio. Em consequência, o amparo tutelado deve ser localizado de forma autônoma. Além disso, manter a identidade do bem jurídico – entre o próprio crime prévio e o da lavagem – poderia criar um “supertipo”, porque se estaria atuando em caso de ineficácia do outro tipo penal, implicando, com isso, a negação da ideia do tipo51. Na segunda corrente, o bem a ser tutelado é a administração da justiça, na ideia de que o cometimento desses crimes torna difícil a recuperação do produto do crime, e isso dificultaria a ação da justiça, sendo este o bem jurídico principal, ao lado da ordem econômica e do sistema financeiro52. 49 AMARAL, Thiago Bottino do. Direito penal econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2008. p. 51. 50 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 407. 51 BRAGA, Rômulo Rhemo Palitot. Fenômeno da lavagem de dinheiro e bem jurídico protegido. Curitiba: Juruá, 2010. p. 73. 52 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 407.

E, por fim, há uma quarta corrente que considera o crime como pluriofensivo54, já que inúmeras são as posições doutrinárias quanto ao bem jurídico protegido nos delitos de lavagem. Conforme Luiz Regis Prado, prevalecem as que consideram como sendo a administração da justiça e a ordem socioeconômica. A posição do autor é que o bem jurídico vem a ser a ordem econômico-financeira, o sistema econômico e as suas instituições ou a ordem socioeconômica em seu conjunto (bem jurídico categorial), em especial a licitude do ciclo ou tráfego econômico-financeiro (estabilidade, regularidade e credibilidade do mercado econômico), que propicia a circulação e a concorrência de forma livre e legal de bens, valores ou capitais (bem jurídico em sentido técnico)55. 53 SILVA, César Antônio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 39. 54 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 407. 55 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 354.

Ao final, a menção em considerar o bem jurídico tutelado pela lei de lavagem de dinheiro como sendo o mesmo do delito prévio esta superada. Portanto, ao analisar de forma autônoma o delito exposto, chega-se à conclusão de que melhor recaia, em uma natureza pluriofensiva, sobre a Administração de Justiça e na ordem socioeconômica56.

2.3 Da autonomia do delito de lavagem A lei de lavagem de dinheiro determina que o processo e julgamento de seus crimes ocorram independentemente do julgamento dos delitos antecedentes. Neste ponto, a quem sustenta que a sentença condenatória que se fundamenta apenas nos indícios da infração penal antecedente fere o princípio constitucional da presunção de inocência, pois sequer provado o fato anterior imputado ao agente57. Fábio D’Avila faz uma crítica, uma vez que é incontestável que a técnica legislativa adotada tornou o crime antecedente elementar do tipo previsto no art. 1º da lei de lavagem, condicionando-o a sua verificação plena. Afinal, em um Estado Constitucional Democrático de Direito, a condenação de um indivíduo, sem a absoluta certeza da realização de todos os elementos previstos no tipo, afrontaria o primeiro postulado do positivismo jurídico: o princípio da legalidade. Por óbvio, a incerteza quanto à ocorrência do crime antecedente redundaria na incerteza quanto a um dos elementos objetivos do tipo em questão, impossibilitando, consequentemente, a sua adequação legal. Considera-se que meros indícios da ocorrência da infração penal antecedente, mesmo que atribuindo a inapreensível característica de “sérios”, 56 BRAGA, Rômulo Rhemo Palitot. Fenômeno da lavagem de dinheiro e bem jurídico protegido. Curitiba: Juruá, 2010. p. 114. 57 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 62.

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A terceira corrente é aquela que defende a ordem econômica ou socioeconômica como bem jurídico a ser protegido pela norma. Nas palavras de César Antônio da Silva, a lavagem é uma espécie delitiva que acarreta graves consequências à ordem econômico-financeira, colocando em risco o fluxo normal de dinheiro e bens de toda ordem, impossibilitando a limpa concorrência, criando verdadeiros grupos dominantes e monopólios, facilitando e tornando efetiva a corrupção de agentes e funcionários de alguns segmentos da Administração Pública, ou facilitando a formação de cartéis e possibilitando o surgimento de abuso do poder econômico. Assim, o bem jurídico que a lei protege é a própria ordem econômico-financeira do País, embora não se deva desconhecer que a lavagem de dinheiro afeta também múltiplos interesses individuais, simultaneamente53.

seriam suficientes para justificar uma condenação criminal por lavagem, remonta às origens do direito penal, do direito penal inquisitorial, despótico, autoritário, quando a mera suspeita substituía a verdade no nefasto afã punitivo, seja qual fosse o custo de tal procedimento58.

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César Antônio da Silva expõe que, se entre o início da acusação embasada apenas em elementos indiciários e o desfecho do processo-crime com uma sentença condenatória não estiver suficientemente comprovada a existência do crime antecedente, há violação de garantias fundamentais do acusado, porque fere o direito a um julgamento justo, em obediência ao devido processo legal e, por conseguinte, fere também o direito à liberdade. Para que haja a possibilidade de punição, mister se faz que reste com clareza, ante o contexto probatório, não só a existência do crime de lavagem e a respectiva autoria, como, também, a certeza do antecedente, porque a sua dúvida torna incerta a existência de um dos elementos essenciais de uma elementar do tipo59.

Uma parte da doutrina relaciona o delito de lavagem de dinheiro como crime autônomo, e, assim, não estaria vinculado ao processo e julgamento da infração penal antecedente. Outra parte entende que, para a sua caracterização, são necessários mais requisitos, já que o delito antecedente condiciona o tipo de lavagem de dinheiro. Portanto, não seria viável a condenação do agente se não houvesse absoluta certeza da realização do tipo antecedente, ou seja, o fato anterior tem que ser ao menos típico e antijurídico para a caracterização de crime prévio60. 58 D’AVILA, Fábio Roberto. A certeza do crime antecedente como elementar do tipo nos crimes de lavagem de capitais. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 79, jun. 1999. 59 SILVA, César Antônio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 99. 60 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60.

Entretanto, para efeito de recebimento de denúncia pelo crime de lavagem, deve o juiz firmar convencimento seguro sobre a existência da infração penal antecedente. Na verdade, não se exige a demonstração de uma sentença penal condenatória irrecorrível, mas que o Ministério Público satisfaça com substância a peça acusatória, com elementos robustos que conduzam a ocorrência do delito antecedente61.

3 A SONEGAÇÃO FISCAL COMO CRIME ANTECEDENTE À LAVAGEM DE DINHEIRO 3.1 Da sobreposição de normas e o concurso de crimes O crime de lavagem de capitais é delito referente ou de consequência, pois exige a ocorrência de um fato ilícito anterior, assim, um mero vínculo lógico-formal e não um post delictum. Afora isso, possui autonomia no conteúdo e na forma, visto que não se trata de delito acessório. Portanto, a ação penal é independente do processo e julgamento dos crimes antecedentes, ainda que praticados no exterior, bastando, para isso, a prova de sua existência (art. 2º, II, Lei nº 9.613/1998)62. E, neste sentido, Luiz Régis Prado entende ser possível o concurso de crimes, ou seja, o agente responde pela infração penal antecedente e pela lavagem de dinheiro, no sentido de que “a tutela jurídico-penal recaia sobre bens jurídicos diversos e independentes”63. 61 BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de dinheiro e o princípio da anterioridade. Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 9, n. 108, p. 10, nov. 2001. 62 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 358-359. 63 Idem, p. 359.

3.2 Do exaurimento O estudo merece atenção quando o agente tenha participado tanto da infração penal antecedente quanto da lavagem de dinheiro. A consunção ocorre quando há conflito aparente entre tipo “consumidor” e tipo “consumido”, já que o conteúdo do tipo principal consome o conteúdo do tipo secundário. Juarez Cirino dos Santos explica que o antefato e pós-fato copunidos aplicados no campo penal estão, geralmente, em relação de consunção como o fato principal: são punidos em conjunto com o fato principal. Assim, o porte ilegal de arma constitui antefato punido em conjunto com o homicídio praticado; a apropriação, o consumo ou a destruição da coisa furtada não constituem apropriação indébita ou dano, mas pós-fato punido no furto, porque representam realização da vantagem objeto do elemento subjetivo especial do furto (tipo consumidor); igualmente, a venda da coisa furtada a terceiro de boa-fé não constitui estelionato punível, mas fato posterior punido em conjunto com o furto, ainda que lesione novo bem jurídico: a pena do furto abrange os atos próprios de apropriação, inclusive a venda da coisa furtada e, portanto, punir pela realização da intenção especial do furto, 64 WELTER, Antônio Carlos. Dos crimes: dogmática básica, p. 147-170. In: DE CARLI, Carla Veríssimo (Org.). Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. p. 163.

elemento subjetivo determinante do tipo de injusto, significaria dupla punição pelo mesmo fato65. É possível falar em post factum impunível quando o fato posterior se coloca na linha de desdobramento da ofensa (principal) do bem jurídico. Esse fato praticado contra a mesma vítima ou mesmo bem jurídico, no mesmo contexto fático, fica absorvido, é caracterizado como exaurimento do crime66. Entende-se que o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo específico deve ser claro, com indícios suficientes de que o agente efetivamente pretendia “ocultar” ou “dissimular”, e não apenas “guardar” o lucro do bem ilícito. Este é o entendimento de Marcelo Mendroni quando o ato se reveste apenas de exaurimento (por exemplo, se o agente recebe R$ 1 mil em dinheiro de corrupção e o gasta em roupas ou restaurantes, ou mesmo o deposita em sua conta bancária com o mero intuito de em seguida usufruir, ou gastá-lo, não terá agido com o elemento subjetivo do tipo). A falta do dolo específico desfigura a prática do crime de lavagem. Se, ao revés, apanha o dinheiro e deposita em conta de terceira pessoa (um parente, amigo ou testa-de-ferro), para depois repassá-lo à sua própria conta, haverá fortes indícios de que tenha buscado “dissimular” a verdadeira origem do dinheiro, configurando, em tese, a prática criminosa. Deste modo, será o contexto probatório, e não somente um ou outro fato isolado, que permitirá conclusão mais segura67. 65 SANTOS, Juarez Cirino dos. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 236-237. 66 BONACCORSI, Daniela Villani. A atipicidade do crime de lavagem de dinheiro: análise crítica da Lei nº 12.684/2012 a partir do emergencialismo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 180. 67 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas, 2006. p. 33-34.

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Isso porque o concurso de crimes ocorre quando um ou mais agentes, mediante uma ou mais de uma ação ou omissão, praticar mais de um delito. O concurso se dá mediante ilícitos penais de qualquer espécie, sejam omissivos ou comissivos, dolosos ou culposos, e tenham ou não sido consumados. O concurso pode ocorrer, ainda, entre crimes e contravenções. Neste sentido, o delito de lavagem de capitais pode ser praticado em concurso com outras condutas, sempre que violados diversos bens jurídicos64.

Fernanda Lara Tórtima faz uma ressalva sobre o desvalor da conduta do ato praticado, no que diz com o branqueamento: deve o intérprete, então, perquirir se existe desvalor autônomo na conduta realizada posteriormente quando a conduta antecedente tiver sido praticada pelo mesmo agente, ou se, ao contrário, o desvalor do segundo ato ficaria contido no desvalor do primeiro. Assim, quer parecer que um critério adequado ao reconhecimento do pós-fato seria a relação de necessidade entre ambas as condutas, não sendo justificável a punição de uma conduta que não apenas necessariamente acompanha a conduta anterior como também lhe dá sentido. Por fim, a autora defende que não pode haver punição por crimes de lavagem quando o autor é o mesmo do antecedente, referindo ser “possível estabelecer uma relação de consunção (com a identificação de um pós-fato co-punido) entre condutas que lesem bens jurídicos distintos”68.

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O aproveitamento das vantagens adquiridas atingiria não só as primeiras fases, mas também a terceira fase do processo de lavagem de dinheiro, com a inserção de bens ou valores na economia formal, pois não faria sentido guardar os lucros alcançados sem poder usufruí-los da forma adequada. Para isso, sustenta-se que o desvalor da conduta de lavagem de dinheiro existe, mas está contido na ação praticada pelo autor quando da ocorrência do crime antecedente69.

Rodolfo Tigre Maia refere que para o crime antecedente o aproveitamento do produto auferido constitui mero exaurimento impunível, qual seja, em última análise, integra-se acessoriamente à própria meta optata (objetivo desejado) do iter criminis 68 TÓRTIMA, Fernanda Lara. Imputação do crime de lavagem de capitais ao autor do crime antecedente, p. 377-396. In: BITENCOURT, Cezar Roberto (Org.). Direito penal no terceiro milênio: estudos em homenagem ao Professor Francisco Muñoz Conde. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 389-390. 69 Idem, p. 391-392.

(atividade criminosa) principal. Assinale-se que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de receptação. O autor, coautor ou partícipe do crime antecedente, entretanto, responde apenas por este, e não pelo crime acessório70. Por fim, conclui-se que não há delito de lavagem quando o agente não oculta ou dissimula a origem ou a propriedade do bem ou valor, em uma forma clara de uso e proveito dos valores adquiridos (assim, por exemplo, o depósito de dinheiro fruto do delito de corrupção na própria conta bancária do agente, ou, então, os gastos com restaurantes e viagens pagos com o dinheiro do tráfico de drogas)71. Desta forma, não haverá criminalização da conduta do agente, uma vez que houve apenas proveito econômico do delito antecedente72.

3.3 Da não criminalização da sonegação fiscal como infração penal antecedente da lavagem de dinheiro A discussão enfrentada é saber se o crime de sonegação fiscal poderia desencadear uma conduta de lavagem de capitais. Isso porque, na lavagem, pressupõe-se uma conduta criminosa, na qual há proveitos ilícitos que assumem aparência lícita diante dos mecanismos utilizados pelo agente “lavador”.

70 MAIA, Rodolfo Tigre. Algumas reflexões sobre o crime organizado e a lavagem de dinheiro. Revista da Ajuris, Edição Especial, Anais do Curso de Direito Penal, Porto Alegre, p. 190, 1999. 71 Neste sentido, extrai-se que “o mero proveito econômico do produto do crime não configura lavagem de dinheiro, que requer a prática das condutas de ocultar ou dissimular. Assim, não há que se falar em lavagem de dinheiro se, com o produto do crime, o agente se limita a depositar o dinheiro em conta de sua própria titularidade, para contas ou consome os valores em viagens ou restaurantes” (RHC 80.816/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgamento em 18.06.2001). 72 DE CARLI, Carla Veríssimo (Org.). Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. p. 195.

O crime previsto no art. 1º da Lei nº 9.613/1998 exige que os recursos lavados sejam provenientes de infrações penais. Contudo, diversamente dos delitos como tráfico de drogas, gestão fraudulenta de instituição financeira e fraudes em geral, a sonegação fiscal não produz recursos. Evita, sim, a diminuição com impostos de recursos provenientes da atividade da empresa sonegadora. Nessas condições, não haveria lavagem do que não é produto de atividade criminosa73. Portanto, um dos argumentos contrários à possibilidade de sonegação fiscal antecedente da lavagem é relacionado ao objeto material, já que a sua origem não é ilícita, não podendo o agente responder pela omissão do não pagamento do tributo. Assim, a fraude fiscal consistente em evitar o pagamento do tributo é um delito de omissão, que, por consequência, não gera bem algum ao sonegador74. 73 SALOMÃO NETO, Eduardo. Sonegação fiscal e lavagem de dinheiro, um casal disfuncional. Boletim, nov. 2012. Disponível em: <http://www. levysalomao.com.br/publicacoes/Boletim/sonegacao-fiscal-e-lavagem-de-dinheiro-um-casal-disfuncional>. Acesso em: 3 nov. 2014. 74 OLMEDA, Araceli Manjón-Cabeza. Delito fiscal como delito antecedente de conductas de blanqueo de capitales. Revista de Derecho Penal, 2012. Disponível em: <http://portaljuridico.lexnova.es/articulo/JURIDICO/153261/

O motivo é que não se poderia estabelecer relação causal entre a ação omitida, que seria o não pagamento do tributo, e os bens já incorporados no patrimônio do sujeito em virtude de uma ação positiva anterior à constituição do delito. Portanto, o lucro de uma atividade lícita não deveria se tornar ilícita pelo simples fato de não ter sido tributada, nem sequer porque se ocultou com a finalidade de evitar o pagamento do tributo75. A conduta típica possui argumento contrário, também, em relação à violação ao princípio do ne bis in idem. Isso porque geralmente quem comete fraude no pagamento de tributos à Fazenda Pública converte, oculta e encobre a origem de bens e valores, situações típicas da lavagem de capitais. Assim, sempre que houvesse o delito fiscal, haveria necessariamente uma pena adicional do crime de lavagem de capitais. Entretanto, os valores discutidos já teriam sido adquiridos antes mesmo da fraude fiscal76. A lei de lavagem, na sua redação anterior, considerava crime a utilização do bem, direito ou valor, com aparência de licitude, desde que o sujeito ativo soubesse da origem criminosa. O crime, então, consistia no fato de o sujeito aderir ao processo de lavagem, sabedor da origem do objeto da lavagem. Na redação atual, foi excluído o “que sabe” ser proveniente de infração penal. Assim, a mera utilização de um bem, direito ou valor proveniente de infração penal não configura o crime de lavagem, já que ninguém pratica o delito sem aderir a tal processo77. delito-fiscal-como-delito-antecedente-de-conductas-de-blanqueo-de-capitales>. Acesso em: 11 fev. 2014. 75 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito fiscal como actividad delictiva previa Del blanqueo de capitales. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, n. 13-01, p. 01:1-01-46, 2011. Disponível em: <http://criminet.ugr. es/recpc/13/recpc13-01.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014, p. 01:18. 76 Idem, p. 01:18. 77 VILARDI, Celso Sanchez. A ciência da infração anterior e a utilização

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Na sonegação fiscal não haveria origem ilícita do bem ou dinheiro “sujo”, pois, em tese, o valor sonegado apenas permaneceria com o seu dono, não havendo diferenciação do suposto sonegado com o restante do patrimônio. Por isso, não haveria a consumação do delito de lavagem, frente à ausência de proveitos ilícitos com aparência lícita. A redação da exposição de motivos da Lei nº 9.613/1998, no nº 34, fazia referência justamente a esta situação, ou seja, crimes que não agregam patrimônio ao agente, que são oriundos de recursos próprios e que não possuem origem ilícita não podem ser tidos como condutas criminosas antecedentes da lavagem de capitais.

Não se deve falar em ocultação na lavagem, se não ficar demonstrado que o agente oculta o dinheiro, com o objetivo de reintroduzi-lo na economia legal, após alguma dissimulação que vai lhe conferir aparência de licitude. Do contrário, por exemplo, será crime esconder o dinheiro embaixo da cama após um roubo. Todavia, o legislador não pune a mera ocultação do objeto do roubo, mas apenas aquela que integra um processo de lavagem. Sem integrar esse processo, se estaria diante de mero exaurimento da infração anterior. Da mesma forma, não há como punir a mera utilização do dinheiro que provém de infração penal. De início, porque não se pune a utilização de bem, direito ou valor “sujo”, mas apenas daquele que possui aparência de licitude, ou seja, que passou por um processo dissimulatório, sem o qual não poderia ser inserido na economia; não poderia ser considerado “lavado”78.

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Pode-se dizer que o exaurimento não configura um novo crime, funciona como post factum não punível, que apenas exaure um delito já consumado, ainda que encontre tipificação autônoma na legislação penal, que atinja novo bem jurídico ou que gere vantagem ao agente. Situação diversa levaria à dupla punição a um mesmo fato delituoso. Conclui-se que o agente atingiu a sua finalidade na conduta criminosa, sendo uma espécie final e um esgotamento do iter criminis79.

Seguindo a teoria da equivalência das condições e recorrendo à fórmula da conditio sine qua non para a sua aplicação, pode-se afirmar que um bem procede de uma atividade delitiva anterior quando, suprimindo mentalmente tal atividade anterior, do objeto da lavagem. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 237, p. 17-18, ago. 2012. 78 Idem, p. 17-18. 79 BONACCORSI, Daniela Villani. A atipicidade do crime de lavagem de dinheiro: análise crítica da Lei nº 12.684/2012 a partir do emergencialismo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 180.

o bem desapareceria na sua específica configuração. Portanto, a atividade criminosa anterior é causa quando repercute direta ou indiretamente na sua existência, na sua composição material, no seu valor, na sua propriedade, na sua posse ou na sua guarda80. No entanto, a mera aplicação desta teoria pode estender em demasia a abrangência da norma penal, especialmente nos casos nos quais há mescla de valores lícitos e ilícitos. Para evitar a expansão desarrazoada, parece necessária uma avaliação da relação de bens com o antecedente sob a perspectiva da proporcionalidade, pautada na ideia da contaminação parcial. Os bens oriundos da mistura de capital lícito com ilícito somente são contaminados na proporção do valor de dinheiro sujo nela envolvido81. Tal situação é importante diante de algumas infrações antecedentes praticadas sobre dinheiro ou valores, como é o caso dos crimes fiscais. Nesses casos, o objeto do crime anterior é preexistente ao delito e não produto deste, pelo que não pode ser considerado objeto da lavagem. Aquele que deixa de pagar tributos por fraude já tem posse ou propriedade do dinheiro, que não é criado pelo delito praticado, a não ser pela quantidade sonegada ou preservada82. 80 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito fiscal como actividad delictiva previa Del blanqueo de capitales. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, n. 13-01, p. 01:1-01-46, 2011. Disponível em: <http:// criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014, p. 01:22. 81 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei nº 9.613/1998, com alterações da Lei nº 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 70. 82 Idem, p. 71.

O que se pode dizer que o produto da lavagem de dinheiro será apenas a parcela sonegada, e não a totalidade do valor que gera a obrigação fiscal. Essa sonegação pode ser pelo recebimento de devoluções de valores pelo Fisco ou pela manutenção de valores que deveriam ter sido pagos, sempre por meio das condutas típicas de crimes tributários84. Quanto à possibilidade de concurso entre o crime contra a ordem tributária e a lavagem de capitais, José Paulo Baltazar Júnior faz referência há duas posições: a primeira, que não há consunção porque a ocultação e a dissimulação da natureza e origem dos valores não são meios necessários para a realização do crime contra a ordem tributária; e a segunda, em que a conduta de omitir e prestar declaração falsa à fiscalização tributária que serve como meio necessário para a lavagem de dinheiro é absorvida por essa, aplicando-se o princípio da consunção85. 83 VILLARREAL. Alberto Muñoz. El delito de blanqueo de capitales y los delitos contra la hacienda pública. Revista Jurídica de Castilla y León, Madrid, n. 34, p. 10-11, set. 2014. Disponível em: <http://www.munoz-arribas.com/ wp-content/uploads/2014/12/el-delito-de-blanqueo-de-capitales.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2014. 84 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei nº 9.613/1998, com alterações da Lei nº 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 72. 85 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 419.

Ao final, conclui-se que, havendo a diferenciação da parte sonegada do patrimônio do agente, já que pode ter havido uma mistura de valores e bens lícitos e ilícitos, poderá incidir a lavagem de capitais. Para isso, deve se extrair apenas a parte fraudada, somada ao fato do fraudador ter cometido atos de ocultação e dissimulação destes bens ou valores sonegados, em uma ação para torná-los com aparência lícita.

CONSIDERAÇÕES FINAIS O trabalho científico apresentado verificou que houve uma alteração significativa na Lei nº 9.613/1998 (lavagem de dinheiro) dada pela Lei nº 12.683/2012, que retirou o rol taxativo de crimes antecedentes, sendo, agora, qualquer infração penal. Com isso, o crime de sonegação fiscal contido na Lei nº 8.137/1990 poderá ser incluído como antecedente à lavagem de capitais. A partir daí, o estudo procurou demonstrar as várias opiniões doutrinárias sobre o tema, em especial se poderia o agente sonegador ser excluído do rol antecedente da lavagem de capitais É neste contexto, também, que a pesquisa demonstrou que não há crime de lavagem de dinheiro quando o autor da infração penal antecedente não teve o dolo de ocultar ou dissimular a origem de seus proveitos, em clara ação de eventual uso e proveito dos valores adquiridos. Assim, não haveria a conduta criminosa do autor, uma vez que houve apenas proveito econômico do delito antecedente em forma de exaurimento. Evidenciou-se que há uma insegurança jurídica no texto legal, já que o art. 2º da Lei de Lavagem assevera que o processo e julgamento dos delitos ocorreram independentemente do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, sendo

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Assim, se durante a investigação penal for identificada razoavelmente a parte dos bens do patrimônio do sonegador que constitui a parcela fraudada, poderá haver responsabilização pela lavagem. Igualmente, não poderia haver presunção automática, mas sim uma soma de ações do agente fraudador que levasse a concluir pela lavagem de capitais83.

a sua ocorrência de forma autônoma. Daí discorre que a sonegação fiscal necessariamente precisa do lançamento definitivo do tributo para a sua tipificação material, mas conclui-se que, não havendo o delito anterior, não há que se falar no posterior, a lavagem de capitais. A pesquisa apurou que o delito de sonegação fiscal possui a possibilidade de adimplemento dos tributos devidos. Assim, a extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida é uma forma de o Estado demonstrar o seu interesse na arrecadação tributária; em contrapartida, apenas a aplicação de uma pena, sendo que eventual denúncia por lavagem de dinheiro extrapolaria até mesmo os objetivos da lei de lavagem de dinheiro, que buscou inibir a macrodelinquência econômica.

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O trabalho chegou à conclusão de que, inobstante haver opiniões de que a cota fraudada já pertencia ao patrimônio do agente e de que não se falaria em parte ilícita, entende-se que, havendo demonstração da sonegação fiscal, a parte sonegada caracterizará um ilícito penal.

Todavia, apenas haveria o crime de lavagem de dinheiro se o agente, diante dos proveitos ilícitos sonegados, usasse de artifícios ilegais para dissimular bens e valores, dando uma aparência de licitude. Ao final, percebe-se que a lei de lavagem de capitais criou, ao possuir como antecedente toda e qualquer infração penal, situações que podem gerar discussão, como é o caso do delito de sonegação fiscal. Concluiu-se que o patrimônio do sonegador não permanece igual, podendo se falar em surgimento posterior de bens, direitos e valores oriundos de atividade ilícita, que diante de atos de ocultação e dissimulação poderão desencadear o delito de lavagem de capitais.

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Doutrina

O Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável: Aplicabilidade nas Licitações Promovidas pelas Entidades do Sistema “S” EDCARLOS ALVES LIMA

Advogado, Especialista em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Gestão Pública pela Universidade Tecnológica Federal do Paraná, Consultor em Licitações e Contratos do Sebrae/SP. Autor de artigos jurídicos.

JULIANA TORRESAN RICARDINO

Advogada, Especialista em Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, em Contratos pela Fundação Getúlio Vargas e em Direito do Trabalho pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS/CEU, Consultora em Licitações e Contratos do Sebrae/SP.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da natureza jurídica das entidades do Sistema “S”; 2 Da obrigatoriedade de licitar e dos fundamentos utilizados nos procedimentos realizados pelo Sistema “S”; 2.1 Da submissão aos órgãos

de controle e fiscalização; 3 Da sustentabilidade nas licitações públicas; 3.1 A sustentabilidade como princípio nas licitações; 3.2 Conceito de licitação pública sustentável; 4 Da aplicabilidade do princípio do desenvolvimento nacional sustentável às licitações realizadas pelas entidades do Sistema “S”; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO Há algum tempo, o Estatuto Nacional das Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal nº 8.666/1993) sofreu alterações promovidas pela Lei Federal nº 12.349, de 15.12.2010, que introduziu, em seu art. 3º, o princípio do desenvolvimento nacional sustentável, a ser observado nas licitações e contratações públicas. Não obstante estudos revelarem que a sustentabilidade e o desenvolvimento sustentável são conceitos distintos, é certo que ambos levam a um mesmo objetivo, de forma que a sustentabilidade pode ser compreendida como um fim, ou objetivo maior, e o desenvolvimento sustentável, como o meio para alcançá-la. A sustentabilidade e o desenvolvimento sustentável têm conceitos dinâmicos, que se alteram e se incrementam com o decurso de tempo, tendo em vista a evolução constante dos objetivos envolvidos e a mutabilidade de suas dimensões. Conforme destaca Manoel Adam Lacayo Valente1, a noção de desenvolvimento sustentável foi originalmente apresentada no 1 VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Marco legal das licitações e compras

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Relatório de Brundtland, também conhecido de “Nosso Futuro Comum”, preparado pela Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento da ONU.

evolução dos objetivos nele contidos; e dinâmico, pois ocorre em certo espaço e tempo, tendo o indivíduo como elemento central.

No mencionado relatório, o desenvolvimento sustentável foi conceituado como aquele “que atende às necessidades do presente, sem comprometer a capacidade de as futuras gerações atenderem às próprias necessidades”.

Não há dúvida de que os destinatários da norma ora estudada, quais sejam, órgãos e empresas estatais, devem observar, em suas licitações, o princípio do desenvolvimento nacional sustentável, visto a força normativa da regra constante do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/1993.

Ainda, no precitado relatório, destacaram-se três componentes fundamentais para o modelo de desenvolvimento sustentável, quais sejam: a proteção ambiental, o crescimento econômico e a equidade social, demonstrando a preocupação de fomentar o desenvolvimento não só ambientalmente sustentável, mas também economicamente viável e socialmente correto.

A despeito disso, a dúvida que se impõe, e que com o presente estudo pretende esclarecer, é se as entidades que compõem o denominado Sistema “S” ou os Serviços Sociais Autônomos são ou não obrigadas a observar o princípio do desenvolvimento nacional sustentável, ainda que não previsto em seus regulamentos próprios.

Renato Cader da Silva e Teresa Villac Pinheiro Barki2, em excelente estudo feito sobre o tema, destacam que o conceito lançado pelo mencionado relatório revela a apreensão com o bem-estar das populações futuras e a necessidade de serem harmonizados os vieses econômicos, político, social, ambiental e cultural do desenvolvimento.

Assim sendo, o presente artigo se debruçará sobre o estudo da natureza jurídica das entidades integrantes do Sistema “S”, do princípio do desenvolvimento nacional sustentável e do conceito de licitações sustentáveis. A partir deste estudo, será possível concluir pela aplicabilidade ou não do referido princípio às licitações realizadas pelas entidades do Sistema “S”.

Muito embora, para alguns doutrinadores, o desenvolvimento sustentável tenha uma definição imprecisa, o presente estudo pôde conceituá-lo como sendo um processo abstruso, pois abrange as dimensões econômica, social, ambiental, cultural e político; adaptativo, pois se demuda e se desenvolve conforme a sustentáveis na administração pública. Biblioteca Digital da Câmara dos Deputados, março de 2011. Disponível em: <http://bd.camara.gov.br>. Acesso em: 5 abr. 2015, p. 3. 2 SILVA, Renato Cader da; BARKI, Teresa Villac Pinheiro. Compras públicas compartilhadas: a prática das licitações sustentáveis. Revista do Serviço Público, Brasília, n. 63, p. 157-175, abr./jun. 2012, p. 158.

1 DA NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES DO SISTEMA “S” Antes de adentrar ao tema específico do princípio do desenvolvimento nacional sustentável e do conceito de licitações públicas sustentáveis, necessário se faz entendermos qual a natureza jurídica dos Serviços Sociais Autônomos. Isto porque muito se discute, nos dias atuais, não obstante a pacificação do assunto, acerca da natureza jurídica de tais entidades, que integram o denominado Sistema “S”.

Todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônios próprios [...]. Embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos, por serem considerados de interesse específico de determinados beneficiários.

Do conceito anteriormente citado, pode-se identificar os elementos essenciais para caracterização dos Serviços Sociais Autônomos, quais sejam: são entidades instituídas por lei; se enquadram como pessoas jurídicas de direito privado; não possuem fins lucrativos; e, a despeito de serem financiados por dotações orçamentárias ou pelas contribuições parafiscais, não integram a Administração Pública direta ou indireta de nenhum ente federativo. Destarte, as entidades do Sistema “S” atuam ao lado do Estado, cooperando com o Poder Público na realização de atividades privadas, mas de inegável interesse público. Este é, inclusive, o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União, em suas várias decisões sobre o assunto. Para ilustração, trazemos à baila um trecho da decisão exarada no Acórdão nº 245/2013, do Plenário, do TCU, verbis: Os serviços sociais autônomos, como o Sebrae/RJ, não estão incluídos nem no universo da administração pública direta nem no da adminis3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 346.

tração indireta, sendo, porém, subordinadas aos princípios gerais que regem a gestão de recursos públicos, uma vez que seu funcionamento é mantido por intermédio da arrecadação de contribuições parafiscais, de recolhimento compulsório por parte dos contribuintes do Sistema “S”. Não estão à margem dos princípios gerais de Administração Pública; tratam-se, na verdade, de entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, criados para a realização de atividades privadas de interesse público.

Além disso, forçoso frisar que, a despeito de não estarem inseridas no rol das entidades ou empresas que integram a Administração Pública, as entidades que formam o Sistema “S” devem obediência aos princípios gerais de Administração Pública, insculpidos, sobretudo, no art. 37, caput, da Constituição Federal.

2 DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAR E DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS NOS PROCEDIMENTOS REALIZADOS PELO SISTEMA “S” O primeiro enigma que se impõe é que, sendo uma pessoa jurídica de direito privado que não se vincula à estrutura da Administração Pública, isto é, não é destinatária das normas gerais concernentes às licitações e contratos públicos, as entidades que integram o Sistema “S” são obrigadas a licitar? Objetivamente, a resposta é sim. Apesar das particularidades a que as entidades do Sistema “S” estão submetidas, estas devem realizar licitação pública quando desejarem contratar serviços ou adquirir e alienar bens para consecução de seus objetivos institucionais. E não poderia ser diferente, pois tais entidades são custeadas por dotações orçamentárias ou pelas contribuições sociais – verdadeiras contribuições de intervenção no domínio econômico,

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Conforme as lições de Hely Lopes Meirelles3, os Serviços Sociais Autônomos são conceituados como:

conforme já decidiu o STF4, fato este que lhes obriga a aplicar tais verbas em consonância com os princípios justapúnheis à Administração Pública.

Assim sendo, as entidades do Sistema “S” licitam com base em regulamentos próprios, os quais adotam procedimentos similares aos estatuídos pelas Leis Federais nºs 8.666/1993 e 10.520/2005.

Esse entendimento, apesar disso, não permite concluir pela aplicação irrestrita das normas gerais sobre licitações e contratos estatuídas pela União, com base em sua competência constitucional privativa (art. 22, XXVII, da CF).

A despeito disso, é mister repisar que tais regulamentos jamais poderão veicular regras que contrariem os princípios gerais da Administração Pública elencados no caput do art. 37 da CF, bem como outros deles decorrentes, além dos princípios relacionados às licitações e gastos públicos (Acórdão nº 3454/2007-Plenário, do TCU).

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Isto porque, conforme já decidiu o eg. Tribunal de Contas da União, as entidades que integram o Sistema “S” não se sujeitam às normas gerais de licitações (Lei de Licitações, Lei do Pregão, RDC, etc.), podendo licitar com base em seus próprios regulamentos, os quais são aprovados pelo seu órgão superior e devem respeitar os princípios gerais da Administração Pública (art. 37, caput, da CF) e das licitações públicas.

