Jornal Jurídico Janeiro 2015 by Síntese

Ética e Educação Ambiental

Jorge Antônio Lopes e Elisson Pereira da Costa – p. 1

A Dignidade da Pessoa Humana e o Sistema Processual Penal Brasileiro – Mario Cesar Felippi Filho – p. 15 O “Imposto Sindical” – Amauri Cesar Alves – p 33 Coisa Julgada em Matéria Tributária Lastreada em Reconhecimento de Inconstitucionalidade de Lei – Posterior Declaração Positiva de Constitucionalidade da Mesma Lei pelo STF – Efeitos – Humberto Theodoro Júnior – p. 35 Desapropriação e os Debates sobre a Intervenção do Estado na Propriedade – Elói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz – p. 55 O Controle Fiscal, a Elisão Fiscal e o Combate aos Crimes contra a Ordem Tributária – Antonio Baptista Gonçalves – p. 60 Acórdão na Íntegra – Superior Tribunal de Justiça – p. 72 Pesquisa Temática – Tráfico – p. 75 Jurisprudência Comentada – Retroatividade da Aplicação da Lei Falimentar e a Ordem de Preferência – O Leão contra as Águias – Fisco versus Bancos – Bruno Rocha Cesar Fernandes e Luiz Ricardo Gomes Aranha – p. 81 Medida Provisória – p. 86 Normas Legais – p. 89 Indicadores – p. 91

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Doutrina

Ética e Educação Ambiental JORGE ANTÔNIO LOPES

Doutor em Meio Ambiente pela UERJ, Mestre em Tecnologia Ambiental pelo IPT/SP, Especialista em Gestão Ambiental pela PUC-Minas e em Ciências Náuticas pela Marinha do Brasil, Pós-Graduado em Educação Ambiental pela UnB, Bacharel em Ciências Náuticas pela Marinha do Brasil, Palestrante na International Conference on Natural Sciences and Technologies for Waste and Wastewater Treatment and Remediation, Universidade Linnaeus, Suécia, Coordenador Corporativo de Processos Ambientais da Petrobras Transporte S/A.

ELISSON PEREIRA DA COSTA

Doutorando em Saúde Ambiental pela USP, Mestre em Direito Ambiental pela Universidade Católica de Santos, Especialista em Direito Empresarial pela FGV, Professor de Direito Administrativo e Ambiental em Cursos Preparatórios para Concurso, Membro da Comissão de Direito da Energia da OAB/SP, Advogado Concursado da Petrobras Transporte S/A.

RESUMO: A crise ambiental que afeta o equilíbrio das interações entre o homem, os demais seres vivos e o meio é uma ameaça à continuidade da espécie humana. A ética ambiental pode ser considerada um ponto focal no trato das questões ambientais, pois somente o comportamento ético com o meio, ou seja, que as ações antrópicas sobre a natureza sejam executadas levando-se em conta os princípios da sustentabilidade, isto é, que os recursos naturais sejam mantidos

para as futuras gerações indefinidamente. Dessa forma, pode-se evitar que os elementos naturais sejam dilapidados pela ação humana. Neste contexto, vale ressaltar o papel fundamental da educação ambiental como elemento fundamental para a implantação da ética ambiental nas relações do homem com o ambiente. Por seu turno, a implementação das teorias e práticas referentes à educação ambiental requer, especialmente no caso brasileiro, sua inclusão no rol das políticas de Estado com foco no problema ambiental.

PALAVRAS-CHAVE: Educação; ética; meio ambiente; política; sociedade; sustentabilidade.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Ciência, tecnologia e meio ambiente; 2 Comportamento ético; 3 Ética ambiental; 4 Educação ambiental; 5 Política ambiental brasileira; 6 Discussão; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO Muito se fala sobre lixo, poluição do solo e da água, desertificação, etc. Mas o que a maioria de nós sabe realmente sobre a natureza que nos sustém? Aí está o problema. Estamos, de uma maneira geral, muito afastados da natureza. Estamos tão ligados à tecnologia e à artificialidade (quem não sabe usar um celular ou um aparelho de DVD) que não percebemos claramente o fato de o planeta estar realmente correndo um sério risco. O avanço das telecomunicações permite-nos acompanhar a par e passo o desmatamento da Amazônia (assim como a vida pessoal das celebridades), mas é incapaz de modificar o nosso pensamento, nossas atitudes e valores. Assim, não entendemos que cada pequeno ato nosso tem um imenso impacto (positivo ou negativo) no meio ambiente.

Quando conclamados até assumimos compromissos ambientais e muitos de nós, por exemplo, já plantaram uma árvore para dar a sua “contribuição” contra as mudanças climáticas. Mas passado algum tempo e o arroubo de consciência ambiental, pouco é efetivamente feito para o planeta, por nós mesmos e pelas futuras gerações, ou, nas palavras de Roberto A. O. Santos (2000), os humanos que ainda não nasceram e que inclusive poderão não nascer – portanto, os humanos apenas possíveis, os quais habitarão o Planeta Terra em outro milênio. Ainda com relação à consciência ambiental, vale ressaltar o alerta de Gaudiano (2002) que a tomada de consciência de alguma coisa não se transforma automaticamente em um hábito ou comportamento ambientalmente adequados. Diz-nos ainda o autor que muitas pessoas envolvidas direta e intensamente e por vezes de maneira prolongada em programas ambientais não são necessariamente as mais informadas ou conscientes da questão. Na verdade não nos perguntamos se as futuras gerações carecerão dos recursos naturais que hoje dispomos para manutenção saudável da vida na Terra. E por que isto acontece? Na verdade não temos o meio ambiente como um valor ético. De maneira simplista, podemos dizer que ética é, diante da percepção do certo e do errado, a consciência que nos impele a atuar ou nos impede de tomar uma determinada ação. Nós não fomos ensinados e, o que é pior, não desenvolvemos em nossas crianças a ética ambiental. Todos nós nascemos com potencial para sermos éticos.

Neste cenário, a educação ambiental mostra-se como imprescindível para a evolução ética e moral do ser humano no que tange ao meio ambiente. A extrema relevância deste tema justifica de maneira cabal a necessidade de verificar se esta poderosa ferramenta de transformação está adequadamente contemplada no âmbito das políticas públicas brasileiras.

1 CIÊNCIA, TECNOLOGIA E MEIO AMBIENTE Segundo Jorge Werthein1, o notável avanço da ciência e da tecnologia não foi nem está sendo seguido de avanços no plano existencial e ético. Corroborando com esta percepção, Santos (2000) menciona Karl-Otto Apel no seu Estudos de moral moderna, que diz: As conseqüências tecnológicas da ciência produziram, nos dias de hoje, uma tal extensão e alcance para ações e omissões humanas, que não é mais possível contentar-se com normas morais que regulamentem a convivência humana em pequenos grupos e confiem as relações entre os grupos à luta pela sobrevivência, no sentido darwiniano [...]. Isso se tornou gritantemente claro nos últimos anos com a descoberta progressiva da poluição ambiental.

Sobre este desenvolvimento, a opinião de Coimbra (2002) é de que ele intoxicou o espírito do homem que assim experimentou o sabor do fruto da árvore do conhecimento do bem e do mal. Desta forma, prossegue o autor, passou a humanidade a recusar critérios e valores outrora estabelecidos e firmes e a repelir quaisquer limites à sua atuação “homem além do bem e do mal”. Ainda com relação ao progresso científico e tecnológico, nos ensina Freire (1996) que ele perde a sua significância se não responde fundamentalmente aos interesses humanos. Mas a ganância, o lucro a qualquer custo e mesmo a produtividade

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Somos levados a acreditar que a ciência e a tecnologia são tão eficientes em manipular e controlar o mundo que essa seria a resposta para todos os nossos problemas. Então, permanecemos como expectadores, passivos, como se nós não tivéssemos nada a ver com o aquecimento global, com a perda da biodiversidade ou com a fome nos países em desenvolvimento.

1 MORIN, Edgar et al. Educar na era planetária. Brasília: Cortez, 2007. p. 7.

que gera empregos2 são interesses humanos, não ambientais, embora muitas vezes apareçam travestidos como tal. Cabe mencionar o texto de Andrade et al. (2001), que informa que a Empresa Aracruz caracteriza-se por ser altamente intensiva em capital, por fabricar uma commodity global e por concorrer em um mercado cíclico, sofrendo crescentes demandas socioambientais. Segundo os autores, uma das principais estratégias concorrenciais da empresa é a liderança de custo de produção suportada principalmente pelo baixo custo de produção da madeira. É uma visão meramente antropocêntrica.

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2 COMPORTAMENTO ÉTICO

Quando crianças, repetimos, diante das mais diversas situações, os atos e emoções dos outros. Com o amadurecimento da razão, nós adquirimos a sabedoria prática. Assim, tornamo-nos éticos praticando hábitos próprios na infância e, depois de desenvolvida totalmente a racionalidade, adquirimos a sabedoria prática. Comportamentos éticos só se desenvolvem se combinados com o saber prático. E o que é comportamento ético? Sabemos o que é certo e sentimos o que dá prazer. Este prazer pode estar no tirar proveito, em não sair da letargia, em não se importar, em não fazer esforço, em não se privar, etc. Comportamento ético é virtude, como a temperança, a coragem e a honestidade. É vencer o conflito entre certo e prazeroso e agir de acordo com o que se sabe ser certo em detrimento do prazer, sem imposição ou vigilância3. 2 Segundo o General Costa Cavalcanti: “A pior poluição é a da pobreza” (ALMEIDA, Fernando. O bom negócio da sustentabilidade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002). 3 “Uma crítica permanente aos desvios fáceis com que somos tentados, às vezes ou quase sempre a deixar as dificuldades que os caminhos verdadeiros podem nos colocar.” (FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia: saberes necessários à prática educativa. São Paulo: Paz e Terra, 1996. p. 36)

Esta tendência ou disposição para termos sentimentos apropriados é induzida pelos nossos hábitos. Diz Santos (2000) que: O ideário ambientalista pode considerar-se também uma ética, não no sentido de pensamento teórico, mas no de motivação imediata de práticas de ação de agrupamentos sociais, tendendo a construir verdadeiras “atmosferas morais” de sociedades concretas em determinados períodos.

E porque não temos o meio ambiente como um valor ético? Especialmente nas sociedades orientais e tribais, os mais velhos são tratados com extremo respeito. Mesmo em países como o Brasil, onde a maioria da população é de jovens e onde tradicionalmente não se pratica uma reverência exacerbada aos anciãos, é comum ceder o assento a um idoso. Isto é comportamento ético: declinar um prazer (conforto, segurança, comodidade). Da mesma forma, não se tem dúvida de que não é ético criticar uma pessoa ausente. Mas se o ausente não for uma pessoa? Se for tão somente um ser? Esta distinção entre o ser e a pessoa é crucial. Tem-se como indiscutível que toda pessoa é provida de dignidade, merece respeito e tem direitos. E o ser? Aquele que não é reconhecido ou não tem status de pessoa, como os negros escravos eram tidos? De fato, consideramos como sinônimos os termos pessoa e ser humano. Algumas sociedades vivem hoje, com referência ao meio ambiente, o mesmo obscurantismo moral que envolvia a sociedade escravocrata em relação às suas propriedades humanas em um passado não tão distante. É de se ressaltar, contudo, as palavras do Cacique Seattle ao governo dos Estados Unidos que tentava comprar suas terras (1854): “O homem branco deve tratar os animais desta terra como irmãos [...]”, todas as coisas estão ligadas como o sangue que une uma família. Há uma ligação em tudo4. 4 DIAS, Genebaldo Freire. Educação ambiental: princípios e práticas. São Paulo: Gaia, 2000. p. 516.

Para Gomes (2006), a ética sempre esteve voltada para os problemas da existência do homem, mas no contexto atual é preciso voltar para a sua interrelação com o planeta, como a autora diz, uma ética voltada a um relacionamento equilibrado entre a natureza e o ser humano. Há uma distinção entre pessoa, um conceito moral, e ser humano, um conceito biológico. Um ser humano com um dano cerebral grave ou em coma profundo irreversível não é uma pessoa. Por outro lado, nós poderíamos considerar um golfinho como uma pessoa. Assim, se considerarmos que os golfinhos são, de fato, pessoas, nossas atitudes com relação a esses mamíferos deveriam mudar e nós, por exemplo, reclamaríamos por leis que obrigassem os pescadores de atum a terem mais cuidado com a segurança dos golfinhos. O vocabulário e a racionalidade da moral filosófica têm tradicionalmente sido aplicadas à comunidade de pessoas humanas. Dessa maneira, a tentativa de estender a injúria ética além do contexto humano para as comunidades vivas, como os ecossistemas, introduzem profundos problemas conceituais e metodológicos. Os moralistas ecológicos que ignorarem esses problemas o fazem com o risco de transformar em algo sem importância ou mesmo invalidar esta teoria moral. O conceito de pessoa leva diretamente à diferença entre valores morais e não morais. Um valor moral é aquele que reflete o valor de uma pessoa (virtude moral). Um ato moralmente apreciável é aquele que nasce da vontade meritória pessoal.

O termo valor não moral se aplica a tudo, exceto àquilo que pode ser classificado, chamado de bom ou mau. Valores não morais incluem preço de bens e serviços, beleza de objetos de arte ou paisagens, função de máquinas, viabilidade (capacidade de existência) de espécies e organismos, estabilidade de sociedades ou ecossistemas e até mesmo experiências prazerosas. Em outras palavras, qualquer valor que não reflete o valor de pessoas.