4 Considerando que a contribuição instituída em favor do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae possui natureza de contribuição social de intervenção no domínio econômico – não exigindo, portanto, a vinculação direta do contribuinte ou a possibilidade de que ele se beneficie com a aplicação dos recursos por ela arrecadados, mas sim a observância dos princípios gerais da atividade econômica (CF, arts. 170 a 181) –, e afastando, de outro lado, a necessidade de lei complementar para a sua instituição, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região, em que se sustentava a inconstitucionalidade da citada contribuição, da qual estariam desvinculadas micro e pequenas empresas, por não participarem dos benefícios auferidos na arrecadação. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que, embora reconhecendo na mencionada contribuição a natureza de intervenção no domínio econômico, conhecia e dava provimento ao recurso, para declarar a inconstitucionalidade formal do § 3º do art. 8º da Lei nº 8.029/1990, na redação dada pela Lei nº 8.154/1990, por entender que fora criada contribuição nova sem a observância da exigência de lei complementar (CF, art. 146, III). RE 396266/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, 26.11.2003 (RE 396266).

2.1 Da submissão aos órgãos de controle e fiscalização Conforme já visto neste estudo, as entidades do Sistema “S” ou são mantidas pelas receitas vinculadas ao orçamento da União ou pelas contribuições parafiscais, que são uma espécie tributária. Portanto, é incontroverso que tais entidades gerem recursos provenientes dos cofres públicos. O constituinte originário previu, no art. 71 da Constituição Federal, que, verbis: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...] II − julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; [...].

Art. 4º O Tribunal de Contas da União tem jurisdição própria e privativa, em todo o território nacional, sobre as pessoas e matérias sujeitas à sua competência. Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange: [...] V − os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam contribuições parafiscais e prestem serviço de interesse público ou social; [...].

Como visto antes, as entidades que compõem o Sistema “S” têm suas atividades custeadas com dinheiro público, proveniente da receita da arrecadação das contribuições parafiscais ou de dotações orçamentárias. Diante disso, por força da norma constitucional antes citada, compete ao TCU proceder à fiscalização contábil, financeira, patrimonial, orçamentária e operacional na aplicação dos recursos públicos pelas aludidas entidades. Deste modo, as entidades que compõem o Sistema “S” são submetidas às fiscalizações do eg. Tribunal de Contas e, da mesma forma, da Controladoria-Geral da União.

3 DA SUSTENTABILIDADE NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS Pois bem. Conhecida a natureza jurídica das entidades do Sistema “S”, bem como a sua submissão à regra de licitar e de fiscalização pelos órgãos de controle, necessário se faz saber

se tais entidades devem ou não respeitar, em suas licitações, o princípio do desenvolvimento nacional sustentável.

3.1 A sustentabilidade como princípio nas licitações Inicialmente, importante frisar que já na Constituição Federal foram previstos mecanismos para que a sustentabilidade, em todas as suas dimensões, fosse incorporada às atividades exercidas pelo Poder Público e pela sociedade em geral. Isto é o que se pôde constatar da leitura dos arts. 170 e seguintes, que introduzem princípios gerais da atividade econômica, e 225, que incorpora o dever de defesa e preservação do meio ambiente. Vejamos tais dispositivos a seguir transcritos: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I − soberania nacional; II − propriedade privada; III − função social da propriedade; IV − livre concorrência; V − defesa do consumidor; VI − defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

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Para não pairar dúvida, o legislador infraconstitucional, ao estabelecer a jurisdição do TCU, previu, no art. 4º e inciso V do art. 5º da Lei nº 8.443/1992, que:

VII − redução das desigualdades regionais e sociais; VIII − busca do pleno emprego;

IX − tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. [...]

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

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Assevera Manoel Adam Lacayo Valente5 que a interpretação dos dispositivos acima lançados, tendo em vista o princípio da unidade da constituição, conduz ao entendimento de que o poder público, quando da realização de processo licitatório, deve considerar, em função de sua obrigação de preservação ao meio ambiente, a escolha por produtos, serviços e bens que atendam aos critérios de sustentabilidade ambiental.

Além disso, anota-se que a sustentabilidade, como princípio norteador da atividade do Poder Público, havia sido preconizada na Agenda 216, documento originado na Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (Cnumad), comumente denominada de “Rio-92” ou também de “ECO-92”, que previa, em seu preâmbulo, a formação de uma “associação mundial em prol do desenvolvimento sustentável”. 5 VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Op. cit., p. 7. 6 Curioso destacar que apenas em 3 de fevereiro de 2004, por meio de Decreto Presidencial, foi instituída a Comissão de Políticas de Desenvolvimento Sustentável e com ela a Agenda 21 Brasileira, cuja finalidade foi a de propor estratégias de desenvolvimento sustentável.

Contudo, no âmbito das licitações públicas, o desenvolvimento sustentável foi introduzido, vale dizer, expressamente, somente com a alteração do art. 3º da LLCA, promovida pela Lei Federal nº 12.349, de 15.12.2010, lei esta resultante da conversão da MPV 495. Veja-se a seguir a nova redação do art. 3º da LLCA: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

É mister destacar as explicações constantes da exposição de motivos para alteração do caput do art. 3º da LLCA, verbis: 6. A modificação do caput do art. 3º visa agregar às finalidades das licitações públicas o desenvolvimento econômico nacional. Com efeito, a medida consigna em lei a relevância do poder de compra governamental como instrumento de promoção do mercado interno, considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvimento do país. É importante notar que a proposição fundamenta-se nos seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: (i) inciso II do art. 3º, que inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; (ii) incisos I e VIII do art. 170, atinentes às organização da ordem econômica nacional, que deve observar, entre outros princípios, a soberania nacional e a busca do pleno emprego; (iii) art. 174, que dispõe sobre as funções a serem exercidas pelo Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica; e (iv) art. 219, que trata de incentivos ao mercado interno, de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do país.

Assim sendo, se a licitação, a partir da alteração acima, destina-se a garantir o desenvolvimento nacional sustentável, a Adminis-

Esta nova finalidade conferida às licitações surge da noção de que o Estado, como maior consumidor de bens e serviços da economia, tem o dever de estimular o crescimento econômico e o fortalecimento da economia nacional segundo critérios sustentáveis. De uma maneira geral, trata-se da utilização do poder de compra do setor público para gerar benefícios econômicos e socioambientais.

3.2 Conceito de licitação pública sustentável Inicialmente, importante consignar que a licitação pública sustentável se apresenta com diversas denominações, tais como “licitações verdes”, “ecoaquisição”, “compra verde”, “licitação positiva” ou “compra ambientalmente amigável”, e, conforme reconhece Lena Barcessat7, tem o objetivo claro de utilizar o poder de compra estatal para propiciar uma postura sustentável por parte das empresas que queiram contratar com a Administração Pública. Jessé Torres Pereira Júnior8 define a licitação pública sustentável como uma forma de inserção de critérios ambientais e sociais nas contratações realizadas pela Administração Pública, a qual deverá priorizar produtos e serviços que atendam aos critérios sustentáveis, tais como facilidade para reciclagem, ciclo de vida 7 BARCESSAT, Lena. Papel do estado brasileiro na ordem econômica e na defesa do meio ambiente: necessidade de opção por contratações públicas sustentáveis. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. 1. reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 20. 8 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 20.

útil do produto, geração de menos resíduos em sua utilização e menor consumo de matéria-prima e energia. Segundo entende o autor citado anteriormente, para o atingimento dos critérios supramencionados, deve ser considerado todo o ciclo de fabricação do produto, da extração da matéria-prima até o seu efetivo descarte. Na obra coletiva editada pela FGV9, a licitação sustentável é conceituada como sendo “uma solução para integrar considerações ambientais e sociais em todos os estágios do processo da compra e contratação dos agentes públicos (de governo) com o objetivo de reduzir impactos à saúde humana, ao meio ambiente e aos direitos humanos”. Ainda segundo os autores anteriormente citados, a licitação sustentável permite que sejam atendidas as necessidades peculiares dos consumidores finais, por meio da compra de produto que oferece o maior número de benefícios para o ambiente e a sociedade em geral. Nas licitações sustentáveis, realizadas com o fulcro na aquisição de bens, serviços e obras, a Administração Pública deverá valorar os custos efetivos levando em consideração as condições de longo prazo, buscando gerar benefícios à sociedade e à economia e reduzir os danos ao ambiente natural. A licitação pública sustentável, em uma visão mais resumida, é aquela que leva em consideração a sustentabilidade ambiental do produto e o processo a ele relativo. 9 BIDERMAN, Rachel; MACEDO, Laura Silvia Valente de; MONZONI, Mario; MAZON, Rubens (Org.). Guia de compras públicas sustentáveis: o uso do poder de compra do governo para a promoção de desenvolvimento sustentável. 2. ed. Rio de Janeiro: FGV, 2008. ICLEI, p. 21.

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tração Pública está obrigada a promover licitações sustentáveis, ou seja, que busquem, de forma efetiva, atender aos critérios sociais, econômicos e ambientais e outros.

Destarte, pode-se definir a licitação pública sustentável a partir da conjunção dos conceitos de licitação e de desenvolvimento sustentável. A licitação, como se estudou, é um procedimento público no qual se abre uma disputa entre os interessados em com a Administração Pública travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Por sua vez, o desenvolvimento sustentável é um processo abstruso, adaptativo e dinâmico.

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Assim sendo, a licitação pública sustentável é um processo público adaptativo e dinâmico, que engloba dimensões complexas (ambiental, social, econômica, etc.), pelo qual se abre a possibilidade dos concorrentes, que atendam aos requisitos previamente estabelecidos em edital, contratarem com a Administração Pública, cuja seleção se baseia na escolha da proposta mais vantajosa à Administração.

4 DA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL ÀS LICITAÇÕES REALIZADAS PELAS ENTIDADES DO SISTEMA “S” Conforme reconhecemos neste trabalho, a legislação que veicula normas gerais sobre licitações e contratos tem como destinatários os órgãos e as empresas vinculadas à Administração Pública direta e indireta, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Não sendo as entidades do Sistema “S” destinatárias da norma precitada, questiona-se: há obrigatoriedade de observação do

princípio do desenvolvimento nacional sustentável nas licitações realizadas pelas entidades do Sistema “S”? Entendemos, sem prejuízo de opiniões em sentido contrário, que sim. E defendemos esse posicionamento, pois, segundo expusemos anteriormente, não obstante tais entidades não se sujeitarem às normas gerais em matéria de licitações e contratos, estas devem obediência aos princípios e comandos estatuídos na Constituição Federal. Isto porque, desde muito antes da introdução do princípio do desenvolvimento nacional sustentável no art. 3º da LLCA (que ocorreu em meados de 2010), o poder público, nele incluídas as entidades que gerem verbas ou recursos públicos, poderia/deveria ter adotado práticas de sustentabilidade, cujo fundamento se encontra na própria CRFB e em instrumentos internacionais firmados pelo Estado brasileiro. Assim, a observância do princípio do desenvolvimento nacional sustentável pelas entidades que integram o Sistema “S” não decorre, necessariamente, do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/1993, mas sim da própria Constituição Federal (arts. 170 e 225) e de outros instrumentos internacionais, aderidos pelo Estado brasileiro, que trouxeram, já há muito tempo, mecanismos para as práticas sustentáveis. Não fosse pelo fundamento constitucional anteriormente explicitado, poder-se-ia invocar a aplicação subsidiária da Lei Federal nº 8.666/1993, que veicula o princípio sobre o qual nos debruçamos. Isto porque a eg. Corte de Contas10 possui entendimento pacífico no sentido de que o aludido estatuto legal deverá ser observado 10 E.g., Acórdãos nºs 2.305/07, 1172/11, 3454/2007 e 2605/2012, todos do Plenário do TCU.

Assim sendo, reforçamos o entendimento de que tal princípio é perfeitamente aplicável, em todas as suas vertentes, às entidades que compõem o Sistema “S”. Transpassado este primeiro ponto, qual seja, o da aplicabilidade do princípio às entidades do Sistema “S”, não se pode olvidar que a prática da licitação sustentável, analisando-se apenas do ponto de vista financeiro e econômico, tem-se revelado um alto custo para a entidade promotora da licitação. Atrelado ao alto custo anteriormente mencionado está o mito de que a licitação deva ter critérios de adjudicação que permita à Administração Pública apenas a contratação pelo menor preço, desconsiderando outros fatores que demonstram a efetiva vantagem da contratação. A vantajosidade a que se refere o art. 3º da LLCA, bem como o art. 2º da maioria dos regulamentos das entidades do Sistema “S”, deve ser entendida como a conjugação da proposta que atenda a todos os requisitos (técnicos e econômicos) estabelecidos no instrumento convocatório e, entre estes, aquela que apresente o menor preço. Dessa forma, nada obsta, por exemplo, que o gestor público inclua, nas especificações técnicas, a necessidade de atendimento a aspectos sociais e ambientais aplicáveis à contração que se pretende realizar e esta, certamente, se dê pelo menor preço.

Cabe anotar que as mudanças dos padrões de consumo e de comercialização, como a do próprio conceito de desenvolvimento sustentável, ocorrem de forma gradativa e constante, de acordo com o contexto em que o nosso Estado brasileiro esteja inserido. Ou seja, a todo o momento o gestor deve se debruçar no estudo da evolução do tema, de forma a tornar dinâmica a política de compra voltada ao atendimento das dimensões sustentáveis. Urge registrar que recentemente foi publicado, na Revista do Serviço Público – RSP, da ENAP, um estudo prático acerca da compra compartilhada sustentável nos órgãos públicos federais do Rio de Janeiro, feito pelos brilhantes Doutores Renato Cader da Silva e Tereza Villac Pinheiro Barki. Conforme apresentado no estudo anteriormente comentado, a contratação sustentável compartilhada permitiu a economia de R$ 723.263,78, ou seja, um ganho de escala correspondente a 49,89% do valor estimado para a compra dos 48 itens almejados pela Administração. Portanto, a adoção, pelo poder público e demais entidades que se utilizam das licitações, de medidas sociais, ambientalmente corretas e economicamente eficientes leva-o ao atendimento dos compromissos firmados, no plano internacional, pelo Estado brasileiro, bem como ao cumprimento do primado do desenvolvimento nacional sustentável.

CONCLUSÃO À guisa de finalização, o presente ensaio pôde verificar que sempre foi dever do Estado brasileiro, como um grande consumidor de bens e serviços, adotar práticas claras de sustentabilidades, a fim de estimular o mercado a produzir tais bens e serviços de acordo com padrões ambientalmente corretos.

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e aplicado pelas entidades do Sistema “S” quando se estiver diante: (i) de ausência de regra específica no regulamento próprio da entidade – que é o caso ora tratado; e (ii) de dispositivo, do mesmo regulamento, que contrarie os princípios gerais da Administração Pública, os específicos relativos às licitações e os que norteiam a execução da despesa pública.

Constatou-se, ainda, que a busca pela sustentabilidade significa mais do que o atendimento a critérios ambientais, visto que, acerca de tal tema, outros valores, de igual importância, devem ser alcançados pelo Estado brasileiro, tais como o social, o econômico, o político, o cultural, etc. Quanto à sustentabilidade nas licitações públicas, chegou-se à conclusão de que, muito antes da introdução, no art. 3º da LLCA, do princípio do desenvolvimento nacional sustentável, os Estados da Federação poderiam realizar contratações públicas sustentáveis, tanto com fundamento nos compromissos assumidos, pela República Federativa do Brasil, no plano internacional, quanto na própria CFRB (art. 225). Especificamente em relação às entidades que compõem o Sistema “S”, a conclusão a que se chega é a mesma, isto é, que devem observar, em seus procedimentos licitatórios, o desenvolvimento nacional sustentável, cujo fundamento principiológico se encontra estatuído no art. 225 da Constituição Federal.

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É certo que os bens e serviços que contemplam critérios socioambientais apresentam, na maioria dos casos, preços superiores aos das alternativas comuns, fator este que desfavorece sua aquisição por governos pautados unicamente pela economia de recursos financeiros.

Não obstante a limitação econômica anteriormente explicitada, caberá ao gestor a opção por cumprir bem o seu papel no que concerne à compra pública sustentável, por meio da instituição de instrumentos adequados e de políticas que demonstrem a sua preocupação não só com o meio ambiente (que é dever de todos), mas com a sociedade, economia, etc. Nota-se, ainda, que, muito mais do que instituir procedimentos, cabe às entidades promotoras das licitações públicas incutir na mente de seus gestores a necessidade de mudança dos pa-

drões comportamental e de consumo, a fim de serem atingidos os objetivos do desenvolvimento nacional sustentável. Por fim, com o presente estudo, viu-se que é possível garantir, na compra pública sustentável, a contratação do menor preço entre aqueles que atendam às dimensões sustentáveis e, assim, atingir a vantajosidade buscada pela entidade em suas aquisições. Não obstante, observou-se que o tema pesquisado sofre mutações nos planos internacional e nacional, de forma que é necessário o aprimoramento constante dos instrumentos utilizados para o atendimento do desenvolvimento nacional sustentável, buscando viabilizar as contratações ao uso consciente dos recursos públicos e naturais.

REFERÊNCIAS BARCESSAT, Lena. Papel do estado brasileiro na ordem econômica e na defesa do meio ambiente: necessidade de opção por contratações públicas sustentáveis. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. 1. reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2011. BARKI, Teresa Villac Pinheiro. Direito internacional ambiental como fundamento jurídico para as licitações sustentáveis no Brasil. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. 1. reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2011. BIDERMAN, Rachel; MACEDO, Laura Silvia Valente de; MONZONI, Mario; MAZON, Rubens (Org.). Guia de compras públicas sustentáveis: o uso do poder de compra do governo para a promoção de desenvolvimento sustentável. 2. ed. Rio de Janeiro: FGV, 2008. ICLEI. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 16 jul. 2015. ______. Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8443.htm>. Acesso em: 5 ago. 2015.

______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 16 jul. 2015. ______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm>. Acesso em: 16 jul. 2015. ______. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12462.htm>. Acesso em: 16 jul. 2015. ______. Tribunal de Contas da União. Jurisprudência. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/home/home.htm>. Acesso em: 16 jul. 2015. ______. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: <http:// www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 8 ago. 2015. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. SILVA, Renato Cader da; BARKI, Teresa Villac Pinheiro. Compras públicas compartilhadas: a prática das licitações sustentáveis. Revista do Serviço Público, Brasília, n. 63, p. 157-175, abr./jun. 2012.

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VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Marco legal das licitações e compras sustentáveis na administração pública. Biblioteca Digital da Câmara dos Deputados, março de 2011. Disponível em: <http://bd.camara.gov.br>. Acesso em: 16 jul. 2015.

Doutrina

Conteúdo do Pacto Antenupcial ANTONIO BORGES DE FIGUEIREDO Advogado, Mestre em Direito na Unesp, Professor do Centro Universitário Moura Lacerda.

RESUMO: Este artigo trata dos principais aspectos do conteúdo do pacto antenupcial, abordando as principais controvérsias doutrinárias que o tema suscita. PALAVRAS-CHAVE: Pacto antenupcial; principais cláusulas; direito de família. SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito e natureza jurídica; 2 Principais regras sobre o pacto antenupcial; 3 Conteúdo do pacto antenupcial; 3.1 Combinação de regimes; 3.2 Doações antenupciais; 3.3 Aspectos não patrimoniais; 4 Planejamento sucessório; 5 Projeto de estatuto das famílias; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O objetivo do presente texto é apenas suscitar os principais aspectos sobre o conteúdo do pacto antenupcial, lembrando que o tema oferece interesse científico e prático, merecendo melhor sistematização e aprofundamento.

1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Segundo a lição de Sílvio Rodrigues, válida como conceito e como natureza jurídica, “pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio” (Rodrigues, 2002, p. 173). A propósito, a lei dispõe sobre a obrigação do cônjuge culpado pela invalidade do casamento cumprir as promessas feitas no contrato antenupcial (art. 1.564, II, do Código Civil). Sem utilizar o vocábulo contrato, Venosa pontua que o “pacto antenupcial é negócio jurídico de Direito de Família e sua finalidade é exclusivamente regular o regime patrimonial dos cônjuges no casamento a realizar-se” (Venosa, 2011, p. 333). Embora não haja uniformidade terminológica, contrato é uma das modalidades de negócio jurídico:

Geralmente o pacto antenupcial é utilizado apenas pelos noivos que pretendem casar por regime diverso do regime de comunhão parcial de bens, abstraindo-se de outras estipulações que dele podem constar.

Podem os negócios jurídicos ser divididos em pessoais e patrimoniais. Pessoais são os que se ligam às disposições de família, como o casamento, o reconhecimento de filho, a emancipação. Patrimoniais são os que contêm um relacionamento com o patrimônio, como testamento e os contratos. (Venosa, 2004, p. 384)

Até mesmo ao conceituar ou definir o pacto antenupcial os autores destacam apenas seu objetivo de escolher regime de bens, como se o respectivo objetivo não pudesse ser diverso ou pelo menos mais amplo.

Pacto antenupcial é o contrato solene de Direito de Família, celebrado mediante escritura pública, que os nubentes têm a liberdade de celebrar antes do casamento, sujeito à condição suspensiva (entra em vigor na data do casamento) e ao registro (para ser oponível a

2 PRINCIPAIS REGRAS SOBRE O PACTO ANTENUPCIAL Em princípio, antes da celebração do casamento, é lícito aos nubentes estipular quanto aos seus bens o que lhes aprouver (art. 1.639, caput, do Código Civil); salvo em caso de separação obrigatória de bens (art. 1.641 do Código Civil), os nubentes podem optar por qualquer dos regimes previstos no código, durante o processo de habilitação, mediante redução a termo em caso de opção pelo regime de comunhão parcial de bens, fazendo-se o pacto antenupcial se a escolha recair sobre o regime de comunhão universal de bens, de separação voluntária de bens ou de participação final nos aquestos (art. 1.640, parágrafo único, do Código Civil). O pacto antenupcial é nulo se não for feito por escritura pública e é ineficaz se não lhe seguir o casamento (art. 1.653 do Código Civil). Além disso, a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor fica condicionada à aprovação de seu representante legal (art. 1.654 do Código. Civil). É nulo o pacto antenupcial ou cláusula dele que contravenha disposição absoluta de lei (art. 1.655 do Código Civil). Depreende-se que o vício de alguma(s) cláusula(s) não contamina todas as cláusulas da estipulação antenupcial, mediante aplicação do princípio, segundo o princípio “utile per inutile non vitiatur” (Gonçalves, 2011, p. 464). Admite-se, no pacto que adotar o regime de participação final nos aquestos, convencionar a livre disposição dos bens imóveis particulares (art. 1.656 do Código Civil). Aliás, em caso da

separação absoluta de bens, cada cônjuge poderá livremente administrar, alienar ou gravar de ônus real seus bens (art. 1.687 do Código Civil), inclusive bens imóveis (art. 1.647). As estipulações antenupciais são aplicáveis a terceiros somente após seu registro em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657 do Código Civil). Resta claro que, entre os cônjuges, o pacto antenupcial gera efeitos jurídicos, independentemente do seu registro. O assento no livro de registro de casamento, lavrado e assinado logo após sua celebração, deve conter inclusive “o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido” (art. 1.536, VII, do Código Civil). Embora nulo ou anulável, o casamento contraído de boa-fé deve produzir todos os efeitos até o dia da sentença anulatória, em relação ao(s) cônjuge(s) inocentes e aos filhos (art. 1.561 do Código Civil), logicamente, inclusive os efeitos decorrentes do pacto antenupcial. Assim, quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, bem como na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial (art. 1.564, I e II, do Código Civil). Não havendo pacto antenupcial, ou sendo este nulo ou ineficaz, como regra geral, vigorará entre os cônjuges o regime da comunhão parcial (art. 1.640, caput, do Código Civil), salvo o caso de separação obrigatória de bens (art. 1.641 do Código Civil).

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terceiros), com o objetivo de estipularem regras sobre aspectos patrimoniais da sua sociedade conjugal, inclusive sobre regime de bens.

Até mesmo no regime de comunhão universal de bens, são excluídos da comunhão, entre outros, as doações antenupciais

feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade (art. 1.668, IV, do Código Civil).

3 CONTEÚDO DO PACTO ANTENUPCIAL O pacto antenupcial é comumente utilizado para estabelecer o regime convencional de bens, a vigorar a partir da celebração do casamento, mas é possível estipular quanto aos bens tudo que aprouver aos nubentes (art. 1.639, caput, do Código Civil), respeitadas as normas cogentes (art. 1.655 do Código Civil). É ilustrativa a regra de que a administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular (próprio) competem ao cônjuge proprietário, no regime de comunhão parcial, salvo convenção diversa em pacto antenupcial (art. 1.665 do Código Civil).

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Convém pontuar que, inclusive no regime de separação de bens, ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial (art. 1.688 do Código Civil), mas não há ressalva análoga sobre despesas da família (art. 1.568).

Admite-se, pois não há óbice legal, que seja relacionado o ativo móvel de cada nubente, para evitar a necessidade de provar que foram adquiridos antes do casamento, de modo a excluir a presunção de que bens móveis foram adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime de comunhão parcial (art. 1662 do Código Civil). Como não se comunicam bens adquiridos na constância do casamento pelo regime de comunhão parcial, decorrentes de causa anterior ao casamento (art. 1.661 do Código Civil), também é lícito arrolar causas no pacto antenupcial para evitar a dificuldade futura de comprovar se a causa foi anterior ou posterior ao casamento.

No regime de comunhão universal, não se comunicam, entre outros bens, “as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos [aprontos, preparativos], ou reverterem em proveito comum” (art. 1.668, III, do Código Civil), mas a dúvida sobre a comunicação pode ser afastada mediante ajuste expresso. Também deve ser expressa a cláusula de incomunicabilidade das doações antenupciais feitas por um cônjuge ao outro, no referido regime, sob pena de ser inócua a doação (art. 1.668, IV, do Código Civil). A doutrina aponta, a título de exemplo, várias outras matérias que podem ser estipuladas no pacto antenupcial.

3.1 Combinação de regimes Além da liberdade de escolha de um dos regimes previstos na lei (separação voluntária de bens, comunhão universal de bens, comunhão parcial de bens, participação final nos aquestos), é possível fundir regimes, respeitadas as restrições legais.

Depreende-se que os regimes de bens estabelecidos no Código Civil não são taxativos e que os nubentes têm a liberdade para criar o regime de bens que quiserem, dentro, logicamente, das licitudes estabelecidas no ordenamento jurídico (Pereira, 2009, p. 116).

Dispunha o art. 312 do Código Civil de 1916: “Salvo o caso de separação obrigatória de bens [...], é livre aos contraentes estipular, na escritura antenupcial, doações recíprocas, ou de um a outro, contanto que não excedam à metade dos bens do doador”. No entanto, o Código Civil de 2002 não contém dispositivo análogo, ou seja, não impede doações entre os nubentes.

3.3 Aspectos não patrimoniais Já se disse que o pacto antenupcial restringe-se “tão-somente, às relações econômicas, não podendo ser objeto de quaisquer estipulações os direitos conjugais, paternos e maternos” (Monteiro, 2004, p. 193).

Segundo outro autor, os nubentes “podem até criar outro regime não previsto na lei, desde que não constitua expropriação disfarçada de bens por um contra outro, ou ameaça a crédito de terceiro, ou fraude à lei, ou contrariedade aos bons costumes” (Lôbo, 2009, p. 295).

Segundo outro posicionamento doutrinário, nada impede a disciplina de questões não patrimoniais, como, por exemplo, quem irá ao supermercado, proibição de fumar no quarto ou de deixar roupas pelo chão, admitindo o reconhecimento de filhos no pacto como prova escrita da filiação (Dias, 2010, p. 228/229).

3.2 Doações antenupciais

Segundo o entendimento engenhoso de Paulo Lôbo, devem ser destacados os conteúdos próprios do pacto antenupcial (regime de bens) daqueles que lhes são alheios (direito das obrigações), ainda que estipulados por meio da mesma escritura pública:

Independentemente do regime de bens, os noivos podem fazer doações recíprocas, constituindo reservados os bens pertencentes a apenas um deles. No entanto, deve haver a cláusula de incomunicabilidade na hipótese de casamento celebrado pelo regime de comunhão universal de bens (Dias, 2010, p. 228). Com efeito, no regime de comunhão universal de bens, comunicam-se os bens adquiridos antes do casamento, assim como os adquiridos na constância do casamento, de um modo geral (art. 1.667 do Código Civil). A doação mostra-se inócua, pois a metade pertencerá a cada um dos cônjuges, se casarem entre si pelo regime de comunhão universal, salvo se a doação for feita com a cláusula de incomunicabilidade (art. 1.667, IV, do Código Civil).

Se um cônjuge assume a obrigação de vender um bem a outro, no pacto antenupcial, após o casamento, não se a tem como integrada ao regime de bens escolhido. Do mesmo modo, se houver reconhecimento de filho, essa declaração receberá a incidência das normas respectivas, mas não constitui materialmente conteúdo do pacto antenupcial. (Lôbo, 2009, p. 312)

O reconhecimento de paternidade ou de maternidade não constitui direito patrimonial, mas constando de qualquer documento, inclusive do pacto antenupcial, o reconhecimento deve ser considerado válido, irretratável, incondicional e independente (arts. 1.609 e 1.610 do Código Civil).

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Em virtude do princípio da autonomia de vontade e da liberdade de escolha, os contraentes “podem optar por um dos regimes disciplinados no Código Civil, como podem combinar regras de um com regras de outro, ou ainda estabelecer um regime peculiar” (Rodrigues, 2004, p. 174). Em outras palavras, “podem contratar a incomunicabilidade de um ou alguns bens e a divisão dos demais” (Coelho, 2010, p. 77).

4 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Sem dispositivo correspondente no Código de 2002, dispunha o art. 314 do Código Civil de 1916: “As doações estipuladas nos contratos antenupciais, para depois da morte do doador, aproveitarão aos filhos do donatário, ainda que este faleça antes daquele” (caput). “No caso, porém, de sobreviver o doador a todos os filhos do donatário, caducará a doação” (parágrafo único). O projeto elaborado por Clovis Bevilaqua previa a nulidade da cláusula ou do pacto antenupcial “que alteram a ordem legal das sucessões”, mas a regra foi suprimida pelo Senado, e a Câmara aceitou a supressão (Bevilaqua, 1956, p. 128). No entanto, procurou interpretar adequadamente o texto legal e harmonizar a imutabilidade do pacto antenupcial com a mutabilidade das disposições testamentárias:

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Assim, apesar de não permitir o Código Civil os pactos sucessórios, nem os testamentos conjuntivos, nas convenções antenupciais, é lícito aos cônjuges estabelecer cláusulas relativamente à sua sucessão. Tais cláusulas, porém, não poderão prejudicar os herdeiros necessários, nem a mutabilidade essencial das disposições mortis causa. Serão revogáveis ainda quando os cônjuges lhes pretendam retirar o caráter da revogabilidade. (Bevilaqua, 1956, p. 129)

Na vigência do Código Civil de 2002, há posicionamento doutrinário peculiar admitindo o planejamento sucessório por meio do pacto antenupcial: Em face das terríveis limitações impostas pela lei em sede de direito sucessório, alterando, por completo o desejo dos cônjuges, vem se alastrando o uso do pacto antenupcial como forma de contornar as incongruências da lei. Assim, possível fazer o planejamento sucessório para definir questões de ordem patrimonial, para a hipótese de dissolução do casamento pela morte. (Dias, 2010, p. 228)

Também merece referência a lição de Washington de Barros Monteiro, em livro atualizado por Regina Beatriz Tavares da Silva: Em tais condições, tornam-se inadmissíveis estipulações antenupciais que alterem a ordem da vocação hereditária, que excluam da sucessão os herdeiros necessários, que estabeleçam pactos sucessórios, aquisitivos ou renunciativos (de succedendo ou de non succedendo), com violação ao disposto no art. 426 do Código Civil de 2002 (art. 1.089 do Código Civil de 1916). Embora afirme Clóvis que nos contratos antenupciais lícito é aos cônjuges regularem a recíproca sucessão, infringe tal faculdade, inquestionavelmente, aludido preceito da lei civil. (Monteiro, 2004, p. 193/194)

É questionável a referência ao art. 426 do Código Civil, dispondo que não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva, pois o referido artigo integra capítulo sobre disposições gerais dos contratos em geral, enquanto o pacto antenupcial é disciplinado pelo Direito de Família e admite tratamento diferente.

5 PROJETO DE ESTATUTO DAS FAMÍLIAS O Projeto de Lei nº 2.285/2007, do Deputado Sergio Barradas Carneiro, para dispor sobre o Estatuto das Famílias, tem o objetivo de consolidar e simplificar as respectivas normas materiais e processuais. O referido projeto não trata do regime de separação obrigatória de bens nem do regime de participação final nos aquestos. Disciplina apenas os regimes da comunhão parcial, da comunhão universal e da separação voluntária. Simplifica a livre escolha do regime de bens, mediante simples declaração que deverá constar do assento, independentemente de pacto antenupcial. Não utiliza a denominação pacto antenupcial, mas permite implicitamente sua celebração, inclusive na livre estipulação de regime não previsto em lei: “Mediante escritura pública os nubentes podem estipular regime de bens não previsto neste

Admite a alteração do regime de bens, mediante escritura pública, promovida por ambos os cônjuges, assistidos por advogados ou defensor público, ressalvados direitos de terceiros, sem efeito retroativo, produzindo efeitos a partir da averbação no assento de casamento (art. 39 do Projeto). No regime de comunhão parcial, a gestão dos bens constitutivos do patrimônio particular compete ao cônjuge proprietário, salvo estipulação diversa (art. 49 do Projeto). Salvo melhor juízo, tal estipulação pode ser antenupcial ou celebrada na vigência do casamento. Provavelmente persistirão várias controvérsias atuais e poderão surgir outras se o projeto for aprovado, sancionado, publicado e entrar em vigor, mas entrar em detalhes seria afastar dos objetivos do presente artigo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS Além da escolha do regime de bens, o pacto antenupcial pode tratar de outros aspectos patrimoniais, aplicáveis a partir da celebração do casamento, respeitadas as normas de ordem pública. Entre os aspectos que podem ser estipulados por meio de pacto antenupcial, merecem destaque as doações antenupciais, a administração de bens e as declarações que eliminem dúvidas sobre a finalidade de dívidas ou sobre seu proveito. O reconhecimento de filhos, por meio da escritura de pacto antenupcial, apesar de ser matéria sem natureza patrimonial, é válido, irretratável, não condicional e seus efeitos decorrem de outras normas de Direito de Família.

Como perspectiva de inovação, o Projeto do Estatuto das Famílias prevê a escolha dos regimes nele previstos, mediante simples termo no assento de casamento, independentemente de pacto antenupcial, mas exigirá escritura pública (pacto) para a criação de regime de bens diverso daqueles nele previsto. E não contém vedação de outras estipulações. Salvo melhor juízo, as estipulações previstas em pacto antenupcial poderão ser alteradas, mediante escritura, sem efeito retroativo, com vigência a partir da averbação no assento de casamento, já que o projeto prevê a alteração do regime de bens mediante escritura pública.

REFERÊNCIAS BEVILAQUA, Clovis. Código civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 11. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, v. II, 1956. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Família – Sucessões. 3. ed. São Paulo: Saraiva, v. V, 2010. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. VI, 2011. LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. 37. ed. atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, vol. II, 2004. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Código civil da família. Curitiba: Juruá, 2009. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, v. VI, 2002. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2004. ______. Direito civil. Direito de família. 11. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2011.

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estatuto, desde que não contrarie suas regras e princípios” (§ 3º do art. 38 do Projeto).

Doutrina

Direitos Humanos e Desenvolvimento Sustentável na Busca de uma Justiça Fraterna Social: Reflexões em Direção à Rio +20

história da humanidade, verifica-se que os direitos não foram recriados, mas insurgidos diante de tanta desigualdade e diferenças, o que se constata nos diversos documentos e pactos históricos, com o fim único de se manter a configuração e a busca de um direito fraterno e comum para todos. A intenção desse estudo é verificar que o documento “Our Common Future”, conhecido também como Relatório Brundtland, é bem atual, pois trata do crescimento populacional, o qual ocasiona desequilíbrio na cadeia alimentar, no meio ambiente e nos recursos energéticos, evidenciando a necessidade de, o quanto antes, elaborar estratégias de políticas públicas que tenham objetivos demográficos gerais e específicos que visem a fortalecer o desenvolvimento sustentável pautado na justiça fraterna social.

DAVIDSON ALESSANDRO DE MIRANDA

PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos; direitos fundamentais; desenvolvimento sustentável; justiça; direito fraterno; solidariedade; meio ambiente; humanidade; políticas públicas; sustentabilidade; conferências; população; devastação; desequilíbrio; recursos energéticos.

Advogado, Professor, Mestrando da Escola Superior Dom Helder Câmara (ESDHC) (Belo Horizonte/MG).

ANDREIA AMORIM NEDER

Mestranda em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável pela Escola Superior Dom Helder Câmara (ESDHC), Graduada em Comunicação Social (com ênfase em Relações Públicas pela Faculdade Newton Paiva), Graduanda em Direito pela PUC-Minas.

RESUMO: No Pós II Guerra Mundial, o homem passou a se considerar titular de uma dignidade a ser protegida na ordem jurídica nacional e principalmente internacional. A Organização Internacional das Nações Unidas – ONU inseriu os direitos humanos nas discussões socioeconômicas culturais. As Conferências Mundiais consolidaram a inserção do direito ao desenvolvimento no âmbito conceitual dos direitos humanos, principalmente quanto à sustentabilidade, na busca de medidas e programas de promoção do desenvolvimento, com o propósito de evitar a escassez dos recursos naturais, tão necessários à existência da humanidade. Neste cenário surge a terceira dimensão de direitos, chamada direitos da fraternidade, referentes ao direito à paz, à proteção ao meio ambiente ecologicamente sustentável, à qualidade de vida, ao desenvolvimento, à manutenção do patrimônio comum da humanidade, à autodeterminação dos povos, direitos esses de implicação universal. Na

ABSTRACT: Post World War II, the man began to consider holding a dignity to be protected in the National Legal Order and especially internationally. The International Organization of the United Nations – UN Human Rights entered into discussions socioeconomic culture. The World Conference consolidated the insertion of the right to develop the conceptual framework of human rights, especially regarding sustainability in the pursuit of measures and programs to promote the development, in order to avoid shortages of natural resources, as necessary the existence of mankind. In this scenario comes the Third Dimension Rights, called rights of brotherhood, for the right to peace, environmental protection environmentally sustainable, quality of life, development, maintenance of the common heritage of mankind, selfdetermination, rights of involvementuniversal. In human history, it appears that the rights have not been rebuilt, but insurgidos face of such inequality and differences, which can be seen in many historical documents and agreements for the sole purpose of maintaining the setting and pursuit of a law fraternity and common to all. The intent of this study is to verify that the document “Our Common Future” also known as the Brundtland Report, it is very current, as this population growth, which causes imbalance in the food chain, environment, energy resources, highlighting the need for much prior to devise strategies for public policies that have general and specific demographic goals aimed at strengthening the sustainable development guided by the fraternal social justice.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Direito humano ao desenvolvimento sustentável; 1.1 Origens da proteção jurídica ao desenvolvimento sustentável; 1.2 Direito ao desenvolvimento; 1.2.1 Conceito; 1.2.2 Titularidade; 1.2.3 Dimensões; 1.3 Direito do desenvolvimento; 1.4 Desenvolvimento sustentável; 2 A criação e importação do direito fraterno no contexto mundial; 2.1 Direitos fundamentais e direitos humanos; 2.2 Solidariedade social no Direito brasileiro; 3 Políticas públicas de sustentabilidade; 3.1 Políticas públicas – Análise conceitual; 3.2 Sustentabilidade; 3.2.1 Conceito; 3.2.2 Origem; 3.2.3 Dimensões do termo de sustentabilidade; 3.2.4 Implementação de políticas públicas de sustentabilidade no Brasil; 4 Documento “Our Commnon Future” e o desenvolvimento sustentável definido em plano internacional; 4.1 Análise do teor “Our Common Future”; 4.1.1 Origem das discussões; 5 Desenvolvimento economicamente viável e socialmente justo; 5.1 O binômio crescimento da população e produção alimentícia; 5.2 Devastação ambiental e a realidade energética; 5.3 Os efeitos da produção industrial; 6 A efetivação dos direitos humanos fundamentais no judiciário brasileiro e a análise da cláusula de reserva do possível; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO O presente artigo tende a discorrer sobre direitos humanos e desenvolvimento sustentável na busca de uma justiça fraterna social, que possa suscitar reflexões em direção à Rio +20. Para tanto, abordou-se a origem, os conceitos e as evoluções dos direitos fundamentais/humanos em amplitude universal

como forma de efetivar o desenvolvimento sustentável tanto no cenário nacional como no internacional. O marco desse processo se deu com a II Guerra Mundial, e, a partir de então, o homem passou a se considerar titular de uma dignidade a ser protegida na ordem jurídica nacional e principalmente internacional. A Carta de São Francisco motivou a criação da Organização Internacional das Nações Unidas – ONU, inserindo os direitos humanos nas discussões políticas, jurídicas, sociais, econômicas e culturais, na defesa da paz e existência da humanidade. A abordagem norteia-se pela Declaração de 1986, pela Declaração de Viena de 1993 e pela Conferência de Caio em 1994, esta última reafirmando o direito ao desenvolvimento como direito humano inalienável, o qual também é defendido na Cúpula de Copenhage para o Desenvolvimento Social em 1995. Nessa feita, pela Declaração de 1986 e pelas Conferências Mundiais posteriores consolidou-se a inserção do direito ao desenvolvimento no âmbito conceitual dos direitos humanos, principalmente quanto à sustentabilidade, com o propósito de identificar medidas e programas para a promoção do desenvolvimento, traçada de forma a evitar a escassez dos recursos naturais, tão necessários à existência da humanidade. Diante dessa realidade, aponta-se o conceito do direito do desenvolvimento, bem como o direito ao desenvolvimento, sendo que o primeiro é definido como normas que tratam de políticas econômicas que visam a alterar a ordem jurídica no contexto nacional e internacional; enquanto que o segundo aborda os direitos humanos no âmbito do direito internacional, garantindo o acesso natural dos homens a esse direito, independentemente da sua nacionalidade, cidadania ou outras particularidades, por ser um direito ao mesmo tempo individual e coletivo, baseado na cooperação internacional. Nesse cenário destaca-se a presença

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KEYWORDS: Human rights; fundamental rights; sustainable development; justice; fraternal law; solidarity; environment; humanity; public policy; sustainability conference; population; devastation; imbalance; energy resources.

de dimensões, tendo-se entre elas: a de caráter fundamental, dever internacional de solidariedade, interdependência moral, interdependência econômica, a manutenção da paz e da segurança mundial e, por fim, o dever moral de reparação. Dessarte, que o desenvolvimento das nações se apoia e deve observância aos novos paradigmas e aos novos valores no domínio da economia concebida como de livre mercado, integrando-se com as dimensões social, ambiental e institucional, ao que é chamado desenvolvimento sustentável para a qualidade de vida das presentes e futuras gerações, pois cada ser humano, assim como toda a humanidade, deve ter acesso às condições de desenvolvimento, como também de um ambiente ecologicamente equilibrado e saudável.

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Desta forma, com o pós II Guerra começa a desenvolver a terceira dimensão de direitos, chamados direitos da fraternidade, referentes ao direito à paz, à proteção ao meio ambiente ecologicamente sustentável, à qualidade de vida, ao desenvolvimento, à manutenção do patrimônio comum da humanidade, à autodeterminação dos povos, direitos esses de implicação universal.

Verifica-se que na história da humanidade os direitos não foram recriados, mas insurgidos diante de tanta desigualdade e diferenças, as quais impostas àqueles que dependem de tais direitos. Fato que pode ser constatado nos diversos documentos e pactos históricos com o fim único de se manter a configuração e a busca de um direito fraterno e comum para todos, como se verifica no Plano de Ação para Prevenção e Controle do Desmatamento da Amazônia Legal, Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o documento “Our Common Future”, conhecido também como Relatório Brundtland, da Organização das Nações Unidas da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (WCED).

Por meio do Relatório Brundtland, defende-se a interdependência das nações, mediante o crescente desenvolvimento tecnológico e industrial, bem como a necessidade de compatibilizar tal crescimento com a busca de um desenvolvimento sustentável. No ano em que esse relatório foi entregue, o crescimento populacional não era visto como a principal ameaça para a harmonia do planeta, situação que destoa da realidade mundial atual, tendo em vista que hoje vinculadas ao desenvolvimento estão as questões sobre o aquecimento global, envenenamento do solo e da água por meio de produtos químicos, vazamento de petróleos, entre outras formas antrópicas poluidoras. O que se observa é que as questões abordadas no Relatório Brundtland são bem atuais, como se observa nos posicionamentos recentes expressos nas decisões do Judiciário brasileiro. A questão do crescimento populacional, se faz presente nos dias de hoje assim como na época do Relatório de Brundtland, na medida em que o desequilíbrio na cadeia alimentar, no meio ambiente e nos recursos energéticos exige o quanto antes a elaboração e a aplicação de políticas públicas que tenham objetivos demográficos gerais e específicos que visem a fortalecer as motivações sociais, culturais e econômicas em torno do desenvolvimento sustentável pautado na justiça fraterna social.

1 DIREITO HUMANO AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL 1.1. Origens da proteção jurídica ao desenvolvimento sustentável Após as atrocidades da II Guerra Mundial, o ser humano passou à consideração de titular de uma dignidade a ser protegida na ordem jurídica nacional e principalmente internacional. Seguindo as lições de Ianni,

O art. 1º da Carta de São Francisco reconheceu o caráter universal do homem e dos seus direitos. Já a Declaração Universal dos Direitos do Homem, por intermédio de seu preâmbulo, reafirmou vários princípios contidos na Carta de São Francisco, além de conteúdos que seriam objeto da definição do direito ao desenvolvimento. Neste contexto, vale ressaltar que o mencionado art. 22 da Carta de São Francisco dispôs que toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização – pelo esforço nacional, pela cooperação internacional de acordo com a organização e recursos de cada Estado – dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade. Conforme Trindade2, os Pactos Internacionais de 1966, somados à Declaração Universal de 1948, foram os responsáveis pela formação da Carta Internacional dos Direitos Humanos, alcançando anseios antigos acerca de um plano geral consubstanciado em uma Carta Internacional de Direitos Humanos, da qual a Declaração seria apenas a primeira parte a ser complementada por uma Convenção ou Convenções – posteriormente denominadas Pactos. 1 IANNI, Octavio. A sociedade global. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1997. 2 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O legado da declaração universal e o futuro da proteção internacional dos direitos humanos. In: AMARAL JÚNIOR, Alberto do; MOISÉS, Cláudia Perrone (Org.). O cinquentenário da declaração universal dos direitos do homem. São Paulo: Edusp, 1999. p. 17.

Também seguindo o lecionado pelo autor supra, tem-se que a Declaração Universal, de dezembro de 1948, foi precedida em meses pela Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (de abril de 1948). A Carta de Bogotá de 1948 adotou o homem como fundamento da sua ordem, definindo, em seu Capítulo VII, o desenvolvimento integral, conforme preceitos do art. 29, sendo que a Conferência de São José da Costa Rica, em 1969, negociou e aprovou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que, em seu art. 26, dispõe acerca do desenvolvimento progressivo. Após uma análise do conteúdo dos tratados de direitos humanos retrocitados, observa-se a amplitude destes direitos firmados por intermédio das Nações Unidas, bem como por organismos regionais, v.g., OEA, adquirindo-se condições para o oferecimento das bases estruturais do direito internacional dos direitos humanos, campo autônomo do direito internacional público, tornando-se possível, também, a perfeita distinção entre os conteúdos do direito do desenvolvimento e do direito ao desenvolvimento. Segundo Accioly3, tendo em vista o crescente aumento da tecnologia, a aceleração repentina e extremamente rápida da produção industrial e o aprimoramento tecnológico assustador, levou ao processo também rápido de degradação ambiental, surgindo a necessidade de estudos comuns acerca do meio ambiente e do desenvolvimento. A mencionada inter-relação ficou demonstrada na Conferência de Estocolmo sobre Meio Ambiente, cuja convocação coube ao Conselho Econômico e Social (ECOSOC), em 1972, sendo considerado o marco inicial do movimento ecológico. 3 ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 391.

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o desenvolvimento pode ser analisado sob um caráter multidisciplinar, o qual tem o homem como objeto central e deve fundamentar tratados gerais e especiais, bem como resoluções que tratem de interesses dos Estados e das Organizações Intergovernamentais, tais como a Carta de São Francisco, que criou a Organização Internacional das Nações Unidas – ONU e que estabeleceu as bases do Direito Internacional como direito de estruturação da sociedade global.1

Entretanto, mesmo após 10 (dez) anos da histórica Conferência de Estocolmo de 1972, a destruição do meio ambiente, associada ao uso irracional dos recursos não renováveis da natureza, assustava cada vez mais as organizações ambientais, levando a Assembleia-Geral das Nações Unidas a convocar uma nova Conferência. Entretanto, previamente à mencionada Conferência, seriam tomadas diversas medidas de preparação, entre elas a formação de uma Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, em 1983, presidida pela ministra, Gro Harlen Brundtland, da Noruega.

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Tal Comissão fez uma peregrinação por todos os países, consultando diversos líderes e outros formadores de opinião; foram realizadas várias reuniões deliberativas em inúmeras cidades, sendo que o término dos trabalhos aconteceu em 31 de dezembro de 1987, com o Relatório Brundtland – “Our Common Future – Nosso Futuro Comum”, determinando o conceito de desenvolvimento sustentável tal qual definido na Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento.

Em 1992, no Rio de Janeiro, a sociedade internacional, por intermédio da maioria dos chefes de Estado e de Governo, realizou a Conferência Mundial sobre Meio Ambiente, demonstrando a necessidade de tratamento conjunto dos problemas do desenvolvimento socioeconômico e do meio ambiente e estabelecendo o conceito de desenvolvimento sustentável, no Princípio 3º c/c o Princípio 4º. Tais princípios determinavam o seguinte: Princípio 3º O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de gerações presentes e futuras.

Princípio 4º Para alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento, e não pode ser considerada isoladamente deste.

Deste momento em diante, ficou consagrada a visão de que o direito ao desenvolvimento dever ser visto, de modo indissolúvel, quanto ao aspecto da sustentabilidade. Em 1993, a Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena reafirmou, em seu art. 10, o direito ao desenvolvimento, como inalienável e parte integrante dos direitos humanos fundamentais. Em Cairo, no ano de 1994, ocorreu a Conferência Internacional sobre população e Desenvolvimento, que dedicou atenção especial ao direito ao desenvolvimento em seu Princípio 3º: Princípio 3º O direito ao desenvolvimento é um direito universal e inalienável e parte integrante dos direitos humanos fundamentais, e a pessoa humana é o sujeito central do desenvolvimento. Se bem o desenvolvimento facilita o gozo de todos os direitos humanos, a falta de desenvolvimento não deve ser invocada para justificar a redução dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos. O direito ao desenvolvimento deve ser realizado de modo a atender equitativamente as necessidades da população, do desenvolvimento e do meio-ambiente das gerações presentes e futuras.

A Conferência de Cairo reafirmou o direito ao desenvolvimento como um direito humano inalienável, já mencionado na Declaração de 1986 e na Declaração de Viena de 1993, sendo que, em 1995, ocorreu a Reunião de Cúpula de Copenhague para o Desenvolvimento Social, na qual se afirmou, mais uma vez, o conceito de desenvolvimento sustentável. Sendo assim, por meio da Declaração de 1986 e do ciclo das Conferências Mundiais posteriores, houve a inserção e cristalização do direito ao desenvolvimento no âmbito conceitual dos direitos humanos, principalmente quanto ao aspecto da susten-

1.2 Direito ao desenvolvimento 1.2.1 Conceito O direito ao desenvolvimento pode ser conceituado como um direito do homem, dos Estados e dos povos, ao passo que o direito do desenvolvimento configura um direito exclusivo dos Estados. Segundo Moisés4, o direito ao desenvolvimento está inserido no âmbito do direito internacional dos direitos humanos, sendo que a ele têm acesso natural todos os homens, independentemente da sua nacionalidade, cidadania, de serem povos indígenas ou miseráveis, quer seja em sociedades desenvolvidas ou em desenvolvimento. Neste contexto, cabe aos homens os mesmos direitos ao conhecimento, ao mesmo tipo de valores sobre os elementos fundamentais da vida, portadores que são do referencial comum que os caracteriza como integrantes da humanidade. Sob a ótica da ONU, o direito ao desenvolvimento é uma potencialidade, na medida em que possibilita aos seres humanos a opção pelo exercício de sua cidadania, conservando-se no equilíbrio (entre estagnação e crescimento), adotando posturas que impliquem o desenvolvimento (sob os relevantes aspectos social, educacional, cultural, econômico, político, religioso e ambiental). 4 MOISÉS, Cláudia Perrone. Direito ao desenvolvimento e investimentos estrangeiros. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 186.

Ainda, consoante Moisés5, sob o aspecto do desenvolvimento progressivo de uma nova ordem mundial e reafirmando o conteúdo do art. 1º, § 3º, da Carta das Nações Unidas, a expressão “direito ao desenvolvimento”, necessariamente implica uma atividade, devendo ser prevista a solidariedade/comunhão dos países desenvolvidos e daqueles em desenvolvimento, sob forma de consagração da justiça econômica distributiva.

1.2.2 Titularidade Há 3 (três) correntes sobre a titularidade do direito ao desenvolvimento: uma o considera um direito individual; outra um direito coletivo; e a última o considera um direito individual e coletivo, simultaneamente. A primeira corrente se baseia na tradição histórica ocidental, a qual concebe os direitos humanos como direitos individuais. Essa posição é minoritária, porque o direito ao desenvolvimento como direito individual passaria a ser uma síntese dos direitos existentes, acrescentando muito pouco. O caráter coletivo do direito ao desenvolvimento foi defendido pelo bloco soviético e por grande parte dos países em desenvolvimento, bem como por muitos internacionalistas, sendo que, para tais autores, se apenas os aspectos individuais do direito ao desenvolvimento forem considerados, haverá uma pequena contribuição para a solução do problema do subdesenvolvimento, um problema que tem raízes de tipo coletivo e estrutural. Já a postura que considera o direito ao desenvolvimento como individual e coletivo é defendida por alguns países, como 5 MOISÉS, Cláudia Perrone. Direitos humanos e desenvolvimento: a contribuição das nações unidas. In: AMARAL JÚNIOR, Alberto do; MOISÉS, Cláudia Perrone (Org.). O cinquentenário da declaração universal dos direitos do homem. São Paulo: Edusp, 1999. p. 50.

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tabilidade, permitindo que medidas e programas capazes de auxiliar na promoção do desenvolvimento fossem traçados, de forma a se evitar o esgotamento dos recursos naturais.

França, Bélgica, Holanda e Brasil, optando por uma postura de equilíbrio entre o lado individual e o lado coletivo deste direito humano, mas o indivíduo ostenta uma posição privilegiada e é sujeito central do desenvolvimento, tal qual preleciona o art. 2º da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Para Bobbio , o direito ao desenvolvimento é um direito humano e da humanidade, sendo um direito individual no plano interno e coletivo no plano internacional. 6

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Neste contexto, há de se ressaltar que – a nosso entender – a terceira corrente configura a mais sensata e a mais coerente, partindo-se do princípio de que a humanidade é formada pela união de seres individuais, e, ao se agredir o direito de um indivíduo, agride-se o direito de toda a humanidade; sendo assim, há de se considerar o direito ao desenvolvimento em seu aspecto individual e coletivo.

Uma das dimensões internacionais do direito ao desenvolvimento configura o caráter fundamental deste consubstanciado no fato de que a promoção do desenvolvimento é uma preocupação fundamental de todos os esforços humanos. Outra dimensão é a do dever internacional de solidariedade para o desenvolvimento, cuja origem está presente na própria Carta de São Francisco de 1945, tratando-se da afirmação do direito aos povos mais pobres em participarem das riquezas do mundo. A interdependência moral é outra dimensão a ser estudada, impondo a todos os níveis uma responsabilidade crescente no que atine à aplicação de princípios morais nas relações entre os povos pela busca do desenvolvimento sustentável.

1.2.3 Dimensões

Nesse diapasão, a fome e o subdesenvolvimento de uma parcela muito importante da humanidade tornam-se os problemas morais mais graves da contemporaneidade, sendo que existem diversas respostas para solucioná-los ou abrandá-los por parte da comunidade científica e econômica mundial.

Isa7 encontra diversos fundamentos para embasar a existência do direito ao desenvolvimento em princípios filosóficos, éticos, morais e religiosos e destaca os argumentos oferecidos pelo Secretário Geral da ONU em informe consubstanciado no estabelecimento de dimensões internacionais do direito ao desenvolvimento como direito humano em relação aos outros direitos humanos baseados na cooperação internacional, entre os quais o direito à paz (E/CN. 4/1334, de 11 de dezembro de 1978).

Há a interdependência econômica, significando que a promoção do direito ao desenvolvimento traz benefícios tanto para os países em desenvolvimento quanto para os países desenvolvidos, caracterizando a “solidariedade egoísta” ou do “egoísmo ilustrado”, na medida em que a promoção do desenvolvimento do terceiro mundo é movida não por considerações de cunho ético, moral e humanitário, mas pela possibilidade de trazer benefícios aos países desenvolvidos.

6 BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1996. p. 128. 7 ISA, Felipe Gomez. Cuadernos Deusto de derechos humanos: los derechos humanos al desarrollo: entre la justicia y la solidaridad. Bilbao: Universidade Deusto, 1998. p. 23.

Uma dimensão de suma importância é a manutenção da paz e da segurança mundial, já que as diferenças econômicas, sociais e culturais são demasiadamente grandes entre os povos do mundo e provocam tensões e discórdias, colocando a paz em perigo.

1.3 Direito ao desenvolvimento Segundo Moisés8, tal direito tem por desiderato o de estabelecer modelos de vida para uma sociedade, sendo formado por normas que tratam de políticas econômicas e visam à modificação estrutural da ordem jurídica, tanto no âmbito nacional quanto no internacional. O direito internacional do desenvolvimento não é formado por um conjunto homogêneo de normas, pois estas formam um “quebra-cabeça”, na medida em que os princípios e as normas de tal Direito estão estabelecidos em declarações e resoluções de organismos internacionais, diferentemente do direito internacional tradicional, cujas principais fontes continuam sendo o tratado e o costume, bem como o próprio direito internacional econômico, cuja fonte principal é o tratado internacional. As principais declarações e resoluções que tratam do direito do desenvolvimento são as seguintes: a) Resolução nº 2.626, que trata da Estratégia Internacional do Desenvolvimento; b) Resoluções nºs 3.201 e 3.202, que tratam da Declaração da Nova Ordem Econômica Internacional e do Programa de Ação, respectivamente; c) Resolução nº 3.291, que trata da Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados. Na opinião de cita8 MOISÉS, Cláudia Perrone. Direitos humanos e desenvolvimento: a contribuição das nações unidas. In: AMARAL JÚNIOR, Alberto do; MOISÉS, Cláudia Perrone (Org.). Op. cit., p. 406/407.

do por Celso Mello9, o direito internacional do desenvolvimento apresenta duas características. Em primeiro lugar, o termo “desenvolvimento” é um conceito antigo, apesar de ter assumido significados diversos, quer sob a ótica puramente econômica, quer sob a ótica multidisciplinar, abarcando os aspectos econômicos, sociais e culturais. E, em segundo lugar, o objetivo primordial do direito internacional do desenvolvimento é procurar soluções para as questões apresentadas pela diferença econômica entre os diversos Estados, lembrando que a nova ordem econômica não era concebida somente para o combate das desigualdades materiais, mas das desigualdades refletidas nas estruturas jurídicas e políticas como forma de auxiliar na reestruturação do direito internacional.

1.4 Desenvolvimento sustentável Benjamim10 leciona que o termo Desenvolvimento Sustentável surgiu em 1980 e foi consagrado em 1987, no relatório Nosso Futuro Comum, na Comissão Mundial sobre Meio Ambiente. Para esta Comissão, a exploração dos recursos, a direção dos investimentos, a orientação do desenvolvimento tecnológico e a mudança institucional se harmonizam e reforçam um potencial presente e futuro, a fim de atender às aspirações futuras, sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem as suas próprias necessidades. Em 1992, com a realização da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro 9 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, v. 1 e 2, 1997. p. 1517. 10 BENJAMIN, Antônio Herman V. Introdução ao direito ambiental brasileiro. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: RT, n. 14, p. 48, abr./jun. 1999.

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O dever moral de reparação é a última dimensão internacional do direito ao desenvolvimento, afirmando que este direito decorre do dever moral de reparação que recai sobre os países desenvolvidos, em decorrência dos excessos cometidos por eles no seu passado colonial.

(ECO 92), muitos países signatários da Agenda 21 passaram a trabalhar reunidos no compromisso e no desafio de concretizar, em suas políticas públicas, as noções de sustentabilidade e de desenvolvimento sustentável com metas para a melhoria das condições ambientais do planeta. No fórum internacional de Johanesburgo, de 2002 (Rio +10), com a denominação de Cúpula Mundial sobre o Desenvolvimento Sustentável, a ONU anunciou um conjunto de metas com vistas à redução pela metade do número de pessoas que vivem abaixo da linha da pobreza, bem como de questões importantes sobre fornecimento de água, energia, saúde, agricultura e biodiversidade.

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Dessarte, o desenvolvimento se apoia e deve observância aos novos paradigmas e aos novos valores no domínio da economia concebida como de livre mercado, integrando-se, para tanto, com as dimensões social, ambiental e institucional, ao que é chamado desenvolvimento sustentável para a qualidade de vida das presentes e futuras gerações.

Sendo assim, o direito ao desenvolvimento sustentável configura um direito humano fundamental tanto no aspecto individual como no aspecto coletivo, pois cada ser humano, bem como a humanidade inteira, deve ter acesso tanto às condições de desenvolvimento quanto a um ambiente ecologicamente equilibrado e saudável.

2 A CRIAÇÃO E IMPORTÂNCIA DO DIREITO FRATERNO NO CONTEXTO MUNDIAL 2.1 Direitos fundamentais e direitos humanos A proteção de determinados direitos intrínsecos do ser humano é denominada de várias maneiras no decorrer da história da huma-

nidade, tais como: “direitos fundamentais”, “direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “direitos do homem”, enfim, diversas nomenclaturas apresentadas por juristas, doutrinadores e cientistas. A busca de um conceito ou a pormenorizada diferença entre denominações de “direitos humanos” e “direitos fundamentais” baseia-se que são nomenclaturas complementares, mas não podem ser confundidas. Os direitos fundamentais, nas palavras do constitucionalista Paulo Bonavides11, “são aqueles que o ordenamento jurídico qualifica como tais, ou seja, aqueles que foram reconhecidos pela ordem constitucional de um país. Essa noção de direitos fundamentais compreende além dos componentes jurídicos, pressupostos éticos”. Ainda, reforça Canotilho que “os direitos fundamentais são aqueles direitos do ser humano reconhecidos e protegidos como tais pela ordem constitucional de um Estado. Assim, tratam-se de normas jurídicas vinculativas, protegidas através de controle jurisdicional da constitucionalidade dos dispositivos reguladores destes direitos”12. Tais direitos, ao serem colocados e sopesados como forma pilar de um sistema jurídico, sob a proteção da Carta Fundamental de uma nação, diferenciaram dos chamados direitos humanos, reconhecidos internacionalmente ao ser humano considerado em si, mas, nos dizeres de Lorenzetti13, sem qualquer vinculação 11 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 514 e ss. 12 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 372. 13 “A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10.12.1948, dispunha que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidades e direitos. O sujeito dos direitos é o ser humano e dos direitos são direitos humanos, porque todos os indivíduos deles são titulares, independentemente das questões de raça, nacionalidade, idade ou crença.” (LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos de direito privado. Trad. Véra Maria Jacob de Fradera. São Paulo: RT, 1998. p. 152)

estatal e, muitas das vezes, não efetivados, onde certas declarações de direitos tomam a feição de meras cartas de intenções.

da universalização dos direitos em contraponto a relativização daqueles.

Conforme analisa Canotilho,

Em a Era dos direitos, Noberto Bobbio confirma o dito acima “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas de protegê-los [...] o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político”16, ou seja, à efetivação dos direitos fundamentais encontra obstáculos e barreiras não em sua previsão nos textos normativos, mas na objetiva concretização das regras já existentes.

Na grande maioria dos textos constitucionais normativos internacionais, vários dos direitos humanos já conhecidos são implementados naqueles. O que não quer dizer que haja uma identidade entre as normatizações, podendo haver uma maior ou menor incidência de proteção junto aos ordenamentos jurídicos de cada nação. Evidentemente, quanto maior incidência e manto constitucional que se der a tais direitos, maior possibilidade de efetivação e consagração como fundamentais tais direitos terão. Na mesma linha de pensamento ressalta Gregório Robles: Os direitos fundamentais são determinados positivamente. São direitos humanos positivados, isto é, concretados e protegidos especialmente por normas do nível mais elevado. A positivação tem tal transcendência que modifica o caráter dos critérios morais em autênticos direitos subjetivos dotados de maior proteção que os direitos subjetivos não fundamentais.15

A necessária e quase obrigatória efetivação dos direitos fundamentais nos ordenamentos jurídicos se torna uma busca 14 Canotilho, op. cit., p. 371. 15 ROBLES, Gregório. Os direitos fundamentais e a ética na sociedade atual. Trad. Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005. p. 7.

Reforça ainda Canotilho: “Direitos fundamentais referem-se aqueles direitos inerentes ao homem como indivíduo ou como participante na vida política; as liberdades, à defesa da esfera jurídica dos cidadãos perante os poderes adequados para a defesa dos direitos”17.

2.2 Solidariedade social no Direito brasileiro De acordo com a Constituição da República de 1988, nos ensinamentos de Alexandre de Morais, os direitos e as garantias fundamentais se subdividem em: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos18. A Constituição brasileira consagrou o direito fundamental em todos as garantias relacionadas anteriormente por Moraes; porém, 16 Bobbio, op. cit., p. 43-45. 17 Canotilho, op. cit., passim. 18 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Comentários aos artigos 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 43-44.

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a positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados naturais e inalienáveis do indivíduo. Não basta qualquer positivação. É necessário assinalar a dimensão de fundamental colocados no lugar cimeiro das fontes do direito: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os direitos do homem são esperanças, aspirações, idéias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundreschtsnormen).14

não se pode esquecer do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225 da CR/1988 e, principalmente, não somente o direito, mas o dever de não degradar, de proteger e preservar o meio ambiente, com viés em um desenvolvimento sustentável. A nossa Carta Maior adota um duplo viés protetivo, com dimensão individual e coletiva: a) meio ambiente para assegurar a dignidade da pessoa humana para presentes e futuras gerações e a busca da preservação da natureza em suas formas variadas; e b) proteção ao desenvolvimento econômico sustentável19. Tais premissas para assegurar a fraternidade em todos os meios possíveis. É isto que afirma Fábio Konder Comparato20:

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são dois fatores de solidariedade humana: um de ordem técnica, transformador dos meios ou instrumentos de convivência, mas indiferente aos fins [...] que traduz pela padronização de costumes e modos de vida, pela homogeneização universal das formas de trabalho, de produção e troca de bens, pela globalização dos meios de transporte e comunicação [...] o outro, de natureza ética, procurando submeter a vida social ao valor supremo da justiça (trata-se da) solidariedade ética, fundada sobre o respeito aos direitos humanos, estabelece as bases para a construção de uma cidadania mundial, em que já não há relações de dominação, individual ou coletiva. São formas de solidariedade complementares e indispensáveis para que o movimento de unificação do gênero humano não sofra interrupção ou desvio.

19 A Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Nosso futuro comum. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1991. p. 46), ao relatar sobre o Relatório Brundtland sobre o tema Desenvolvimento sustentável: “Aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem as suas próprias necessidades. Ele contém dois conceitos chave: conceito de necessidades, sobretudo as necessidades essenciais dos pobres do mundo, que devem receber a máxima prioridade; a noção das limitações que o estágio da tecnologia e da organização social impões no meio ambiente, impedindo-o de atender as necessidades presentes e futuras”. 20 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Assim, é previsto na Constituição brasileira um “pacto” constitucional de proteção ao meio ambiente, tanto por parte do Poder Púbico como pela coletividade. É um verdadeiro poder geral de cautela ambiental, onde a coletividade com o compromisso de não degradação e prevenção, por meio de condutas comissivas e omissivas, buscará manter o sadio meio ambiente para o desenvolvimento das atividades humanas. Ao garantir direitos ao meio ambiente para as “presentes e futuras gerações”, ressalte-se que essa defesa se dá por vários prismas de atuação, isso demonstra a dimensão social que o termo tomou. Mas, na implementação desses direitos, devemos sempre indagar: Qual a real necessidade das presentes e futuras gerações? Quando tais necessidades não irão colidir com outros direitos fundamentais? E a hierarquia de direitos, qual prevalecerá? Robert Alexi já afirmava em sua obra: Não há hierarquia ente direitos. A institucionalização dos Direitos Fundamentais não resolve todos os problemas. O direito passa a ocupar o escalão hierárquico supremo no Ordenamento Jurídico, razão pela qual ele passa a ter força de concretização suprema ao lado de outros direitos consagrados como exame exegético de proporcionalidade que deve buscar a medida máxima de sua concretização quando ocorrer colisão entre tais direitos.21

A conclusão que se refere a ponderação de interesses, então, é que o meio ambiente é força motriz de todos os direitos fundamentais, pois salvaguarda aspectos para a existência da própria vida. 21 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático: para a relação ente direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito Administrativo, v. 217, p. 55-66, jul./set. 1999.

a qualidade do meio ambiente em que a gente vive, trabalha e se diverte influi consideravelmente na própria qualidade de vida. O meio ambiente pode ser satisfatório e atrativo, e permitir o desenvolvimento individual, ou pode ser nocivo, irritante e atrofiante. [...] a qualidade do meio ambiente transforma-se, assim, num bem ou patrimônio, cuja preservação, recuperação ou revitalização se tornou num imperativo do Poder Público, cuja preservação, assegurar uma boa qualidade de vida que implica boas condições de trabalho, lazer, educação, saúde, segurança, enfim, boas condições de bem-estar do homem e de seu desenvolvimento.22

Como direito fundamental que é a solidariedade ou, pela Revolução Francesa, fraternidade, ao ser tratada como dimensão de direitos, reafirma que na história da humanidade os direitos não foram recriados, mas necessariamente insurgidos por não concordarem mais, aqueles que dele o utilizam, de tanta desigualdade e diferenças, mesmo sabendo que em seu mangedouro se tem uma série de documentos e pactos históricos com o fim único de se manter a configuração e a busca de um direito fraterno e comum. Consoante Rawls, em comparação a liberdade e a igualdade, a fraternidade tem ocupado um lugar menos importante na teoria democrática. Considera-se que ela é um conceito menos especificamente político, que não define em si mesmo nenhum dos direitos democráticos, mas que em vez disso, expressa certas atitudes mentais e formas de conduta sem as quais perderíamos de vista os valores expressos por esses direitos. [...]. Algumas vezes se considera que o ideal de fraternidade envolve laços sentimentais que, entre membros da sociedade mais ampla, não seria realista esperar. E essa é certamente mais uma razão para que ele seja relativamente negligenciado na doutrina democrática.23 22 SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 6. 23 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2. ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 112-113.