3 ÉTICA AMBIENTAL Axiologia é o ramo da filosofia que lida com os valores em geral, enquanto ética, uma subdivisão da axiologia, trata dos valores morais ou não morais quando relacionados a valores morais. Gomes (2006) afirma que é a crise moral que gera a ameaça ao meio ambiente. Portanto, deve ser tratada por meio do desenvolvimento de valores éticos aplicados à questão ambiental. Em seu trabalho, Coimbra (2002) comenta que, como a vida, a ética é resultante de um processo extremamente longo de elaboração, consentimento e conformação que seguiu o desenvolvimento da espécie humana. Ainda de acordo com o autor, durante milênios, e de forma cada vez mais encadeada, a humanidade foi se dando conta e registrando o que era e o que não era bom, os erros e os acertos, os direitos e os deveres, o que era preciso respeitar e o que permanecia indiferente como valor. Embora sua abordagem seja mais focada na bioética, Garrafa (2003) aponta que a filosofia ultrapassou as fronteiras da questão do bem e do mal e teve que avançar além dos antigos limites relacionados com o bem e o mal para abranger efetivamente uma nova racionalidade ética, sem que isso significasse desertar a questão bem e mal. Esse avanço significou a relativização das discussões filosóficas trazidas pela filosofia analítica, na qual,

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Barbosa et al. (1994) compartilham o entendimento do nativo americano ao citarem que a simples criação divina do mundo já seria motivo suficiente para se exigir do homem um comportamento respeitoso em relação ao restante da criação.

de acordo com o autor, a preocupação básica era a abordagem do estatuto epistemológico da linguagem moral como também significou a relevância do problema do “agir moralmente justo”, sendo que, neste sentido, o bem deve ser “bom” para a qualidade da vida.

Tal qual a noção de respeito à vida humana que a maioria de nós carrega, a noção de ética ambiental certamente impediria que um empresário honesto e digno considerasse ações de proteção ambiental não compulsórias (pela lei ou pelo mercado5) como preocupações secundárias.

Assim, a filosofia teve que avançar nesta questão com a mesma agilidade com que os novos conceitos e descobertas evoluíam e com as mudanças verificadas no dia a dia das pessoas e comunidades a partir de então. Sobre isto, Garrafa (2003) diz: “Parâmetros morais secularmente estagnados passaram a ser questionados e transformados, gerando a necessidade do estabelecimento de novos princípios éticos...”.

Aqui, vale mencionar Andrade et al. (2001), que falam das pressões advindas de múltiplos stakeholders (partes interessadas) que as organizações não podem ignorar. Citam ainda os autores que são partes interessadas, indivíduos, entidades ou grupos de interesse que exercem pressão sobre os rumos estratégicos da organização posto, que os influenciam e/ou são por eles influenciados.

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A ética ambiental trata da questão da conduta pessoal responsável com respeito aos recursos naturais, espécies e organismos não humanos. Negrão (2006), citando Goodpaster, afirma que uma ética verdadeiramente ambiental deve considerar todos os seres conscientes e alguns não conscientes, como dignos de consideração moral e que a ética, para ser verdadeiramente ambiental, deve reconhecer, a priori, o valor inerente do ambiente.

De acordo com Garrafa (2003), a ética ambiental despontou a partir do interesse pela ética aplicada, nos anos 1960, na Europa e Estados Unidos, fruto de discussões que originaram também outras duas disciplinas: a bioética e a ética dos negócios, na qual, segundo o autor, passou-se a questionar com mais ênfase o lucro desenfreado e abusivo.

Neste contexto, prosseguem os autores, a legitimidade da empresa passa a ser vista como a sua capacidade de construir estratégias socioambientais que abarquem as demandas destes múltiplos atores. Para corroborar a impressão de que a preocupação das empresas é o mercado, os autores citam ainda que, para as companhias, estratégia empresarial é uma concepção linear focada na execução de um plano deliberado pela alta gerência e centrada na dimensão econômica do processo de competição, baseada apenas na racionalidade instrumental do mercado, o qual, segundo Gaudiano (2002), constantemente demanda novos produtos, cada vez mais atraentes visualmente para o consumidor, o que resulta em uma produção exagerada de embalagens e propaganda, que usualmente não é regulamentada pelo Estado.

Segundo Freire (1996), como seres histórico-sociais, nos tornamos aptos a decidir, confrontar, intervir, alterar, atribuir valor, decidir, romper, por tudo isso nos fizemos seres éticos. Todavia, de uma maneira geral, somos desprovidos do freio moral que nos impele a atuar ou nos impede de tomar uma determinada ação no que se refere ao meio ambiente.

5 “A fim de compatibilizar a necessidade de produzir mais e a exigência de preservar o ambiente, as empresas estão cada vez mais aprimorando seus processos produtivos, investindo também em sistemas mais eficientes de gestão ambiental e conscientizando seus executivos e colaboradores sobre responsabilidade ambiental.” (PLACHTA, Isaac. Gestão ambiental na indústria. Rio de Janeiro, 2003)

Com efeito, segundo Bernardes et al. (2003), a compreensão tradicional das relações entre a natureza e a sociedade desenvolvidas até o século XIX, vinculadas ao processo de produção capitalista, considerava o homem e a natureza como polos excludentes, tendo subjacente a concepção de uma natureza objeto, fonte ilimitada de recursos à disposição do homem. Com base nessa concepção, desenvolveram-se práticas, por meio de um processo de industrialização, em que a acumulação se realizava por meio da exploração intensa dos recursos naturais, com efeitos perversos para a natureza e os homens (Bernardes et al., 2003). Ainda segundo os autores, até então se acreditava que o crescimento econômico não tinha limites e que o desenvolvimento significava dominar a natureza e os homens. Entretanto, nos anos 1960 e 1970, percebeu-se que os recursos naturais são esgotáveis e que o crescimento sem limites começava a se revelar insustentável. A questão ecológica chama a nossa atenção para a relação de interdependência entre ser humano e natureza, fatalmente negligenciada pelo projeto da modernidade (Frey, 2001). Assim, emerge a necessidade de se elegerem novos valores e paradigmas capazes de romper com a dicotomia sociedade e natureza.

A postura ética é um dos fundamentos exigidos para a sustentabilidade do desenvolvimento dentro do novo modelo paradigmático. Ou seja: para que o desenvolvimento seja sustentável, torna-se necessário um novo padrão de comportamento individual e social. Assim sendo, o conceito de desenvolvimento segundo o novo paradigma de sustentabilidade implica na adoção e prática de outros valores além do valor econômico (do lucro, do excedente, da acumulação, etc.). Esses valores são de ordem social e ecológica, exprimindo o compromisso da sociedade e de suas elites com as gerações presentes e a solidariedade com as futuras. Pensa-se, então, que, para a superação da crise em que vive a humanidade atual, só um enfoque holístico, inter, multi e transdisciplinar e também sustentável do desenvolvimento será suficiente para uma saída eficaz. Nessa direção, a filosofia (a ética, por exemplo), a ecologia, a sociologia política, entre outros ramos da ciência, e não só a economia, têm um novo espaço e uma imensa responsabilidade na definição e implementação de políticas e programas sustentáveis de desenvolvimento. Isto para o bem-estar global da humanidade, ou melhor, a sua felicidade integral. Negrão (2006) aponta como grande desafio da sociedade a passagem de uma proposta de modelo político de preservação e defesa do meio ambiente para a ética prática. Entende-se que o mais eficaz, se não único, instrumento capaz de propiciar esta transição é a educação ambiental, visão corroborada por Gomes (2006), para quem a educação possui papel fundamental na formulação de uma nova mentalidade com relação às questões ambientais.

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Pressionadas pelo ambiente técnico-econômico e político institucional, as organizações são avaliadas pelo são avaliadas, respectivamente, tanto pela eficiência econômica quanto pela adequação às exigências sociais. Essas últimas constituem-se tanto em determinações de ordem formal/legal quanto em pressões espontâneas, não formalizadas (Andrade et al., 2001).

Assim, a ética ambiental percebe a humanidade não como centro, mas como uma parte integrante no domínio da moralidade.

4 EDUCAÇÃO AMBIENTAL O paradigma cartesiano representa um conjunto de ideias e valores que fundamentou a Revolução Científica do século XVII, tendo sido norteado por três ideias básicas: o dualismo, que concebe separadamente sociedade e natureza; o antropocentrismo, que defende a superioridade do homem em relação às demais espécies vivas; e o reducionismo, em que a abordagem científica da natureza fica reduzida ao estudo de suas partes, resultando de uma visão fragmentada da realidade. Com relação a este tema, é interessante trasladar o texto de Edgar Morin6:

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Era uma vez um grão de onde cresceu uma árvore que foi abatida por um lenhador e cortada numa serração. Um marceneiro trabalhou-a e entregou-a a um vendedor de móveis. O móvel foi decorar um apartamento e mais tarde deitaram-no fora. Foi apanhado por outras pessoas que o venderam numa feira. O móvel estava lá no adeleiro, foi comprado barato e, finalmente houve quem o partisse para fazer lenha. O móvel transformou-se em chama, fumo e cinzas. Eu quero ter o direito de refletir sobre esta história, sobre o grão que se transforma em árvore que se torna móvel e acaba no fogo, sem ser lenhador, marceneiro, vendedor, que não vêem senão um segmento da história. (Edgar Morin)

A educação moderna foi edificada, justamente, com base nos valores e ideias ditados pelo cartesianismo, principalmente no que concerne à ética antropocêntrica: o homem deveria dominar a natureza para, por meio dessa dominação, libertar-se a si mesmo. O antropocentrismo define valores e éticas com os seres humanos no centro do nosso esquema conceitual de coisas. Assim, os atos ou políticas são vistos como bons se beneficiam o ser humano ou as comunidades humanas. Bons referem-se àquelas ações e políticas que são motivadas em respeito à dignidade da personalidade dos seres humanos. Coimbra (2002) 6 Ministério do Meio Ambiente, Educação ambiental: curso básico a distância: documentos e legislação da educação ambiental. 2. ed. Brasília, 2001, 5v.

indica que os grandes filósofos socráticos, nomeadamente Aristóteles, não distinguiam com muito rigor a ética da política, porque ambas estavam destinadas a ordenar e a aperfeiçoar a convivência. “Seres inferiores” e a natureza propriamente dita não compartilham dessa dignidade. Sobre a questão dos “seres inferiores”, e relembrando o que já fora dito no início deste trabalho, é interessante mencionar novamente Coimbra (2002) quando diz que “a manipulação das pessoas e das consciências, em diferentes formas e graus, é inescrupulosamente empregada em alta escala e enaltecida como aplicação da inteligência e prova de superioridade”. É o cartesianismo, juntamente com o racionalismo, que constituem a base filosófica de toda a ciência moderna. A distinção entre sujeito e objeto é, então, o que vai legitimar todo o procedimento metodológico da ciência moderna, dividida entre ciências naturais e ciências sociais. O pensamento ecológico visa, portanto, à superação da ética antropocêntrica, buscando um novo modelo de pensamento, complexo, holístico, vivo e orgânico. O holismo surge, então, como uma nova proposta que vem dotada de prestígio político, social e científico. A educação ambiental (EA) surgiu oficialmente no âmbito internacional em 1972, durante a Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano, realizada na Cidade de Estocolmo, Suécia. Marco histórico para a questão ambiental global, foi a primeira conferência nesta escala a relacionar o homem ao ambiente no qual está inserido, e foi o ponto de partida oficial para as discussões sobre questões ambientais que se sucedem e se intensificam até os dias de hoje. Durante esta conferência, a EA foi, pela primeira vez, considerada um dos elementos mais críticos no contra-ataque à crise ambiental, que à época já tomara dimensões mundiais.

Neste ano, foi realizada a 1ª Conferência Intergovernamental em Educação Ambiental, organizada pela Unesco em cooperação com o PNUMA (Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente), conferência que é considerada o marco principal na história da EA mundial. Desta conferência saiu a Declaração de Tbilisi, um documento fortemente baseado nos princípios estabelecidos em Belgrado e que até hoje são referências para o desenvolvimento de políticas relacionadas à EA no mundo todo. Retornando, então, à EA, houve também uma resposta a esta mudança de discurso do movimento ambientalista, que deixava então de ser simplesmente conservacionista e preservacionista para se envolver mais com questões básicas de desenvolvimento. Atualmente, o movimento busca uma forma que equilibre desenvolvimento econômico com desenvolvimento sócio-ambiental, ou seja, que tenha como seu objetivo a construção permanente de qualidade de vida para todos os seres vivos e também para as futuras gerações. A divulgação mundial desta nova abordagem se deu na “Conferência Meio Ambiente e Sociedade: Educação e Consciência Pública para a Sustentabilidade”, realizada na Cidade de Tessalônica, na Grécia, em 1997, que introduziu oficialmente a ideia do desenvolvimento de um tipo de educação que seja orientada para a sustentabilidade. Em termos de conteúdo, subjacente a essa mudança, vieram as mudanças de conceito de meio ambiente, que deixava então de

ser limitado ao meio natural e passava a incluir também o meio construído e o meio social. Dessa forma, não só o homem é reintroduzido em seu meio, mas também as relações sociais produzidas por ele. A EA passa, então, a ser o estudo deste meio, na busca de se encontrar uma forma de equilíbrio entre estes fatores, objetivando a geração de qualidade de vida para todos. Neste momento, a EA deixa de ser domínio exclusivo de biólogos, geógrafos e ecólogos e passa a ser pertinente a todas as profissões (antropólogos, sociólogos, arquitetos, engenheiros, etc.), pois a construção de um modelo de desenvolvimento que seja sustentável tocará a vida de todos. Em termos de métodos, esse novo discurso vai além daqueles vistos anteriormente (informação, trabalhos lúdicos com ênfase sensitiva, etc.), pois orienta para o desenvolvimento de comprometimento e habilidades nas pessoas como cidadãs e profissionais para lidar com a questão ambiental, e é voltado à ação. Epistemologicamente falando, a educação para o desenvolvimento sustentável visa à formação de emancipação, de democracia e de cooperação para que consigamos, por meio de práticas éticas, trazer resultados que sejam benéficos ao meio ambiente. Importantes eventos mundiais marcaram a trajetória da educação ambiental nas últimas décadas. O primeiro deles foi a Conferência da Organização das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano, a Conferência de Estocolmo, realizada em 1972, que aconteceu ao mesmo tempo em que o Clube de Roma, formado por vários países ricos, publicava um importante documento, um relatório sobre o crescimento demográfico e a exploração dos recursos naturais, fazendo previsões desagradáveis sobre o futuro da humanidade. A importância deste documento denominado “Limite de Crescimento” deve-se ao fato de ter denunciado os limites da exploração do nosso planeta e a sua fragilidade.

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Como resposta a uma recomendação da Conferência de Estocolmo, foi realizado, em 1975, em Belgrado (atual Sérvia), o Workshop Internacional de Educação Ambiental, no qual as metas e objetivos da EA e também seus princípios foram estabelecidos. Entretanto, foi apenas no ano de 1977 que a EA teve seus princípios norteadores e seu caráter interdisciplinar, crítico, ético e transformador, reconhecidos internacionalmente.

A Conferência de Estocolmo marcou, no nível internacional, a necessidade de políticas ambientais, reconhecendo a educação ambiental como uma necessidade para a solução dos problemas ambientais. Nesse encontro também foram propostas orientações para a capacitação de professores e o desenvolvimento de novos métodos e recursos instrucionais para a implementação da educação ambiental nos diversos países.

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Ao longo das décadas de 1970 e 1980, a Unesco promoveu três conferências internacionais para atender às recomendações feitas no Encontro de Estocolmo e que resultaram em três importantes declarações sobre o tema educação ambiental. Em 1975, a Conferência de Belgrado produziu a Carta de Belgrado e um Programa Internacional de Educação Ambiental (PIEA). Esse programa mantém uma base de dados com informações sobre instituições e projetos envolvidos com a educação ambiental, além de promover eventos e publicações específicas sobre este tema.

O segundo encontro promovido pela Unesco, a Conferência de Tbilisi, realizada em 1977 na Cidade de Tbilisi, na Geórgia, constituiu-se na Primeira Conferência Intergovernamental. A declaração produzida nesta reunião contém objetivos, estratégias, características, princípios e recomendações para a educação ambiental que foram aperfeiçoados em publicações posteriores da Unesco em 1985, 1986, 1988 e 1989. Nesse documento, encontram-se, por exemplo, recomendações para que a educação ambiental aconteça tanto ao nível da educação formal quanto da informal, envolvendo pessoas de todas as idades. A Conferência de Estocolmo configurou-se mais como um ponto centralizador para identificar os problemas ambientais do que como um começo da ação para resolvê-los. Essa conferência inspirou um interesse renovado na educação ambiental na década de 1970, tendo sido estabelecidos uma

série de princípios norteadores para um programa internacional e planejado um seminário internacional sobre o tema, que se realizou em Belgrado, em 1975. Dois anos mais tarde celebrou-se em Tbilisi, URSS, a Conferência Intergovernamental sobre Educação Ambiental, que constitui, até hoje, o ponto culminante do Programa Internacional de Educação Ambiental. Nessa conferência, foram definidos os objetivos e as estratégias pertinentes em nível nacional e internacional. Postulou-se que a educação ambiental é um elemento essencial para uma educação global orientada para a resolução dos problemas por meio da participação ativa dos educandos na educação formal e não formal, em favor do bem-estar da comunidade humana. Para Grün (1996), subsiste o predomínio de uma perspectiva biológica nas propostas de educação para o ambiente e alertam para os prejuízos desse reducionismo. Analisando essa inclinação, o autor pondera que, “ao confinar a educação ambiental quase exclusivamente ao ensino de biologia, acaba por reduzir a abordagem necessariamente complexa, multifacetada, ética e política das questões ambientais aos seus aspectos biológicos” (Grün, 1996). Brugger (1994), por sua vez, reconhece a diversidade de abordagens da questão ambiental na educação. Contudo, devido à forma de organização do conhecimento na sociedade, distingue duas tendências gerais: a) as propostas educacionais oferecidas pelas ciências humanas, nas quais os fatores históricos e sociais são ressaltados, em detrimento dos aspectos técnicos e naturais da questão ambiental. Tal tendência estaria mais ligada ao ensino formal e, especialmente, aos níveis de graduação e pós-graduação.

Carvalho (1991) é outra autora que discute as tendências das propostas educacionais para o ambiente postas em prática no Brasil, ressaltando suas respectivas concepções pedagógicas, filosóficas e políticas. Entende que tanto o discurso quanto a prática dominante de educação ambiental no Brasil são marcados por características conservacionistas, individualistas e comportamentalistas. Segundo ela, concepções dessa natureza reduzem a questão ambiental a uma questão exclusiva de sustentabilidade físico-biológica, de gestão dos recursos naturais, que esquecem a sustentabilidade política dos recursos naturais; em seu entender, o ponto central do problema. Em suas palavras: “Além da sustentabilidade física, e mesmo constitutiva desta, está a sustentabilidade política, que poderia ser descrita pelas relações de força que resultam numa gestão democrática que não exclua grupos sociais do acesso aos bens ambientais, compreendidos como os bens materiais e simbólicos sobre os quais suas vidas estão construídas” (Carvalho,1995, p. 60).

Com base nessa compreensão reducionista, essas propostas pretendem reverter os processos de degradação apenas por meio da mudança de comportamentos individuais que reforcem a conservação do ambiente. A própria Carvalho (1991), em outro estudo de sua autoria, defende que novos valores não são construídos, exclusivamente, por meio de programas educativos, mas nas práticas e no cotidiano da vida social. A outra tendência possível, a qual a autora se filia, situa “a educação ambiental dentro de uma matriz que considera as relações sociais e ambientais sob o primado da política”. Nesse sentido, defende uma educação ambiental articulada com os movimentos sociais, comprometida com a democracia, a participação social e a cidadania. Considera que o caráter reducionista da vertente anterior, perde muito de sua capacidade de transformar a realidade, ao restringir a questão ambiental à esfera privada, não a integrando à esfera pública, território dos direitos de cidadania. Para a autora: “A educação ambiental pode ser uma prática de ação política que interpele a sociedade, problematizando a degradação das condições ambientais e das condições de vida como processos intrinsecamente articulados” (Carvalho, 1995, p. 61). Uma educação ambiental crítica implica necessariamente em uma dimensão ética da mesma, exigindo-se posicionamento epistemológico, pois o pensamento científico moderno tem-se apresentado como limitador de uma educação verdadeiramente ambiental. Nas palavras de Milaré (2001), o desenvolvimento de uma ética ambiental nos levará, inexoravelmente, para mudanças de estilo de vida e de civilização, a partir de atos corriqueiros e “inconscientes” do dia a dia, como passear de automóvel, dar destino ao lixo e às embalagens, usar água e energia elétrica. É interessante observar a evolução das concepções ambientais sofridas ao longo deste século. Em um primeiro momento, prevalecia a ideia de conservação do ambiente com um forte

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b) a outra tendência geral concentra sua abordagem, quase que exclusivamente, sob os aspectos técnicos e naturais dos problemas ambientais. Essa tendência, na qual se destacam os temas ecológicos, tem, segundo a autora, prevalecido sobre a tendência anterior. Ela atribui essa prevalência à histórica fragmentação do saber, que divide as ciências sociais e naturais, e à dimensão instrumental do conhecimento institucionalizado pela sociedade industrial. Explica, ainda, que, embora se possa falar em tendências gerais, o campo da educação ambiental é bastante diversificado, havendo uma continuidade que varia de uma extremidade à outra e também a possibilidade de encontrar trabalhos que não se encaixam em nenhuma destas tendências.

componente estético. Já na década de sessenta, a proteção ao ambiente se fazia vinculada à qualidade de vida, tendo como princípio o bem-estar. O momento atual tem como valor social a preservação da natureza, sendo que o desenvolvimento sustentável exige uma aproximação com a ética.

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A educação ambiental, no seu aspecto de educação política, visa à participação do cidadão na busca de alternativas e soluções aos graves problemas ambientais locais, regionais e globais. Ela não deve perder de vista os inúmeros e complexos desafios políticos, ecológicos, sociais, econômicos e culturais que têm pela frente, seja no momento presente, seja no futuro, sob uma visão de médio e longo prazo. O aspecto político da educação ambiental envolve o campo da autonomia, da cidadania e da justiça social, cuja importância as transforma em metas que não podem ser conquistadas em um futuro distante, mas devem ser construídas no cotidiano das relações afetivas, educacionais e sociais (Reigota, 1997).

De acordo com Layrargues (1999), a promoção da educação ambiental, por meio da resolução de problemas locais, carrega um valor altamente positivo, pois foge da tendência desmobilizadora da percepção de problemas globais, distantes da realidade local, e parte do princípio de que é indispensável que o cidadão participe da organização e gestão de seu ambiente e objetivos de vida cotidiana. Cabe à educação ambiental, como processo político e pedagógico, formar para o exercício da cidadania, desenvolvendo conhecimento interdisciplinar baseado em uma visão integrada de mundo. Tal formação permite que cada indivíduo investigue, reflita e aja sobre efeitos e causas dos problemas ambientais que afetam a qualidade de vida e a saúde da população. A interdisciplinaridade visa à superação da fragmentação dos diferentes campos do conhecimento, buscando pontos de convergências e propiciando a relação entre os vários saberes.

É fundamental uma educação que permita desvelar os sentidos da realidade, problematizando as interpretações das diferentes forças sociais existentes, pois, ao interpretar as interpretações vigentes, essa prática educativa abre um campo de novas possibilidades de compreensão e autocompreensão, no sentido do reposicionamento e compromisso dos sujeitos na problemática ambiental. A maior contribuição da educação ambiental estaria no fortalecimento de uma ética socioambiental que incorpore valores políticos que conduzam à emancipação e que, junto com outras forças que integram o projeto de uma cidadania democrática, reforce a construção de uma sociedade justa e ambientalmente sustentável (Carvalho, 1991). A educação ambiental não pode nem deve estar à margem dos movimentos sociais que lutam por uma vida melhor para todos, por uma educação pública e gratuita de qualidade, pelo acesso à água potável, à moradia digna, pelo direito à saúde, ao trabalho, à cultura e à liberdade, isso é, pelo atendimento às necessidades básicas da população. Nesse contexto, a educação ambiental tem um sentido fundamentalmente político, já que visa à transformação da sociedade em busca de um presente e de um futuro melhor. É uma educação para exercício da cidadania, que se propõe a formar pessoas que assumam seus direitos e responsabilidade sociais, a formar cidadãos que adotem uma atitude participativa e crítica nas decisões que afetam sua vida cotidiana.

5 POLÍTICA AMBIENTAL BRASILEIRA Kipnis (2002) argumenta em seu trabalho que a preocupação com as questões ambientais não é recente, mas que só há pouco passou a integrar a agenda política da sociedade e dessa forma, constituir-se como um campo específico de atuação das políticas

Afirma ainda o autor que concomitantemente, e dentro deste mesmo processo de transformação, a educação passou a abranger temas que anteriormente eram considerados alheios às disciplinas tradicionais. No Brasil, a incorporação de temas transversais permeando a grade curricular da formação infantil e juvenil é, segundo o autor, representativa desse novo contexto. Nele, coube à educação ambiental um papel de destaque na nova preocupação exigida pelo novo modelo de produção e organização social que surgiu a partir dos anos 1980 em função das inovações tecnológicas emergentes, as quais revolucionaram as noções de tempo e espaço geográfico. A partir daí, novas demandas culminaram com mudanças na organização econômica e política nacional e acarretaram o estabelecimento de uma nova ordem econômica internacional. Kipnis (2002) esclarece, ainda, que a Lei nº 9.795/1999, que define no Brasil a incorporação da educação ambiental nas grades curriculares do ensino formal, constitui um passo notável dentro da busca por melhores condições sociais perseguidas pelos modelos econômico e político. Nesse contexto, a questão ambiental é incorporada, ficando a educação como fator primordial, segundo Kipnis (2002). O autor mostra, ainda, que a política pública atual desempenha o seu papel simultaneamente no Estado e na sociedade civil, cabendo à educação uma responsabilidade maior. O quadro7 a seguir apresenta uma síntese da legislação da educação ambiental no Brasil no período de 1981 a 2000. 7 Adaptado de: Ministério do Meio Ambiente, Educação ambiental: curso básico a distância: documentos e legislação da educação ambiental. 2. ed. Brasília, 2001, 5v.

1981 1986 1987 1988 1990 1991 1996 1999 2000

Antecedentes Lei nº 6.938 – Lei Nacional de Dispõe sobre a Política Nacional de Meio Ambiente Meio Ambiente Primeira indicação para incluir a Indicação Conselho Federal educação ambiental nos currículos de Educação CFE 10/1986 escolares Parecer nº 226/1987 Aprova a Indicação nº 10/86 Constituição Federal Decreto nº 99.270/1990 Regulamenta a Lei nº 6.938/1981 Determina a inclusão da educação Portaria nº 678 – MEC ambiental na educação escolar Diretrizes e Bases da Educação Lei nº 9.394 (LDB) Política Nacional de Educação AmLei nº 9.795 biental Plano Nacional de Educação (Projeto de Lei)

6 DISCUSSÃO A crise ambiental que, em última instância, ameaça a existência dos seres humanos como espécie tem sua origem essencialmente nas nossas próprias atitudes e valores. Assim, a crise é, na verdade, uma crise de cunho ético. A ética ambiental pode ser considerada o mais poderoso e perene meio de lidar com as questões ambientais. Embora não se deva negar a força da lei e do mercado e mesmo a força do “terrorismo ambiental”, arma bem manejada principalmente pelos meios de comunicação e que, de uma maneira ou de outra, pode, em algum momento, amealhar algum resultado positivo para o meio ambiente, somente o comportamento ético pode livrar o ser homem do obscurantismo face às questões ambientais. Esta é a grande fronteira a ser transposta pelo ser humano: o desenvolvimento de uma ética ambiental – a evolução da consciência verdadeiramente ambiental.

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públicas, especialmente a partir da atuação e da sociedade civil organizada, a princípio nos países desenvolvidos.

Acredita-se que a transposição da fronteira para o desenvolvimento da ética ambiental poderá ocorrer tão rapidamente quanto o desenvolvimento científico e tecnológico experimentado pela humanidade, especialmente nos últimos séculos. O caminho a ser percorrido para alcançar esta “evolução” do ser humano passa inexoravelmente pela educação ambiental. Esta, por seu turno, para ser implementada e mostrar-se efetiva, deve necessariamente ser objetivo permanente da política ambiental.