Para Resta, o direito fraterno [...] trata-se de um modelo de direito que abandona a fronteira fechada da cidadania e olha em direção à nova forma de cosmopolitismo que não é representada pelos mercados, mas pela necessidade universalista de respeito aos direitos humanos que vai se impondo ao egoísmo dos “lobos artificiais” ou dos poderes informais que à sua sombra governam e decidem.24

O meio ambiente é identificado, então, como um direito fundamental de terceira geração, de fraternidade, por estar diretamente relacionado com a qualidade de vida. Para Alexy, um direito fundamental é um “derecho fundamental como un todo”25, e, para o constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “de todos os direitos da terceira geração, sem dúvida, o mais elaborado é o direito ao meio ambiente”26. A afirmação de que proteger o meio ambiente é proteger direitos fundamentais, onde o Poder Público e cidadão se tornam ambos titulares de um dever, de um defender e de um preservar o meio ambiente, é tamanha que nossos Tribunais, em seus julgados, já tem percebido que a cooperação de terceira dimensão já é primordial em suas decisões quando há colisão de direitos entre o tema meio ambiente e outros direitos fundamentais, onde o jurisdicional procura sopesar e equipar o desenvolvimento à sustentabilidade. E mais, percebe ao julgar não somente causas ambientais, mas, em outras matérias, o princípio da solidariedade está intimamente atrelado à noção de direitos humanos e fundamentais. 24 RESTA, Eligio. O direito fraterno. Trad. Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul. Edunisc, 2004. 25 Alexy, op. cit., p. 429. 26 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. Curso de direito constitucional. 27. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 62.

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Oportuna a confirmação do aventado anteriormente pelo Professor José Afonso da Silva,

3 POLÍTICAS PÚBLICAS DE SUSTENTABILIDADE 3.1 Políticas públicas – Análise conceitual O termo “políticas públicas” pode ser conceituado como as políticas estatais que visem ao escopo de cumprir para atender o bem público sempre pela via do direito, com assistência àqueles setores da população, especialmente aos mais desfavorecidos e aos trabalhadores. Seguindo os ensinamentos de Faleiros27, tem-se que as políticas sociais do Estado não são instrumentos de um bem-estar abstrato, não são medidas boas em si mesmas, também não são medidas más em si mesmas, como alguns apologistas de esquerda soem em dizer, afirmando que as políticas sociais são instrumentos de manipulação e de pura escamoteação da realidade da exploração da classe operária.

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Em busca de promover o bem-estar social, o Estado necessita desenvolver uma série de ações e atuar diretamente em diferentes áreas, tais como saúde, educação, meio ambiente, utilizando-se das chamadas políticas públicas, que atualmente podem ser definidas da seguinte forma: “[...] Políticas Públicas são um conjunto de ações e decisões do governo, voltadas para a solução (ou não) de problemas da sociedade [...]”28.

A Desembargadora Relatora Vera Andrisani, da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim se manifestou no AI 540.089-5/1-00: 27 FALEIROS, Vicente. A política social do Estado capitalista. As funções da previdência e da assistência sociais. 5. ed. São Paulo: Cortez, 1987. p. 55. 28 CALDAS, Ricardo Wahrendorff (Coord.). Políticas públicas: conceitos e práticas. Belo Horizonte: Sebrae/MG, 2008. Disponível em: <http:// www.portaldodesenvolvimento.com.br/conceitos-basicos/81-politicas-publicas/123-conceitos-de-politicas-publicas>. Acesso em: 25 abr. 2012.

O bem social é o interesse público primário por isso a vida e a saúde são merecedoras de especial proteção do ente e, para tanto, é certo que cave a Administração Pública diante de pacientes que não reúnam condições econômicas financeiras para arcar com o custeio da aquisição do remédio, suportar certas despesas porque estas são de sua responsabilidade.

O que é de caráter fraterno e igualitário para a sociedade é o equivalente à política pública. O igual para a população corresponde àquilo que é essencial, ou seja, sem aquilo não há como estabelecer uma sociedade cooperativa, nos moldes do desejado pela Revolução Francesa, sonhada de forma justa e desenvolvida. A política, seja brasileira ou em âmbito internacional, deve estar direcionada para o cumprimento de direitos fundamentais, os quais são essenciais e comuns a toda uma sociedade. Ou seja, falar em políticas públicas é falar em democracia. Faz-se mister ressaltar o entendimento hoje dominante de que o chamado bem-estar da sociedade é sempre definido pelo Governo e não pela sociedade propriamente dita, pois tem-se que esta não consegue expressar-se de forma integral, sendo possível apenas fazer solicitações a seus representantes para que estes mobilizem os membros do Poder Executivo (e também Legislativo e/ou Judiciário) e procurem atender as demandas da população. Neste sentido, importa ressaltar a distinção entre políticas de Governo e políticas de Estado. A política de Governo é a praticada em prol dos interesses somente de quem está no poder (eventual e reflexamente, pode beneficiar grupos sociais fora do eixo governamental). Já política de Estado é a praticada em prol dos interesses supremos e maiores de um Estado, independentemente se irá favorecer ou não o interesse de quem está no poder naquele momento.

Embora estejamos raciocinando há algum tempo sobre a hipótese de um conceito de políticas públicas em direito, é plausível considerar que não haja um conceito jurídico de políticas públicas. Há apenas um conceito que serve aos juristas (e aos não juristas) como guia para o entendimento das políticas públicas e o trabalho nesse campo. Não há propriamente um conceito jurídico, uma vez que as categorias que estruturam o conceito são próprias ou da política ou da Administração Pública. Entretanto, se não há um conceito jurídico, deve haver, com certeza, uma metodologia jurídica. As tarefas dessa são descrever, compreender e analisar as políticas públicas, de modo a conceber as formas e processo jurídicos correspondentes. Mas isso é assunto para um outro estudo.

Assim, o interesse público reflete as demandas e expectativas da sociedade, formando-se a partir da atuação dos diversos grupos, mediante a apresentação de reivindicações e tentativa de obtenção de apoio de outros grupos. Sendo assim, Palmeira e Lechner30 caracterizam o termo “política pública” aquela que visa a assegurar o redirecionamento da sociedade, isto é, garantir que as mutações por ela geradas propiciem o bem-estar do conjunto de sua população. Tem, portanto, mais do que paliativa, uma natureza preventiva e organizativa da sociedade. Dalmo de Abreu Dallari apresenta o Estado como uma ordem jurídica soberana, cuja finalidade é o bem comum do povo situado em determinado território, dispondo acerca desta finalidade: 29 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de políticas públicas em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceitos jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 47. 30 PALMEIRA, Maria José; LECHNER, Franck. As mutações sociais e as políticas públicas. Disponível em: <www.cedeca.org.br/PDF/mutações_maria__palmeira.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2012.

[...] podemos concluir que o fim do Estado é o bem comum, entendido este como conceituou o Papa João XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana. [...] existe uma diferença fundamental, que qualifica a finalidade do Estado: este busca o bem comum de um certo povo, situado em determinado território. Assim, pois o desenvolvimento integral da personalidade dos integrantes desse povo é que deve ser o seu objetivo, o que determina uma concepção particular de bem comum para cada Estado, em função das peculiaridades de cada povo.31

A finalidade estatal deve compreender as necessidades de seu povo, que assegurarão uma existência digna em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Tais necessidades buscam representar o conjunto de bens e serviços para a satisfação humana de 3 (três) formas ou espécies: individuais, coletivas e públicas. No entender de Dejalma de Campos, as necessidades individuais são aquelas satisfeitas pelo esforço do próprio indivíduo, tais como: alimentação, vestuário, habitação, e etc.; as necessidades coletivas, por sua vez, são satisfeitas pelo esforço coordenado da sociedade, a saber: as necessidades de escolas particulares, de oficinas mecânicas, de transportes coletivos, etc. e, finalmente, as necessidades públicas são tuteladas pelo Estado que toma para si a responsabilidade pela sua efetivação, destacando-se: a manutenção da ordem pública, a defesa nacional, a proteção da ordem interna, a proteção da saúde pública, a previdência social, a proteção trabalhista, entre outras.32

Apesar da finalidade do Estado ser o atendimento do bem comum do seu povo, ele não dispõe de recursos financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades exis31 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 21. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 107. 32 CAMPOS, Dejalma de. Direito financeiro e orçamentário. São Paulo: Atlas, 1995. p. 21.

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Maria Paula Dallari Bucci29 relata a dificuldade em se estabelecer um conceito jurídico para as políticas públicas:

tentes, tendo, então, que implementar, mediante uma escolha ou decisão política de seus governantes, as necessidades que julgar mais pertinentes e adequadas para aquela determinada comunidade. Celso Bastos explica que a atividade pública não consegue satisfazer a todas as necessidades coletivas. Essa é a razão da inevitabilidade da intermediação de uma escolha feita pelos governantes, que optam dentre as necessidades coletivas por aquelas que merecem satisfação por meio de uma atividade pública. O Estado não deixa de ser uma grande associação. Enquanto tal existe para o atingimento de certos fins que dizem respeito aos interesses da própria coletividade, é a atividade política que determina a escolha dos objetivos que devem ser perseguidos prioritariamente, visto que não é possível querer-se atingi-los, a todos, simultaneamente. [...] O importante é reconhecer-se que o funcionamento do Estado conduz, necessariamente, a existência de uma atividade financeira consistente na obtenção de recursos, na sua gestão e, ao final, na sua aplicação. É uma atividade, sem dúvida, importante porque torna possível a existência das demais.

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Sabe-se que são hoje muitos dos fins colimados pelo Estado: manutenção da ordem interna, asseguramento da defesa contra eventual inimigo externo, aplicação do Direito aos casos controvertidos (distribuição da justiça), feitura das leis que regerão a comunidade, prestação de serviços públicos, construção de estradas, fiscalização de muitas atividades particulares, e até mesmo no campo social e econômico a presença do Estado faz-se sentir de forma acentuada.33

Com o desenvolvimento da sociedade, tornou-se imperioso que a função social desempenhada pelo Estado sofresse inúmeras transformações ao passar do tempo, tendo a finalidade de se adequar às novas necessidades advindas das transformações sociais. Como exemplo, observa-se que, nos séculos XVIII e XIX, o principal objetivo estatal era a segurança pública e a defesa 33 BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1991.

externa em caso de ataque estrangeiro (inimigo). Ocorre que, na medida em que houve o aprofundamento e a expansão da democracia, as responsabilidades do Estado se diversificaram, sendo comum se afirmar que, na atualidade, a função do Estado é promover o bem-estar da sociedade. Enquanto área de conhecimento e disciplina acadêmica o termo “políticas públicas”, nasce, nos EUA, sem estabelecer relações com as bases teóricas sobre o papel do Estado, passando direto para a ênfase nos estudos sobre a ação dos Governos. Os problemas sociais surgem em vários aspectos, quer seja o setor da saúde, da educação, do lazer, do transporte, quer seja o setor ambiental, o qual reflete diretamente na saúde e no bem-estar da população. Em meio a tais situações problemáticas, o Estado busca meios de fornecer saúde, educação, transporte, lazer e, principalmente, garantir um meio ambiente saudável àqueles menos favorecidos (sobremaneira nos aspectos social e econômico). Dessa forma, trata-se de uma necessidade decorrente da era pós-Revolução Industrial, quando se fortaleceu o capitalismo, bem como se ampliou os extremos de riqueza e pobreza, fazendo-se necessário que o Estado, mediante as necessidades e os clamores sociais, criasse políticas públicas que amparassem os menos favorecidos e evitasse o caos social causado pela extrema distância entre os miseráveis e abastados.

3.2 Sustentabilidade 3.2.1 Conceito Sustentabilidade é a habilidade, no sentido de capacidade, de sustentar ou suportar uma ou mais condições, atualmente configuradas na produção industrial concomitante à manutenção do meio ambiente equilibrado.

Anderson34 acrescenta que o termo “sustentabilidade” passou a ser entendido como o desenvolvimento que atende às necessidades do presente, sem comprometer a possibilidade das futuras gerações de atenderem às suas próprias.

O termo “sustentável” provém do latim sustentare (sustentar; defender; favorecer, apoiar; conservar, cuidar). Segundo o Relatório de Brundtland (1987), o uso sustentável dos recursos naturais deve “suprir as necessidades da geração presente sem afetar a possibilidade das gerações futuras de suprir as suas”.

Em 2002, a Cimeira (ou Cúpula) da Terra sobre Desenvolvimento Sustentável de Johanesburgo reafirmou os compromissos da Agenda 21, propondo a maior integração das três dimensões do desenvolvimento sustentável (econômica, social e ambiental) por meio de programas e políticas centrados nas questões sociais e, particularmente, nos sistemas de proteção social.

3.2.2 Origem

3.2.3 Dimensões do termo sustentabilidade

As discussões acerca do termo começaram na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano (United Nations Conference on the Human Environment – UNCHE), realizada em Estocolmo de 5 a 16 de junho de 1972.

Silva35 afirma que o termo “sustentabilidade” possui cinco dimensões: a ecológica, a cultural, a espacial, a social e a econômica.

Em seguida, ocorreu a Conferência de Estocolmo, a qual lançou as bases das ações ambientais em nível internacional e foi responsável por chamar a atenção internacional para questões relacionadas com a degradação ambiental e a poluição. A Declaração de Estocolmo definiu princípios de preservação e melhoria do ambiente natural, destacando a necessidade de apoio financeiro e assistência técnica a comunidades e países mais pobres. A ECO-92, Conferência sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada em 1992, no Rio de Janeiro, consolidou o conceito sustentabilidade, colocando os termos meio ambiente e desenvolvimento juntos e concretizando a possibilidade apenas esboçada na Conferência de Estocolmo, em 1972, consagrando o uso do conceito de desenvolvimento sustentável, defendido, em 1987, pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Comissão Brundtland).

A sustentabilidade social pode ser entendida como a tentativa de se criar um processo de desenvolvimento amparado por uma civilização com maior equidade na distribuição de renda e de bens, visando à redução do abismo entre os padrões de vida dos ricos e dos pobres. Assim, o Governo tenta minimizar a ampla desigualdade social, fornecendo aos menos favorecidos benefícios que estes não teriam acesso se não fosse a atuação estatal, tais como o acesso à saúde, à educação e ao transporte. A sustentabilidade econômica busca o gerenciamento e a alocação mais eficiente possível dos recursos e de um fluxo constante 34 ANDERSON, Perry. Balanço do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (Org.). Pós-neoliberalismo. As políticas sociais e o Estado Democrático. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998. 35 SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento. Direito ambiental internacional: meio ambiente, desenvolvimento sustentável e os desafios da nova ordem mundial. Rio de Janeiro: Thex, 1995.

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Tal conceito cada vez mais se torna um princípio configurado no o uso dos recursos naturais para a satisfação de necessidades presentes de forma equilibrada para não comprometer a satisfação das necessidades das gerações futuras, evitando-se o esgotamento dos recursos naturais.

de investimentos públicos e privados. O Governo Federal, por exemplo, estabelece quais as áreas que mais necessitam de recursos públicos e, por meio da arrecadação global (e também de Estados mais ricos e produtivos), direciona os recursos econômicos a Estados mais pobres e com produção mais baixa, na tentativa de se fazer uma justiça social por meio da distribuição de renda entre os entes da federação. A sustentabilidade ecológica visa à utilização de recursos renováveis e menos esgotáveis, tentando preservar os recursos naturais não renováveis e facilmente esgotáveis. Por exemplo: tenta-se limitar o consumo de combustíveis fósseis e de outros recursos e produtos que são facilmente esgotáveis e estimular a respectiva substituição pelo consumo de combustíveis renováveis decorrentes da água, do álcool, da energia eólica ou mesmo solar.

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A sustentabilidade espacial é caracterizada pelo melhor direcionamento na ocupação das regiões urbanas e rurais, com vistas à melhor distribuição dos assentamentos, de forma a não degradar o meio ambiente e não prejudicar o desenvolvimento tecnológico-industrial, bem como a melhoria de vida da população.

A sustentabilidade cultural procura a valorização das raízes endógenas relacionadas aos processos de modernização e de sistemas agrícolas integrados, que facilitem a geração de soluções específicas para o local, o ecossistema, a cultura e a área. Assim, busca-se o desenvolvimento tecnológico em harmonia às características culturais da população, bem como às características do meio ambiente ocupado pelo respectivo setor social. A busca de sustentabilidade é um processo, sendo necessária a conscientização dos Governos e de suas respectivas populações, com vistas a se evitar o esgotamento dos recursos naturais e se garantir a continuidade do desenvolvimento tecnológico e social para as gerações futuras, mediante o desenvolvimento e a aplicação atuante das políticas públicas de sustentabilidade.

3.2.4 Implementação de políticas públicas de sustentabilidade no Brasil Antes de serem apresentadas algumas políticas públicas relacionadas à sustentabilidade, há de se ressaltar as dimensões jurídicas das políticas públicas na realização dos direitos humanos. Segundo Comparato36, a partir do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a posição do Estado passou do polo passivo para o ativo da relação jurídica, tendo em vista que, anteriormente, cabia ao Estado manter-se inerte e não violar os direitos e as liberdades civis e políticas dos cidadãos. Como já mencionado, a partir de meados do século XX, o Estado passa a atuar ativamente na elaboração de políticas públicas ou programas de ação governamental para implementação e efetivação dos direitos humanos de conteúdo econômico, social e cultural, bem como da garantia de um desenvolvimento sustentável, concretizando as políticas públicas de sustentabilidade. Cabe destacar que a realização de políticas públicas pressupõe a relação combinada entre Estado e sociedade civil (agentes econômicos, organizações civis e particulares), dando real significado à democracia participativa. Como exemplo de política pública de sustentabilidade já implementada no Brasil tem-se que o Governo Federal, por meio do Plano de Ação para Prevenção e Controle do Desmatamento da Amazônia Legal, apresentou um conjunto de ações estratégicas, consideradas prioritárias por sua relevância para a contenção do desmatamento na Amazônia Legal, bem como para a viabilização de estratégias alternativas de proteção e uso sustentável da floresta, mediante o Decreto de 3 de julho de 2003. 36 Comparato, op. cit., p. 37.

Previa, também, desenvolver e implementar o programa de capacitação, formação e divulgação do manejo florestal sustentável; apoiar as comunidades extrativistas e indígenas; o fomento ao ecoturismo; implantar e consolidar os polos pioneiros de produção familiar sustentável; apoiar o desenvolvimento sustentável da cadeia produtiva de madeira e móveis; implementar as ações para uma política agrícola sustentável para a Amazônia Legal; e adotar como exigência básica para os produtores rurais contemplados nos programas e nas ações do Ministério da Agricultura, da Pecuária e do Abastecimento o cumprimento da legislação ambiental. Na esfera internacional, o Governo brasileiro tem defendido “que a comunidade internacional estabeleça uma verdadeira política pública mundial da alimentação e de agricultura”. Para isso, foi celebrada uma “parceria global para a agricultura, a segurança alimentar e a nutrição”, que foi criada a partir do Comitê de Segurança Alimentar da FAO37. Os exemplos supra permitem observar que é possível a implementação de políticas públicas de sustentabilidade. Ocorre que, até agora, os Governos (nacional e internacional) têm agido de forma tímida e pontual, o que ainda não é o bastante frente à crescente e preocupante degradação ambiental que pode comprometer a sobrevivência saudável das gerações futuras. 37 Food and Agriculture Organization of the United Nations.

4 DOCUMENTO “OUR COMMNON FUTURE” E O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DEFINIDO EM PLANO INTERNACIONAL O documento “Our Common Futre”, também conhecido como Relatório Brundtland, da Organização das Nações Unidas da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (WCED), foi publicado em 1987. O ponto focal do documento era o multilateralismo e a interdependência das nações, mediante o crescente desenvolvimento tecnológico e industrial, e a necessidade de compatibilizar tal crescimento com a busca de um desenvolvimento sustentável38. Houve a tentativa de recuperação do espírito da Conferência das Nações Unidas a respeito do ambiente humano, caracterizada como Conferência de Estocolmo, na qual ficou claro que, em um futuro comum, seria crucial que as questões ambientais fossem colocadas firmemente sobre a agenda política, a fim de se discutir a manutenção do meio ambiente em harmonia com o desenvolvimento humano como um problema grave39. A publicação de Nosso Futuro Comum e do trabalho da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento lançou as bases para a convocação, no ano de 1992, da Cimeira da Terra e da adoção da denominada Agenda 21, a Declaração do Rio e para o estabelecimento da Comissão sobre Desenvolvimento Sustentável. Evidenciou-se que, em prol da evolução e do desenvolvimento da sociedade contemporânea, não é preciso comprometer a evolução e o desenvolvimento das gerações futuras, sendo necessário garantir a sobrevivência sadia dos descendentes das nações hodiernas para se evitar o fim do ecossistema e da humanidade. 38 Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Relat%C3%B3rio_Brundtland>. Acesso em: 29 abr. 2012. 39 Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Relat%C3%B3rio_Brundtland>. Acesso em: 29 abr. 2012.

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O mencionado plano de ação previa o fomento às atividades sustentáveis, mediante o aperfeiçoamento de instrumentos de financiamento e créditos existentes, que utilizam recursos públicos para promover atividades produtivas sustentáveis e desestimular o desmatamento ilegal.

4.1 Análise do teor “our common future” 4.1.1 Origem das discussões

Desde então, surgira uma nova geração de preocupações ambientais: aquecimento global, desmatamento, perda de espécies, resíduos tóxicos, em meio ao esgotamento rápido dos recursos naturais em nome do desenvolvimento.

Como visto, o documento entende que o desenvolvimento sustentável pode ser caracterizado como aquele que satisfaz as necessidades do presente sem comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades. A novidade é que o documento “Our Common Future” contém, em si, conceito de necessidades, em particular as necessidades essenciais dos pobres do mundo, para os quais a prioridade absoluta deve ser dada40, bem como a ideia de limitações impostas pelo estado da tecnologia e da organização social sobre a capacidade do meio ambiente para atender às necessidades presentes e futuras.

Ocorre que, mesmo diante do crescente desenvolvimento, a pobreza também estava se difundindo assustadoramente, ampliando cada vez mais a distância entre os limiares da distribuição de renda.

O desenvolvimento global sustentável exige a mudança de atitude daqueles que têm mais acesso à tecnologia no sentido de adotarem estilos de vida dentro dos meios ecologicamente sustentáveis do planeta – em seu uso de energia, por exemplo.

Em 1987, a Comissão Brundtland havia entregue o seu relatório, intitulado “Our Common Future”, mas, na época, o crescimento populacional não era mais visto como a principal ameaça para a harmonia do planeta, tendo em vista que tal crescimento incidia, na sua maior parte, entre os mais pobres, enquanto que os grandes industriais eram os maiores responsáveis pelo consumo excessivo de combustíveis fósseis, pelo aquecimento do globo com as suas emissões de carbono, envenenamento do solo e da água, com seus produtos químicos, bem como mediante estragos ecológicos, com vazamentos de petróleo, etc.

As populações em rápido crescimento tendem a aumentar a pressão sobre os recursos naturais, assim o desenvolvimento sustentável só pode ser exercido se o ritmo de crescimento populacional estiver em harmonia com o potencial produtivo de alteração do ecossistema.

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Em 1983, o Secretário-Geral da ONU convidou a primeira-ministra norueguesa Gro Harlem Brundtland para presidir uma Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento em razão da preocupação com a forte pressão do crescimento populacional, a moderna tecnologia, bem como a demanda do consumidor sobre o tecido planetário, especialmente desde 1970.

5 DESENVOLVIMENTO ECONOMICAMENTE VIÁVEL E SOCIALMENTE JUSTO

Assim, o conceito de “desenvolvimento sustentável” foi lançado tendo como grande desafio manter o avanço social e econômico para assegurar aos seres humanos uma vida saudável e produtiva, mas que não chegasse a comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades.

Sendo assim, segundo o documento “Our Common Future”, o desenvolvimento configura um processo de mudança, no qual a exploração dos recursos, a direção dos investimentos, a orien40 “Qualquer análise que se faça do estado do meio ambiente no Brasil – e, nisto, nada temos de diferente dos demais países do mundo – demonstrará que os principais problemas ambientais se encontram nas áreas mais pobres e que as grandes vítimas do descontrole ambiental são os mais desafortunados. De fato, há uma relação perversa entre condições ambientais e pobreza.” (ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 27)

Observa-se que os desafios são interdependentes e as soluções são integradas, exigindo abordagens abrangentes, bem como a participação de toda a sociedade. No âmbito do direito pátrio, a positivação do princípio do desenvolvimento sustentável ocorreu no art. 225 da CRFB de 1988, no capítulo que trata do meio ambiente42.

5.1 O binômio crescimento da população e produção alimentícia Há o “problema populacional”, o qual requer esforços para eliminar a pobreza em massa, de modo a garantir um acesso 41 “[...] A administração do meio ambiente e a manutenção do desenvolvimento impõem sérios problemas a todos os países. Meio ambiente e desenvolvimento não constituem desafios separados; estão inevitavelmente interligados. O desenvolvimento não se mantém se a base de recursos ambientais se deteriora; o meio ambiente não pode ser protegido se o crescimento não leva em conta as consequências da destruição ambiental. Esses problemas não podem ser tratados separadamente por instituições e políticas fragmentadas. Eles fazem parte de um sistema complexo de causa e efeito.” (Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Nosso futuro comum. Rio de Janeiro: FGV, 1988. p. 40) 42 “[...] ao contrário da gênese dos demais direitos fundamentais, não foi a Constituição dos Estados que liderou o processo de tomada de consciência jurídica da existência de um direito humano ao meio ambiente, bem como a necessidade de proteção autônoma dos diversos ecossistemas e dos elementos biológicos, físicos e químicos que os integram. Foi o direito internacional, através de documentos como a Declaração de Estocolmo de 1972 e o Informe Brundtland de 1982, elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas, que afirmou de forma irrefutável e pioneira a proteção do meio ambiente e a necessidade de que o desenvolvimento humano passasse a ser sustentável.” (BONAVIDES, Paulo (Coord.); RODRIGUES, Geisa de Assis et al. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 2345)

mais equitativo aos recursos planetários e melhorar o potencial humano para gerir tais recursos. Neste sentido, cresce a necessidade de desenvolvimento de políticas públicas que tenham objetivos demográficos gerais e específicos que visem a fortalecer as motivações sociais, culturais e econômicas em torno do planejamento familiar. Verifica-se, também, a crescente produção mundial de cereais, a qual supera o crescimento da população mundial, sendo que, em contrapartida, a cada ano mais pessoas no mundo não recebem comida suficiente, concluindo-se que a agricultura mundial tem o potencial de produzir alimentos suficientes para todos, mas a comida não está frequentemente disponível onde é necessário. Dessa forma, a questão da produção alimentícia exige atenção a elementos, como a distribuição e logística dos alimentos, bem como a distribuição de renda.

5.2 Devastação ambiental e a realidade energética Com relação à devastação ambiental, asseverou o documento em análise que a primeira prioridade é estabelecer o problema das espécies e ecossistemas ameaçados, discutindo-se uma agenda de políticas públicas voltada para a proteção da biodiversidade. Outro aspecto importante seria a implementação de medidas que tratem da precaução e da prevenção de danos ambientais, bem como a promoção da utilização mais eficiente dos recursos a longo prazo das florestas, reduzindo o desmatamento. Com relação à preocupação de se buscar uma fonte energética mais segura e sustentável, o documento demonstrou que uma pessoa média em uma economia de mercado industrial emprega mais de 80 vezes mais energia do que alguém na África subsa-

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tação do desenvolvimento tecnológico, bem como a mudança institucional são coerentes com futuro41.

ariana, sendo que qualquer cenário energético global realista deve ter ciência de que o uso de energia primária aumentou substancialmente nos países em desenvolvimento. Entretanto, para trazer o desenvolvimento da energia dos países menos industrializados ao nível dos países industrializados até o ano 2025, seria necessário multiplicar o consumo de energia global atual por um fator de 5 (cinco), o que causará impactos ambientais sem precedentes, caso não seja baseado na diversidade das fontes energéticas, com a ampliação do uso de fontes de energias renováveis sustentáveis (ERS’s).

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Em tal contexto, observa-se que qualquer nova era de crescimento econômico deve priorizar a utilização mais eficiente e racional de energia do que o crescimento no passado, mediante políticas de eficiência energética, respeitando-se os recursos naturais de cada nação e utilizando-se as fontes energéticas mais disponíveis e renováveis em cada ecossistema.

Ressalta-se que há muito espaço para melhorias nesse sentido, existindo aparelhos modernos, os quais podem ser redesenhados para oferecer a mesma quantidade de energia, serviços com apenas dois terços ou mesmo metade das entradas de energia primária necessária para fazer funcionar equipamentos tradicionais, respeitando-se as fontes energéticas características do ecossistema singular de cada nação, de forma a priorizar o mercado interno e evitar o esgotamento das fontes energéticas. Deve ser dada prioridade à investigação e ao desenvolvimento de alternativas ambiental e ecologicamente viáveis, incrementando-se programas de pesquisa e financiamento necessário para assegurar o rápido desenvolvimento das energias renováveis, aplicando-se as políticas públicas de sustentabilidade também neste sentido.

5.3 Os efeitos da produção industrial Com relação ao ano de 1950, observa-se que o mundo produz, industrialmente, sete vezes mais hoje do que nessa data; entretanto, tal produção atende apenas a uma pequena parcela da população mundial em razão de fatores como a distribuição de renda. Sendo assim, o que se presencia atualmente é um excesso de produção de itens supérfluos, que não atendem às necessidades humanas e ambientais. A questão é canalizar a produção para itens realmente úteis às pessoas e ao meio ambiente e a consequente melhoria na distribuição de renda para que os benefícios da produção industrial atendam ao maior número possível de pessoas. Neste diapasão, verifica-se que a experiência nas nações industrializadas provou que a tecnologia antipoluição tem sido rentável em termos de saúde, economia de mercado e evita danos ambientais, tornando muitas indústrias mais rentáveis, com políticas públicas que incentivem a produção industrial de forma sustentável, o que é possível também em países emergentes, pois estes estão cada vez mais abertos ao capital estrangeiro e podem se aliar a estes para incentivar a aplicação de tal tecnologia.

6 A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO E A ANÁLISE DA CLÁUSULA DE RESERVA DO POSSÍVEL Diante da realidade apresentada, em que o desenvolvimento está atrelado a questões socioeconômicas, há necessidade de um novo posicionamento jurídico com o intuito de resguardar as garantias fundamentais da geração presente e futura.

com a queda do positivismo, o centro de gravidade dos estudos constitucionais que antes, centravam-se na parte organizacional da Constituição, tem-se deslocado para o estudo dos direitos fundamentais e das garantias processuais. Sob essa perspectiva se deflagrou várias inovações constitucionais, dentre elas a concepção de uma dimensão axiológica dos direitos fundamentais, na medida em que aparecem como postulados sociais que exprimem uma determinada ordem de valores servindo de inspiração, impulso e diretriz para a legislação, administração e jurisdição.43

Como já analisado ao longo deste estudo, os direitos fundamentais surgiram de um Estado Constitucional, como consequência da evolução da humanidade. Os documentos históricos produzidos permeiam e concretizam um pilar de formação em que a história de tais direitos evidenciam, sim, a partir da construção de preceitos não só da história, mas de todo um processo de evolução dos Estados. No que se refere ao nosso Poder Judiciário, este dá um tratamento sui generis às normas constitucionais. O tratamento legislativo aplicado pelo jurisdicionado se dará de acordo com a interpretação e análise efetiva para a função de concretização das normas constitucionais. Como ressalta Dworkin, “o objetivo da decisão judicial constitucional não é meramente nomear direitos, mas assegurá-los, e fazer isso no interesse daqueles que têm direitos”44. Essa concretização de direitos e normas fundamentais tem baliza como função típica do julgador. Porém, não pode o Poder Judiciário exercer o ofício de julgar, ou efetivar direitos, se não disponibilizar de maneiras adequadas para tal. 43 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 541. 44 DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 465.

Ao proferir uma decisão, o Magistrado deve, com parcimônia, sopesar que o atendimento dos “direitos humanos”, “direitos fundamentais” ou “direitos humanos fundamentais” está sujeito não à liberdade de decidir, mas a um limite, presente na própria lei fundamental, o que convencionou denominar de cláusula de reserva do possível” ou do “financeiramente possível”. Essa cláusula limita a atuação de concretização de normas fundamentais por demandarem a adoção de políticas públicas, consideradas, muitas das vezes, de certa complexidade. Originário do Direito alemão, a cláusula de “reserva do possível” (Der Vorbehalt dês Möglichen), que começou a ser alegada a partir da década de 1970, é criação do Tribunal Constitucional alemão e compreende a possibilidade material (financeira) para prestação dos direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestações positivas são dependentes de recursos presentes nos cofres públicos. A partir daí, alguns autores vão defender que as aplicações desses recursos e, consequentemente, a implementação de medidas concretizadoras de direitos sociais seria uma questão restrita e limitada à esfera de discricionariedade das decisões governamentais e parlamentares, sintetizadas nos planos de políticas públicas destes e conforme as previsões orçamentárias. A partir de uma exemplificação de um case decidido pelo Tribunal Federal alemão (numerus clausus)45, proporcionou ao 45 BverfGE, 33, 303 (333). “Numerus clausus é a denominação de uma política adotada na Alemanha, em 1960, para limitar numericamente os ingressos de estudantes em determinados cursos universitários face à grande quantidade de interessados em áreas como direito, medicina, farmácia e outras. Estudantes que não lograram ser admitidos nas escolas de medicina das Universidades de Hamburgo e Munique contestaram a limitação com base no art. 12 da Lei Fundamental, que prevê o direito de todo alemão à livre escolha de sua profissão, seu posto de trabalho e seu centro de formação” (LEVIAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos

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Ensina Bonavides que,

indivíduo exigir o cumprimento daquilo que minimamente seria razoável exigir-se do Estado dentro dos limites do razoável. Andréas Krell46 relata que a leitura da reserva do possível é “falaciosa”, pois se os recursos são incontroversamente reconhecidos como insuficientes, devemos retirá-los de áreas menos importantes do ponto de vista do interesse público (transporte, fomento) para aplicar em outras mais essenciais (vida, integridade física, saúde).

Já Alexy defende o reconhecimento da liberdade de configuração do legislador democrático na seleção das áreas nas quais serão investidos dos recursos públicos, porém é preciso lembrar que tal legislador deve escolher de forma coerente. Constata então um espaço para ação do legislador, mas acaba por reconhecer ao Tribunal Constitucional Federal alemão a possibilidade de avaliar se a escolha foi feita de modo mais eficaz para proteção da vida humana. Para identificação desse meio mais eficaz, propõem a aplicação do instrumental da proporcionalidade como critério de avaliação.47

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O Supremo Tribunal Federal, com base na exposição de Alexy, tem tomado decisões de caráter pragmáticos no que se refere às normas sociais, ou seja, não tem autorizado o Poder Público de forma irresponsável a “reserva do financeiramente possível”, prejudicando, algumas vezes, a coletividade.