CONCLUSÃO

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No Brasil, pelo menos no âmbito do arcabouço legal, isto é, do ponto de vista instrumental, é inegável o valor dado à educação ambiental, ferramenta essencial para o desenvolvimento da ética ambiental, posto que a própria Constituição Federal de 1988 estabelece que cabe ao Poder Público “promover a educação ambiental em todos os níveis do ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente”. Ainda neste aspecto, pode-se invocar também o art. 2º da Lei nº 9.795/1999, já mencionada neste trabalho e que consubstanciou a Política Nacional de Educação Ambiental.

O referido artigo estabelece que “a educação ambiental é um componente essencial e permanente da educação nacional, devendo estar presente, de forma articulada, em todos os níveis e modalidades do processo educativo, em caráter formal e não-formal”. É de se destacar também que os Parâmetros Curriculares Nacionais, proposta de reorientação curricular da Secretaria de Educação Fundamental, reconhecem a necessidade de que as questões sociais sejam apresentadas para aprendizagem e a reflexão dos alunos, indicando um tratamento didático que contemple sua complexidade e sua dinâmica com a mesma importância das áreas convencionais, elegendo a cidadania

como eixo fundamental da educação escolar. Desta maneira, propõem um conjunto de temas transversais que incluem meio ambiente e também ética. Portanto, podemos afirmar que, no Brasil, a questão ambiental integrada à educação e à ética ambiental é contemplada pelas políticas públicas, e mais: como política de Estado e não somente de governo.

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FREY, Klaus. A dimensão político-democrática nas teorias de desenvolvimento sustentável e suas implicações para a gestão local. Ambiente & Sociedade, v. 4, n. 9, 2001. GAUDIANO, Edgar González. Como tirar a educação ambiental do coma? A alfabetização: um possível recurso pedagógico-político. Congresso Brasileiro de Qualidade na Educação: formação de professores: educação, 2002. GARRAFA, Volnei. Apresentando a bioética. Revista Universitas Face, v. 2, n. 2, p. 1-12, 2003. GOMES, Daniela Vasconcellos. Educação para o consumo ético e sustentável. Revista Eletrônica do Mestrado em Educação Ambiental, Rio Grande, v. 16, p. 18-31, 2006. GRÜN, Mauro. Ética e educação ambiental: a conexão necessária. Campinas: Papirus, 1996. LAYRARGUES, P. A resolução de problemas ambientais locais deve ser um tema gerador ou atividade fim da educação ambiental. In: REIGOTA, Marcos (Org.). Verde cotidiano: o meio ambiente em discussão. Rio de Janeiro: DPEA, 1999. MILARÉ, Edis. Direito do meio ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MINISTÉRIO do Meio Ambiente. Educação ambiental: curso básico a distância: documentos e legislação da educação ambiental. 2. ed. Brasília, 2001, 5v. NEGRÃO, S. L. Biorregionalismo: ética e justiça ambiental. Florianópolis, v. 5, n. 3, p. 185-193, jun. 2006. KIPNIES, Bernardo. Políticas públicas, meio ambiente e educação ambiental: o novo contexto. Anais do 3º Congresso Brasileiro de Educação: formação de professores: educação ambiental, Brasília: MEC, p. 111-115, 2002. REIGOTA, Marcos. Meio ambiente e representações sociais. São Paulo: Brasiliense; 1997. SANTOS, Roberto. Ética ambiental e funções do direito ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 5, p. 241-250, 2000.

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MORIN, Edgar et al. Educar na era planetária. Brasília: Cortez, 2007.

Doutrina

A Dignidade da Pessoa Humana e o Sistema Processual Penal Brasileiro

Sumário: Introdução; 1 Dignidade da pessoa humana; 2 Sistemas processuais penais; 2.1 A distinção entre os sistemas inquisitivo, acusatório e misto; 2.2 O sistema brasileiro; 3 A íntima relação entre o princípio da dignidade e o sistema processual penal; Considerações finais; Referências.

Introdução MARIO CESAR FELIPPI FILHO

Mestre em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí (Univali), Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), em convênio com a Associação Catarinense do Ministério Público (ACMP), Bacharel em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (FURB), Professor Universitário nas áreas de Direito Penal e Processual Penal junto ao Centro Universitário − Católica de Santa Catarina.

RESUMO: A dignidade da pessoa humana, além de fundamento para o Estado brasileiro, é um dos direitos fundamentais que possui grande importância para a concretização dos demais direitos inerentes ao homem, embora haja bastante dificuldade em se traduzir em palavras seu conceito e abrangência, sobretudo pela grande carga valorativa que o envolve. O presente estudo, no entanto, visa analisar a relação existente entre a dignidade da pessoa humana e o sistema processual penal adotado pelo Brasil após a promulgação da Constituição Federal de 1988, passando inicialmente por uma breve abordagem sobre a dignidade da pessoa humana, para, na sequência, tecer algumas considerações sobre o sistema processual em vigência no País.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana; Estado Democrático de Direito; Direitos fundamentais; Sistemas processuais penais; Constituição Federal.

De acordo com o caput do art. 1º da Constituição Federal, o Brasil se constitui em um “Estado Democrático de Direito”1, fato este que inegavelmente se reflete sobre a sistemática adotada pelas legislações infraconstitucionais, em especial, sobre o processo penal. A atual Carta Magna, segundo ensina Fauzi Hassan Choukr2, tratou a persecução criminal “com o zelo de quem edifica algo novo, em substituição a uma ordem positiva superada pelo desuso do figurino autoritário que a inspirou”, bem como buscou “dar ao processo penal uma roupagem democrática”. 1 “A configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo. E aí se entremostra a extrema importância do art. 1º da Constituição de 1988, quando afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, não como mera processa de organizar tal Estado, pois a Constituição aí já o está proclamando e fundando.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 119). 2 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal à luz da constituição – Temas escolhidos. 1. ed. São Paulo: Edipro, 1999. p. 62.

No que concerne à chamada “roupagem democrática”4 introduzida no sistema processual penal, Geraldo Prado5 muito bem destaca o papel da democracia, ao expor que esta, [...] no processo penal, projeta a tutela dos direitos fundamentais e da disciplina constitucional da divisão dos poderes em seu interior, e resulta na implementação do princípio da divisão de funções no próprio processo, atribuindo-se a diferentes sujeitos as atividades de acusar, defender e julgar.

A propósito, como observa Denilson Feitoza , “um processo penal acusatório, fundado no princípio do Estado Democrático de Direito, não deixa espaço para um juiz autocrático, com poderes que tendem a ser ilimitados e absolutos”. 6

Contudo, acerca da consolidação democrática, muito bem destaca Jacinto Nelson de Miranda Coutinho7, em seu texto “O projeto de justiça criminal do novo governo brasileiro”, que esta “não se faz sem um respeito incondicional ao princípio da 3 Idem, ibidem. 4 Na expressão de Fauzi Hassan Choukr. 5 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 206. 6 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5. ed. rev. ampl. e atual. 2. tir. Niterói: Impetus, 2008. p. 59. 7 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O projeto de justiça criminal do novo governo brasileiro. In: BONATO, Gilson (Org.). Processo penal: leituras constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 126.

dignidade da pessoa humana”. Princípio este que a Constituição Federal de 1988 enumerou junto ao inciso III do seu primeiro artigo como sendo um dos fundamentos do Estado brasileiro. De igual modo, muito bem ressalva Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho8, que, para a imposição de “um sistema processual radicalmente democrático, como é a Constituição”, necessário que a “concepção de um sistema processual, ou pré-processual”, esteja baseado no princípio da dignidade. Nessa senda, questiona-se qual seria o papel da dignidade da pessoa humana como norteadora de um processo penal pautado pela democratização estabelecida pela Carta Magna. E, de outra banda, qual seria o modelo de sistema penal vigente no País. Por fim, ante a elasticidade que o presente estudo permite, passa-se a analisar inicialmente alguns aspectos relacionados à dignidade da pessoa humana para, em seguida, buscar identificar qual o modelo de processo penal empregado no País, culminando, ao final, com algumas considerações sobre o papel da dignidade da pessoa humana junto ao referido sistema processual penal.

1 dignidade da pessoa humana Etimologicamente, o vocábulo dignidade é derivado do latim dignitas, podendo ser entendido como virtude, honra e consideração9. 8 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo penal e constituição: princípios constitucionais do processo penal. 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 27. 9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

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Salienta, inclusive, o referido autor3, que de uma leitura mediana do Texto Constitucional torna-se clara a adoção do modelo acusatório para o processo penal brasileiro, havendo nítida separação de papéis entre acusador, defensor e julgador, bem como um tratamento diferenciado ao acusado, ou seja, “como titular de direito e não objeto da persecução”.

A ideia de dignidade da pessoa humana, segundo Eduardo Bittar, resultaria hoje, de certa maneira, “da convergência de diversas doutrinas e concepções de mundo que vêm sendo construídas desde longa data na cultura ocidental”10. Não há dúvidas, contudo, de que a partir do cristianismo houve uma maior preocupação com relação à dignidade humana, já que em sua doutrina o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus. A partir dessa visão,

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[...] superou-se a concepção do Estado como única unidade perfeita, de forma que o homem-cidadão foi substituído pelo homem-pessoa. Imediatamente, sentiu-se tal influência na mitigação das penalidades atrozes, no respeito ao indivíduo como pessoa e em outros campos.11

Em outras palavras, sustenta Kant que “o Homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo”14. Assim, não há como se olvidar que o homem não é apenas um fim em si mesmo, mas também um “fim do próprio Estado, que existe para assegurar a dignidade das pessoas e não o contrário”15. Contudo, a partir de 1948, a dignidade da pessoa humana adquiriu reconhecimento universal ao estar presente na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Estabelece o art. 1º do referido Diploma Legal que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”16.

Porém, somente após o Iluminismo é que a noção de dignidade da pessoa humana adquiriu “uma dimensão mais racional e passou a irradiar efeitos jurídicos, sobretudo por influência do pensamento de Immanuel Kant”12.

E, como fundamento do Estado brasileiro, conforme prevê o art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988, a dita dignidade assume o papel de “valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”, segundo explica o Professor José Afonso da Silva17.

Nesse norte, Ingo Wolfgang Sarlet explica que Kant, ao construir a concepção a partir da natureza racional do ser humano,

Nesse pondo, importante a lição de Castanho de Carvalho:

[...] sinala que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis, é um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da natureza humana.13

A Constituição brasileira o enumerou entre os princípios fundamentais da República e, não, como direito fundamental do art. 5º. Isso não quer dizer que, segundo a óptica orgânica, o princípio não seja um direito fundamental: ele é um direito fundamental, mas, além disso, é um dos fundamentos do Estado brasileiro.18

10 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Hermenêutica e Constituição: a dignidade da pessoa humana como legado. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz; MELGARÉ, Plínio (Org.). Dignidade da pessoa humana: fundamentos e critérios interpretativos. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 246-247. 11 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 21. 12 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 21. 13 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos funda-

mentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 40. 14 Idem, ibidem. 15 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 22. 16 Idem, ibidem. 17 SILVA, José Afonso da. Op.cit., p. 105. 18 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 22.

a dignidade da pessoa humana fundamenta e confere unidade não apenas aos direitos fundamentais – desde os pessoais (direito à vida, à integridade física e moral, etc.) até aos direitos sociais (direito ao trabalho, à saúde, à habitação), passando pelos direitos dos trabalhadores (direito à segurança no emprego, liberdade sindical, etc.) – mas também à organização econômica (princípio da igualdade da riqueza econômica e dos rendimentos, etc.). Concebida como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido de dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a no caso dos direitos sociais ou invocá-la para construir uma “teoria do núcleo da personalidade” individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana.19

Por seu turno, Greco Filho20, parafraseando Antônio Luis Chaves Camargo, explica que, após a previsão da dignidade como fundamento para o Estado Democrático de Direito, surgem na consciência universal um reflexo deste direito “que determina o respeito mútuo entre as pessoas, e que se opõem à interferência indevida do Estado”. E, mais a diante, esclarece que a dignidade permanece “na própria natureza da pessoa humana, em especial quando esta pessoa se relaciona com o mundo exterior, já que deve ser tratada sempre como um ser racional”21. 19 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 3. ed. rev. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 58-59. 20 GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 12. 21 Idem, ibidem.

Certo, no entanto, é que não é tarefa simples conceituar e delimitar a abrangência da dignidade da pessoa humana como princípio constitucional. “É relativamente fácil compreendê-lo, mas difícil traduzi-lo em palavras. Isso ocorre porque, sem dúvida, é o princípio mais carregado de sentimentos do que qualquer outro”, como bem lembra Castanho de Carvalho22. Nessa mesma ótica, também ressalvando ser um valor de difícil delimitação, Vicente Greco Filho, citando Antônio Luis Chaves Camargo, aduz que, [...] seu conceito “se apresenta como uma intuição que cada pessoa tem de si na relação com o outro, quando na sua existência na sociedade”. Por fim, afirma que, “embora pareça complexo o limite deste valor, sua concretização torna-se de fácil assimilação, sempre que se pretende restringir a liberdade do homem, além do limite determinado por lei”.23

Socorrendo-se à lição de Michael Sachs, muito bem destaca Ingo Wolfgang Sarlet24 que uma das principais dificuldades em se conceituar a dignidade humana no âmbito de proteção jurídico-constitucional reside no fato de que, para ela, “diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade, etc.)”, mas de uma qualidade apresentada como inseparável a todo e qualquer homem. Por fim, leciona Sarlet que a dignidade humana, compreendida como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição do ser humano, 22 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 22. 23 GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 12. 24 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 50.

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José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, tecendo considerações sobre a abrangência do conceito de dignidade da pessoa humana na ótica constitucional, muito bem descrevem que

[...] pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que reconhecida e atribuída a cada ser humano como algo que lhe é inerente.25

Dessa maneira, verifica-se a enorme importância da dignidade da pessoa humana como princípio norteador do Estado brasileiro, bem como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais.

2 sistemas processuais penais Frutos do período político de cada época, os sistemas processuais diminuem as garantias do acusado à medida que o Estado se aproxima do autoritarismo. A contrario sensu, a medida que este se aproxima de um Estado Democrático de Direito, tais direitos e garantias individuais contra seus arbítrios são asseguradas aos membros que o compõem26.