Tal premissa fica clara no julgamento da ADPF 45 pelo nosso Tribunal Constitucional, onde retirou o papel dos Poderes Executivo e Legislativo de criar políticas públicas que pudessem atender a população de forma satisfatória. O Ministro Celso de Mello, como relator do imbróglio, entendeu pela possibilidade fundamentais sociais, p. 98). 46 KRELL, Andréas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e Alemanha, p. 53. 47 ALEXY, Robert. Teoria de los defrechos fundamentales, p. 422 e 448.

de controle judicial das políticas públicas, como medida de efetividade dos direitos sociais, em razão da omissão dos demais poderes constitucionais. Ementa: Arguição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da “reserva do possível”. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).

Embora a decisão final tenha sido no sentido de considerar prejudicado o pedido – diante da implementação da política por lei posterior –, o teor da decisão merece referência, diante de sua defesa da possibilidade de o Poder Judiciário controlar políticas públicas mesmo diante da alegação da “reserva do possível”, usando da fundamentação do mínimo existencial. Nas palavras de Celso de Mello: Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico –, a possibilidade de intervenção

Mascarar a destinação e alocação de recursos orçamentários por detrás do “mínimo existencial” ou da “reserva do possível” é, no dizer de Álvaro Ricardo de Souza Cruz, a inexistência de qualquer programa político, a curto, médio e longo prazo, voltado para as ações sociais. O Direito moderno está sim sujeito aos argumentos de cunho econômico –de uma escassez de bens – mas também não poder virar as costas para os argumentos morais – como aqueles trazido por Rawls, no sentido de iguais direitos de liberdade, que parece servir para sustentar uma nova visão do que quer seja o mínimo existencial48. Assim, como é possível sustentar tal solução?49

Desta forma, utilizar a “reserva do possível” como uma “armadura” por parte do Estado para o não cumprimento de suas obrigações legais e constitucionais somente deverá ser considerada quando inviável e inadequada a comprovação de realmente não haver a disponibilidade de recursos financeiros existentes para tornar com caráter de efetividade social a prestação positiva reclamada junto ao Poder Público. Por fim, ressalta Clèmerson Merlin Clève50: 48 “[...] podemos vislumbrar como mínimo existencial já dentro da argumentação moral, eis que aqui prevalece a perspectiva de reciprocidade de modo a se garantir a todos as condições materiais para que possam participar dos discursos de formação da vontade política na sociedade. Aqui os influxos da economia são afastados, pois sem os mesmos não há bases fundamentais para o funcionamento da democracia. Nesse instante a lógica da melhor alocação de recursos desaparece, eis que toda sociedade dispõe de um mínimo de recursos que viabilize a existência física/ orgância das pessoas.” (SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Hermenêutica jurídica e(m) debate, p. 372) 49 Idem, p. 328. 50 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: RT, 54/36-37, a. 14, jan./mar. 2006.

Incumbe ao Poder Público consignar na peça orçamentária as dotações necessárias para a realização progressiva dos direitos. Não se trata de adiar sua efetividade. Trata-se de estabelecer de modo continuado as ações voltadas para sua realização num horizonte de tempo factível.

CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante do que foi apresentado, pode-se verificar que há tempos o contexto mundial tem buscado alternativas para garantir condições viáveis de desenvolvimento que consiga proteger gerações (presente/futura), com o propósito primordial de não repetir as atrocidades sentidas com a II Guerra Mundial sobre os povos do planeta. Para tanto, desde a Carta de São Francisco, a Declaração dos Direitos Humanos, a Carta de Bogotá, as Conferências de Estocolmo, a de Cairo, a ECO 92 e Rio +10, as nações vêm cristalizando o direito ao desenvolvimento no âmbito conceitual dos direitos humanos, principalmente quanto ao aspecto da sustentabilidade. O direito ao desenvolvimento vem sendo tratado nestes encontros internacionais como direitos humanos sustentado na cooperação internacional, pautando-se nas dimensões de caráter fundamental, na solidariedade, na moral, na interdependência econômica e na manutenção da paz e da segurança mundial. Vislumbra-se com as Conferências a possibilidade de desenvolver estratégias viáveis, com programas capazes de auxiliar a promoção do desenvolvimento, de modo a evitar o esgotamento dos recursos naturais do planeta e conflitos internos e externos, já que as diferenças econômicas, sociais e culturais são demasiadamente grandes entre os povos do mundo e criam ambientes tênues de grandes tensões e discórdias que afetam toda a humanidade.

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do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Nessa realidade tênue, o desenvolvimento se apoia e deve observância aos novos paradigmas e valores no contexto de economia concebida pelo livre mercado, que deve para tanto integrar-se essa condição as dimensões social, ambiental e institucional, garantindo, assim, o tão almejado desenvolvimento sustentável para a qualidade de vida das presentes e futuras gerações. Ignorar a questão do crescimento populacional, devastação ambiental, produção alimentícia e produção energética sob a alegação de que essa era a realidade do Protocolo de Brundtland é uma postura um tanto quanto “suicida”, pois tais questões estão invadindo nossas casas sem ao menos bater à porta.

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Assim, é uma postura bem racional a defesa de um novo paradigma que se sustente na afirmação de que proteger o meio ambiente é o mesmo que proteger os direitos fundamentais. E que todas as esferas do Poder Público, assim como os cidadãos, são titulares proativos de um dever, de um defender e de um preservar o meio ambiente.

Tal situação é tão presente nos dias de hoje que nossos Tribunais têm decidido em seus julgados que a cooperação (terceira dimensão) é primordial quando se verifica a colisão de direitos sobre o meio ambiente e demais direitos defendidos como fundamentais. O Judiciário brasileiro tem buscado sopesar, em duas decisões do desenvolvimento, a sustentabilidade à noção de direitos humanos e fundamentais. Dessa maneira, é de suma importância procedermos a uma análise pontual dos progressos e retrocessos dessas Conferências, já que o momento para refletir sobre essas questões é agora, pois a Rio +20 está muito próxima e, se bem articulada, será terra fértil para bons frutos.

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Doutrina

O CPC 2015 e o Direito Processual do Trabalho: Reflexões acerca da Aplicação do NCPC ao Processo do Trabalho BEN-HUR SILVEIRA CLAUS

Juiz do Trabalho, Mestre em Direito.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O direito material conforma o procedimento; 2 O subsistema jurídico trabalhista brasileiro; 3 A compatibilidade como critério científico à aplicação subsidiária do processo comum; 4 O critério científico da compatibilidade subsiste ao advento do novo CPC; Conclusão; Referências. Perante novos dispositivos do processo comum, o intérprete necessita fazer uma primeira indagação: se, não havendo incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre foram almejadas. Nada de novos recursos, novas formalidades inúteis e atravancadoras.

processos trabalhistas, as disposições do novo CPC lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente1. Trata-se de um problema teórico a ser estudado pela ciência processual trabalhista e de um problema prático a ser equacionado pela jurisdição trabalhista. O tema é complexo. Iniciemos pela investigação da relação ontológica que se estabelece entre direito material e procedimento.

1 O DIREITO MATERIAL CONFORMA O PROCEDIMENTO O sistema jurídico brasileiro compreende os subsistemas jurídicos derivados dos distintos ramos do direito material: o subsistema jurídico trabalhista, o subsistema jurídico tributário, o subsistema jurídico do consumidor, o subsistema jurídico civil, o subsistema jurídico penal, etc. Cada subsistema jurídico conforma o respectivo procedimento com peculiaridades próprias ao direito material correspondente. Isso porque há uma relação ontológica entre o direito material e o respectivo direito processual. Essa relação ontológica fica mais evidente quando é percebida a natureza instrumental do direito processual: o processo é instrumento à realização do direito material. Diz-se que há uma relação ontológica entre o direito material e o respectivo direito processual porque as normas de procedimento guardam uma originária relação com o direito substancial correspondente, na medida em que as normas de procedimento têm por finalidade a aplicação das normas do direito substancial respectivo.

INTRODUÇÃO

Depois de assinalar que o procedimento não é pura forma, Mauro Cappelletti registra que sobre o procedimento recai o imenso desafio de nossa época, cabendo-lhe articular rapidez, eficiência, justiça, liberdade individual e igualdade, uma das mais eloquentes

O presente ensaio tem por finalidade refletir sobre a aplicação do CPC de 2015 ao processo do trabalho. Isso porque o art. 15 do CPC de 2015 prevê que, na ausência de normas que regulem

1 NCPC: “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletivamente e subsidiariamente”.

Valentin Carrion

formulações acerca da relação ontológica em que se entrelaçam procedimento e direito material2.

No estudo acerca da relação ontológica que se estabelece entre direito substancial e procedimento, a teoria jurídica percorreu um rico itinerário hermenêutico cujo inventário não tem espaço neste pequeno ensaio. Entretanto, parece indispensável lembrar, com Mauro Cappelletti, a peculiaridade desse fenômeno. Para o jurista italiano, a natureza instrumental do processo o reconduz ao direito substancial a que serve3: Al igual de todo instrumento, también ese derecho y esa técnica deben en verdad adecuarse, adaptarse, conformarse lo más estrechamente posible a la naturaleza particular de su objeto y de su fin, o sea a la naturaleza particular del derecho sustancial y a la finalidad de tutelar los institutos de ese derecho. 2 Proceso, ideologías e sociedad. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1974. p. 90. 3 Idem, p. 5-6.

No direito processual civil brasileiro, uma das lições mais didáticas acerca da relação entre direito substancial e procedimento é recolhida na doutrina de Ada Pellegrini Grinover. A relação originária existente entre direito material e procedimento é identificada pela jurista na instrumentalidade do processo que, conquanto autônomo, está conexo à pretensão de direito material e tem como escopo a atuação da norma objetiva e a viabilização da tutela do direito violado ou ameaçado. Daí a conclusão de Ada Pellegrini Grinover, no sentido de que “o processo, o procedimento e seus princípios tomam feição distinta, conforme o direito material que se visa a proteger”4. No âmbito do subsistema jurídico trabalhista, a natureza especial desse ramo do Direito exerce uma influência ainda maior na conformação do vínculo originário que se estabelece entre direito material e procedimento. Depois de afirmar que o direito processual do trabalho pretende ser um direito de renovação, Mozart Victor Russomano sublinha o fato de que o procedimento trabalhista “[...] é herança recebida do direito do trabalho, ao qual o direito processual do trabalho corresponde, como con4 Processo do trabalho e processo comum. Revista de Direito do Trabalho, 15:87.

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Na teoria jurídica, essa genética relação entre direito substancial e procedimento é compreendida como expressão do fenômeno do pertencimento que se estabelece desde sempre entre objeto (direito material) e método (procedimento). Daí a consideração epistemológica de que direito substancial e procedimento são categorias conceituais que operam em uma espécie de círculo hermenêutico: as respostas procedimentais nos remetem ao direito material a ser concretizado. Em outras palavras: somos reconduzidos ao direito material quando nos dirigimos às questões procedimentais. A circularidade entre pergunta e resposta vem à teoria jurídica enquanto legado da filosofia hermenêutica de Gadamer: o direito processual somente se deixa compreender no retorno ao direito material em que reconhece sua própria identidade; em uma metáfora, o direito processual mira-se na superfície do lago do direito material em busca de sua identidade.

sequência histórica”5. Para o jurista, o caráter tutelar do direito material se projeta sobre o procedimento6. Para recuperar a expressão consagrada por Héctor-Hugo Barbagelata7, é dizer: o particularismo do direito material do trabalho se comunica ao procedimento laboral. Na feliz síntese formulada por Wagner D. Giglio acerca do estudo do tema, somos conduzidos à consideração superior de que “o caráter tutelar do direito material do trabalho se transmite e vigora também no direito processual do trabalho”8.

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Uma das características de qualquer sistema de conhecimento – a lição é de Carlos Eduardo Oliveira Dias – é a sua capacidade de produzir seus próprios princípios. É isso o que distingue determinado sistema “[...] e permite que se possa identificar nesse sistema alguns dos principais atributos tendentes ao reconhecimento de sua autonomia científica”9. A histórica capacidade com que o direito processual do trabalho tem produzido seus próprios princípios permite afirmar – com Wagner D. Giglio10 – que o subsistema jurídico trabalhista é dotado dessa autonomia científica de que fala o jurista.

5 Direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1977. p. 21-22. 6 Idem, p. 43. 7 El particularismo del derecho del trabajo y los derechos humanos laborales. 2. ed. Montevideo: Fundación de Cultura Universitária, 2009. p. 39. 8 Direito processual do trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 83-4. Para Wagner D. Giglio, a autonomia do direito processual do trabalho decorre do fato de que esse ramo jurídico possui princípios próprios. O jurista destaca quatro princípios próprios ao direito processual do trabalho: a) princípio protecionista; b) princípio da jurisdição normativa; c) princípio da despersonalização do empregador; d) princípio da simplificação procedimental (p. 83-86). 9 O novo CPC e a preservação ontológica do processo do trabalho. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora. nº 379. julho de 2015. p. 15. 10 Direito processual do trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 79.

Embora a pesquisa do tema não estivesse completa sem a referência à posição de Valentin Carrion, para quem o processo do trabalho é simples desdobramento do processo civil, na teoria justrabalhista brasileira, prevalece a concepção de que o processo do trabalho é dotado de autonomia científica em relação ao processo civil, isso porque se apresenta conformado por princípios próprios e constitui subsistema jurídico procedimental especial, como tal reconhecido pela ciência jurídica nacional. Na pesquisa realizada por Carlos Henrique Bezerra Leite, alinham-se nessa última corrente de pensamento Amauri Mascaro Nascimento, Sergio Pinto Martins, Mozart Victor Russomano, Humberto Theodoro Júnior, José Augusto Rodrigues Pinto, Wagner D. Giglio e Coqueijo Costa11. Com efeito, a existência de princípios próprios e a condição de subsistema procedimental especial reconhecido como tal pela teoria jurídica brasileira conferem ao direito processual do trabalho a fisionomia própria sem a qual já não se poderia compreender a jurisdição trabalhista brasileira na atualidade. É neste contexto que ganha densidade hermenêutica a observação de Américo Plá Rodriguez, de que a articulação entre os princípios próprios a cada ramo do Direito conforma a especialidade de cada subsistema jurídico. Isso porque os princípios harmonizam as normas, evitando que o subsistema se converta em uma série de elementos desarticulados. Assim é que se mostra precisa a conclusão do jurista quando observa que “[...] a vinculação entre os diversos princípios contribui mais eficazmente para a sistematização do conjunto e para delinear a individualidade peculiar a cada ramo do Direito”12. É o que ocorre também no âmbito do subsistema jurídico trabalhista brasileiro. 11 Direito processual do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 89. 12 Princípios de direito do trabalho. 1. ed. 4. tir. São Paulo: LTr, 1996. p. 16. Sem itálico no original.

O subsistema jurídico trabalhista brasileiro faz revelar, com notável intensidade, a relação ontológica desde sempre estabelecida entre o direito material do trabalho e o direito processual do trabalho: à urgência do crédito trabalhista alimentar há de corresponder um procedimento simplificado, célere e efetivo. Simplificado para ser célere. Simplificado para ser efetivo. As palavras de Manoel Carlos Toledo Filho sintetizam o projeto procedimental em formação na década de 193013: “[...] o processo do trabalho foi desde sempre pensado para ser simples, desburocratizado e maximamente expedito”. Um procedimento complexo e moroso não atenderia à exigência de rápida realização do direito material do trabalho. O nascente direito processual do trabalho enfrentará esse desafio, no final da década de 1930, mediante a edição de normas procedimentais originais e simplificadas, porquanto as normas do então vigente CPC de 1939 caracterizavam-se pelo formalismo e individualismo e, portanto, não poderiam responder ao desafio que então se apresentava, conforme revela a pesquisa de Manoel Carlos de Toledo Filho. Para demonstrar o vínculo genético da novel ciência processual trabalhista com o cânone da simplicidade das formas, o jurista recolhe da doutrina do processualista Carlos Ramos Oliveira a seguinte passagem histórica, registrada em 1938: Nada de complicações processuais que possam retardar e dificultar a marcha e a solução dos casos que lhe são afetos. Nada de prazos dilatados. Nada de provas tardias. Nada de formalismos inúteis e prejudiciais. Nada disso. A jurisdição do trabalho deve ser simples e célere.14 (Justiça do trabalho. Revista do Trabalho, p. 65, fev. 1938) 13 Os poderes do juiz do trabalho face ao novo Código de Processo Civil. In: MIESSA, Elisson (Org.). Novo Código de Processo Civil e seus reflexos no processo do trabalho. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 330. 14 Idem, ibidem. Consultar a nota de rodapé nº 10, p. 330.

Manifestada muito tempo depois, a preocupação do processualista Júlio César Bebber diante dos riscos que a burocratização do procedimento pode causar ao processo parece nos remeter à época do surgimento do subsistema jurídico trabalhista e aos desafios de simplificação das fórmulas procedimentais então colocados para a ciência processual laboral nascente. Depois de lembrar que os formalismos e a burocracia são vícios que entravam o funcionamento do processo, o jurista observa que tais vícios [...] são capazes de abranger e de se instalar com efeitos nefastos, pelo que se exige que a administração da justiça seja estruturada de modo a aproximar os serviços das populações de forma simples, a fim de assegurar a celeridade, a economia e a eficiência das decisões.15

Como já assinalado, no contexto histórico do surgimento do subsistema jurídico laboral brasileiro, disposições procedimentais originais e simplificadas são, então, concebidas para promover a consecução dos objetivos fundamentais do direito do trabalho, o que não seria possível se a aplicação do direito material do trabalho dependesse das normas procedimentais do então vigente CPC de 1939. É nesse contexto que ganha especial significado a expressão melhoria procedimental empregada por Luciano Athayde Chaves na resenha histórica dos primórdios do direito processual do trabalho. A melhoria procedimental de que depende a realização do direito material nascente pressupõe normas procedimentais diversas das formalistas normas procedimentais do direito processual comum vigente à época. A feliz síntese do jurista justifica a transcrição16: Naquele momento, o processo comum era mais formalista e profundamente individualista. Esta era a ideologia que orientou a sua construção. 15 Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 132. 16 Interpretação, aplicação e integração do direito processual do trabalho. In: CHAVES, Luciano Athayde (Org.). Curso de processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2009. p. 41-42. Sem grifo no original.

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2 O SUBSISTEMA JURÍDICO TRABALHISTA BRASILEIRO

Em razão disso, não seria possível à recém-criada Justiça do Trabalho valer-se de um processo comum que não atendia às características sociais do direito do trabalho. Por isso, as normas processuais trabalhistas foram instituídas como uma melhoria procedimental em face do procedimento comum, que poderia – como ainda pode – ser aplicado, mas somente em função da melhoria da prestação jurisdicional especializada.

compatibilidade previsto nesses preceitos consolidados. Vale dizer, a compatibilidade prevista nos arts. 769 e 889 da CLT opera como critério científico fundamental para “[...] calibrar a abertura ou o fechamento para o processo comum”, na inspirada formulação adotada por Homero Batista Mateus da Silva18 no estudo do direito processual do trabalho brasileiro.

Quando do surgimento da CLT em 1942, sua parte processual teve mais inspiração no Decreto-Lei nº 1.237/1939 do que no CPC de 1939, conforme a pesquisa realizada por Bruno Gomes Borges Fonseca. O jurista destaca esse antecedente normativo para “[...] demonstrar que o compromisso histórico do processo do trabalho sempre foi diferente do processo comum”17.

A especialidade do subsistema jurídico trabalhista sobredetermina essa compatibilidade, conferindo-lhe dúplice dimensão: compatibilidade axiológica e compatibilidade teleológica. Essa dúplice dimensão da compatibilidade é identificada por Manoel Carlos Toledo Filho sob a denominação de compatibilidade sistêmica19. Vale dizer, a compatibilidade é aferida tanto sob o crivo dos valores do direito processual do trabalho quanto sob o crivo da finalidade do subsistema procedimental trabalhista, de modo a que o subsistema esteja capacitado à realização do direito social para o qual foi concebido. O critério científico da compatibilidade visa à própria preservação do subsistema processual trabalhista, na acertada observação de Paulo Sérgio Jakutis20. Com efeito, o diálogo normativo entre subsistemas jurídicos pressupõe “[...] buscar alternativas que não desfigurem o modelo originário, pois isso o desnaturaria enquanto paradigma independente”21, conforme preleciona Carlos Eduardo Oliveira Dias ao abordar o tema do diálogo das fontes formais de direito no âmbito da aplicação subsidiária do processo comum ao processo do trabalho.

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É nesse contexto histórico que ganha sentido a afirmação teórica de que os arts. 769 e 889 da CLT foram concebidos como normas de contenção; normas de contenção ao ingresso indevido de normas de processo comum incompatíveis com os princípios do direito processual do trabalho; normas de contenção à influência de preceitos do processo comum que acarretem formalismo procedimental; normas de contenção a institutos que impliquem burocracia procedimental.

3 A COMPATIBILIDADE COMO CRITÉRIO CIENTÍFICO À APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO PROCESSO COMUM No estudo da heterointegração do subsistema jurídico laboral prevista nos arts. 769 e 889 da CLT, a teoria jurídica assentou o entendimento de que a aplicação subsidiária do processo comum no processo do trabalho é realizada sob o critério da 17 Reflexos do novo Código de Processo Civil na atuação do Ministério Público do Trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 370.

18 Curso de direito do trabalho aplicado. Processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 9, 2015. p. 33. 19 Os poderes do juiz do trabalho face ao novo Código de Processo Civil. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 330. 20 A influência do novo CPC no ônus da prova trabalhista. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 439. 21 O novo CPC e a preservação ontológica do processo do trabalho. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS Editora, n. 379, p. 18, jul. 2015.

Depois de afirmar que a ideia de compatibilidade é muito cara ao processo do trabalho, Bruno Gomes Borges da Fonseca assevera que tal compatibilidade “[...] ocorrerá apenas na hipótese de o texto do processo comum afinar-se com o princípio da proteção”24. Assim, somente será possível a aplicação subsidiária quando a norma de processo comum guardar plena compa22 A aplicação supletiva e subsidiária do Código de Processo Civil ao processo do trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 57-58. 23 O novo CPC e a preservação ontológica do processo do trabalho. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS Editora, n. 379, p. 17, jul. 2015. 24 Reflexos do novo Código de Processo Civil na atuação do Ministério Público do Trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 369.

tibilidade com os fundamentos do processo do trabalho. Caso isso não ocorra, de acordo com Carlos Eduardo Oliveira Dias, “[...] sacrifica-se o processo integrativo, mas não se pode afetar o núcleo principiológico do processo do trabalho”25. Isso porque as regras de processo comum somente podem ser aplicadas subsidiariamente se forem compatíveis com as singularidades do processo do trabalho. Se a regra do CPC for incompatível com a principiologia e singularidades do processo do trabalho, pondera Mauro Schiavi, ela não será aplicada26. No estudo do tema da heterointegração do subsistema processual trabalhista, Guilherme Guimarães Ludwig afirma que a aplicação subsidiária do processo comum ao processo do trabalho tem por fundamento a realização do princípio da eficiência, conferindo conteúdo específico à compatibilidade prevista nos arts. 769 e 889 da CLT. Ao discorrer sobre o princípio da eficiência no âmbito da heterointegração do subsistema procedimental trabalhista, o jurista ressalta que o princípio da eficiência opera tanto como fator de abertura quanto como fator de fechamento do subsistema procedimental, ponderando27: Quando analisado sob a perspectiva do processo do trabalho, o princípio da eficiência, enquanto autêntico vetor de interpretação da norma processual, deve também funcionar como um filtro que restrinja a adoção das regras do novo Código de Processo Civil e do correspondente modelo colaborativo, em caráter subsidiário ou supletivo, na medida em que elas não guardem compatibilidade com as diretrizes fundamentais do ramo processual laboral, em que se prestigia o valor celeridade em favor do credor trabalhista. 25 O novo CPC e a preservação ontológica do processo do trabalho. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS Editora, n. 379, p. 19, jul. 2015. 26 A aplicação supletiva e subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 56. 27 O princípio da eficiência como vetor de interpretação da norma processual trabalhista e a aplicação subsidiária e supletiva do novo Código de Processo Civil. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 108.

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A norma de direito processual comum, além de ser compatível com as regras do processo do trabalho, deve ser compatível com os princípios que norteiam o direito processual do trabalho, conforme preleciona Mauro Schiavi22. Os princípios do direito processual do trabalho restariam descaracterizados caso se concluísse pela aplicação automática do processo comum ao processo do trabalho, razão pela qual a observância do critério da compatibilidade se impõe quando se examina o problema da aplicabilidade subsidiária do processo comum ao subsistema jurídico trabalhista. Daí a pertinência da observação de Carlos Eduardo Oliveira Dias sobre o tema: “[...] o que mais tem relevância, nesse processo intelectivo, é o pressuposto da compatibilidade, ou seja, o fato da norma a ser utilizada se ajustar aos fundamentos do direito processual do trabalho”23. Ausente o pressuposto da compatibilidade, já não se pode pretender prosseguir no processo de heterointegração: falta a ponte que comunicaria os sistemas. A compatibilidade é essa ponte que permite que alguns dispositivos do processo comum ingressem no subsistema processual laboral. Uma ponte estreita, já se percebe. Uma ponte cuja edificação estará sempre entregue à soberana consideração do direito processual do trabalho enquanto ramo autônomo da processualística.

Fixadas algumas balizas teóricas acerca da heterointegração do subsistema processual trabalhista, cumpre agora enfrentar a questão da subsistência do critério da compatibilidade diante do advento do CPC de 2015.

4 O CRITÉRIO CIENTÍFICO DA COMPATIBILIDADE SUBSISTE AO ADVENTO DO NOVO CPC Diante do fato de o art. 15 do CPC não fazer referência ao critério científico da compatibilidade, surge a questão de saber se esse requisito previsto nos arts. 769 e 889 da CLT teria subsistido ao advento do novo CPC para efeito de aplicação subsidiária do processo comum ao processo do trabalho. No âmbito da teoria do processo civil, a resposta de Nelson Nery Junior é positiva. Depois de afirmar que o novo CPC aplica-se subsidiariamente ao processo trabalhista na falta de regramento específico, o jurista pondera que, “de qualquer modo, a aplicação subsidiária do CPC deve guardar compatibilidade com o processo em que se pretenda aplicá-lo”, acrescentando que a aplicação supletiva também deve levar em conta este princípio28.

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A resposta da teoria jurídica trabalhista também é positiva, porquanto prevaleceu o entendimento de que o art. 15 do CPC de 2015 não revogou os arts. 769 e 889 da CLT29, preceitos nos

28 Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – Lei nº 13.015/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 232. 29 O art. 15 do NCPC não revogou o art. 769 da CLT. Essa é a conclusão que tem prevalecido entre os teóricos do direito processual do trabalho. Essa conclusão tem prevalecido com base nos seguintes fundamentos: a) não houve revogação expressa do art. 769 da CLT pelo novo CPC (LINDB, art. 2º, § 1º); b) o art. 769 da CLT é norma especial, que, por isso, prevalece sobre a norma geral do art. 15 do NCPC; c) o art. 769 da CLT é mais amplo do que o art. 15 do NCPC, não tendo o art. 15 do NCPC regulado inteiramente a matéria do art. 769 da CLT (LINDB, art. 2º, §§ 1º e 2º), de modo que ambos os preceitos harmonizam-se; d) o subsistema

quais está prevista a compatibilidade como critério científico necessário à aplicação subsidiária do processo comum. Para Wânia Guimarães Rabêllo de Almeida, não houve revogação total ou parcial do art. 769 da CLT, porquanto o preceito celetista é muito mais amplo do que o art. 15 do novo CPC30, entendimento no qual tem a companhia de inúmeros juristas, entre os quais estão Guilherme Guimarães Feliciano31, Homero Batista Mateus da Silva32, Carlos Eduardo Oliveira Dias33, Manoel Carlos Toledo Filho34, Danilo Gonçalves Gaspar35 e Mauro Schiavi36. Assim é que, para Wânia Guimarães Rabêllo de Almeida, “[...] o CPC somente será fonte supletiva ou subsidiária do direito processual do trabalho naquilo que for compatível com suas normas, por força do art. 769 da CLT”37. Nada obstante o art. 15 do novo CPC estabeleça a possibilidade de aplicação subsidiária e supletiva do Código de Processo procedimental trabalhista é reconhecido no sistema jurídico brasileiro como subsistema procedimental especial informado pelas normas de contenção dos arts. 769 e 889 da CLT. 30 A teoria dinâmica do ônus da prova. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 457. 31 O princípio do contraditório no novo Código de Processo Civil. Aproximações críticas. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 126. 32 Curso de direito do trabalho aplicado. Processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 9, 2015. p. 33. 33 O novo CPC e a preservação ontológica do processo do trabalho. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS Editora, n. 379, p. 15, jul. 2015. 34 Os poderes do juiz do trabalho face ao novo Código de Processo Civil. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 332. 35 Noções conceituais sobre tutela provisória no novo CPC e suas implicações no processo do trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 386. 36 A aplicação supletiva e subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 56. 37 A teoria dinâmica do ônus da prova. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 457.

38 Tem razão Jorge Luiz Souto Maior quando pondera, com perspicácia, que “[...] os fundamentos do novo CPC baseiam-se em uma visão de mundo que considera necessário conter a atuação de juízes sociais. Mas a racionalidade do processo do trabalho, obviamente, é outra, tanto que as regras de proteção do processo do trabalho são direcionadas ao juiz, a quem cumpre definir, portanto, como o procedimento deve se desenvolver, gostem disso, ou não, os elaboradores do novo CPC. Aliás, é indisfarçável o desejo dos elaboradores do NCPC de suprimir, por via transversa, práticas processuais trabalhistas” (A radicalidade do artigo 769 da CLT como salvaguarda da Justiça do Trabalho. Justiça do Trabalho, Editora HS, a. 32, n. 384, p. 38, mar. 2015). 39 Noções conceituais sobre tutela provisória no novo CPC e suas implicações no processo do trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 386. 40 O novo Código de Processo Civil e seus possíveis impactos nos recursos trabalhistas. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 568.

A subsistência do critério científico da compatibilidade decorre da não revogação do art. 769 da CLT, mas também acaba por se impor enquanto exigência hermenêutica necessária à salvaguarda do subsistema jurídico trabalhista enquanto ramo procedimental especial dotado de autonomia científica. Daí porque tem razão Carlos Eduardo Oliveira Dias quando pondera que seria até desnecessário que o legislador processual comum ressalvasse a necessidade de que, na aplicação subsidiária do novo CPC, fosse observada a compatibilidade com o outro ramo do direito processual, “[...] pois, se isso não existisse, estaria inviabilizada a própria existência autônoma desse segmento”41. De fato, pudesse ser eliminado o critério científico da compatibilidade na aplicação subsidiária do processo comum, haveria o risco de desconstrução estrutural do direito processual do trabalho, tal qual adverte Carlos Eduardo Oliveira Dias com pertinácia42: [...] não se pode adotar uma solução normativa exógena que, independentemente de ser fundada em omissão da CLT, não guarde compatibilidade com o processo laboral e possa vir a ser fator de sua desconstrução sistêmica.

A posição de Iuri Pereira Pinheiro alinha-se aos entendimentos antes referidos. Para o jurista, não se pode esquecer que o direito processual do trabalho constitui ramo dotado de autonomia científica, no qual a colmatação de lacunas exige a compatibilidade ideológica proclamada nos arts. 769 e 889 da CLT. Daí a conclusão do jurista no sentido de que, “a despeito da previsão simplista do novo CPC, a sua aplicação subsidiária ao processo do trabalho irá se operar apenas diante de sintonia principiológica, sob pena de mácula à autonomia do ramo pro41 O novo CPC e a preservação ontológica do processo do trabalho. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS Editora, n. 379, p. 18, jul. 2015. 42 Idem, p. 20-21.

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Civil de 2015 ao processo do trabalho na ausência de normas processuais trabalhistas, tal aplicação só ocorre quando está presente o pressuposto da compatibilidade previsto nos arts. 769 e 889 da CLT. O exame da presença do pressuposto da compatibilidade é realizado sob a óptica do direito processual do trabalho, e não sob a óptica do direito processual comum. Isso porque a previsão legal dos arts. 769 e 889 da CLT estabelece que tal exigência de compatibilidade é dirigida à consideração do juiz do trabalho38, mas também porque se trata de uma contingência hermenêutica imposta à preservação da autonomia científica do direito processual do trabalho enquanto subsistema procedimental especial. Para Danilo Gonçalves Gaspar, é certo que “[...] que não se elimina a necessidade de compatibilização da norma com o processo do trabalho, tal qual previsto na CLT”39, entendimento no qual é acompanhado por Ricardo José Macedo de Britto Pereira. Para esse jurista, a aplicação subsidiária prevista no art. 15 do CPC de 2015 deve ocorrer “[...] sem afetar a exigência de compatibilidade como determina o art. 769 da CLT”40.

cessual especializado”43. A especialidade do subsistema jurídico trabalhista exige que se lhe confira um tratamento metodológico diferenciado, que preserve a sua própria fisionomia, de modo que a heterointegração seja realizada com a observância dos princípios do direito material que lhe são inerentes e que afetam diretamente a prática jurisdicional trabalhista, conforme o magistério de Carlos Eduardo Oliveira Dias44.

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Também para Mauro Schiavi a exigência de compatibilidade se impõe à aplicação do CPC de 2015 ao processo do trabalho. Para o jurista, da conjugação do art. 15 do novo CPC com os arts. 769 e 889 da CLT, resulta que o novo CPC aplica-se ao processo do trabalho da seguinte forma: “[...] supletiva e subsidiariamente, nas omissões da legislação processual trabalhista, desde que compatível com os princípios e singularidades do processo trabalhista”45.

Nada obstante considere que o art. 15 do novo CPC configura-se como norma de sobredireito, Élisson Miessa pondera que não ocorreu revogação dos arts. 769 e 889 da CLT. O jurista observa que “[...] a inserção de normas comuns em um microssistema jurídico sempre impõe a compatibilidade com o sistema em que a norma será inserida, sob pena de se desagregar a base do procedimento específico”, para concluir que “[...] os arts. 769 e 889 da CLT sobrevivem à chegada do art. 15 do NCPC”46. 43 Reflexões acerca da penhorabilidade de bens à luz do novo CPC – Avanços, retrocessos e a possibilidade da derrocada de alguns mitos. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 496. 44 O novo CPC e a preservação ontológica do processo do trabalho. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS Editora, n. 379, p. 18, jul. 2015. 45 A aplicação supletiva e subsidiária do Código de Processo Civil ao processo do trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 56. 46 O novo Código de Processo Civil e seus reflexos no processo do trabalho. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 28.