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Comungando deste entendimento, Aury Lopes Jr. ensina:

Pode-se constatar que predomina o sistema acusatório nos países que respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma sólida base democrática. Em sentido oposto, o sistema inquisitório predomina historicamente em países de maior repressão, caracterizados pelo autoritarismo ou totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em detrimento dos direitos individuais.27 25 Op. cit., p. 52-53. 26 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 53. 27 LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 151.

Analisando esta relação entre os princípios processuais e a política estatal, não há como deixar de citar a obra Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, de James Goldschimidt, para quem Os princípios da política processual de uma nação não são outra coisa que segmentos de sua política estatal em geral. Pode-se dizer que a estrutura do processo penal de uma nação não é senão o termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua Constituição. Partindo desta experiência, a ciência processual tem desenvolvido um número de princípios opostos constitutivos do processo. A luta mútua dos mesmos, o triunfo de um, ou de outro, ou sua fusão, caracterizam a história do processo. O predomínio de um ou outro desses princípios opostos no direito vigente não é tampouco mais que um trânsito do direito do passado ao direito do futuro.28

Nessa mesma direção, Aury Lopes Jr., ao explicar o posicionamento de Julio B. J. Maier29, esclarece que “é no Direito Processual Penal que as manipulações do poder político são mais frequentes e destacadas, até pela natureza da tensão 28 No original: “Los princípios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su política estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino o autoritarios de su Constituición. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un número de principios opuestos constitutivos del proceso. La mutua lucha de los mismos, el triunfo ya del uno, ya del otro, o su fusión, caracterizan la historia del proceso. El predominio de uno u otro de estos principios opuestos en el Derecho vigente, no es tampoco más que un tránsito del Derecho del pasado al Derecho del futuro.” (GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurídicos y políticos del proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. p. 109-110) 29 Segundo Maier, citado por Lopes Jr., no Direito penal, “[...] a influência da ideologia vigente ou imposta pelo efetivo exercício do poder se percebe mais a flor da pele que nos demais ramos jurídicos” (LOPES JR., Aury. Op. cit., p. 151).

Contudo, para encerrar a introdução ao tema em epígrafe, não há como se desvencilhar do conceito elaborado por Paulo Rangel31 acerca do que vem a ser o dito sistema processual. Segundo o referido autor, tal sistema pode ser definido como “o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto”.

2.1 A distinção entre os sistemas inquisitivo, acusatório e misto Três são os sistemas processuais utilizados na evolução histórica do direito para identificar qual a diretriz seguida por determinado Estado para orientar a aplicação do Direito Penal: o sistema inquisitivo, o sistema acusatório e o sistema misto. Muito embora não haja um exato entendimento doutrinário quanto ao conceito e à abrangência de cada um deles, principalmente no que concerne ao sistema misto32, bem como há embates doutrinários quanto às suas origens históricas, passa-se a expor de forma individualizada os elementos característicos de cada um. 30 Idem, ibidem. 31 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 47. 32 Na opinião de Aury Lopes Jr., “ora, afirmar que o ‘sistema é misto’ é absolutamente insuficiente, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema para então o classificar como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância” (LOPES JR., Aury. Op. cit., p. 152).

A) Sistema inquisitivo O sistema inquisitivo, segundo Castanho de Carvalho33, tem como características o sigilo dos atos processuais, a concentração das funções de acusar e julgar no juiz, a inexistência do contraditório, além da “total participação do magistrado na obtenção das provas, de forma que, ao decidir, já não tem o menor sinal da imparcialidade indispensável à função de julgar”. Iniciado em Roma, na época em que já se permitia ao Juiz dar início ao processo ex officio, o processo inquisitivo prorrogou-se ao longo dos anos em muitas sociedades antigas. Ao atingir a Idade Média, após sofrer grande influência da Igreja, principalmente após o Concílio Lateranense de 1215, passou a se alastrar por toda a Europa continental, conforme leciona Fernando da Costa Tourinho Filho34. Segundo o referido autor35, tal processo teria sido “introduzido, na verdade, pelo Direito canônico, mas, em seguida, viram os soberanos, nesse tipo de processo, uma arma poderosa, e por isso espalhou-se entre os Tribunais seculares”. Mais como uma “forma autodefensiva de administração da justiça do que um genuíno processo de apuração da verdade”, explica Mirabete36 que ele alastrou-se por toda a Europa a partir do século XV, em decorrência da influência do Direito Penal da Igreja, entrando em declínio com a Revolução Francesa. 33 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 23. 34 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2010. p. 122. 35 Idem, ibidem. 36 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 21.

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existente”, qual seja o poder de punir versus o direito de liberdade30.

Ressalta, ainda, o mencionado doutrinador37, que neste sistema não existem regras de liberdade e igualdade processuais. Destaca, por fim, que o processo normalmente é escrito e secreto, desenvolvendo-se por impulso oficial, no qual a confissão seria um elemento suficiente para a condenação, muitas vezes obtida por tortura.

bem como a possibilidade do contraditório, além do maior grau de isenção do julgador na condução do processo.

Em síntese, Paulo Rangel38 aponta algumas características próprias deste sistema:

Já em tempos modernos, “floresceu na Inglaterra e na França após a revolução, sendo hoje adotado na maioria dos países americanos e em muitos da Europa”41. Esclarece Mirabete42, inclusive, que,

a) as três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim, sua imparcialidade; b) o processo é regido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo;

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no Direito moderno, tal sistema implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual com o actum trium personarum, estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial de aplicação da lei, o juiz.

c) não há o contraditório nem a ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia;

Em resumo, pode-se elencar como principais características do sistema acusatório, segundo Paulo Rangel43,

d) o sistema de provas é o da prova tarifada ou prova legal, e, consequentemente, a confissão é a rainha das provas.

a) há separação entre as funções de acusar, julgar e defender, com três personagens distintos: autor, juiz e réu (ne procedat iudex ex officio);

B) Sistema acusatório

Em termos históricos, o sistema acusatório “campeou na Índia, entre os atenienses e entre os romanos, notadamente durante o período republicano”, conforme comenta Tourinho Filho40.

Ao contrário do inquisitivo, o sistema acusatório, conforme explica Castanho de Carvalho39, tem como características a maior publicidade dos atos processuais, a tripartição das funções de acusar, defender e julgar em três sujeitos processuais diferentes,

37 Idem, ibidem. 38 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 48 – grifos no original. 39 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 23.

b) o processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais, admitindo-se, como exceção, o sigilo na prática de determinados atos (no Direito brasileiro, vide art. 93, IX, da CRFB c/c art. 792, § 1º, c/c art. 481, ambos do CPP); 40 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 119. 41 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 22. 42 Idem, p. 21. 43 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 50-51 – grifos no original.

d) o sistema de provas adotado é do livre convencimento, ou seja, a sentença deve ser motivada com base nas provas carreadas para os autos. O juiz está livre na sua apreciação, porém não pode se afastar do que consta no processo (cf. art. 155 do CPP com a redação da Lei nº 11.690/2008 c/c art. 93, IX, da CRFB); e) imparcialidade do órgão julgador, pois o juiz está diante do conflito de interesse de alta relevância social instaurado entre as partes, mantendo seu equilíbrio, porém dirigindo o processo adotando as providências necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (cf. art. 130 do CPC). C) Sistema misto O sistema misto, de acordo com Castanho de Carvalho44, acaba por aproveitar as algumas características dos citados sistemas, em fases distintas do processo. 44 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 23.

Tendo surgido após a Revolução Francesa, foi introduzido na França de Napoleão como o Code d’Instruction Criminalle de 1808, espalhando-se pelas legislações da Europa Continental45. Também conhecido como sistema acusatório formal, “é constituído de uma instrução inquisitiva (de investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior juízo contraditório (de julgamento)”, conforme disciplina Mirabete46. No mesmo sentido, Paulo Rangel47 divide este sistema em duas fases, a saber: 1ª) instrução preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento é levado a cabo pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que se possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente; 2ª) judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação sendo feita por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público.

E, como características próprias, elenca o referido autor48 as seguintes: a) a fase preliminar de investigação é levada a cabo, em regra, por um magistrado que, com o auxílio da polícia de atividade judiciária, pratica todos os atos inerentes à formação de um juízo prévio que autorize a acusação. Em alguns países, esta é chamada de “juizado de instrução” (v.g. Espanha e França). Há nítida separação entre as funções de acusar e julgar, não havendo processo de acusação (nemo judicio sine actore); b) na fase preliminar, o procedimento é secreto, escrito e o autor do fato é mero objeto de investigação, não havendo contraditório nem ampla defesa, face à influência do procedimento inquisitivo; 45 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 119. 46 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 22. 47 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 52 – grifos no original. 48 Idem, ibidem.

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c) os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o processo. O réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantias constitucionais que lhe são outorgadas;

c) a fase judicial é inaugurada com acusação penal feita, em regra, pelo Ministério Público, onde haverá um debate oral, público e contraditório, estabelecendo plena igualdade de direitos entre a acusação e a defesa; d) o acusado, na fase judicial, é sujeito de direitos e de detentor de uma posição jurídica que lhe assegura o estado de inocência, devendo o órgão acusador demonstrar a sua culpa, através do devido processo legal, e destruir este estado. O ônus é todo e exclusivo do Ministério Público; e) o procedimento na fase judicial é contraditório, assegurada ao acusado a ampla defesa, garantida a publicidade dos atos processuais e regido pelo princípio da concentração, em que todos os atos são praticados em audiência.

No direito contemporâneo, Mirabete explica que o referido sistema “combina elementos acusatórios e inquisitivos em maior ou menor medida”, de acordo com cada ordenamento processual local49.

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De modo diverso, não há como fechar os olhos para a crítica esposada por Lopes Jr. acerca da inexistência de um sistema calcado em um princípio dito misto. Segundo o autor50,

é lugar-comum na doutrina processual penal a classificação de “sistema misto”, com a afirmação de que os sistemas puros seriam modelos históricos sem correspondência com os atuais. Ademais, a divisão do processo penal em duas fases (pré-processual e processual propriamente dita) possibilitaria o predomínio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatória e acusatória na fase processual, desenhando assim o caráter “misto”.

E, ao final de suas explanações, conclui: Ainda que todos os sistemas sejam mistos, não existe um princípio fundante misto. O misto deve ser visto como algo que, ainda que mesclado, na essência é inquisitório ou acusatório a partir do princípio que 49 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 22. 50 LOPES JR., Aury. Op. cit., p. 164.

informa o núcleo. Então, no que se refere aos sistemas, o ponto nevrálgico é a identificação de seu núcleo, ou seja, do princípio informador, pois é ele quem vai definir se o sistema é inquisitório ou acusatório e não os elementos acessórios (oralidade, publicidade, separação de atividades etc.).51

De igual modo, embora sob uma ótica um pouco mais simplistas, Eugênio Pacelli de Oliveira52 expõe que “a definição de um sistema processual há de limitar-se ao exame do processo, isto é, da atuação do juiz no curso do processo”. Desse modo, entende que, presente na fase investigativa, o inquérito policial não é processo, e consequentemente “misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação”. Ante todo o desvendado, certo é que não há consenso na doutrina pátria acerca da exata divisão entre os sistemas históricos, muito menos com relação aos sistemas atuais em vigência. Dependendo da abordagem realizada por cada autor, vão existir dois ou três tipos de sistemas, cujas características também podem variar, dependendo do fundamento empregado.

2.2 O sistema brasileiro Se não há um consenso estabelecido com relação aos tipos de sistemas processuais históricos, diferente não será com relação à identificação do sistema vigente no País. Nessa ótica, acertadamente adverte Geraldo Prado que, [...] no Brasil, certamente não é tarefa fácil assinalar com precisão, acima dos interesses que movem os juristas, motivados pelo sentido e função que atribuam ao Processo Penal e pela maneira como viveram 51 Idem, p. 168. 52 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 11.

Nesse aspecto, a doutrina que já era divergente torna-se ainda mais dispersa, existindo vários posicionamentos diferentes quanto ao tema em comento, inclusive quanto ao enfoque (objeto) utilizado para sua caracterização. De acordo com o mestre processualista José Frederico Marques54, como no Direito brasileiro é garantida constitucionalmente aos acusados a plena defesa e assegurada a instrução criminal contraditória, só pode ter colhida o sistema acusatório. Por seu turno, repele o referido mestre a ocorrência dos sistemas inquisitivo55 e misto56. 53 PRADO, Geraldo. Op. cit., p. 219. 54 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 3. atual. Campinas: Millennium, v. I, 2009. p. 49. 55 “Não há, em nosso processo penal, a figura do juiz inquisitivo. Separadas estão, no Direito Pátrio, a função de acusar e a função jurisdicional. O impulso inicial ao processo quem o dá é o Ministério Público, quando se trata de ação penal pública, ou o particular, quando o caso é de ação penal privada. O juiz exerce o poder de julgar e as funções inerentes à atividade jurisdicional: atribuições persecutórias, ele as tem muito restritas, e assim mesmo confinadas ao campo da notitia criminis [...] A regra do impulso ex officio, do movimento processual, que também não é privativa do processo penal, em nada infirma o que atrás foi enunciado, porquanto não traduz atuação ou atividade pertinente ao litígio, mas, ao revés, poder de direção sobre o procedimento para subtrair o desenrolar dos atos e fases processuais do poder dispositivo da partes. Tanto isso é exato que o impulso inicial do processo, por estar ligado à apresentação da acusação, não é atribuído ao juiz, e sim ao Ministério Público: nemo judex sine actore.” (Idem, p. 49-50) 56 “O chamado sistema misto ou francês, com instrução inquisitiva e posterior juízo contraditório e de forma amplamente acusatória, também não pode informar nossas leis do processo, porque a existir esse procedimento escalonado, com judicium accusationis e judicium causae, necessário se torna que o princípio tenha também forma acusatória. Daí ter sido abolida a instrução preparatória, por inútil, salvo para os procedimentos em que

Em breves palavras, Mirabete57 informa que, “no Brasil, a Constituição Federal assegura o sistema acusatório no processo penal”. Ressalta, em seguida, ao defender seu ponto de vista, que a doutrina tem procurado distinguir certos princípios característicos do processo penal moderno, principalmente no que se refere ao sistema acusatório. Tais princípios, porém, não são exclusivos desse sistema e a ausência ou atenuação de alguns deles não o descaracterizam. Os principais são os do estado de inocência, do contraditório, da verdade real, da oralidade, da publicidade, da obrigatoriedade, da oficiosidade, da indisponibilidade do processo, do juiz natural e da iniciativa das partes.58

Para Paulo Rangel, o sistema brasileiro seria o acusatório, embora não aplicado de forma pura em sua essência. Nesta linha, defende que Brasil adota um sistema acusatório que, no nosso modo de ver, não é puro em sua essência, pois o inquérito policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigação, integra os autos do processo, e o juiz, muitas vezes, pergunta, em audiência, se os fatos que constam do inquérito policial são verdadeiros. Inclusive, ao tomar depoimento de uma testemunha, primeiro lê seu depoimento prestado, sem o crivo do contraditório, durante a fase do inquérito, para saber se confirma ou não, e, depois, passa a fazer as perguntas que entende necessárias. Neste caso, observe o leitor que o procedimento meramente informativo, inquisitivo e sigiloso dá o pontapé inicial na atividade jurisdicional à procura da verdade processual. Assim, não podemos dizer, pelo menos assim pensamos, que seja o sistema acusatório adotado entre nós é puro. Não é. Há resquícios do sistema inquisitivo, porém já avançamos muito.59 o julgamento final é proferido pelo júri.” (Idem, p. 49) 57 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 22. 58 Idem, ibidem. 59 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 53-54.