Mesmo para Edilton Meireles, jurista que considera que o art. 769 da CLT foi revogado pelo art. 15 do novo CPC, o critério da compatibilidade permanece sendo indispensável à aplicação subsidiária da norma de processo comum ao processo do trabalho, conclusão que adota por ser a legislação trabalhista norma especial em relação ao CPC. O jurista considera que “[...] a regra supletiva ou subsidiária deve guardar coesão e compatibilidade com o complexo normativo ou a regra que se pretender integrar ou complementar”, para concluir que, “[...] se a norma do novo CPC se revela incompatível com o processo do trabalho (em seus princípios e regras), lógico que não se poderá invocar seus dispositivos de modo a serem aplicados de forma supletiva ou subsidiária”47. A posição de Edilton Meireles acerca do tema da autonomia do direito processual do trabalho faz evocar a precitada doutrina de Valentin Carrion. Ambos os juristas parecem convergir quanto ao entendimento de que o direito processual do trabalho não seria dotado de autonomia científica em relação ao direito processual civil. A concepção de Valentin Carrion sobre o tema opera sob o pressuposto teórico de que “o direito processual do trabalho não possui princípio próprio algum, pois todos os que o norteiam são do processo civil (oralidade, celeridade, etc.); apenas deu (ou pretendeu dar) a alguns deles maior ênfase e relevo”48. O direito processual do trabalho, para Valentin Carrion, não surge do direito material laboral e, por isso, não poderia aspirar à autonomia em relação ao direito processual civil, do qual seria mera subespécie. Nada obstante Valentin Carrion negue a autonomia do direito processual do trabalho em relação ao processo civil, o jurista 47 O novo CPC e sua aplicação supletiva e subsidiária no processo do trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 46. 48 Comentários à CLT. 38. ed. Atualizado por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 679.

conclui, nos comentários do art. 769 da CLT, que a aplicação subsidiária de normas do processo comum ao subsistema jurídico trabalhista submete-se ao requisito da compatibilidade. Vale dizer, a compatibilidade subsiste enquanto requisito científico indispensável à heterointegração, ainda quando não se reconheça autonomia científica ao processo do trabalho em relação ao processo civil.

valoriza a compatibilidade como critério capaz de preservar a especialidade do subsistema jurídico trabalhista. Para os juristas,

Na formulação teórica concebida por Valentin Carrion, a heterointegração de normas de processo comum ao processo do trabalho somente será viável

Portanto, o critério científico da compatibilidade subsiste ao advento do novo CPC, permanecendo indispensável ao processo hermenêutico de avaliação da aplicação do processo comum ao processo do trabalho.

Diante das indagações teóricas que têm sido suscitadas quanto à aplicação do novo CPC ao processo do trabalho, parece oportuno transcrever a específica lição de Valentin Carrion sobre o método científico a ser adotado pelo juslaboralista no estudo do acerca da aplicação de novos dispositivos do processo comum ao processo laboral. Preleciona o jurista: Perante novos dispositivos do processo comum, o intérprete necessita fazer uma primeira indagação: se, não havendo incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre foram almejadas. Nada de novos recursos, novas formalidades inúteis e atravancadoras.50

CONCLUSÃO Sobre o procedimento recai o desafio de articular rapidez, eficiência, justiça, liberdade individual e igualdade. Na teoria jurídica, a genética relação existente entre direito substancial e procedimento é compreendida como expressão do fenômeno do pertencimento que se estabelece desde sempre entre objeto (direito material) e método (procedimento). Daí a consideração epistemológica de que direito substancial e procedimento são categorias conceituais que operam em uma espécie de círculo hermenêutico: as respostas procedimentais nos remetem ao direito material a ser concretizado.

A concepção de tutela constitucional do processo de que nos falam Tereza Aparecida Asta Gemignani e Daniel Gemignani

A existência de princípios próprios e a condição de subsistema procedimental especial reconhecido como tal pela teoria jurídica brasileira conferem ao direito processual do trabalho a fisionomia própria sem a qual já não se poderia compreender a jurisdição trabalhista brasileira na atualidade.

49 Idem, p. 678-679. 50 Idem, p. 679.

51 Litisconsórcio e intervenção de terceiros: o novo CPC e o processo do trabalho. In: MIESSA, Elisson (Org.). Op. cit., p. 269.

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[...] desde que: a) não esteja aqui regulado de outro modo (“casos omissos”, “subsidiariamente”); b) não ofendam os princípios do processo laboral (“incompatível”); c) se adapte aos mesmos princípios e às peculiaridades deste procedimento; d) não haja impossibilidade material de aplicação (institutos estanhos à relação deduzida no juízo trabalhista); a aplicação de institutos não previstos não deve ser motivo para maior eternização das demandas e tem de adaptá-las às peculiaridades próprias.49

[...] essa concepção de tutela constitucional do processo, que sustenta a espinha dorsal do modelo adotado pelo processo trabalhista, nos termos do art. 769 da CLT, vai impedir, por incompatibilidade, a aplicação das disposições contidas no novo CPC quando enveredam pela diretriz privatística.51

No contexto histórico do surgimento do subsistema jurídico laboral brasileiro, disposições procedimentais originais e simplificadas são, então, concebidas para promover a consecução dos objetivos fundamentais do direito do trabalho, o que não seria possível se a aplicação do direito material do trabalho dependesse das normas procedimentais do então vigente CPC de 1939. É nesse contexto histórico que ganha sentido a afirmação teórica de que os arts. 769 e 889 da CLT foram concebidos como normas de contenção; normas de contenção ao ingresso indevido de normas de processo comum incompatíveis com os princípios do direito processual do trabalho; normas de contenção à influência de preceitos do processo comum que acarretem formalismo procedimental; normas de contenção a institutos que impliquem burocracia procedimental.

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No estudo da heterointegração do subsistema jurídico laboral prevista nos arts. 769 e 889 da CLT, a teoria jurídica assentou o entendimento de que a aplicação subsidiária do processo comum no processo do trabalho é realizada sob o critério da compatibilidade previsto nesses preceitos consolidados.

A especialidade do subsistema jurídico trabalhista sobredetermina essa compatibilidade, conferindo-lhe dúplice dimensão: compatibilidade axiológica e compatibilidade teleológica. Vale dizer, a compatibilidade é aferida tanto sob o crivo dos valores do direito processual do trabalho quanto sob o crivo da finalidade do subsistema procedimental trabalhista, de modo a que o subsistema esteja capacitado à realização do direito social para o qual foi concebido. O critério científico da compatibilidade visa à própria preservação do subsistema processual trabalhista enquanto ramo procedimental autônomo. Ausente o pressuposto da compatibilidade, já não se pode pretender prosseguir no processo de heterointegração: falta a ponte que comunicaria os sistemas. A compatibilidade é essa ponte que permite que alguns dispositivos do processo co-

mum ingressem no subsistema processual laboral, com vistas a ampliar a sua efetividade. Uma ponte estreita, já se percebe. Uma ponte cuja edificação estará sempre entregue à soberana consideração do direito processual do trabalho enquanto ramo autônomo da processualística. Nada obstante o art. 15 do novo CPC estabeleça a possibilidade de aplicação subsidiária e supletiva do Código de Processo Civil de 2015 ao processo do trabalho na ausência de normas processuais trabalhistas, tal aplicação só ocorre quando está presente o pressuposto da compatibilidade previsto nos arts. 769 e 889 da CLT. O exame da presença do pressuposto da compatibilidade é realizado sob a óptica do direito processual do trabalho, e não sob a óptica do direito processual comum. Isso porque a previsão legal dos arts. 769 e 889 da CLT estabelece que tal exigência de compatibilidade é dirigida à consideração do juiz do trabalho52, mas também porque se trata de uma contingência hermenêutica imposta à preservação da autonomia científica do direito processual do trabalho enquanto subsistema procedimental especial. Às indagações teóricas que têm surgido quanto à aplicação do novo CPC ao processo do trabalho parece que já se antecipara, há muito anos, Valentin Carrion: “Perante novos dispositivos do processo comum, o intérprete necessita fazer uma primeira inda52 Tem razão Jorge Luiz Souto Maior quando pondera, com perspicácia, que “[...] os fundamentos do novo CPC baseiam-se em uma visão de mundo que considera necessário conter a atuação de juízes sociais. Mas a racionalidade do processo do trabalho, obviamente, é outra, tanto que as regras de proteção do processo do trabalho são direcionadas ao juiz, a quem cumpre definir, portanto, como o procedimento deve se desenvolver, gostem disso, ou não, os elaboradores do novo CPC. Aliás, é indisfarçável o desejo dos elaboradores do NCPC de suprimir, por via transversa, práticas processuais trabalhistas” (A radicalidade do artigo 769 da CLT como salvaguarda da Justiça do Trabalho. Justiça do Trabalho, Editora HS, a. 32, n. 384, p. 38).

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gação: se, não havendo incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre foram almejadas. Nada de novos recursos, novas formalidades inúteis e atravancadoras”53. O gênio antecipa-se.

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Doutrina

Primeiros Comentários à Lei nº 13.245/2016, Que Altera o Estatuto da OAB e Regras da Investigação Criminal EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE

Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós-Graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós-Graduação do Unisal, Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.

Em 12 de janeiro de 2016, veio a lume a Lei nº 13.245/2016, que altera dispositivos do Estatuto da OAB referentes às prerrogativas dos advogados na fase de investigação criminal. A primeira alteração de monta se dá no inciso XIV do art. 7º do Estatuto (Lei nº 8.906/1994). Esse inciso trata da prerrogativa do advogado de acesso a autos de investigação em prol de seu cliente. Pois bem, na redação anterior, a referência era feita a autos de investigação em “repartição policial” e a “autos de flagrante” e de “inquérito”. Uma interpretação restritiva desse inciso levava alguns indivíduos, em nossa visão totalmente míopes para uma sistemática processual penal constitucional, a entenderem que esse direito do advogado se restringia aos “inquéritos policiais” e “termos

circunstanciados”. Dessa forma, por exemplo, havia membros do Ministério Público que, arbitrariamente, vedavam acesso aos autos de procedimento investigatório criminal aos advogados, sob o pretexto de que a lei tinha uma redação restritiva. Nada mais óbvio do que a conclusão de que isso não passava da mais rasa e perversa vontade de poder arbitrário e de uma cegueira deliberada para o fato de que o texto necessariamente deveria sem ampliativamente interpretado, até porque se trata de direito, e não de restrição. Isso sem falar no direito de defesa e de informação que eram frontalmente violados numa situação kafkiana1. Como há tempos advertia Aires, “em certo gênero de discursos, estes não se devem tomar rigorosamente pelo que as palavras soam, nem em toda a extensão, ou significação delas”2. Em termos redacionais, a Súmula Vinculante nº 14 do STF não contribuiu muito para a solução da controvérsia injustificada. A mencionada súmula vinculante assim dispõe: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Desconsiderando a imprescindível interpretação extensiva dos textos, a verdade é que a literalidade da Súmula Vinculante nº 14 do STF não diz nada além do que já dizia o art. 7º, XIV, da Lei nº 1 Cf. KAFKA, Franz. O processo. Trad. Torrieri Guimarães. Rio de Janeiro: Ediouro, 1998, passim. 2 AIRES, Mathias. Reflexões sobre a vaidade dos homens. São Paulo: Escala, 2005. p. 15.

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8.906/1994. Inclusive mantendo o mesmo vício de referir-se somente à “Polícia Judiciária” quando é de trivial conhecimento o fato de que outros órgãos procedem à investigação (inteligência do art. 4º, parágrafo único, do CPP e entendimento firmado pelo STF quanto à possibilidade de investigação criminal direta pelo Ministério Público). Além de repetir o vício literal restritivo do Estatuto da OAB, a Súmula Vinculante nº 14 do STF ainda repete o vício terminológico que se encontra no Código de Processo Penal (vide art. 4º, parágrafo único, do CPP), mencionando “competência” (sic) de “Polícia Judiciária”. Ora, somente o Judiciário detém “competência”. A Polícia Judiciária, o Ministério Público etc. somente têm “atribuições”. Seria de se exigir maior rigor terminológico do legislador e, mais ainda, do STF. Isso porque a palavra “competência”, no contexto empregado, somente poderia ser usada em um sentido muito amplo, conforme explicam Mirabete e Fabbrini: “Ressalve-se que a palavra ‘competência’ é empregada, na hipótese, em sentido amplo, como ‘atribuição’ a um funcionário público para suas funções”3.

Não somente é assustador que essa restrição redacional tenha chegado a gerar discussão infundada quanto à possibilidade de vedação de acesso do advogado, mas também é ainda mais surpreendente que no Brasil, havendo uma legislação clara e inequívoca, seja necessário que o STF venha a sumular vinculativamente um tema. Ora, a prerrogativa conferida ao advogado que é estabelecida na Súmula Vinculante nº 14 é produto de texto claro de lei. Qual era a dúvida? Por que tal questão teve de chegar ao Supremo Tribunal Federal e ser sumulada? A resposta está no fato de que há no processo penal brasileiro, e não somente nele, uma série de mitos deletérios que solapam 3 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 62.

cotidianamente garantias constitucionais e legais notórias, sob o pretexto de fazer “Justiça”4. Tendo em vista essa situação que chega a ser ridícula, veio em boa hora a reforma do Estatuto da OAB, pois que, na nova redação dada ao art. 7º, XIV, o direito de acesso a autos pelo advogado não se limita às “repartições policiais”. A lei agora menciona “investigações de qualquer natureza” em “qualquer instituição responsável” pela sua condução5. Se alguém conseguir plantar alguma dúvida quanto a estar o Ministério Público, por exemplo, ou outro órgão qualquer, vinculado a esta norma, deve ganhar um prêmio de “jurista obscuro do ano”! É muito bem mantida a desnecessidade de procuração para tal fim, tendo em vista a informalidade da fase investigatória. Ousa-se afirmar que a expressão “investigações de qualquer natureza” não somente abrange o inquérito policial civil, federal, militar, os PICs do Ministério Público, termos circunstanciados e quaisquer outras investigações de natureza criminal. Também abrange qualquer espécie de investigação, ainda que não criminal. Por exemplo, um processo administrativo, uma sindicância, uma apuração preliminar, inquérito civil público, uma apuração administrativa levada a efeito contra alguém por qualquer órgão como, por exemplo, na seara financeira, o COAF. Agora não mais se trata de uma redação literalmente restritiva que devia ser ampliada numa interpretação sistemática e extensiva. Trata-se de uma redação realmente ampla, clara e evidente. 4 Modelar o trabalho de Rubens R. R. Casara: CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015, passim. 5 Neste sentido: SUMARIVA, Paulo Henrique. Inquérito policial deixa de ser inquisitivo: Lei nº 13.245/2016 altera as regras da investigação criminal. Disponível em: www.jusbrasil.com.br. Acesso em: 13 jan. 2016.

No mesmo art. 7º, agora no inciso XXI, vem a norma que estabelece como direito do advogado a assistência de seus clientes investigados durante a apuração de infrações. O obstáculo a essa assistência, que configura nada menos do que um dos componentes da ampla defesa, a defesa técnica, que se acopla à autodefesa, conduz à “nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento”. Assim também abraça o dispositivo a “teoria dos frutos da árvore envenenada” ou da “ilicitude por derivação” (“fruits of the poisonous tree doctrine”), estabelecendo que não somente o interrogatório ou o depoimento estará contaminado, mas também, na sequência, “todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente”. A menção no dispositivo é interessante, mas essa consequência decorreria normalmente do disposto no art. 157, § 1º, do CPP, que já abraça a teoria sobredita, assim como já a defendia a doutrina dominante e o STF em várias decisões, mesmo antes da alteração promovida no Código de Processo Penal brasileiro pela Lei nº 11.690/2008. Sumariva, no título de seu trabalho a respeito da inovação legal, afirma que o “inquérito policial deixa de ser inquisitivo”. Um dos grandes argumentos para essa afirmação do autor é exatamente

o novo art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB, com a redação dada pela Lei nº 13.245/20166. Com o respeito que autor merece, discordo. A característica inquisitorial do inquérito policial e outras investigações preliminares não pode nem deve ser afastada, mesmo porque se trata de um início de apuração no seio do qual nem sequer muitas vezes há um suspeito, muito menos um indiciado. Portanto, a aplicação do contraditório e da ampla defesa (e não de algumas manifestações parciais de defesa) no inquérito policial ou qualquer outra investigação preliminar é impossível. Ademais, não havendo no Brasil a adoção de Juizado de Instrução e não sendo o delegado de polícia Magistrado, a realização de audiências com produção de prova em contraditório e ampla defesa na Delegacia de Polícia ou no gabinete ministerial ou em outra qualquer repartição soaria inconstitucional pela invasão de reserva de jurisdição. O direito à assistência de advogado na fase inquisitorial é constitucionalmente previsto desde 1988, nos termos do art. 5º, LXIII, da CF. Ora, se nem com a norma constitucional se cogitou, ao menos predominantemente, afastar o caráter inquisitório do procedimento, não seria uma lei ordinária que iria fazê-lo ao simplesmente estabelecer o mesmo direito já constitucionalmente assegurado. Na verdade, o grande problema brasileiro é sempre o mesmo: parece que é preciso que uma lei ordinária legitime a Constituição, e não o reverso! Portanto, é patente que o que o art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB faz é somente concretizar o direito já constitucionalmente assegurado e explicitar as consequências óbvias de sua violação. Infringir um direito constitucional em qualquer fase da persecutio

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Outra novidade que atualiza o Estatuto da OAB diz respeito à cópia e tomada de apontamentos nessa consulta. Esse direito é corretamente mantido, mas, na nova redação, o legislador consigna que isso pode ser feito em “meio físico ou digital”, de forma a tornar a lei condizente que o atual estágio tecnológico. Portanto, se alguém tinha dúvida de que um advogado poderia fotografar peças dos autos com um celular, com um scanner portátil etc., essa dúvida não tem mais (como, na verdade, já não tinha de acordo com um mínimo bom-senso) razão de ser.

6 Op. cit.

criminis somente pode levar ao reconhecimento de nulidade absoluta. O que mais poderia ser?

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No entanto, não se pode afirmar que no inquérito policial passa a haver contraditório e ampla defesa. Há manifestações parciais, como já se disse, da defesa, seja em seu aspecto técnico, seja na autodefesa (v.g., direito à assistência de advogado, direito ao silêncio e à não autoincriminação etc.). Mas jamais uma defesa tão ampla como na fase processual. Nesse diapasão, somente haverá nulidade e efetiva violação da prerrogativa e do direito do indiciado, investigado ou preso, se houver advogado habilitado a atuar e sua ação for coartada pela autoridade policial ou seus agentes. Nesse caso, haverá, inclusive, “abuso de autoridade”, de acordo com o disposto no art. 3º, j, da Lei nº 4.898/1965. Aliás, isso é lembrado no novo § 12 do Estatuto da OAB com a redação dada pela Lei nº 13.245/2016 quando trata dos direitos do advogado previstos no inciso XIV, mas com plena aplicação também para o inciso XXI.

Muitas vezes o preso, investigado ou interrogado apresenta-se sem advogado e não indica nenhum. Sua oitiva ou interrogatório poderá ser feita sem maiores óbices. Trata-se de um direito que pode ou não ser exercido nessa fase. O próprio advogado, comunicado da prisão, por exemplo, pode optar por não fazer o acompanhamento nesse primeiro momento, seguindo os trabalhos. O dispositivo não impõe em momento algum a “obrigatoriedade” da presença do advogado, mas confere ao profissional uma prerrogativa direta e ao cliente um direito de assistência, o que, aliás, já estava inscrito em forma de cláusula pétrea na Constituição Federal há tempos, conforme já demonstrado. A presença do advogado somente se torna obrigatória, sob pena de nulidade absoluta e eventual abuso de autoridade, quando o profissional se apresenta e pretende exercer essa prerrogativa, bem como o preso exige o cumprimento desse direito (ainda disponível nessa fase).

Ademais, o inciso XXI tem uma alínea a que dispõe sobre a prerrogativa do advogado de “apresentar razões e quesitos” no curso da investigação. Ora, se o inquérito policial ou outras investigações preliminares tivessem deixado de ser inquisitivos, imperando o contraditório e a ampla defesa plenos, então, obrigatoriamente, por exemplo, antes do Relatório do Delegado de Polícia (art. 10, § 1º, do CPP), deveria ser o advogado notificado a apresentar razões. Também quando de qualquer perícia, a defesa teria de ser notificada para quesitar. Na verdade, novamente, a lei não impôs uma obrigação, e sim estabeleceu uma prerrogativa do defensor que poderá, acompanhando o inquérito, por exemplo, ofertar razões em seu bojo ou quesitar em perícias. Isso praticamente já estava disposto no art. 14 do CPP, quando estabelece que o defensor ou o imputado pode requerer diligências. Apenas agora não será dado à autoridade policial indeferir a juntada de razões elaboradas pelo causídico ou seus quesitos na perícia, porque são prerrogativa sua, legalmente determinada. Inclusive, em havendo requerimento prévio do defensor para esse fim, então deverá obrigatoriamente a autoridade responsável pela investigação notificá-lo para apresentação de razões ou quesitos quando de perícia. Entretanto, na prática, dificilmente se iria deixar de juntar uma documentação protocolada por um advogado durante o trâmite do inquérito policial ou outra investigação ou mesmo impedi-lo de ofertar quesitos numa perícia. Claro que a lei é importante neste aspecto porque nem sempre há o bom-senso e a arbitrariedade muitas vezes ocorre. Outra demonstração de que o inquérito policial continua inquisitivo é o fato de que a prerrogativa somente se refere ao acompanhamento do investigado pelo advogado, à elaboração de razões e de quesitos no bojo do procedimento. Nada diz a respeito de notificações, seja para esses fins, seja, muito menos, para o acompanhamento de oitivas de testemunhas e vítimas. A notificação poderá ser obrigatória em caso de requerimento expresso do causídico, mas, mesmo assim, somente em relação ao acompanhamento do cliente em interrogatório ou depoimento

A lei não estabelece prazo para atuação do advogado em caso de notificação para razões ou quesitação, mesmo porque, em geral, essa notificação não deverá ocorrer. Mas, no caso de haver requerimento do defensor a respeito dessa prerrogativa e devendo a autoridade deferir o seu exercício, a questão do prazo apresenta-se relevante. Na lacuna do Estatuto, o problema pode ser resolvido pelo Código de Processo Penal. Analogicamente, quanto aos quesitos, pode-se aplicar o prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 159, § 5º, I, do CPP, tal qual ocorre na fase processual. Quanto às razões, entende-se que também o prazo pode ser de 10 (dez) dias, aplicando-se, novamente por analogia, agora as regras comuns da instrução criminal no processo, nos termos do art. 396 do CPP, que trata da resposta à acusação. Trata-se de prazos razoáveis para o exercício da prerrogativa defensiva em caso de requerimento de notificação para tanto. Note-se que tais prazos serão processuais, correndo de acordo com o disposto no art. 798 e parágrafos do CPP. Havia uma alínea b no inciso XXI do art. 7º do Estatuto da OAB com a nova redação no projeto. Mas a lei foi promulgada com veto dessa alínea. Nela estava estabelecido que o defensor

poderia “requisitar” diligências à autoridade policial ou qualquer outra incumbida da investigação preliminar. O veto parece correto. Com a aprovação dessa alínea haveria uma quebra da “paridade de armas” na apuração criminal. Isso porque o Ministério Público não “requisita” diligências à autoridade policial, por exemplo, a qual preside a investigação de forma independente e sem subordinação. É claro que o Ministério Público tem poder requisitório, mas, quanto a diligências durante o andamento do inquérito policial, por exemplo, há a intermediação judicial. O Ministério Público “requer” a diligência ao juiz e é este quem a “requisita” ao Delegado de Polícia (vide art. 16 do CPP). Ora, se o defensor tivesse esse poder requisitório, enquanto ao Ministério Público permanecesse apenas a capacidade de postular ao juiz, haveria uma desigualdade de armas não justificável na fase preliminar da persecução penal. Assim sendo o direito de requerer diligências já disposto no art. 14 do CPP, satisfaz o exercício parcial da defesa na fase investigatória, sem prejuízo à paridade de armas. A questão pode se complicar quando a investigação é feita diretamente pelo Ministério Público. Mas, nesse caso, a complicação é muito maior, eis que não bastaria à defesa poder apenas requisitar diligências no interior do procedimento do Ministério Público, e sim conferir à defesa o mesmo poder investigatório do órgão ministerial. Essa temática extrapolaria os comentários à Lei nº 13.245/2016, adentrando necessariamente nos problemas ínsitos à investigação direta pelo Ministério Público, a qual, a nosso ver, erroneamente e sem base legal alguma, foi reconhecida pelo STF. Mas este não é o momento nem o local adequado para tal discussão7. 7 Não há lei que regulamente a investigação direta pelo Ministério Público, conforme há com relação ao inquérito policial e outros procedimentos. Resolução de uma instituição, ainda que seja o Ministério Público, não pode ser tida como lei processual penal. Isso sem falar em questões de

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e nas razões e quesitação. Não há falar em notificação para audiências em geral, como se o inquérito policial ou qualquer investigação preliminar de qualquer órgão fosse uma espécie de processo. Dessa forma, não é possível crer que o inquérito policial tenha perdido sua condição de procedimento inquisitivo. Nem que a prerrogativa do advogado implique uma obrigação de notificação pela autoridade policial fora das regras constitucionalmente previstas (v.g., direito do preso de comunicação da família e advogado). O que efetivamente ocorre é uma ampliação e explicitação das prerrogativas do defensor na fase inquisitiva. O parcial exercício da defesa nessa fase da persecução criminal é agora mais abrangente, mas disso a tornar-se a investigação um procedimento marcado pelo contraditório e ampla defesa vai um longo caminho.

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Conforme visto, o acesso aos autos pelo advogado para exercício da defesa já na fase de investigação é assegurado independentemente de procuração (art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB). Contudo, uma exceção é posta (e, diga-se de passagem, bem posta) a essa regra. No § 10, fica estabelecido que, nos autos sujeitos a sigilo, o advogado precisará apresentar procuração para ter acesso. A medida é salutar. Com ela fica estabelecida a regra geral de que o advogado, para ter acesso aos autos de investigação, não necessita de procuração. Por outra banda, a exceção de que, no caso de decreto de sigilo, precisa do instrumento.

É de se observar que o sigilo somente é decretado por determinação judicial, analisando circunstâncias especiais do caso concreto ou em virtude de lei (exemplo desse último caso são os feitos sobre crimes contra a dignidade sexual – vide art. 234-B do CP). Portanto, é bom saber que não é dado ao Delegado de Polícia ou qualquer outro funcionário público incumbido da presidência de investigações decretar sponte propria o sigilo dos autos, mas tão somente representar ou requerer essa determinação ao juiz competente. É claro que, nos casos de determinação legal do sigilo, as autoridades, sejam policiais, administrativas, ministeriais ou judiciais, devem por ele zelar de ofício. Entretanto, a manobra de uma autoridade qualquer decretar o sigilo por conta própria, sem arrimo na lei ou em determinação judicial, gerará abuso por violação das prerrogativas do advogado. Nem seja acenado com o art. 20 do CPP, que fala do sigilo natural de toda investigação. Este é um sigilo genérico e de natureza externa, não servindo de fundamento para negar o acesso do defensor jamais (não tem força para determinar imparcialidade na formação da convicção, paridade de armas etc. Mas, se o STF não teve coragem de enfrentar tecnicamente a questão, o que se pode fazer, além de lamentar a pusilanimidade?

sigilo interno). Em havendo necessidade de maior sigilo, então essa determinação deverá ser representada ao juiz. O sigilo decretado pelo juiz ou determinado legalmente tem sustento constitucional e legal nos arts. 5º, LX, e 93, IX, da CF e no art. 792, § 1º, do CPP. Ou seja, o sigilo é excepcional, considerando casos especiais nos quais prepondere o interesse público ou social e/ou a preservação da intimidade dos envolvidos. Esse sigilo, porém, é apenas externo, valendo para o público em geral, e não para as partes (não há sigilo interno). Por isso é salutar a exigência de procuração. Num feito sob sigilo, somente quem realmente é parte interessada pode ter acesso às informações, e não o público em geral, mesmo advogados. Na esteira do que já determinava a Súmula Vinculante nº 14 do STF, a autoridade com atribuição para o caso poderá delimitar o acesso do defensor aos elementos de prova e investigação que já estejam documentados nos autos (§ 11). Poderá, portanto, vedar o acesso àquilo que não esteja juntado, mas não sem fundamento. Somente em casos nos quais esse acesso prematuro possa comprometer a “eficiência, eficácia ou finalidade das diligências”. São exemplos notórios os casos de um mandado de prisão pendente, uma ordem judicial de busca e apreensão ou mesmo sua representação, um pedido ou interceptação telefônica em curso etc. É claro e evidente que a autoridade presidente não deve nem pode permitir que o advogado tenha acesso a esse tipo de informação, sob pena de tornar tudo inútil. Isso, porém, não impedirá o acesso posterior do advogado a todos os documentos quando forem encartados nos autos e já não houver prejuízo. Mesmo assim, será preciso atentar se, no caso específico, não existe determinação legal de sigilo externo, ainda que após realizadas as diligências e documentadas nos autos, conforme ocorre, por exemplo, com as interceptações telefônicas, quebras de sigilo bancário e fiscal etc. Nesses casos excepcionais, a procuração será exigível, de acordo com o visto anteriormente.

Outra manobra astuciosa que pode ser adotada pelas autoridades é prevista pelo legislador no § 12. Quando a autoridade violar a prerrogativa de acesso do advogado de forma insidiosa, simplesmente não juntando ou retirando dos autos originais peças, a fim de ocultá-las fora dos casos que justifiquem essa limitação, conforme acima mencionado, haverá responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade (inteligência do art. 3º, j, da Lei nº 4.898/1965). Ademais, poderá o causídico requerer imediato acesso aos autos integrais ao juiz competente. A legislação sob comento tem natureza processual penal e, portanto, vale imediatamente, sem retroatividade, e é aplicada aos procedimentos investigatórios em andamento a partir de seu vigor; não só os iniciados a partir de seu vigor, mas também aqueles que já tramitavam (data da publicação – art. 2º da Lei nº 13.245/2016 c/c art. 2º do CPP).

REFERÊNCIAS AIRES, Mathias. Reflexões sobre a vaidade dos homens. São Paulo: Escala, 2005. CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006. SUMARIVA, Paulo Henrique. Inquérito policial deixa de ser inquisitivo: Lei nº 13.245/2016 altera as regras da investigação criminal. Disponível em: www.jusbrasil.com.br. Acesso em: 13 jan. 2016.

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KAFKA, Franz. O processo. Trad. Torrieri Guimarães. Rio de Janeiro: Ediouro, 1998.

Acórdão na Íntegra

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

II – “O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público” (Súmula nº 466, Primeira Seção, Julgado em 13.10.2010, DJe 25.10.2010).

Numeração Única: 0004659-57.2009.4.01.3400 Apelação Cível nº 2009.34.00.004710-0/DF Relator: Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian Apelante: Gracellia Shirley Pessoa Bezerra Advogados: DF00019009 – Lili Cruz Baptista e outro(a) Apelada: Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS Procuradora: DF00025372 – Adriana Maia Venturini

III – Embora não pacífica a matéria no âmbito deste Tribunal, a exemplo do julgado na AC 0015373-13.2008.4.01.3400/DF, na relatoria do e. Juiz Federal Convocado, Paulo Ernane Moreira Barros, Quinta Turma, de 01.03.2013, em entendimento oposto, entendo deva ser reformada a decisão combatida, uma vez firmado o entendimento favorável ao autor, nas egrégias Cortes Superiores.

EMENTA CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – FGTS – ANS – AUTARQUIA ESPECIAL – CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (CF, ART. 37, II) – LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS – POSSIBILIDADE I – “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (Enunciado nº 363/TST).

III – Deve ser reformada a sentença e reconhecido o direito do autor, ao recebimento de valores relativos ao FGTS do tempo em que vigorou o contrato, inicialmente temporário, firmado com a ANS, em 2001, e sucessivamente prorrogado, até o ano de 2006. IV – Apelação da parte autora a que se dá provimento. ACÓRDÃO Decide a Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação. Sexta Turma do TRF da 1ª Região – 18.07.2016. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian Relator

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian (Relator): Trata-se de recurso de apelação, interposto por Gracellia Shirley Pessoa Bezerra, em face da r. sentença de fls. 151/156, que, em demanda sob rito ordinário, proposta em desfavor da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, com vistas ao recebimento de valores referentes a depósitos de FGTS, relativos ao tempo de duração do contrato temporário firmado entre as partes, julgou improcedente o pedido. 2. Em suas razões de recurso, fls. 158/165, alega a apelante que firmou contrato temporário com a ANS, em 01.03.2001, por meio de seleção de candidatos para contratação temporária, com jornada de trabalho de oito horas diárias, quarenta semanais, com remuneração inicial de três mil e dez reais mensais, tendo havido sucessivas prorrogações, até a data final de 31.12.2006, quando teve fim as contratações temporárias pela ANS, e quando percebeu as parcelas atinentes a rescisão de contrato de trabalho por tempo determinado. 3. Sustenta que o contrato temporário, regido nos termos do art. 37, IX, da CF/1988, gera-lhe o direito ao recebimento de verbas trabalhistas, incluindo nesta os depósitos de FGTS, à semelhança de uma típica relação de trabalho entre empregado e empregador, regido pelo regime celetista. 4. Requer a reforma da sentença, para que seja condenada a Agência Nacional de Saúde Suplementar ao pagamento de indenização substituta ao FGTS de todo o pacto laboral (março/2001 a dezembro/2003 e de janeiro/2004 a dezembro/2006. 5. Com as contrarrazões à apelação, fl. 166/174, em que a apelada afirma não haver amparo para a efetivação da ape-

lante como servidora pública federal, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian Relator EMENTA CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – FGTS – ANS – AUTARQUIA ESPECIAL – CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (CF, ART. 37, II) – LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS – POSSIBILIDADE

I – “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (Enunciado nº 363/TST). II – “O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público” (Súmula nº 466, Primeira Seção, Julgado em 13.10.2010, DJe 25.10.2010). III – Embora não pacífica a matéria no âmbito deste Tribunal, a exemplo do julgado na AC 0015373-13.2008.4.01.3400/ DF, na relatoria do e. Juiz Federal Convocado, Paulo Ernane Moreira Barros, Quinta Turma, de 01.03.2013, em entendimento oposto, entendo deva ser reformada a decisão

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RELATÓRIO

combatida, uma vez firmado o entendimento favorável ao autor, nas egrégias Cortes Superiores.

dimento já sumulado pelo e. TST, acerca da questão, conforme a seguir se expõe, como também pelo colendo STJ.

4. Acerca da nulidade de contrato de servidor público sem observância de concurso, o Enunciado nº 363 da Súmula do c. TST, na seguinte redação: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (Súmula nº 363).

IV – Apelação da parte autora a que se dá provimento.

VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian (Relator):

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Hipótese em que se discute o direito ao recebimento de valores relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, para caso de servidor contratado pela Administração Pública, em caráter inicialmente temporário, que se prorrogou no tempo. 2. A r. sentença vergastada entendeu pela ausência de direito da parte autora, ao fundamento de que, de acordo com os dispositivos legais que regeram a contratação, mormente o art. 37, IX, da CF/1988, art. 28 da Lei nº 9.961/2000, Leis nº 8.112/1990 e nº 8.745/1993, “infere-se ter o contrato temporário natureza administrativa, não sendo, portanto, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, razão pela qual não há que se falar na extensão de vantagens de natureza trabalhista, sobretudo o FGTS”. Entendeu, também, o Juízo originário que, “o só fato de o contrato firmado entre a autora e a ANS ter sido prorrogado por diversas vezes não lhe tira a natureza especial e temporária”.

3. Em que pesem os fundamentos da r. sentença, entendo que as razões do apelo devem prosperar, de acordo com o enten-

5. Por outro lado, a orientação jurisprudencial é assente no entendimento de que os contratos, firmados com a Administração Pública, em caráter temporário, art. 37, IX, da Constituição, não perdem tal característica, em razão das sucessivas renovações, consoante os precedentes: APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO (ANAC) – ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI Nº 8.745/1993 – AUSÊNCIA DE VÍNCULO EFETIVO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS EM RAZÃO DO DESLIGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – RELAÇÃO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO – RECURSO IMPROVIDO – 1. Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 269, I do CPC, ao fundamento de que “o autor foi contratado de forma temporária, prevista no art. 37, IX da Constituição da República de 1988, sendo indispensável a aprovação em concurso público para o preenchimento de cargos efetivos, consoante art. 37, II da Constituição Federal, não bastando, para tanto, o exame simplificado realizado pelo autor”. 2. A contratação dos servidores temporários encontra abrigo no art. 37, IX, da Carta Federal, e na Lei nº 8.745/1993, inexistindo vínculo efetivo com a Administração Pública. 3. Concurso para contratação temporária não é concurso para provimento de cargo ou de emprego público. 4. Não perdem o caráter de excepcionalidade e temporariedade, em razão das sucessivas renovações, os contratos de trabalho em que a lei expressamente previu a possibilidade de acordo com a

para contratação temporária não é concurso para provimento de cargo ou de emprego público. 4. Não perdem o caráter de excepcionalidade e temporariedade, em razão das sucessivas renovações, os contratos de trabalho em que a lei expressamente previu a possibilidade de acordo com a conveniência exclusiva da Administração. 5. É o regime de contratação temporária incompatível com o pagamento de verbas constantes na CLT ou das verbas decorrentes de contratação para cargos efetivos materializados segundo as regras da Lei nº 9.962/2000. Inteligência da Lei nº 8.745/1993 (arts. 11 e 12), que revogou o art. 232 da Lei nº 8.112/1990. 6. Apelação improvida. Sentença mantida. (TRF 2ª R., AC 201051010015635, 6ª T.Esp., Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, E-DJF2R 20.03.2012, p. 237)

(TRF 2ª R., AC 201151010188250, 6ª T.Esp., Desª Fed. Carmen Silvia Lima de Arruda, E-DJF2R 05.11.2013)

6. Acerca do direito ao levantamento dos valores de FGTS, a orientação jurisprudencial orienta que, mesmo sendo nulo o contrato de trabalho, por ofensa ao princípio da exigência de concurso público, não pode ser impedido o saque do saldo dos depósitos em conta de FGTS, por não ser plausível que o trabalhador, que prestou seus serviços, seja responsabilizado por não ter concorrido diretamente para a conduta ilícita praticada pelo empregador. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS (ANP) – ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI Nº 8.745/1993 – AUSÊNCIA DE VÍNCULO EFETIVO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS EM RAZÃO DO DESLIGAMENTO – CLT E LEI Nº 9.962/2000 – IMPOSSIBILIDADE – RELAÇÃO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO – RECURSO IMPROVIDO – 1. Cuida-se de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos de declaração da nulidade do contrato de trabalho e seus aditamentos celebrados entra as partes, e, em consequência, de reconhecimento do vínculo empregatício no período trabalhado, bem assim de condenação da ré ao pagamento de todas as verbas rescisórias determinadas nas normas trabalhistas – CLT, desde o momento da contratação até a data do efetivo desligamento. 2. A contratação dos servidores temporários encontra abrigo no art. 37, IX, da Carta Federal, e na Lei nº 8.745/1993, inexistindo vínculo efetivo com a Administração Pública. 3. Concurso

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – NULIDADE – SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS – FGTS – INOVAÇÃO – Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados. Neste sentido: AI 322.524-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; AI 361.878-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 233.108-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; e AI 372.551-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. Quanto ao recolhimento do FGTS e à alegada inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.164-41/2001, observa-se que o tema não foi objeto das razões recursais extraordinárias, nem discutido pela Corte de origem, constituindo, pois, inovação insuscetível de ser apreciada em sede de agravo regimental. Precedentes: RE 346.599-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 340.686-ED, Rel. Min. Ilmar Galvão; AI 482.041-AgR, Rel.

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conveniência exclusiva da Administração. 5. É o regime de contratação temporária incompatível com o pagamento de verbas constantes na CLT ou das verbas decorrentes de contratação para cargos efetivos materializados segundo as regras da Lei nº 9.962/2000. Inteligência da Lei nº 8.745/1993 (arts. 11 e 12), que revogou o art. 232 da Lei nº 8.112/1990. 6. Ressalte-se que, segundo se infere da documentação carreada aos autos, inicialmente, o autor foi contratado pela ANAC em 30.12.2003, sendo prorrogado o contrato em 30.12.2004, 30.12.2005, 30.12.2006, 27.04.2006 e 30.12.2007, nos termos da Lei nº 8.745/1993. Rescindido o contrato de trabalho e, em razão de licitação realizada, o autor foi admitido na AGIL, sob o regime celetista. Assim sendo, como bem analisado pelo juízo monocrático, “a relação de trabalho existente entre o autor e a ANAC não foi regida pela CLT, mas sim pela Lei nº 8.112/1990, consoante o disposto no art. 11 da Lei nº 8.745/1993, não fazendo jus, assim, a indenizações em virtude da conclusão do projeto que redundou na sua contratação”. 7. Quanto ao contrato firmado com a AGIL, verifica-se que o mesmo ocorreu em decorrência da licitação realizada pela ANAC, na qual a referida empresa se saiu vencedora e, em razão do serviço prestado, o autor, ora apelante, foi contratado para realização de mão-de-obra. Desse modo, não há que se falar em nulidade do contrato. 8. Apelação improvida. Sentença mantida.

Min. Eros Grau; e o AI 500.501-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE-AgR 454409, Carlos Britto, sem grifo no original) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – FGTS – CONTRATO DE TRABALHO – REGIME CELETISTA EXTINTO, EM FACE DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (CF, ART. 37, II) – ANULAÇÃO DO CONTRATO – LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS – POSSIBILIDADE 1. O Impetrante havia sido contratado sem concurso público, em 02.09.1991, no regime celetista, pelo Banco do Estado de Goiás, tendo este passado a exigir concurso público para contratação de pessoal, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, o que resultou na anulação dos contratos de trabalho até então vigentes.

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2. Como não pode ser desfeita retroativamente a prestação de serviço, não é possível sustar, mesmo anulado o contrato de trabalho pela ausência de concurso, a contraprestação salarial.

I – A competência para processar e julgar causas em que se busca o levantamento de FGTS é da Justiça Federal, nos termos da Súmula nº 82/STJ. II – Em sendo a CEF o único agente operador do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, incabível é a presença do empregador na relação processual em que se discute o direito ao levantamento dos saldos de contas vinculadas a esse Fundo. III – A prestação laboral e o pagamento dos salários produzem efeitos no tocante ao FGTS, ainda que o contrato de trabalho venha a ser reconhecido como nulo. IV – Declarada a extinção contratual, ainda que por vício de nulidade, devido é o levantamento do saldo existente na conta vinculada ao FGTS, tendo em vista que essa extinção equipara-se à despedida imotivada, para essa finalidade. Precedentes do Tribunal. (AMS 2001.34.00.002558-7/DF, 6ª T., Rel. Des. Fed. Souza Prudente, unânime, DJU de 03.09.2007, p. 164, sem grifo no original)

3. O direito dos trabalhadores ao FGTS, mesmo no caso dos contratos nulos, foi expressamente reconhecido pela Medida Provisória nº 2.16441, de 28.08.2001, art. 9º.

7. A jurisprudência do e. STJ encontra-se, inclusive, sumulada, nos termos do Enunciado nº 466/2010, de seguinte teor:

4. O FGTS faz parte da remuneração; assume a forma de poupança vinculada por lei a determinadas finalidades, sem perder o caráter de patrimônio do trabalhador.

“O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.”

5. “Pode o trabalhador, declarada a nulidade do contrato de trabalho realizado sem concurso público (art. 37, inciso II da Constituição Federal), requerer o levantamento do FGTS, ainda que a hipótese não esteja expressa no art. 20 da Lei nº 8.036/1990” (STJ, REsp 732.162/RN, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ de 27.06.2005).

8. Assim, assente a orientação de serem devidos os depósitos de FGTS a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da CF/1988, mormente quando o contrato é sucessivamente renovado. A propósito desse entendimento:

6. Remessa oficial a que se nega provimento. (REO 0001208-93.2001.4.01.3500/GO, 5ª T., Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, e-DJF1 de 26.03.2010, p. 314, sem grifo no original) CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – NULIDADE DO CONTRATO LABORAL – ART. 37, II, CF/1988 – FGTS – LEVANTAMENTO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO DO EMPREGADOR, NA ESPÉCIE

EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor temporário. Contrato prorrogado sucessivamente. Gratificação natalina e férias. Percepção. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 2. Agravo regimental não provido. (AI 767024-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli,

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO – DEPÓSITO DE FGTS – OBRIGATORIEDADE – PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VÍCIOS NO JULGADO – [...] O STF entende que “é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado” (AI 767.024-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.04.2012). 5. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03.08.2009). 6. Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, incluído pela MP 2.164-41/2001). 7. A pendência de julgamento no STF de ação em que se discute a constitucionalidade de lei não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ. É cabível o exame de tal pretensão apenas em eventual juízo de admissibilidade de recurso extraordinário interposto nesta Corte Superior. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, ED-AgREsp 201400523263, 2ª T., Humberto Martins, DJe 12.06.2014, DTPB, sem grifo no original)

9. Ademais, com a edição da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, o art. 20 da Lei nº 8.036/1990 foi modificado, passando a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I – [...]

II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; [...]” [grifos nossos]

10. O referido art. 19-A, fazendo referência ao § 2º do art. 37 da Constituição, que dispõe sobre a nulidade da investidura em cargo ou emprego público se não observada a prévia aprovação em concurso público, traz a seguinte redação: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

11. Acerca da constitucionalidade questionada no recurso do referido dispositivo legal, já se pronunciou a Colenda Corte Constitucional, depois de reconhecida a repercussão geral, consoante o precedente: EMENTA: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido

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J. 13.03.2012, Processo Eletrônico, DJe-079 Divulg. 23.04.2012, Publ. 24.04.2012, sem grifo no original)

o salário pelos ser viços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF, RE 596478, Ellen Gracie)

12. Na mesma linha de orientação: EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Petição de recurso extraordinário que não aponta o dispositivo constitucional que teria sido violado. Precedentes. Servidor público. Ausência de prévio concurso público. Nulidade da contratação. FGTS. Direito aos depósitos para o fundo quando mantido o direito aos salários. Constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. Repercussão geral. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de não se admitir recurso extraordinário em cujas razões o recorrente não tenha indicado os dispositivos da Constituição Federal que teriam sido violados. 2. O Plenário da Corte, no julgamento do RE nº 596.478/ RR, do qual fui Relator para o acórdão, reconheceu a repercussão geral do tema em debate e, no mérito, concluiu pela constitucionalidade do “art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário”. 3. Agravo regimental não provido.

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(STF, ARE-AgRg 743134, Dias Toffoli, sem grifo no original)

13. Registro que não é pacífica a matéria no âmbito deste Tribunal, nos casos de contrato temporário, a exemplo do julgado na AC 0015373-13.2008.4.01.3400/DF, na relatoria do em. Juiz Federal Convocado Paulo Ernane Moreira Barros, Quinta Turma, de 01.03.2013, no entendimento oposto, consoante: “FGTS – RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES POR AGÊNCIA REGULADORA EM RELAÇÃO A CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO PELAS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.745/1993 – RELAÇÃO SUJEITA AO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – INEXIGIBILIDADE – 1. A Lei nº 8.745/1993 disciplinou a norma constante do art. 37, IX, da Constituição Federal, dispondo sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 2. O contrato firmado pelas disposições da Lei nº 8.745/1993 vincula-se

ao regime jurídico-administrativo, de forma que o contratado não pode ser, sequer, equiparado ao trabalhador conceituado na CLT, mais se assemelhando ao servidor estatutário, especialmente porque o art. 11 da referida Lei determina a aplicação de disposições da Lei nº 8.112/1990 ao pessoal contratado por tempo determinado. 3. O § 2º do art. 15 da Lei nº 8.036/1990 exclui a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS quanto aos eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. Os contratados em regime excepcional temporário da Lei nº 8.745/1993, por seu regime especial, estão excluídos do FGTS, assim como os servidores públicos civis regidos pela Lei nº 8.112/1990. Precedentes. 4. A contratação temporária não perde seu caráter jurídico-administrativo em face de irregulares prorrogações, eis que tais aditivos são insuscetíveis de alterar a natureza jurídica do contrato. Irrelevante, da mesma forma, se o recrutamento se deu ou não mediante o processo seletivo simplificado previsto no art. 3º da Lei nº 8.745/1993: permanece o pacto sujeito ao regime jurídico-administrativo. 5. Não prospera a pretensão da parte apelante em obter condenação da Aneel ao recolhimento de contribuições ao FGTS em decorrência de contrato temporário firmado pelas disposições da Lei nº 8.745/1993. 6. Apelação da parte autora improvida.”

14. No entanto, entendo deva ser reformada a sentença atacada, para que se reconheça o direito ao recebimento dos valores de FGTS, os quais devem ser pagos pelo período comprovadamente trabalhado, em decorrência do contrato temporário firmado com a Fundação Universidade de Brasília – FUB. Pelo exposto, dou provimento ao recurso de apelação da parte autora e, reformando a sentença, julgo procedente o pedido e condeno a Agência Nacional de Saúde – ANS, ao pagamento dos valores relativos aos depósitos de FGTS da parte autora pelo período comprovadamente trabalhado, devidamente corrigido, de acordo com as normas próprias – art. 13 da Lei nº 8.036/1990. É como voto.

Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian Relator

Pesquisa Temática

Honorários de Advogado Honorários de advogado – adequação – razoabilidade “Processual civil. Honorários advocatícios. Adequação. Razoabilidade. 1. Os honorários fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais) remuneram adequadamente o trabalho dos causídicos, inexistindo obrigatoriedade de fixação da verba em patamar proporcional ao valor da causa. 2. Agravo regimental do Consórcio Etec – Le Mans de Estacionamento a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AgRg-REsp 1.483.182 – (2014/0218714-0) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 19.08.2015 – p. 1758)

Honorários de advogado – cabimento na execução e nos embargos do devedor – possibilidade de cumulação “Agravo regimental. Recurso especial. Honorários advocatícios. Cabimento na execução e nos embargos do devedor. Possibilidade de cumulação. Precedentes da Corte Especial. Recurso a que se nega provimento. 1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça entende cabível o arbitramento de honorários advocatícios tanto na execução quanto nos embargos do devedor, ressaltando, porém, a possibilidade de a sucumbência final ser determinada definitivamente pela sentença dos embargos, desde que o valor fixado atenda ambas as ações. 2. No caso dos autos, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região afirmou expressamente que a fixação dos honorários nos embargos em 10% (dez por cento) sobre o valor da execução, abrangia também esta ação. 3. Agravo regimental a que nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.142.466 – (2009/0102334-0) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 30.04.2015 – p. 1406)

Honorários de advogado – cláusula de sucesso – revogação do mandato – termo inicial da prescrição – princípio da actio nata “Recurso especial. Honorários advocatícios contratuais. Cláusula de sucesso. Revogação do mandato antes de configurada a condição estipulada pelas partes para pagamento. Termo inicial da prescrição. Princípio da actio nata. Recurso provido. 1. A contagem de prazos para se aferir eventual ocorrência de prescrição deve observar o princípio da actio nata, que orienta somente iniciar o fluxo do lapso prescricional se existir pretensão exercitável por parte daquele que suportará os efeitos do fenômeno extintivo. É o que se extrai da disposição contida no art. 189 da lei material civil. 2. No caso concreto, a remuneração pela prestação dos serviços advocatícios foi condicionada ao sucesso da demanda judicial. Em tal hipótese, a revogação do mandato, por ato unilateral do mandante, antes de ocorrida a condição estipulada, não implica início da contagem do prazo prescricional. 3. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – REsp 805.151 – (2005/0210456-6) – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 28.04.2015 – p. 1916)

Honorários de advogado – compensação – gratuidade da justiça – possibilidade “Agravo regimental. Processual civil. Honorários. Compensação. Valor fixado nos embargos à execução com valor arbitrado na execução de sentença. Parte beneficiada pela gratuidade da justiça. Possibilidade. 1. Conforme consignado na análise monocrática, não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou os temas abordados no recurso de agravo de instrumento, especialmente o argumento da autonomia dos embargos em relação à execução. 2. A jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de ser possível a compensação de honorários advocatícios fixados na execução com aqueles estabelecidos em embargos à execução, ainda que uma das partes seja beneficiária da assistência judiciária gratuita. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 580.893 – (2014/0234336-7) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 15.12.2014 – p. 1770)

Honorários de advogado – compensação da verba fixada – ação de conhecimento – execução – impossibilidade “Processual civil. Honorários advocatícios. Impossibilidade de compensação da verba fixada na ação de conhecimento com aquela estabelecida na execução. Ausência de identidade entre credor e devedor. Inexistência de sucumbência recíproca. Natureza alimentícia da verba devida ao causídico distinta da natureza de crédito público da verba devida ao INSS. 1. A jurisprudência do STJ reconhecia a possibilidade de compensação dos honorários fixados no processo de conhecimento com os fixados no processo de Embargos à Execução. Contudo, a Primeira Seção do STJ, nos autos do Recurso Especial nº 1.402.616/RS, realinhou esse entendimento para não mais permitir a compensação. 2. Os honorários advocatícios instauram relação creditícia autônoma que se estabelece entre o vencido e os advogados do vencedor, facultando ao titular a execução independente, que pode ser feita nos próprios autos ou em processo específico, segundo orientação firmada no REsp 1.347.736/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. 3. A compensação não é a prevista no art. 21 do CPC, tampouco na Súmula nº 306 do STJ, que dispõe que ‘os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte’, pois nesses casos a compensação abrange verbas em um mesmo processo. Sendo assim, a notória ausência de reciprocidade de créditos impossibilita a compensação de verbas honorárias fixadas no processo de conhecimento com as fixadas no processo de embargos à execução. 4. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 1.520.637 – (2015/0056468-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2015 – p. 2249)

Honorários de advogado – critério de equidade não observado – valor irrisório – análise em sede de recurso especial – possibilidade “Processual. Embargos de declaração no agravo regimental no recurso especial. Honorários advocatícios. Art. 20, § 4º, do CPC. Critério de equidade não observado. Valor irrisório. Análise em sede de recurso especial. Possibilidade. Limites percentuais legais (art. 20, § 4º). Faculdade do órgão julgador. Embargos parcialmente acolhidos. 1. Esta Corte Superior apregoa que, fixados os honorários Advocatícios pelo critério de equidade (art. 20, § 4º), sua análise via recurso especial, ressalvadas as hipótese de notória exorbitância ou de manifesta insignificância, demandaria reexame de matéria fática. 2. O quantum sucumbencial estabelecido no acórdão recorrido possibilita a análise da irresignação recursal, mesmo na presente via especial, na medida em que irrisório e ante a inobservância dos quesitos normativos contidos no Código Instrumental vigente. 3. A apreciação equitativa por parte do juiz no momento da fixação dos honorários deverá atender, entre outros, o grau de zelo do profissional e o tempo exigido para o seu serviço. 4. A fixação da verba honorária sucumbencial pelo critério da equidade exime o órgão julgador dos limites percentuais e da base de cálculo contidos no § 3º do mesmo dispositivo processual acima citado. Precedentes. 5. Embargos parcialmente acolhidos.” (STJ – EDcl-AgRg-REsp 1.166.678 – (2009/0225534-6) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 05.10.2015 – p. 2495)

Honorários de advogado – cumprimento de sentença – ausência de fixação no início da fase – inexistência de coisa julgada

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“Recurso especial. Direito processual civil. Honorários advocatícios. Cumprimento de sentença. Honorários que não foram fixados quando do início da fase. Inexistência de coisa julgada. Mera adoção dos cálculos apresentados para efeito de bloqueio. Fixação dos honorários ao final. Possibilidade. Precedentes. Recurso especial não provido. 1. Se a fase de cumprimento de sentença se iniciou com a pretensão estimativa de honorários, evidentemente que tal pedido não vincula o juiz porque os pode fixar ao final. 2. Na fase de cumprimento de sentença, os honorários advocatícios podem ser fixados no início dela ou no seu final. Precedentes. 3. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 1.289.996 – (2011/0051410-1) – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 18.05.2015 – p. 1334)

Honorários de advogado – exceção de pré-executividade – exclusão do sócio do polo passivo – possibilidade “Processual civil. Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Honorários advocatícios. Exceção de pré-executividade. Exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal. 1. O Superior Tribunal de Justiça só intervém no arbitramento da verba honorária em situações verdadeiramente excepcionais, isto é, quando resulta em montante manifestamente irrisório ou excessivo. 2. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.155.125/MG, da relatoria do Ministro Castro Meira, submetido ao regime dos recursos repetitivos, reafirmou a orientação no sentido de que, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. 3. É entendimento desta Corte que ‘a fixação dos honorários advocatícios não deve levar em consideração apenas e somente o valor da causa, mas o trabalho desenvolvido pelo advogado, assim como a complexidade da causa’ (AgRg-REsp 399.400/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 20.11.2013). 4. A quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), fixada a título de verba honorária face ao acolhimento de exceção de pré-executividade para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, não se revela desproporcional ao valor da execução, no importe de R$ 22.448,99. 5. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 407.016 – (2013/0338231-0) – 1ª T. – Relª Min. Marga Tessler – DJe 17.04.2015)

Honorários de advogado – exorbitância e irrisoriedade – não verificação “Processual civil. Honorários advocatícios. Revisão em agravo no recurso especial. Exorbitância e irrisoriedade não verificáveis de plano. Majoração no STJ, em valor superior a 2.900%. Circunstâncias excepcionais não constatadas no acórdão do tribunal de origem. Súmula nº 7/STJ. Aplicação do entendimento adotado pela Segunda Turma do STJ no AgRg-AREsp 532.550/RJ (DJe 02.02.2015). Entendimento do STJ. 1. Não há, à luz do art. 20, § 4º, do CPC e da legislação processual em vigor, norma que: a) estabeleça piso para o arbitramento da verba honorária devida pela Fazenda Pública, e b) autorize a exegese segundo a qual a estipulação abaixo de um determinado parâmetro (percentual ou expressão monetária fixa) automaticamente qualifique os honorários advocatícios como irrisórios, em comparação exclusivamente com o valor da causa. Caso concreto. 2. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo e deu provimento ao recurso especial da Fundação Educacional Dr. Raul Bauab-Jahu, de modo a, tomando por base o valor da causa, majorar a verba honorária fixada nas instâncias de origem (R$ 10.000,00 – dez mil reais) para mais de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), ou seja, um aumento superior a 2.900%, em relação ao quantum até então definido. 3. O Tribunal a quo proveu a Apelação do sujeito passivo da obrigação tributária para reformar a sentença que havia extinguido a execução fiscal nos termos do art. 26 da Lei nº 6.830/1980 (isto é, sem condenação ao pagamento de honorários de advogado), arbitrando a verba honorária em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 4. O órgão colegiado valeu-se dos seguintes fundamentos: a) o cancelamento da CDA, informado pela Fazenda Pública, decorreu diretamente dos fatos alegados na exceção de pré-executividade; b) na hipótese de contratação de advogado, justifica-se a condenação da parte vencida ao pagamento dos encargos de sucumbência; e c) o juízo equitativo (art. 20, § 4º, do CPC) e o diligente trabalho do advogado, aliados à circunstância de a causa possuir valor muito elevado, recomendam o estabelecimento de honorários no montante de R$ 10.000,00. 5. No recurso especial da pessoa jurídica de direito privado, a tese defendida é que a revisão da verba honorária, no caso concreto, é medida que se impõe, em razão do montante irrisório arbitrado. 6. No agravo regimental do ente fazendário, afirma-se ser impossível alterar o montante da verba honorária, diante do óbice da Súmula nº 7/STJ. 7. No julgamento do AgRg-AREsp 532.550/RJ (DJe 02.02.2015), após detido exame dos precedentes do STJ, as seguintes premissas ficaram bem delimitadas, no que diz respeito à possibilidade de modificação, em recurso especial, dos honorários advocatícios fixados nas instâncias de origem: a) a regra é a aplicação da Súmula nº 7/STJ; b) excepcionalmente, afasta-se o óbice sumular quando o montante fixado se revelar irrisório ou excessivo, o que somente pode ser feito quando o Tribunal a quo expressamente indicar e valorar os critérios delineados nas alíneas a, b e c do art. 20, § 3º, do CPC; e c) o valor da causa, por si só, não é elemento hábil a propiciar a qualificação do quantum como ínfimo ou abusivo. 8. A majoração da verba honorária, no caso concreto, não é possível sem o reexame dos fatos e provas (óbice da Súmula nº 7/STJ). 9. Ainda que fosse possível superar o óbice sumular, os autos revelam que a causa foi resolvida já pelo juízo de primeiro grau, em favor da pessoa jurídica de direito privado, diante da manifestação da própria Fazenda Pública, que cancelou a CDA em cumprimento de decisão judicial proferida em outra demanda. Em outras palavras, tanto a solução da lide foi de extrema simplicidade que a apelação se limitou a discutir o valor dos honorários advocatícios, isto é, não havia mais litígio entre as partes quanto à questão de fundo. 10. Diante dessas circunstâncias, não há elementos para afastar a incidência da Súmula nº 7/STJ e majorar os honorários em mais de 2.900% (dois mil e novecentos por cento), como feito na decisão monocrática. 11. Agravo regimental provido.” (STJ – AgRg-AgRg-REsp 1.451.336 – (2014/0097607-0) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 01.07.2015 – p. 2193)

“Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Honorários advocatícios. Natureza alimentar. Possibilidade de penhora da remuneração do devedor. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico e similitude fática. Ausência. Decisão mantida. 1. O caráter absoluto da impenhorabilidade dos vencimentos, soldos, proventos e demais verbas destinadas à remuneração do trabalho é excepcionado pelo art. 649, § 2º, do CPC quando se tratar de penhora para pagamento de prestações alimentícias. 2. Os honorários advocatícios possuem natureza alimentar, motivo pelo qual é possível a penhora de verbas remuneratórias para seu pagamento. Precedente. 3. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 311.093 – (2013/0067562-5) – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 19.02.2015 – p. 980)

Honorários de advogado – parceria profissional – arbitramento e cobrança – proporcionalidade – prescrição “Recurso especial. Civil. Honorários advocatícios. Parceria profissional. Arbitramento e cobrança. Proporcionalidade. Prescrição. Vínculo entre advogados. Inaplicabilidade da Lei nº 8.906/1994 e do art. 206, § 5º, II, do Código Civil. Art. 205 do Código Civil. Incidência. Ausência de disposição legal específica. Termo inicial. 1. Trata-se de ação nominada de arbitramento de honorários cumulada com cobrança referente à demanda judicial na qual se alega prestação laboral de serviços advocatícios em parceria com outro patrono. 2. O prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto nos arts. 25, V, da Lei nº 8.906/1994 e 206, § 5º, II, do Código Civil é aplicável na relação advogado-cliente, o que afasta sua incidência no caso dos autos. 3. A prescrição para cobrança entre advogados de honorários proporcionais aos serviços prestados é regulada pelo prazo

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Honorários de advogado – natureza alimentar – possibilidade de penhora da remuneração do devedor

decenal disposto no art. 205 do Código Civil, ante a ausência de regra específica. 4. O termo inicial para contagem da prescrição está submetida ao princípio da actio nata consagrado no art. 189 do Código Civil, que na hipótese se deu com o recebimento dos honorários sucumbenciais. 5. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 1.504.969 – (2012/0110077-3) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 16.03.2015 – p. 804)

Honorários de advogado – reparação civil – prestação de serviços – prescrição decenal “Agravo regimental no recurso especial. Civil e processual civil. Violação do art. 535 do CPC. Inexistência. Reparação civil. Prestação de serviços advocatícios. Prescrição decenal. Art. 205 do Código Civil. 1. Não viola o art. 535 do Código de Processo Civil nem importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. Consoante a orientação desta Corte, nas ações de indenização do mandante contra o mandatário, incide o prazo prescricional de dez anos previsto no art. 205 do CC. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.460.668 – (2014/0146808-4) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 23.10.2015 – p. 1174)

Honorários de advogado – valores – irrisão

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“Agravo interno no agravo em recurso especial. Processual civil e civil. Danos morais. Indenização. Honorários advocatícios. Valores. Irrisão. Afronta ao princípio da proporcionalidade. Ausência. Violação ao art. 535 do CPC. Alegações genéricas. Súmula nº 284/STF. Agravo interno não provido. 1. De acordo com a jurisprudência firmada nesta Corte, o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias, a título de indenização por danos morais, pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, vale dispor, distanciar-se dos padrões de razoabilidade. 2. No caso em comento, o Tribunal local manteve a indenização em R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais), por considerar despropositada a conduta da agravada, ao inserir o nome do agravante no rol de inadimplentes por não ter efetuado o pagamento das faturas emitidas por aquela a título de fornecimento de serviço de telefonia. 3. O valor fixado na origem não viola o princípio da proporcionalidade, a configurar situação teratológica e constituir hipótese de intervenção deste Tribunal Superior ao quantum estabelecido pelas instâncias ordinárias. Precedentes. 4. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que é possível a alteração do valor estabelecido a título de honorários advocatícios pelas instâncias ordinárias nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante. Atesta-se, no entanto, que essa situação não ocorreu no caso em exame, em que os honorários foram fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. 5. A alegação genérica de violação ao art. 535 do CPC atrai a Súmula nº 284/STF, por analogia. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 551.488 – (2014/0165365-9) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 19.12.2014 – p. 2193)

Jurisprudência Comentada

As Responsabilidades Administrativa e Civil por Dano Ambiental e Suas Diferenças Básicas

Ou seja, enquanto a responsabilidade civil por danos ao meio ambiente é propter rem, a responsabilidade administrativa não se transmite aos sucessores da pessoa que cometeu o ilícito administrativo.

TOSHIO MUKAI

3. Acórdão impecável do STJ (REsp 1251697/PR, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 12.04.2012, DJe 17.04.2012) decidiu a questão de modo exemplar.

Mestre e Doutor em Direito do Estado (USP), Especialista em Direito Administrativo, Urbanístico e Ambiental.

1. Já tivemos a oportunidade de escrever sobre diversas diferenças que cercam as responsabilidades administrativas e civis no âmbito ambiental, o que ocorre em todos os setores de Direito. Basicamente, demonstramos que, enquanto a responsabilidade administrativa depende da demonstração da culpabilidade do poluidor, na responsabilidade civil, por ato comissivo, prescinde-se da culpabilidade, eis que é ela de natureza objetiva. Demonstramos em artigo intitulado “O Nexo de Causalidade na Responsabilidade Objetiva Ambiental. Causa é Ato Comissivo” que somente quando houver ato comissivo (causa) é que se pode falar em responsabilidade objetiva. Quando o ato for omissivo, a responsabilidade é de ordem subjetiva, porque omissão não é a causa do ato danoso, mas sim condição da causa, tal o ensinamento brilhante de Celso Antônio Bandeira de Mello.

2. Agora, em 12 de abril de 2012, o STJ, pela sua 2ª Turma, veio demonstrar outra diferença que existe entre os dois tipos de responsabilidade.

O acórdão é longo, constando de 15 (quinze) itens. Tratava-se, na origem, de embargos à execução fiscal, ajuizado pelo recorrente por figurar no polo passivo de feito executivo levado a cabo pelo Ibama para cobrar multa aplicada por infração ambiental. Alegara o recorrente que o crédito executado diz respeito à violação dos arts. 37 do Decreto nº 3.179/1999, c/c 25 da Lei nº 9.605/1998 e 14 da Lei nº 6.938/1981, mas que o auto de infração foi lavrado em face de seu pai, que, à época, era o dono da propriedade. (Observação nossa: todos os diplomas legais não se prestavam para dar legalidade ao auto de infração: a) o Decreto nº 3.179/1999, assim como o Decreto nº 6.514, que o substituiu, eram e são inconstitucionais, pois as sanções administrativas devem vir contempladas em lei formal, eis que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (inciso II do art. 5º da CF); b) a Lei nº 9.605/1998 é de natureza penal e não pode, à evidência, fundar uma sanção administrativa; c) o art. 14 da Lei nº 6.938/1981 contempla a responsabilidade civil por danos ambientais, sendo objetiva, e não se presta para legitimar uma sanção administrativa.)

Diz o acórdão, contudo, que a instância ordinária entendeu que o caráter propter rem e solidário das obrigações ambientais seria suficiente para justificar que, mesmo a infração tendo sido cometida e lançada em face de seu pai, o ora recorrente arcasse com seu pagamento em execução fiscal. Nas razões do especial, sustenta a parte recorrente ter havido violação aos arts. 3º e 568 do CPC e 3º, inciso IV, e 14 da Lei nº 6.938/1981, falecendo legitimidade passiva na execução fiscal levada a cabo pelo Ibama, a fim de ver quitada a multa aplicada. Observa, ainda, o acórdão que: Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que a responsabilidade civil pela reparação dos danos ambientais adere à propriedade, como obrigação propter rem, sendo possível cobrar também do atual proprietário condutas derivadas de danos provocados pelos proprietários antigos. Foi essa a jurisprudência invocada pela origem para manter a decisão aprovada.

O ponto controverso nesses autos, contudo, é outro. Discute-se, aqui, a possibilidade de que terceiro responda por sanção aplicada por infração ambiental.

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A questão, portanto, não se cinge ao plano da responsabilidade civil, mas da responsabilidade administrativa por dano ambiental.

Pelo princípio da intranscendência das penas (art. 5º, inciso XLV, CF/1988), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo Direito sancionado, não é possível ajuizar execução fiscal em face do recorrente para cobrar multa aplicada em face de condutas imputáveis a seu pai. Esclarece o acórdão: Isto porque a aplicação da penalidade administrativa não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera civil (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria de culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado

transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano.

Adianta: A diferença entre os dois âmbitos de punição e suas consequências fica bem estampada da leitura do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981, segundo o qual “[S] em obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo [entre elas, frise-se, a multa], é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por suas atividades”.

O art. 14, caput, também é claro: [S]em prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela depredação da qualidade ambiental sujeitará o transgressor [...].

Em resumo: a aplicação e a execução das penas limitam-se aos transgressores; a reparação ambiental de cunho civil, a seu turno, pode abranger todos os poluidores, a quem a própria legislação define como “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (art. 3º, inciso IV, do mesmo diploma normativo). No item “13”, há um esclarecimento interpretativo sobre o porquê da responsabilidade civil ser do tipo propter rem, que era oportuno se analisar e se explicar, e que é muito bem feita pelo Ministro Relator: Note-se que nem seria necessária toda a construção doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a obrigação civil de reparar o dano ambiental é do tipo propter rem, porque, na verdade, lei já define como poluidor todo aquele que seja responsável pela degradação ambiental – e aquele que, adquirindo a propriedade, não reverte o dano ambiental, ainda que não causado por ele, já seria um responsável indireto pela degradação ambiental (poluidor, pois).

E no item “14” (final) arremata-se com estas assertivas complementares: Mas o fato é que o uso do vocábulo “transgressores” no caput do art. 14, comparado à utilização da palavra “poluidor” do § 1º do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já se podia inferir da vigência do princípio da intranscendência das penas: a responsabilidade por dano ambiental é subjetivamente mais abrangente do que as responsabilidades administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensas ambientais praticadas por outrem (grifamos). 15. Recurso especial provido.