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a experiência política do seu tempo, que sistema processual vigora ou que sistema em outras épocas imperou.53

Entendendo de modo semelhante, Fernando da Costa Tourinho Filho60 expõe que no Direito pátrio “não é o processo acusatório puro, ortodoxo, mas um sistema acusatório com laivos de inquisitivo” que restou adotado. Para tanto, aduz: Há uma gama de atos conferidos ao Juiz que em rigor deveriam competir às partes: requisitar inquérito, ser destinatário da representação, decretar, de ofício, prisão preventiva, conceder habeas corpus sem provocação da parte, determinar a prova que bem quiser e entender, ouvir testemunhas além daquelas indicadas pelas partes, quebrando, assim, o princípio acusatório [...].61

Convergindo nesta mesma linha de raciocínio, embora formulando uma teoria específica para justificar seu posicionamento, Geraldo Prado sustenta que no País vigora a “teoria da aparência acusatória”.

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Nesse ponto, não há como deixar de lado suas conclusões e lamentos, especialmente por não concordar com a prática processual rotineira posta em prática no País, de modo a desvirtuar o sistema acusatório adotado pela Carta Maior:

Se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a que garante a todos os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, além de lhes deferir, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, a presunção da inocência, e a que, aderindo a tudo, assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, pois que se excluem as jurisdições de exceção, com a plenitude do que isso significa, são elementares do princípio acusatório, chegaremos à conclusão de que, embora não o diga expressamente, a Constituição da República adotou-o. Verificando que a Carta Constitucional prevê, também, a oralidade no processo, pelo menos como regra para as infrações penais de menor potencial ofensivo, e a publicidade, concluiremos que filiou-se, sem dizer, ao sistema acusatório. Porém, se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que, 60 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 124. 61 Idem, p. 125.

pelas relações jurídicas ordenadas e sucessivas, entrelaçam a todos, de acordo com as posições predominantes nos tribunais (principalmente, mas não com exclusividade o Supremo Tribunal Federal), não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a teoria da aparência acusatória, porque muitos dos princípios opostos ao acusatório verdadeiramente são implementados todo dia. Tem razão o mestre Frederico Marques ao assinalar que a Constituição preconiza a adoção e efetivação do sistema acusatório. Também tem razão Hélio Tornaghi, ao acentuar que há formas inquisitórias vivendo de contrabando no processo penal brasileiro, o que melhor implica em considerá-lo, na prática, misto. O princípio e o sistema acusatório são, pelo menos por enquanto, meras promessas, que um novo Código de Processo Penal e um novo fundo cultural, consentâneo com os princípios democráticos, devem tornar realidade.62

Com entendimento contrário, combatendo o posicionamento dos processualistas pátrios que sustentam ser o sistema brasileiro acusatório, Guilherme de Souza Nucci defende ser misto o sistema vigente, qualificando-o como inquisitivo-garantista. Para tanto, disciplina: Ora, fosse verdadeiro e genuinamente acusatório, não se levariam em conta, para qualquer efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em nossos processos na esfera criminal [...] Nosso sistema é “inquisitivo garantista”, enfim misto. Defender o contrário, classificando-o como acusatório, é omitir que o juiz brasileiro produz prova de ofício, decreta a prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para formar sua convicção. Fosse o inquérito, como teoricamente se afirma, destinado unicamente para o órgão acusatório, visando à formação da sua opinio delicti, e não haveria de ser parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenação de alguém.63 62 PRADO, Geraldo. Op. cit., p. 219-220. 63 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 79.

Nesse enfoque, importante verificar a lição de Rogério Lauria Tucci: Parece-nos facilmente perceptível, ante o expendido, que o processo penal ostenta inquisitividade, ínsita à persecução, na sua totalidade. Realmente, não obstante opiniões de respeitados juristas, como José Frederico Marques, se atenham a que o “único modus procedendi compatível com o verdadeiro processos penal” é o denominado procedimento acusatório, este apresenta-se, tão-só, e concretamente, como o esquema formal apropriado à segunda fase da persecutio criminis.66

E, mais adiante, expõe suas conclusões: Daí, a verificação, já aventada, de que o moderno processo penal delineia-se inquisitório, substancialmente, na sua essencialidade; e, formalmente, no tocante ao procedimento desenrolado na segunda fase da persecução penal, acusatório.67 64 De acordo com Tucci, “o moderno processo penal delineia-se inquisitório, substancialmente, na sua essencialidade; e formalmente, no tocante ao procedimento desenrolado na segunda fase da persecução penal, acusatório” (idem, ibidem). 65 Para Barros, “pese todo o respeito que se devota aos nobres doutrinadores, entendo que nosso sistema de persecução penal continua sendo misto. Inquisitivo na sua fase primária, depositando no inquérito policial seu principal instrumento de perquirição do fato ilícito, sendo o procedimento resguardado pelo sigilo das investigações (art. 20 do CPP), não afeito ao princípio do contraditório e cercado pela discricionariedade da autoridade policial que o presidir (art. 14 do CPP). Acusatório, na segunda fase, porque a ação penal depende fundamentalmente da iniciativa do órgão da acusação, seja ele representante do Ministério Público (art. 129, I, da CF) ou o próprio ofendido ou seu representante legal, segundo a legitimação firmada em lei (arts. 24, 29 e 30 do CPP)” (idem, ibidem). 66 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 35-36. 67 Idem, p. 42 – destaques no original.

Já Eugênio Pacelli de Oliveira, entendendo de modo exatamente ao oposto daqueles que defendem haver um sistema misto, qualifica o processo penal brasileiro como um modelo de natureza acusatória. Nesse passo, escreve que, [...] limitada a iniciativa probatória do juiz brasileiro ao esclarecimento de dúvidas surgidas a partir de provas produzidas pelas partes no processo – e não na fase de investigação – e ressalvada a possibilidade de produção ex officio daquela (prova) para a demonstração da inocência do acusado, pode-se qualificar o processo penal brasileiro como um modelo de natureza acusatória, tanto em relação às funções de investigação quanto às funções de acusação, e, por fim, quanto àquelas de julgamento.68

Ao analisar a questão sob a ótica da gestão probatória, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho69 explica: No Brasil, como em todos os países do mundo, depois de superados os sistemas puros (inquisitório e acusatório), restou um sistema dito misto. Não se trata, como se sabe, de um vero e próprio sistema, mas do resultado da inclusão, em um dos dois clássicos, de elementos trazidos do outro. E isso por uma questão primária: desde Kant e sua arquitetônica da razão pura que sistema é a “unidade de conhecimentos diversos sob uma idéia”. Ora, os temas se colocam em conjunto por conta de um princípio unificador (inquisitivo ou dispositivo, respectivamente), o qual, sendo “uma idéia” e, portanto, único, não admite divisão.

Conclui, por fim, o referido autor70, que, no Brasil, o sistema segue tendencialmente o modelo inquisitório, ao dispor que o sistema brasileiro segue sendo tendencialmente (eis aí o adjetivo misto) inquisitório porque seu núcleo (o princípio) aponta para uma gestão da 68 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 12. 69 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O projeto de justiça criminal do novo governo brasileiro. In: BONATO, Gilson. Op. cit., p. 129. 70 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O projeto de justiça criminal do novo governo brasileiro. In: BONATO, Gilson. Op. cit., p. 131.

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O referido autor cita, ainda, Rogério Lauria Tucci64 e Marco Antônio de Barros65, para justificar seu posicionamento.

prova comandada pelo juiz. “È falso che método inquisitório equivalga a processo senza attore: nell’ordonnance criminelle 1670, monumento dell’ingegno inquisitoriale, il monopólio dell’azione spetta agli hommes du roi; [...]”.

nhecer a acusatoriedade do procedimento na segunda fase da persecução penal.

Seguindo esta mesma linha de raciocínio do Professor Coutinho, Aury Lopes Jr.71 defende que

atribuição de inquisitividade à atuação dos agentes estatais da persecução penal e ao poder de direção conferido ao órgão jurisdicional na instrução criminal, subsequente à informatio delicti. Por outras palavras, a verdade deve ser perquirida, incessantemente, em todo o desenrolar da persecução penal, de sorte a preservar-se a liberdade do inocente e impor-se a sanção adequada à infração penal constatada, isto é, a punição que o culpado faz por merecer. Particularmente no tocante à ação judiciária, concretizada processualmente na mencionada fase da instrução criminal, deve ter-se presente que, tendo a atuação dos juízes e tribunais, por destinação, a proteção da liberdade jurídica do acusado, esta somente pode ser concretizada com a descoberta da verdade material, em que ser traduz ‘um interesse impessoal de todos os membros da comunhão social. A ação penal é pública, o interesse é estatal e público por consequência. A verdade material é um múnus público. O interesse é geral’. Bem é de ver, entretanto, que a afirmada inquisitoriedade de toda a persecutio criminis, especialmente o poder inquisitivo conferido ao órgão jurisdicional para a devida formação do seu convencimento, não deve ser confundida com o processo penal inquisitório, originário do Direito Penal romano e desenvolvido segundo o modelo canônico, de triste memória. Como precisa Joaquim Canuto Mendes de Almeida, diferem, expressivamente, o procedimento ex officio, em que se consubstancia o processo penal inquisitório, e a inquisitividade ínsita à persecução penal, tendo ‘a doutrina e a jurisprudência pátrias confundido, frequentemente, o poder inquisitivo com o poder de procedimento ex officio, entendendo que para o cancelamento deste exprime o desaparecimento daquele’. E, procurando afastar essa apontada dificuldade de entendimento, complementa com veemência, verbis: ‘Nosso juízo criminal é inquisitório até nas ações exclusivamente privadas. Podemos ainda afirmar que, então, mais benéfica é a inquisitoriedade, talvez mais necessária do que nos casos de ação pública, porque, ao invés de obra imparcial do promotor público, o magistrado nelas vigia e tutela a verdade objetiva contra os interesses secundários do particular ofendido’. [...] Não se pode desconhecer, portanto, essa distinção, implicativa da asserção feita no sentido de que o processo penal ostenta, na integralidade da persecutio criminis, caráter inquisitório. Isso não obsta, todavia, a que a segunda fase desta, da ação penal, se realize procedimentalmente sob forma acusatória, assemelhando-se a um processo de partes” (TUCCI, Rogério Lauria. Op. cit., p. 36-40).

[...] fica fácil perceber que o processo penal brasileiro é inquisitório, do início ao fim, e que isso deve ser severamente combatido, na medida em que não resiste à necessária filtragem constitucional. Sempre se reconheceu o caráter inquisitório da investigação preliminar e da execução penal, encobrindo o problema da inquisição na fase processual. Mas compreendidos os sistemas e os princípios que os estruturam, a conclusão só pode ser uma, como claramente aponta Jacinto Coutinho: “O sistema processual penal brasileiro é, na sua essência, inquisitório, porque regido pelo princípio inquisitivo, já que a gestão da prova está, primordialmente, nas mãos do juiz”.

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Para Vicente Greco Filho72, em contraposição ao defendido por Lopes Jr., o sistema acusatório (adotado pelo CPP) “não retira do juiz os poderes inquisitivos referentes à prova e perquirição da verdade”. De acordo com o autor,

[...] a atuação inquisitiva não se faz predeterminadamente nem em favor da acusação, nem da defesa, nem compromete a imparcialidade. O que se repele é a inquisitividade na formulação da acusação, a qual deve ser privativa do Ministério Público ou do ofendido.

Com relação à gestão das provas e apuração da verdade material, Rogério Tucci defende, inclusive, a necessidade de uma autuação de modo inquisitivo73, sem, contudo, deixar de reco71 LOPES JR., Aury. Op. cit., p. 170 – destaques no original. 72 GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 56. 73 De acordo com Rogério L. Tucci, “constituindo a apuração da verdade material o dado mais relevante do precípuo escopo do processo penal, torna-se inequívoco que tal finalidade só pode ser atingida mediante a

[...] Aliás, como bem observou James Goldschmidt − “a tese muitas vezes repetida, de que o processo criminal tem natureza inquisitiva, envolve confusão do fim essencial do processo, isto é, a averiguação da verdade e verificação da justiça, com um dos meios possíveis para lograr esse fim”. Certo é que a lei processual autoriza o juiz a, ex officio, investigar a verdade. Fá-lo, porém, subsidiariamente, como de maneira clara se vê do art. 156 do Código de Processo Penal, fenômeno que também ocorre no Direito Processual Civil. Ao Ministério Público é que cumpre, de maneira precípua, trazer para os autos os elementos de convicção que demonstrem os fatos articulados na peça acusatória, o mesmo se dando com a defesa no que concerne aos elementos probatórios da inocência do réu.