A título de esclarecimento, o inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal reza a respeito: XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles ser executado, até o limite do valor do patrimônio transferido.

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Portanto, a diferenciação básica entre a responsabilidade administrativa e a reparação civil está expressamente prevista na Constituição de 1988.

Medidas Provisórias Medida Provisória nº 742, de 26.07.2016 Dispõe sobre a flexibilização do horário de transmissão do programa oficial de informações dos Poderes da República, durante a realização dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos Rio 2016. (DOU - Ed. Extra de 26.07.2016)

Medida Provisória nº 741, de 14.07.2016 Altera a Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior. (DOU de 15.07.2016)

Medida Provisória nº 740, de 13.07.2016 Abre crédito extraordinário, em favor da Justiça do Trabalho, no valor de R$ 353.771.447,00, para os fins que especifica. (DOU de 14.07.2016 - Ret. DOU de 15.07.2016 - Ret. DOU de 18.07.2016)

Medida Provisória nº 739, de 07.07.2016 Altera a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, e institui o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade. (DOU de 08.07.2016 - Rep. DOU de 12.07.2016)

Medida Provisória nº 738, de 06.07.2016 Abre crédito extraordinário, em favor de Encargos Financeiros da União e de Operações Oficiais de Crédito, no valor de R$ 1.199.618.070,00, para os fins que especifica. (DOU de 07.07.2016 - Ret. DOU - Ed. Extra de 08.07.2016)

Medida Provisória nº 737, de 06.07.2016 Altera a Lei nº 11.473, de 10 de maio de 2007, que dispõe sobre a cooperação federativa no âmbito da segurança pública. (DOU de 07.07.2016)

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. 2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica

2.187-13, DE 24.08.2001

Previdência Social. Alteração na Legislação

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.225-45, DE 04.09.2001

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.177-44, DE 24.08.2001 2.178-36, DE 24.08.2001

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 31.07.2016)

MP 699 706 724 725 726 726 726 728 728 729 731 731 731 731 731 731

DOU 11.11.2015 28.12.2015 05.05.2016 11.05.2016-extra 12.05.2016-extra 12.05.2016-extra 12.05.2016-extra 23.05.2016-extra 23.05.2016-extra 01.06.2016 10.06.2016-extra 10.06.2016-extra 10.06.2016-extra 10.06.2016-extra 10.06.2016-extra 10.06.2016-extra

ART 1º 1º 1º 1º e 2º 12º 17º 17º 1º 5º 1º 10 10 10 10 10 10

NORMA LEGAL Lei nº 9.503/1997 Lei nº 12.783/2013 Lei nº 12.651/12 Lei nº 11.076/04 Lei nº 10.683/03 Lei nº 10.683/03 MP 717/16 Lei nº 10.683/03 MP 726/16 Lei nº 12.722/2012 Lei nº 11.355/2006 Lei nº 11.526/2007 Lei nº 12.002/2009 Lei nº 12.274/2010 Lei nº 12.406/2011 Lei nº 12.443/2011

ALTERAÇÃO 253-A, 271-A e 320-A 11 82-A 23, 24, 25 e 37 1º, 2º, 3º, 6º, 11-A, 16, 18, 25, 27 e 29 1º, 2º, 3º, 18, 24, 28, 27 e 29 25, 27 e 29 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º 4º, 4º-A, 4º-B e 12-A 136, 137, 138 e Anexo XXIX Anexo II 1º, 2º, 3º e 4º 1º

MP 731 731 733 735 735 735 735 735 735 735 737 739 739 741 2.156-5 2.156-5

DOU 10.06.2016-extra 10.06.2016-extra 15.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 07.07.2016 08.07.2016 08.07.2016 15.07.2016 27.08.2001 27.08.2001

ART 10 10 5º 1º 2º 3º 4º 5º 7º 7º 1º 1º 11 1º 32 32

NORMA LEGAL Lei nº 12.898/2013 Lei nº 13.027/14 Lei nº 10.177/2001 Lei nº 5.655/1971 Lei nº 10.438/2002 Lei nº 12.783/2013 Lei nº 9.074/1995 Lei nº 9.491/1997 Lei nº 9.491/1997 Lei nº 13.203/2015 Lei nº 11.473/2007 Lei nº 8.213/1991 Lei nº 8.213/1991 Lei nº 10.260/2001 DL 1.376/74 DL 2.397/87

ALTERAÇÃO 1º 4º 13 8º e 11 4º-C 4º e 14 13 e 14 4º 5º 27, 43, 60 e 62 24 2º 1º e 11 12

Agosto/2016 – Ed. 233

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

Agosto/2016 – Ed. 233

MP 2.156-5 2.156-5 2.157-5 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.161-35 2.162-72 2.163-41 2.164-41

DOU 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

ART 32 32 32 2º e 93 3º e 93 10 e 93 19 e 93 34 e 75 64 69 70 72 73 73 e 93 75 82 93 93 93 93 93 93 1º e 6º 6º 1º 7º e 8º

NORMA LEGAL Lei nº 8.034/90 Lei nº 9.532/97 DL 1.376/74 Lei nº 9.718/98 Lei nº 9.701/98 Lei nº 9.779/99 Lei nº 9.715/98 Lei nº 9.532/97 D nº 70.235/72 DL 1.455/76 Lei nº 9.430/96 Lei nº 8.218/91 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.532/97 Lei nº 8.981/95 Lei nº 9.432/97 LC 70/91 LC 85/96 Lei nº 7.714/88 Lei nº 9.004/95 Lei nº 9.493/97 Lei nº 9.491/97 Lei nº 9.094/95 Lei nº 9.605/98 Lei nº 7.998/90

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.165-36 2.165-36 2.166-67

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra

3º 4º 5º 6º 9º 10 13 13 1º

Lei nº 4.923/65 Lei nº 5.889/73 Lei nº 6.321/76 Lei nº 6.494/77 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.601/98 Lei nº 7.418/85 Lei nº 8.627/93 Lei nº 4.771/65

2.166-67 2.167-53 2.168-40 2.168-40 2.168-40 2.170-36 2.172-32 2.173-24 2.177-44

25.08.2001 24.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

3º 2º e 3º 13 14 18 8º 7º 1º e 2º 1º e 8º

Lei nº 9.393/96 Lei nº 9.619/98 Lei nº 5.764/71 Lei nº 9.138/95 Lei nº 10.186/01 Lei nº 8.212/91 Lei nº 1.521/51 Lei nº 9.870/99 Lei nº 9.656/98

2.178-36 2.178-36 2.180-35

25.08.2001-extra 25.08.2001-extra 27.08.2001

16 32 1º

Lei nº 9.533/97 Lei nº 8.913/97 Lei nº 8.437/92

ALTERAÇÃO 1º 2º 1º 3º e 8º 1º 14 e 17 2º e 4º 1º e 64-A 1º, 25 e 64-A 1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A 63 11 e 12 1º e 64-A 9º e 15 1º, 15 e 64-A 29 11 6º e 7º Revogada 5º Revogada 7º 2º, 4º, 5º, 6º e 30 2º 79-A 2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C 58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652 1º 18 2º 1º 19-A, 20, 29-C e 29-D 2º 1º 6º 1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C 10 1º e 4º-A 88 2º 7º 60 4º, § 3º 1º e 6º 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I 4º Revogada 1º e 4º

MP 2.180-35

DOU 27.08.2001

ART 4º

NORMA LEGAL Lei nº 9.494/97

2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.181-45 2.181-45 2.181-45 2.183-56 2.183-56 2.183-56 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.190-34 2.192-70 2.196-3 2.196-3 2.197-43 2.197-43 2.197-43 2.199-14 2.211 2.211 2.214 2.215-10 2.215-10

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra 25.08.2001 25.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 30.08.2001 30.08.2001 01.09.2001-extra 01.09.2001 01.09.2001

6º 7º 8º 10 14 21 45 46 52 1º 3º 4º 2º 3º e 16 4º e 16 7º 16 10 11 13 14 7º e 8º 23 12 14 3º e 8º 4º e 8º 5º 18 1º 2º 1º 41 41

Lei nº 7.347/85 Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.704/98 CPC Lei nº 4.348/64 Lei nº 10.257/01 Lei nº 8.177/91 Lei nº 9.365/96 Lei nº 10.150/00 DL 3.365/41 Lei nº 8.177/91 Lei nº 8.629/93 Lei nº 6.015/73 Lei nº 8.212/91 Lei nº 8.213/91 Lei nº 9.639/98 Lei nº 9.711/98 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.250/95 Lei nº 9.430/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.294/96 Lei nº 9.496/97 Lei nº 8.036/90 Lei nº 7.827/89 Lei nº 8.692/93 Lei nº 4.380/64 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.995/00 Lei nº 10.266/01 Lei nº 10.261/01 Lei nº 8.448/92 Lei nº 8.460/92

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

2.220 2.224 2.225-45 2.225-45

05.09.2001-extra 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

Lei nº 6.015/73 Lei nº 4.131/62 Lei nº 6.368/76 Lei nº 8.112/90

2.225-45 2.225-45 2.226 2.226 2.228-1 2.228-1

05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

15 4º 1º 2º, 3º e 15 4º 5º 1º 3º 51 52 e 53

2.229-43 2.229-43

10.09.2001 10.09.2001

72 74

Lei nº 9.986/00 Lei nº 8.745/93

Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.525/97 CLT Lei nº 9.469/97 Lei nº 8.685/93 Lei nº 8.313/91

ALTERAÇÃO 1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B 1º e 2º 17 1º 741 4º 53 18 6º 1º 10, 15-A, 15-B e 27 5º 2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A 80 38, 55, 56, 68, 101 e 102 41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147 1º, 2º e 5º 7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 6º, II, 34 e 82, II, f 10 e 25 79 9º 2º, 3º e 7º 1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B 9º 9º-A 23 e 25 9º, 14 e 18 9º, 20, 23, 29-A e 29-B 4º 35 e 70 18, 34, 38 e 51 1º 6º 2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A 74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119 167, I 6º 3º 25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119 17 2º 896-A 6º 5º 3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º 22 4º

Normas Legais Lei nº 13.328, de 29.07.2016 Cria, transforma e extingue cargos e funções; reestrutura cargos e carreiras; altera a remuneração de servidores; altera a remuneração de militares de ex-Territórios Federais; altera disposições sobre gratificações de desempenho; dispõe sobre a incidência de contribuição previdenciária facultativa sobre parcelas remuneratórias; e modifica regras sobre requisição e cessão de servidores. (DOU de 29.07.2016 – Edição Extra) Lei nº 13.327, de 29.07.2016 Altera a remuneração de servidores públicos; estabelece opção por novas regras de incorporação de gratificação de desempenho a aposentadorias e pensões; altera os requisitos de acesso a cargos públicos; reestrutura cargos e carreiras; dispõe sobre honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, suas autarquias e fundações; e dá outras providências. (DOU de 29.07.2016 – Edição Extra) Lei nº 13.326, de 29.07.2016 Altera a remuneração de servidores públicos; dispõe sobre gratificações de qualificação e de desempenho; estabelece regras de incorporação de gratificação de desempenho a aposentadorias e pensões; dispõe sobre a criação das carreiras do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e sobre a remuneração dos ocupantes dos cargos que integram as carreiras das agências reguladoras, de que tratam a Lei nº 10.871, de 20 de maio de 2004, e a Lei nº 10.768, de 19 de novembro de 2003; e dá outras providências. (DOU de 29.07.2016 – Edição Extra) Lei nº 13.325, de 29.07.2016 Altera a remuneração, as regras de promoção, as regras de incorporação de gratificação de desempenho a aposentadorias e pensões de servidores públicos da área da educação, e dá outras providências. (DOU de 29.07.2016 – Edição Extra) Lei nº 13.324, de 29.07.2016 Altera a remuneração de servidores e empregados públicos; dispõe sobre gratificações de qualificação e de desempenho; estabelece regras para incorporação de gratificações às aposentadorias e pensões; e dá outras providências. (DOU de 29.07.2016 – Edição Extra) Lei nº 13.323, de 28.07.2016 Reajusta a remuneração dos servidores integrantes do Quadro de Pessoal da Câmara dos Deputados. (DOU de 29.07.2016) Lei nº 13.322, de 28.07.2016 Altera as Leis nºs 9.615, de 24 de março de 1998, que institui normas gerais sobre desporto, para dispor sobre o controle de dopagem, 12.780, de 9 de janeiro de 2013, que dispõe sobre medidas tributárias referentes à realização, no Brasil, dos Jogos Olímpicos de 2016 e dos Jogos Paralímpicos de 2016, 10.973, de 2 de dezembro de 2004, e 8.010, de 29 de março de 1990; e dá outras providências. (DOU de 29.07.2016) Lei nº 13.321, de 27.07.2016 Altera o soldo e o escalonamento vertical dos militares das Forças Armadas, constantes da Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008. (DOU de 28.07.2016) Lei nº 13.320, de 27.07.2016 Altera os Anexos III, IV, V e VI da Lei nº 10.356, de 27 de dezembro de 2001, que dispõe sobre o quadro de pessoal e o plano de carreira do Tribunal de Contas da União. (DOU de 28.07.2016) Lei nº 13.319, de 25.07.2016 Extingue o Adicional de Tarifa Aeroportuária; amplia o limite de participação do investimento estrangeiro na aviação civil; altera a Lei nº 5.862, de 12 de dezembro de 1972, a Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, e a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011; e revoga a Lei nº 7.920, de 7 de dezembro de 1989, a Lei nº 8.399, de 7 de janeiro de 1992, e dispositivos da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, e da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. (DOU de 26.07.2016) Lei nº 13.318, de 20.07.2016 Confere o título de Capital Nacional dos Botos (Golfinhos) Pescadores à cidade de Laguna, no Estado de Santa Catarina. (DOU de 21.07.2016) Lei nº 13.317, de 20.07.2016 Altera dispositivos da Lei nº 11.416, de 15 de dezembro de 2006, que dispõe sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União, e dá outras providências. (DOU de 21.07.2016) Lei nº 13.316, de 20.07.2016 Dispõe sobre as carreiras dos servidores do Ministério Público da União e as carreiras dos servidores do Conselho Nacional do Ministério Público; fixa valores de sua remuneração; e revoga a Lei nº 11.415, de 15 de dezembro de 2006. (DOU de 21.07.2016) Lei nº 13.315, de 20.07.2016 Altera as Leis nºs 12.249, de 11 de junho de 2010, 9.779, de 19 de janeiro de 1999, e 9.481, de 13 de agosto de 1997, para dispor sobre a incidência do imposto de renda retido na fonte sobre remessas ao exterior de valores destinados à cobertura de gastos pessoais, à promoção de produtos, serviços e destinos turísticos brasileiros e de rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão. (DOU de 21.07.2016)

Lei nº 13.314, de 19.07.2016 Confere à cidade de Joinville, no Estado de Santa Catarina, o título de Capital Nacional da Dança. (DOU de 20.07.2016) Lei nº 13.313, de 14.07.2016 Altera as Leis nºs 10.820, de 17 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento; 12.712, de 30 de agosto de 2012; 8.374, de 30 de dezembro de 1991, que dispõe sobre o Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por embarcações ou por sua carga; e 13.259, de 16 de março de 2016, para dispor sobre a dação em pagamento de bens imóveis como forma de extinção do crédito tributário inscrito em dívida ativa da União. (DOU de 15.07.2016) Lei nº 13.312, de 12.07.2016 Altera a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, para tornar obrigatória a medição individualizada do consumo hídrico nas novas edificações condominiais (DOU de 12.07.2016 – Edição Extra) Lei nº 13.311, de 11.07.2016 Institui, nos termos do caput do art. 182 da Constituição Federal, normas gerais para a ocupação e utilização de área pública urbana por equipamentos urbanos do tipo quiosque, trailer, feira e banca de venda de jornais e de revistas. (DOU de 12.07.2016) Lei nº 13.310, de 07.07.2016 Abre crédito extraordinário, em favor dos Ministérios da Ciência, Tecnologia e Inovação, da Defesa e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, no valor de R$ 420.000.000,00, para os fins que especifica. (DOU de 08.07.2016) Lei nº 13.309, de 06.07.2016 Institui o Dia Nacional de Doação de Cordão Umbilical. (DOU de 07.07.2016) Lei nº 13.308, de 06.07.2016 Altera a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, determinando a manutenção preventiva das redes de drenagem pluvial. (DOU de 07.07.2016) Lei nº 13.307, de 06.07.2016 Dispõe sobre a forma de divulgação das atividades, bens ou serviços resultantes de projetos esportivos, paraesportivos e culturais e de produções audiovisuais e artísticas financiados com recursos públicos federais. (DOU de 07.07.2016) Lei nº 13.306, de 04.07.2016 Altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de fixar em cinco anos a idade máxima para o atendimento na educação infantil. (DOU de 05.07.2016) Lei nº 13.305, de 04.07.2016 Acrescenta art. 19-A ao Decreto-Lei nº 986, de 21 de outubro de 1969, que “institui normas básicas sobre alimentos”, para dispor sobre a rotulagem de alimentos que contenham lactose. (DOU de 05.07.2016)

Agosto/2016 – Ed. 233

Lei nº 13.304, de 04.07.2016 Denomina “Ferrovia Engenheiro Vasco Azevedo Neto” o trecho ferroviário compreendido entre os Municípios de Ilhéus, no Estado da Bahia – BA, e Figueirópolis, no Estado do Tocantins – TO. (DOU de 05.07.2016)

101

Indicadores

I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS ATÉ 31 DE AGOSTO DE 2016 - PARA 1º DE SETEMBRO DE 2016* * TR prefixada de 1º agosto/2016 a 1º setembro/2016 (Banco Central) = 0,2545% Mês/Ano 1993 1994 1995 1996 1997 1998 JAN 0,000235870 0,009160919 2,396732980 1,820912451 1,661642512 1,513542546

Mês/Ano 2005 2006 2007 2008 2009 2010 JAN 1,160960193 1,128970520 1,106424543 1,090661099 1,073117306 1,065562406

FEV

0,000186076 0,006476894 2,347406919 1,798385870 1,649371190 1,496395352

FEV

1,158781684 1,126350628 1,104007870 1,089560643 1,071146397 1,065562406

MAR

0,000147212 0,004630984 2,304698550 1,781241421 1,638530637 1,489749579

MAR

1,157668007 1,125534616 1,103212454 1,089295944 1,070663528 1,065562406

ABR

0,000117011 0,003264705 2,252886663 1,766860940 1,628246665 1,476468742

ABR

1,154625569 1,123206209 1,101146702 1,088850604 1,069126124 1,064719149

MAIO

0,000091258 0,002236559 2,177402645 1,755281349 1,618196049 1,469532549

MAIO

1,152317477 1,122246688 1,099747823 1,087811744 1,068640961 1,064719149

JUN

0,000070919 0,001527287 2,108923781 1,745006749 1,607978951 1,462886655

JUN

1,149412910 1,120131879 1,097893481 1,087011703 1,068161357 1,064176419

JUL

0,000054519 2,859594030 2,049761514 1,734428470 1,597539034 1,455734630

JUL

1,145982983 1,117966378 1,096847089 1,085767414 1,067461103 1,063549988

AGO

0,041818920 2,722744741 1,990243289 1,724339360 1,587095942 1,447767566

AGO

1,143039656 1,116012241 1,095238184 1,083693225 1,066340379 1,062327249

SET

0,031362622 2,665928473 1,939723198 1,713586604 1,577206855 1,442360157

SET

1,139091565 1,113300241 1,093634915 1,081990172 1,066130351 1,061362471

OUT

0,023297149 2,602452065 1,902821775 1,702317264 1,567061698 1,435881460

OUT

1,136095681 1,111609483 1,093250091 1,079862842 1,066130351 1,060617917

NOV

0,017063758 2,537613502 1,871861191 1,689780780 1,556859597 1,423226133

NOV

1,133714879 1,109529116 1,092003024 1,077163471 1,066130351 1,060117541

DEZ

0,012532137 2,465593516 1,845312678 1,676127049 1,533347250 1,414546476

DEZ

1,131532154 1,108108521 1,091359122 1,075423436 1,066130351 1,059761462

Mês/Ano 1999 2000 2001 2002 2003 2004 JAN 1,404108335 1,328018634 1,300750868 1,271689510 1,237021483 1,182071305

Mês/Ano 2011 2012 2013 2014 2015 2016 JAN 1,058273529 1,045643126 1,042622552 1,040634700 1,031768531 1,013569919

FEV

1,396896160 1,325170842 1,298972574 1,268403078 1,231016584 1,180560188

FEV

1,057517404 1,044740470 1,042622552 1,039464263 1,030863433 1,012233771

MAR

1,385400110 1,322093009 1,298494728 1,266919515 1,225970490 1,180019739

MAR

1,056963555 1,044740470 1,042622552 1,038906370 1,030690277 1,011265989

ABR

1,369494797 1,319135507 1,296259976 1,264696179 1,221351339 1,177925388

ABR

1,055684066 1,043625878 1,042622552 1,038630095 1,029356231 1,009078307

MAIO

1,361202353 1,317421542 1,294259051 1,261722300 1,216262497 1,176896780

MAIO

1,055294662 1,043389029 1,042622552 1,038153582 1,028251889 1,007764183

JUN

1,353405384 1,314146688 1,291898752 1,259075723 1,210633053 1,175080106

JUN

1,053640447 1,042900951 1,042622552 1,037526916 1,027067679 1,006221645

JUL

1,349212033 1,311340420 1,290017906 1,257087011 1,205610480 1,173014428

JUL

1,052467998 1,042900951 1,042622552 1,037044690 1,025208976 1,004170125

AGO

1,345266367 1,309314910 1,286876640 1,253757033 1,199057630 1,170729164

AGO

1,051176102 1,042750795 1,042404690 1,035952796 1,022851303 1,002545000

SET

1,341316191 1,306668905 1,282470073 1,250654160 1,194235308 1,168386549

SET

1,048998381 1,042622552 1,042404690 1,035329528 1,020945199 1,000000000

OUT

1,337684378 1,305313989 1,280386884 1,248213901 1,190231369 1,166371060

OUT

1,047947290 1,042622552 1,042322346 1,034426473 1,018988740

NOV

1,334661370 1,303598454 1,276667950 1,244768382 1,186419404 1,165080151

NOV

1,047297966 1,042622552 1,041364291 1,033353852 1,017168010

DEZ

1,332000034 1,302039912 1,274211271 1,241485894 1,184316058 1,163746498

DEZ

1,046622894 1,042622552 1,041148773 1,032854983 1,015850452

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

TABELA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS RELATIVAS A BENEFÍCIOS PAGOS COM ATRASO (Art. 175, Decreto nº 3.048/99) AGOSTO/2016

Agosto/2016 – Ed. 233

MÊS

103

jul/94 ago/94 set/94 out/94 nov/94 dez/94 jan/95 fev/95 mar/95 abr/95 mai/95 jun/95 jul/95 ago/95 set/95 out/95 nov/95 dez/95 jan/96 fev/96 mar/96 abr/96 mai/96 jun/96 jul/96 ago/96 set/96 out/96 nov/96 dez/96

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 7,490222 7,060918 6,695352 6,595756 6,475315 6,270277 6,135901 6,035115 5,975953 5,892863 5,781852 5,636981 5,536222 5,403301 5,348744 5,286887 5,213893 5,136334 5,052960 4,980249 4,945138 4,930839 4,896563 4,815660 4,757617 4,706318 4,706130 4,700020 4,689702 4,676608

MÊS jan/97 fev/97 mar/97 abr/97 mai/97 jun/97 jul/97 ago/97 set/97 out/97 nov/97 dez/97 jan/98 fev/98 mar/98 abr/98 mai/98 jun/98 jul/98 ago/98 set/98 out/98 nov/98 dez/98 jan/99 fev/99 mar/99 abr/99 mai/99 jun/99

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 4,635813 4,563706 4,544619 4,492506 4,466155 4,452797 4,421844 4,417868 4,417868 4,391955 4,377073 4,341043 4,311295 4,273686 4,272832 4,263027 4,263027 4,253244 4,241368 4,241368 4,241368 4,241368 4,241368 4,241368 4,200206 4,152453 3,975922 3,898727 3,897558 3,897558

MÊS jul/99 ago/99 set/99 out/99 nov/99 dez/99 jan/00 fev/00 mar/00 abr/00 mai/00 jun/00 jul/00 ago/00 set/00 out/00 nov/00 dez/00 jan/01 fev/01 mar/01 abr/01 mai/01 jun/01 jul/01 ago/01 set/01 out/01 nov/01 dez/01

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 3,858204 3,797819 3,743538 3,689305 3,620871 3,531523 3,488613 3,453389 3,446840 3,440646 3,436179 3,413310 3,381859 3,307118 3,248004 3,225747 3,213855 3,201370 3,177223 3,161731 3,151017 3,126009 3,091080 3,077539 3,033253 2,984898 2,958274 2,947075 2,904953 2,883042

MÊS jan/02 fev/02 mar/02 abr/02 mai/02 jun/02 jul/02 ago/02 set/02 out/02 nov/02 dez/02 jan/03 fev/03 mar/03 abr/03 mai/03 jun/03 jul/03 ago/03 set/03 out/03 nov/03 dez/03 jan/04 fev/04 mar/04 abr/04 mai/04 jun/04

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,877862 2,872404 2,867243 2,864092 2,844183 2,812959 2,764851 2,709310 2,646845 2,578765 2,474585 2,338043 2,276576 2,228223 2,193349 2,157534 2,148724 2,163218 2,178467 2,182833 2,169383 2,146841 2,137436 2,127225 2,115800 2,098383 2,090232 2,078385 2,069898 2,061652

jul/04 ago/04 set/04 out/04 nov/04 dez/04 jan/05 fev/05 mar/05 abr/05 mai/05 jun/05 jul/05 ago/05 set/05 out/05 nov/05 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 mai/06 jun/06 jul/06 ago/06 set/06 out/06 nov/06 dez/06 jan/07 fev/07 mar/07 abr/07 mai/07 jun/07 jul/07

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,051395 2,036528 2,026396 2,022957 2,019524 2,010677 1,993532 1,982234 1,973550 1,959248 1,941579 1,928083 1,930206 1,929627 1,929627 1,926737 1,915626 1,905337 1,897746 1,890562 1,886224 1,881145 1,878890 1,876451 1,877765 1,875702 1,876077 1,873080 1,865060 1,857260 1,845816 1,836816 1,829133 1,821120 1,816398 1,811687 1,806088

MÊS ago/07 set/07 out/07 nov/07 dez/07 jan/08 fev/08 mar/08 abr/08 mai/08 jun/08 jul/08 ago/08 set/08 out/08 nov/08 dez/08 jan/09 fev/09 mar/09 abr/09 mai/09 jun/09 jul/09 ago/09 set/09 out/09 nov/09 dez/09 jan/10 fev/10 mar/10 abr/10 mai/10 jun/10 jul/10 ago/10

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,800327 1,789768 1,785304 1,779965 1,772343 1,755317 1,743288 1,734443 1,725642 1,714668 1,698364 1,683048 1,673342 1,669836 1,667335 1,659040 1,652759 1,647980 1,637500 1,632439 1,629181 1,620270 1,610606 1,603870 1,600189 1,598910 1,596356 1,592534 1,586663 1,582864 1,569057 1,558150 1,547165 1,535952 1,529376 1,531060 1,532133

MÊS set/10 out/10 nov/10 dez/10 jan/11 fev/11 mar/11 abr/11 mai/11 jun/11 jul/11 ago/11 set/11 out/11 nov/11 dez/11 jan/12 fev/12 mar/12 abr/12 mai/12 jun/12 jul/12 ago/12 set/12 out/12 nov/12 dez/12 jan/13 fev/13 mar/13 abr/13 mai/13 jun/13 jul/13 ago/13 set/13

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,533206 1,524971 1,511069 1,495664 1,486743 1,472898 1,464987 1,455382 1,444978 1,436788 1,433634 1,433634 1,427638 1,421242 1,416709 1,408680 1,401532 1,394420 1,389003 1,386507 1,377690 1,370154 1,366601 1,360750 1,354654 1,346173 1,336683 1,329503 1,319737 1,307706 1,300941 1,293182 1,285597 1,281113 1,277536 1,279199 1,277156

MÊS out/13 nov/13 dez/13 jan/14 fev/14 mar/14 abr/14 mai/14 jun/14 jul/14 ago/14 set/14 out/14 nov/14 dez/14 jan/15 fev/15 mar/15 abr/15 mai/15 jun/15 jul/15 ago/15 set/15 out/15 nov/15 dez/15 jan/16 fev/16 mar/16 abr/16 mai/16 jun/16 jul/16

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,273717 1,265994 1,259195 1,250193 1,242366 1,234466 1,224425 1,214949 1,207703 1,204571 1,203007 1,200845 1,194990 1,190466 1,184190 1,176893 1,159729 1,146431 1,129377 1,121415 1,110422 1,101937 1,095582 1,092850 1,087305 1,078997 1,067151 1,057633 1,041900 1,032095 1,027574 1,021039 1,011130 1,006400

Agosto/2016 – Ed. 233

MÊS

104

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO - TR - DIÁRIA (PRO RATA DIE)

Agosto/2016 – Ed. 233

MÊS: AGOSTO ANO: 2016

105

DIA 1º 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 1º

MÊS AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO AGOSTO SETEMBRO

TR DIÁRIA 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% 0,011052% -

TR ACUMULADA 0,000000% 0,011052% 0,022105% 0,033159% 0,044214% 0,055271% 0,055271% 0,055271% 0,066329% 0,077388% 0,088448% 0,099510% 0,110573% 0,110573% 0,110573% 0,121637% 0,132702% 0,143768% 0,154836% 0,165905% 0,165905% 0,165905% 0,176975% 0,188046% 0,199119% 0,210193% 0,221268% 0,221268% 0,221268% 0,232344% 0,243421% 0,254500%

INDICE 1,00000000 1,00011052 1,00022105 1,00033159 1,00044214 1,00055271 1,00055271 1,00055271 1,00066329 1,00077388 1,00088448 1,00099510 1,00110573 1,00110573 1,00110573 1,00121637 1,00132702 1,00143768 1,00154836 1,00165905 1,00165905 1,00165905 1,00176975 1,00188046 1,00199119 1,00210193 1,00221268 1,00221268 1,00221268 1,00232344 1,00243421 1,00254500

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.01.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.09.1991

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Agosto/2016 – Ed. 233

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

106

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

Agosto/2016 – Ed. 233

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Abril/2015)

107

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 788,00 R$ 4.663,75 R$ 788,00 I - R$ 37,18 (trinta e sete reais e dezoito centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos);

II - R$ 26,20 (vinte e seis reais e vinte centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos) e igual ou inferior a R$ 1.089,72 (um mil e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos). Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

INSS – JANEIRO 2016 TABELA DE CONTRIBUIÇÃO (EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO) PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DE 2016 Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

até 1.556,94

8%*

de 1.556,95 até 2.594,92

9%*

de 2.594,93 até 5.189,82

11%*

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE PARA OS SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Alíquota %

Até 1.903,98

Parcela a deduzir do imposto em R$ -

De 1.903,99 até 2.826,65

7,5 142,80

De 2.826,66 até 3.751,05

15,0 354,80

De 3.751,06 até 4.664,68

22,5 636,13

Acima de 4.664,68

27,5 869,36

Dedução por dependente

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

189,59

V – Limites de Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho NOVOS VALORES PARA DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO (Ato nº 326/2016 do TST, DJe de 18.07.2015, vigência a partir de 01.08.2016) Recurso Ordinário

R$ 8.959,63

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 17.919,26

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

Agosto/2016 – Ed. 233

Base de cálculo em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

108

VI – Indexadores Indexador INPC IGPM UFIR SELIC TDA

Fevereiro Março Abril Maio Junho 1,00 0,44 0,64 0,98 0,47 1,29 0,51 0,33 0,82 1,69 Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º. 0,95 1,16 1,06 1,11 1,16 Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros Valores nominais reajustados – Reais 79.297,75 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75 157,23

Julho 0,64 0,18 1,11

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais

Agosto/2016 – Ed. 233

Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

109

Mês/Ano 1993 1994 1995 1996 1997 1998

Mês/Ano 1999

JAN 140.277,063840 3631,929071 FEV 180.634,775106 5132,642163 MAR 225.414,135854 7214,955088 ABR 287.583,354522 10323,157739 MAIO 369.170,752199 14747,663145 JUN 468.034,679637 21049,339606 JUL 610.176,811842 11,346741 AGO 799,392641 12,036622 SET 1065,910147 12,693821 OUT 1445,693932 12,885497 NOV 1938,964701 13,125167 DEZ 2636,991993 13,554359

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

13,851199 16,819757 14,082514 17,065325 14,221930 17,186488 14,422459 17,236328 14,699370 17,396625 15,077143 17,619301 15,351547 17,853637 15,729195 18,067880 15,889632 18,158219 16,075540 18,161850 16,300597 18,230865 16,546736 18,292849

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,944480 18,938796 18,957734 19,012711 19,041230

19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,599770 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

2002

2003

19,626072 21,280595 22,402504 24,517690 19,753641 21,410406 22,575003 24,780029 20,008462 21,421111 22,685620 24,856847 20,264570 21,448958 22,794510 25,010959 20,359813 21,468262 22,985983 25,181033 20,369992 21,457527 23,117003 25,203695 20,384250 21,521899 23,255705 25,357437 20,535093 21,821053 23,513843 25,649047 20,648036 22,085087 23,699602 25,869628 20,728563 22,180052 23,803880 26,084345 20,927557 22,215540 24,027636 26,493869 21,124276 22,279965 24,337592 27,392011

2000

2001

28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,652560 30,772104 30,885960

2004 31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,027670 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2005 2006 2007

2008

32,957268 34,620735 35,594754 37,429911 33,145124 34,752293 35,769168 37,688177 33,290962 34,832223 35,919398 37,869080 33,533986 34,926270 36,077443 38,062212 33,839145 34,968181 36,171244 38,305810 34,076019 35,013639 36,265289 38,673545 34,038535 34,989129 36,377711 39,025474 34,048746 35,027617 36,494119 39,251821 34,048746 35,020611 36,709434 39,334249 34,099819 35,076643 36,801207 39,393250 34,297597 35,227472 36,911610 39,590216 34,482804 35,375427 37,070329 39,740658

2009

2010

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

41,495485 41,860645 42,153669 42,452960 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2011 2012 2013

44,178247 46,864232 44,593522 47,103239 44,834327 47,286941 45,130233 47,372057 45,455170 47,675238 45,714264 47,937451 45,814835 48,062088 45,814835 48,268754 46,007257 48,485963 46,214289 48,791424 46,362174 49,137843 46,626438 49,403187

2014

2015

2016

49,768770 52,537233 55,809388 62,102540 50,226642 52,868217 56,635366 63,040288 50,487820 53,206573 57,292336 63,639170 50,790746 53,642866 58,157450 63,919182 51,090411 54,061280 58,570367 64,328264 51,269227 54,385647 59,150213 64,958680 51,412780 54,527049 59,605669 65,263985 51,345943 54,597934 59,951381 65,681674 51,428096 54,696210 60,101259 51,566951 54,964221 60,407775 51,881509 55,173085 60,872914 52,161669 55,465502 61,548603

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização, até agosto de 2016, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x 65,681674 (agosto/2016) = R$ 110,03

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice)

Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: DJe, TJSP, Administrativo, 11.08.2016, p. 12. * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

Agosto/2016 – Ed. 233

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

110

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Jornal Jurídico Agosto/2016 – Edição 233