Interessante destacar, por oportuno, que, tanto para Coutinho quanto para Lopes Jr., o sistema seria inquisitivo, já que não existiria um princípio misto, mas apenas a simples mistura de elementos dos dois sistemas (inquisitivo e acusatório), sendo um prevalente sobre o outro, que, no caso do processo brasileiro, seria o inquisitivo, especialmente em virtude de a gestão da prova estar primordialmente nas mãos do juiz, que pode inclusive atuar ex officio. Já para Nucci, muito embora admita que o sistema pátrio seja “inquisitivo garantista”, em uma linha muito próxima dos mencionados autores, por comungar a existência do modelo misto, acaba por defender ser este o modelo vigente no País. Rogério Lauria Tucci, por entender que o processo brasileiro seria inquisitório, substancialmente e formalmente acusatório na segunda fase da persecução penal, também se enquadra neste entendimento. Os demais autores estudados, como Greco Filho, Frederico Marques, Pacelli Oliveira, Mirabete, Rangel, Geraldo Prado e Tourinho Filho, formadores de uma terceira corrente sobre o 74 MARQUES, José Frederico. Op. cit., p. 49-50.

assunto, entendem prevalecer, de uma maneira geral, o sistema acusatório, muito embora cada um tenha construído de modo muito particular, e com fundamentos distintos, seus posicionamentos, de modo que se torna quase inviável reuni-los em uma única corrente. Tais autores, de modo geral, utilizam a Constituição como base para fundamentar seu posicionamento no sistema acusatório. Por fim, independentemente do foco utilizado para fundamentar a posição acerca do sistema processual brasileiro, não há como se negar a evidente opção constitucional no sentido de estabelecer-se um modelo com princípios do sistema acusatório, muito embora existam vários elementos (ou resquícios) do modelo inquisitivo, previstos no Código de Processo Penal e em legislações inferiores. Nesse norte, torna-se de grande valia a conclusão esposada por Lopes Jr. de que75, “respeitada a opção ‘acusatória’ feita pela Constituição, são substancialmente inconstitucionais todos os artigos do CPP que atribuam poderes instrutórios e/ou investigatórios ao juiz”. E, como bem reflete Paulo Rangel76, o grande desafio do operador do Direito é interpretar o sistema acusatório de acordo com a Constituição, e não segundo a lei ordinária, pois, estando esta em desarmonia com o que estabelece a Carta Magna, não haverá recepção ou ensejará a revogação: “Assim, não basta entendermos o sistema acusatório estabelecido na Constituição Federal, mister se faz que esta crie mecanismos de defesa social caso este sistema seja afrontado”77. 75 LOPES JR., Aury. Op. cit., p. 170 – destaques no original. 76 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 54. 77 Idem, p. 59.

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Também seguindo esta linha, Frederico Marques74 preleciona:

Não é por outro motivo que Geraldo Prado trata o sistema acusatório, adotado pela Constituição, como mera promessa que pode tornar-se realidade com a observância dos princípios democráticos na elaboração de uma nova legislação processual.

3 A íntima relação entre o princípio da dignidade e o sistema processual penal Atualmente consagrada pela Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana possui grande importância para vários ramos do Direito, muito embora Luiz Roberto Barroso, como bem ressaltou Castanho de Carvalho78, não considere haver “qualquer valia jurídica”79.

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Ingo Wolfgang Sarlet80, em sua proposta de definição jurídica da dignidade da pessoa humana, ressalta de forma primorosa

78 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 23. 79 Castanho de Carvalho, no entanto, faz, em nota de rodapé de sua obra, importante esclarecimento sobre a expressão utilizada por Barroso: “É preciso compreender o contexto em que a afirmação foi feita: ‘Dignidade da pessoa humana é uma locução tão vaga, tão metafísica que, embora carregue em si forte carga espiritual, não tem qualquer valia jurídica. Passar fome, dormir ao relento, não conseguir emprego são, por certo, situações ofensivas à dignidade humana. O princípio, no entanto, não se presta à tutela de nenhuma dessas situações. Por ter significativo valor ético, mas não se prestar à apreensão jurídica, a dignidade da pessoa humana merece referência no preâmbulo, não no corpo da Constituição, onde desempenha papel decorativo, quando não mistificador’. Realmente, contra a fome nada pode o princípio, como nada pode o Direito. O comentário nos remete a Robert Alexy, que, sobre o amor, disse que não há um direito fundamental ao amor, porque o ‘amor não se deixa forçar pelo direito’, extraindo daí a conclusão de que os direitos fundamentais devem se constituir de interesses e carências que possam ser protegidos e fomentados pelo Direito” (idem, ibidem). 80 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 73.

a relação decorrente entre direitos e deveres fundamentais que devem ser assegurados a todos os homens, ao dispor que [...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

Ademais, esclareceu o mencionado autor81 que a dignidade da pessoa humana (e sua íntima e indissociável vinculação com os direitos fundamentais) constitui um dos postulados em que se fundamenta o direito constitucional contemporâneo, cuja proteção deveria ser meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito. Nesse enfoque constitucional, não há como se negar a sua importância para a sistemática utilizada pelas legislações inferiores, especialmente o processo penal, na qual há grande interferência no direito de liberdade do indivíduo. Assim, muito bem ressalva Frederico Marques82 que “o sistema processual deve ser plasmado em função dos fins do processo e das normas constitucionais que dão os fundamentos políticos institucionais”. E, entre tais fundamentos, encontra-se a dignidade da pessoa humana, tanto como base para o Estado Democrático de Direito quanto direito fundamental de todo e qualquer cidadão. 81 Idem, p. 30-31. 82 MARQUES, José Frederico. Op. cit., p. 49-50.

Embora o Código de Processo Penal tenha sido elaborado em uma perspectiva visivelmente autoritária, com prevalência na preocupação com a segurança pública, Eugênio Pacelli de Oliveira85, com a perspicácia que lhe é peculiar, destaca o caminho oposto trilhado pela Constituição Federal de 1988. Segundo o autor, a nova sistemática constitucional passou a determinar que “o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado”. Por tais motivos é que Fauzi Hassan Choukr86 informa que a Carta Magna de 1988 buscou “dar ao processo penal uma roupagem democrática”. Contudo, não há como deixar de reconhecer a influência da dignidade da pessoa humana como “princípio-mor”, motivador das modificações e evoluções da sistemática processual. E, entre tais inovações, percebe-se sua grande relação com o sistema dito acusatório abraçado pela Constituição87, em 83 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 40. 84 Idem, ibidem. 85 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 7. 86 CHOUKR, Fauzi Hassan. Op. cit., p. 62. 87 Independentemente do posicionamento doutrinário acerca do tipo de

que o acusado passa de mero objeto do processo para sujeito processual, detentor de direitos e garantias, sendo bem nítida a separação dos poderes entre acusador, defensor e julgador, além de serem-lhe garantidos mecanismos indispensáveis para o efetivo exercício da defesa, como, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa. Nesse norte, colhem-se dos ensinamentos de Castanho de Carvalho88 importantes considerações acerca da evolução do princípio da dignidade: [...] O incipiente e antigo sentimento de dignidade, que culminou com a Revolução Francesa e que formulou as bases teóricas da volta ao sistema acusatório e ensejou o ambiente para a doutrina da relação processual, evoluiu no princípio constitucional da dignidade que, hoje, o abriga e consagra. Desta forma, estão consagrados, também, no princípio constitucional da dignidade, todas as demais garantias processuais enumeradas em outros dispositivos constitucionais, como o contraditório, a ampla defesa, a isonomia, e, notadamente, está constitucionalizado um sistema processual que preserve as características fundamentais do sistema acusatório e da concepção do processo como relação processual.

Assim, forçoso torna-se concluir a existência de uma íntima relação, ou melhor, grande influência, do princípio da dignidade da pessoa humana com o sistema processual constitucionalmente assegurado a todo acusado no País. Acerca desta dita relação entre o princípio em tela e o processo penal, colhe-se do escólio de Guilherme de Souza Nucci: [...] o processo penal é constituído para servir de base ao justo procedimento de apuração da existência da infração penal e de quem seja seu autor, legitimando, ao final, garantia à ampla defesa, ao contraditório sistema processual em vigência no Brasil, conforme tratado no item 2.2, certo é que a Constituição Federal de 1988 adotou uma série de garantias que demonstram a nítida opção por um sistema dito acusatório. 88 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 26.

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Desta forma, para que o homem “tenha a sua dignidade preservada, torna-se essencial o fiel respeito aos direitos e garantias individuais”83. Por conta disto é que Nucci muito bem destaca que o princípio da dignidade da pessoa humana “é a base e a meta do Estado Democrático de Direito, não podendo ser contrariado, nem alijado de qualquer cenário, em particular, do contexto penal e processual penal”84.

e a outros relevantes princípios, a devida punição. Porém, alguns aspectos sobressaem, no cenário processual penal, de modo a dar relevo especial à dignidade da pessoa humana, durante o desenvolvimento do devido processo legal.89

Por força disto, muito bem arremata Castanho de Carvalho90 estar constitucionalmente salvaguardado pelo princípio da dignidade da pessoa humana um direito processual que garanta ao acusado não apenas “o direito a ser julgado de forma legal e justa”, mas “um direito a provar, contraprovar, alegar e defender-se de forma ampla, em processo público, com a igualdade de tratamento em relação à outra parte da relação processual”.

considerações finais

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A dignidade da pessoa humana, conforme verificado no presente estudo, além de fundamento para o Estado brasileiro, é um dos direitos fundamentais que possui grande importância para a concretização dos demais, visto figurar perante o ordenamento pátrio como um valor supremo que atrai o conteúdo de todas as outras garantias e direitos fundamentais do homem.

Embora haja bastante dificuldade em se traduzir em palavras seu conceito e abrangência, sobretudo pela grande carga valorativa que o envolve, pode-se entender a dignidade da pessoa humana, seguindo as lições de Ingo Wolfgang Sarlet, não apenas como a característica intrínseca de cada ser humano que o torna merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da sociedade, mas também como um complexo conjunto de direitos e deveres fundamentais que assegurem ao homem mecanismos contra todo ato de cunho degradante 89 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais penais e processuais penais..., p. 41. 90 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 26.

e desumano, bem como garantam as condições existenciais mínimas para uma vida saudável. E, como princípio norteador de um processo penal pautado pela democratização, constata-se ser ela um dos postulados em que se fundamenta o direito constitucional contemporâneo, no qual o processo não é empregado como mero veículo de aplicação da lei penal, mas como um verdadeiro instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado. Assim, independentemente das divergências doutrinárias encontradas acerca do sistema processual brasileiro, notório que a Constituição Federal de 1988 buscou dar uma roupagem mais democrática à persecução criminal, em uma visão muito próxima a do previsto por um sistema acusatório. E esta constatação facilmente se verifica pelo fato de o acusado passar de mero objeto do processo para sujeito processual, detentor de direitos e garantias, assegurando-lhe mecanismos indispensáveis para o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, em processo público, com a igualdade de tratamento em relação à acusação, além da indispensável imparcialidade do órgão julgador. Contudo, tais garantias perdem o sentido de existir junto aos princípios e bases da Carta Maior, se não forem fielmente obedecidas pelas legislações inferiores, sobretudo pelo Código de Processo Penal. Nesse sentido, importante a lição de Luigi Ferrajoli, ao ensinar que [...] uma Constituição pode ser avançadíssima pelos princípios e direitos que sanciona e, sem embargo, não passar de um pedaço de papel se

o controle e a neutralização do poder e do direito ilegítimo.

Por fim, de nada adianta buscar descobrir qual o exato sistema processual penal enraizado nos princípios constitucionais, sem que haja mecanismos de defesa social eficazes para garantir o seu fiel cumprimento perante as legislações inferiores e suas constantes reformas, em notório respeito a uma democracia processual bem como ao próprio due process of law.

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FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5. ed. rev. ampl. e atual. 2. tir. Niterói: Impetus, 2008. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurídicos y políticos del proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 3. atual. Campinas: Millennium, v. I, 2009. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. ______. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2010. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993.

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carece de técnicas coercitivas – quer dizer, de garantias – que permitam

Doutrina

O “Imposto Sindical” AMAURI CESAR ALVES

Professor, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-Minas, Professor Universitário na Universidade Federal de Lavras (UFLA) e na Fundação Pedro Leopoldo (FPL).

Pode parecer equivocada e até mesmo paradoxal a ideia de que o fim do “imposto sindical” trará vantagens para o sindicalismo brasileiro. Grande parte dos dirigentes sindicais, aí incluídos aqueles que se preocupam efetivamente com a representação que exercem, não concordarão com a análise aqui lançada. Ocorre, entretanto, que não há saída para o sindicalismo brasileiro. Ou os sindicatos (sérios, combativos, efetivos, honestos) acabam com o imposto sindical ou o imposto sindical acabará com o sindicalismo sério no Brasil. A ideia é muito simples e se baseia em números. Nos últimos anos, foram criados, sem qualquer critério, sem seriedade, sem análise jurídica honesta e sem parâmetros mínimos, milhares de sindicatos no Brasil. O Ministério do Trabalho e Emprego sucumbiu às pressões de determinadas centrais sindicais e espalhou sindicatos pelo País como nunca se viu. A pulverização de sindicatos, que hoje enseja disputas autofágicas e fratricidas pelas bases de representação, somente provoca a dissolução do sentimento de pertencimento a uma mesma categoria, que é fundamental para a existência do sindicalismo. Quanto maior o número de sindicatos, menos trabalhadores eles tendem

a representar. Quanto menor o número de representados, menor a força social da categoria no embate com os patrões. A verdade, infelizmente, é que as instituições sindicais recentemente criadas (várias em Minas Gerais) somente se interessam pela arrecadação garantida todo mês de março com o “imposto sindical” (tecnicamente “contribuição sindical”). Todos os empregados no Brasil, sindicalizados ou não, contribuem com o valor referente a um dia de seu salário (descontado até o 5º dia útil de abril), dinheiro apropriado pela representação sindical dos trabalhadores (sindicatos, federações, confederações e centrais sindicais) e que mantém suas estruturas por todo o ano.

O fim do imposto sindical tende a realizar a concentração da representação em poucos e poderosos sindicatos, que buscarão,

cotidianamente, mostrar seu trabalho em prol dos representados, para que assim possam atrair mais sindicalizados. Tal medida exigirá também uma reformulação nas práticas dos dirigentes sindicais, que terão de usar a criatividade para atrair novos associados e para buscar novas fontes de receitas. Por último, e mais importante, o fim do imposto sindical tende a extinguir a autofagia e o fratricídio, que caracterizam hoje o movimento sindical brasileiro, pois haverá menos disputa entre sindicatos e maior união da classe trabalhadora em geral. Sindicalistas sérios, honestos, combativos, produtivos, inteligentes, éticos e criativos não têm nada a temer.

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Por que, então, o fim do “imposto sindical” pode melhorar a representação? Porque haverá, consequentemente, a extinção dos sindicatos, que são meros instrumentos de arrecadação de dinheiro (muito) fácil. Somente sobreviverão os sindicatos que tenham respaldo em sua base de representação, pois passarão a depender das mensalidades pagas voluntariamente pelos seus associados e de eventuais contribuições fixadas em Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, que, nos termos da jurisprudência (STF e TST), somente são devidas pelos sindicalizados.

Doutrina

Coisa Julgada em Matéria Tributária Lastreada em Reconhecimento de Inconstitucionalidade de Lei – Posterior Declaração Positiva de Constitucionalidade da Mesma Lei pelo STF – Efeitos HUMBERTO THEODORO JÚNIOR Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da UFMG, Desembargador Aposentado do TJMG, Membro da Academia Mineira de Letras Jurídicas, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law, Doutor em Direito, Advogado.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A jurisprudência e as fontes do Direito; 2 Modulação dos efeitos das declarações de constitucionalidade; 3 Jurisprudência normativa e coisa julgada; 4 O pensamento do Ministro Gilmar Mendes; 5 O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça; 6 Possibilidade de superação dos efeitos da coisa julgada inconstitucional por meio de incidente suscitado durante a execução da sentença; 7 Algumas conclusões; 8 Uma derradeira ponderação.

INTRODUÇÃO É comum a situação em que o contribuinte e o Fisco se coloquem na posição de sujeitos de uma relação jurídica tributária de natureza continuativa ou de trato sucessivo. Tornada litigiosa tal relação, a autoridade da coisa julgada estabelecida, seja em favor do Fisco seja do contribuinte, se projeta no tempo, perdurando enquanto os elementos de seu suporte fático e jurídico não se alterarem. Nessa qualidade, a coisa julgada tributária não encontra tratamento temporal diferente daquele aplicável às demais relações jurídicas de trato sucessivo. Submete-se à regra geral do art. 471, I, do CPC, ou seja: a vedação decorrente da coisa julgada, de que as questões já decididas, relativas à mesma lide, não sejam novamente julgadas, não prevalece para as relações jurídicas continuativas, se sobrevier modificação no estado de fato ou de direito. Não se trata – é importante esclarecer – de romper ou rescindir o decisório passado em julgado, mas apenas de reconhecer que a situação nova está fora dos limites objetivos da coisa julgada1. Assim, se, por exemplo, um produtor obtém sentença que lhe reconhece direito a determinado incentivo fiscal, a coisa julgada deixará de ampará-lo se a lei em que se fundou a sentença for revogada ou modificada. O mesmo passará com a pessoa jurídica que obteve reconhecimento das vantagens fiscais próprias de sua atividade econômica, quando o respectivo regime legal sofrer alteração. Diz-se que o julgamento na espécie traz implícita a cláusula rebus sic 1 As sentenças incidentes sobre situação jurídica duradoura “conservarão sua eficácia vinculante enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza” (STJ, REsp 686.058/MG, 1ª T., Rel. p/o Ac. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 19.10.2006, DJU 16.11.2006, p. 220).

O problema que nos desafia no momento é o que decorre da complexidade de se pretender aplicar o regime do art. 471, I, do CPC à coisa julgada em matéria tributária, quando sobrevém decisão do Supremo Tribunal, no plano constitucional, em sentido contrário ao que prevaleceu no julgamento primitivo. Recente parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, publicado no DOU de 26.05.2011 (Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011), concluiu que, independentemente de nova decisão judicial para alterar os casos concretos já definitivamente julgados, os precedentes objetivos e definitivos do STF constituem circunstância jurídica nova, apta a fazer cessar, prospectivamente, e de forma automática, a eficácia vinculante das anteriores decisões transitadas em julgado, relativas a relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, que lhes forem contrárias.

Essa cessação de eficácia da coisa julgada por efeito de pronunciamento superveniente do STF, de natureza constitucional, dar-se-ia, conforme o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tanto em benefício do Fisco como do contribuinte, de sorte que: (i) quando subrevier precedente objetivo e definitivo do STF em sentido favorável ao Fisco, este pode voltar a cobrar o tributo, tido por inconstitucional em anterior decisão tributária transitada em julgado, em relação aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que necessite de prévia autorização judicial nesse sentido; 2 STJ, REsp 875.635/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, ac. 16.10.2008, DJe 03.11.2008; STJ, REsp 594.238/RJ, 4ª T., Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. 04.08.2009, DJe 17.08.2009; STF, CJ 6.575/SP, Pleno, Rel. Min. Francisco Rezek, ac. 12.03.1986, RTJ 117/516; STF, CJ 6.590/SP, Pleno, Rel. Min. Francisco Rezek, ac. 04.06. 1986, RTJ 121/42.

(ii) quando sobrevier precedente objetivo e definitivo do STF em sentido favorável ao contribuinte-autor, este pode deixar de recolher o tributo, tido por constitucional em anterior decisão tributária transitada em julgado, em relação aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que necessite de prévia autorização judicial nesse sentido.

Modernamente, já não se nega, de maneira enérgica e absoluta, a possibilidade de a jurisprudência, mormente a dos Tribunais Superiores, como as Cortes Constitucionais e as Cortes de Cassação, funcionar, em determinados limites, como “fontes de direito”, de modo a enunciar normas capazes de vincular outros Tribunais, em julgamento de outros processos. A preocupação está em aceitar que, em caráter geral, as sentenças transitadas em julgado simplesmente percam eficácia, de maneira automática, diante da mera mudança de orientação pretoriana, em decisões de litígios individuais, cujo julgamento não esteja por lei programado a produzir vinculação erga omnes e imediata. E é importante ressaltar que o Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional pretende atribuir essa força vinculante erga omnes não só aos decisórios do Supremo Tribunal Federal pronunciados no controle direito de constitucionalidade, mas também àqueles oriundos do controle difuso. Bastaria, no seu entender, que os julgados fossem do Plenário do STF, “seguidos, ou não, de resolução senatorial”. Vejamos como a evolução do papel da jurisprudência vem ocorrendo aqui e na Europa.

1 A JURISPRUDÊNCIA E AS FONTES DO DIREITO No regime constitucional de separação dos poderes, como o vigente entre nós, nítida é a diferença das funções atribuídas ao Legislativo e ao Judiciário. Essa diversidade se apresenta ainda mais acentuada quando o Estado, como se passa com o Brasil, se acha organizado segundo o sistema do civil law. Nesse

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stantibus, ou seja, surge com o destino de permanecer eficaz “enquanto perdurar a situação fático-jurídica descrita na causa de pedir”2.

ramo histórico do direito comparado, ao Legislativo incumbe estabelecer as leis e ao Judiciário cabe tão somente aplicá-las na solução dos conflitos que são submetidos à sua apreciação3.

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Mas a pureza do sistema de separação de poderes é necessariamente abrandada quando, no moderno Estado Democrático de Direito, se estabelece o princípio da supremacia normativa da Constituição e se reconhece ao juiz o poder de interpretar e aplicar as leis, buscando amoldá-las às regras e aos princípios constitucionais. Essa necessária compatibilização prática da norma legal com a tutela fundamental dos direitos provoca a atenuação da diferença do papel do juiz nos sistemas de civil e de common law4.

Com o prestígio, inicialmente histórico e finalmente legal, que a interpretação jurisdicional grangeou, mesmo nos países do civil law, forçoso é reconhecer a sua elevação à categoria de “fonte formal” do direito. Na Itália, por exemplo, o novo art. 360 bis do CPC atribui à Corte de Cassação poderes que vão além da adequação da lei ao caso concreto, podendo atribuir força de regra à sua interpretação. No Brasil, as decisões do Supremo Tribunal Federal, nas ações de controle direto da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis, produzem “eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública”, em todos os seus níveis (CF, art. 102, § 2º). E mesmo no controle difuso da constitucio3 Pelo princípio constitucional da legalidade, somente a lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CF, art. 5º, II). Em consonância com dita garantia fundamental, o CPC dispõe que o juiz, para julgar a lide, aplicará “as normais legais”, e apenas quando não as houver é que recorrerá “à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito” (art. 126). 4 VERDE, Giovanni. Mutamento di giurisprudenza e affidamento incolpevole (considerazioni sull difficile rapporto fra giudice e legge). Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam, a. LXVII, n. 1, p. 8, nota 4, gennaio/febbraio 2012.

nalidade, realizado incidentalmente, em ações individuais, o STF tem poderes para, depois de reiteradas decisões sobre a mesma matéria, editar súmulas vinculantes, com os mesmos efeitos reconhecidos aos julgamentos das ações de controle concentrado de constitucionalidade das leis (CF, art. 103-A). Antes mesmo da edição de súmula vinculante, no STF, por meio do instituto da “repercussão geral” e do tratamento dispensado aos “recursos repetitivos”, a decisão de um caso paradigma repercute sobre os demais casos iguais pendentes, podendo o STF cassar ou reformar as decisões de outros Tribunais que insistam em adotar tese contrária à orientação traçada por ele em caráter paradigmático (CPC, art. 543-B, acrescido pela Lei nº 11.418, de 19.12.2006). Fora do âmbito do Supremo Tribunal Federal e de suas súmulas vinculantes, a lei prestigia a força normativa da jurisprudência em várias situações. O art. 557 do CPC, por exemplo, permite que, nos Tribunais, o Relator decida singularmente os recursos quando a solução encontrada pela decisão recorrida estiver de acordo ou em contradição com súmula ou jurisprudência dominante dos Tribunais superiores. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, vigora, também, regime especial de tratamento dos “recursos repetitivos”, com atribuição de repercussão dos efeitos do julgamento do caso padrão sobre todos os demais recursos especiais de objeto igual (CPC, art. 543-C, acrescido pela lei nº 11.672, de 08.05.2008). É irrecusável, de tal sorte, a força normativa que o direito positivo tem atribuído à jurisprudência, entre nós. É claro que não se reconhece aos Tribunais o poder de ignorar a lei editada regularmente pelo Poder Legislativo. Mas em cima dos enunciados legislativos, ou na falta deles, a jurisprudência faz surgir normas que complementam a obra legislativa e se inserem na ordem jurídica como verdadeiras “fontes de direi-

Mas se a “norma” aperfeiçoada pela jurisprudência passa a figurar no plano das fontes de Direito, torna-se indispensável submetê-la ao mesmo regime de eficácia temporal a que as leis se sujeitam, por força das garantias constitucionais. Daí ter a Corte de Cassação da Itália assentado que as mudanças ocorridas em relação à jurisprudência consolidada sobre matéria processual não podem prejudicar os litigantes que realizaram atos de forma legitimada pela interpretação pretoriana vigente ao tempo da respectiva prática5.

2 MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECLARAÇÕES DE CONSTITUCIONALIDADE Embora no controle de inconstitucionalidade das leis prevaleça, de maneira geral, a força vinculante das decisões dos Tribunais, na Constituição da Itália, por exemplo, está expressamente previsto que, “quando a Corte declara a ilegitimidade constitucional de uma norma de lei ou de ato que tenha força de lei, a norma cessa de ter eficácia a partir do dia seguinte à publicação da decisão” (Constituição italiana, art. 136). Portanto, sendo inegável a nulidade da lei inconstitucional, mesmo assim a ordem jurídica italiana não invalida os seus efeitos práticos, a não ser para os atos praticados após a declaração de inconstitucionalidade. A sua eficácia é apenas ex nunc.

De fato, não seria lógico nem justo que o estatuído em sede jurisprudencial pudesse ter uma eficácia retroativa que a lei – fonte primária e máxima do Direito – não tem. Os princípios da segurança e da confiança se impõem, no sentido de preservar a eficácia dos atos jurídicos realizados dentro do padrão de legitimidade preconizado pela jurisprudência do tempo de sua prática. Mesmo, entretanto, quando se admite a possibilidade de a jurisprudência adquirir força vinculante erga omnes, isto não pode ser aceito em caráter absoluto, e evidentemente terá de encontrar limite na intangibilidade das sentenças transitadas em julgado6.

A razão de ser dessa eficácia limitada da declaração de inconstitucionalidade decorre da realidade de que o princípio da supremacia da Constituição não é o único presente na ordem jurídica constitucional. Outros princípios com ele convivem e devem ser preservados, ainda que restringindo ou limitando a supremacia constitucional, como o da segurança e o da confiança, entre vários outros. As leis editadas pelo poder competente trazem consigo a presunção de validade, gerando para a comunidade a convicção de legitimidade e estabelecendo a confiança de que nelas se faz presente o direito.

5 Cf. Verde, op. cit., p. 9-10. RUFFINI, Giuseppe. Mutamenti di giurisprudenza nell’interpretazione delle norme processuali e “giusto processo”. Rivista di Dirito Processuale, Padova: Cedam, a. LXVI, n. 6, p. 1390 e ss.; PUNZI, Carmine. Il ruolo della giurisprudenza e i mutamenti d’interpretazione di norme processuale. Rivista di Dirito Processuale, Padova: Cedam, a. LXVI, n. 6, p. 1337 e ss. 6 “A invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa

julgada e ao ato jurídico perfeito. No campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, nem deve alcançar o lançamento definitivo, os créditos prescritos e outras situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte.” (GREGO, Leonardo. A declaração de constitucionalidade da lei pelo STF em controle concentrado e a coisa julgada anterior – Análise do Parecer nº 492 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Revista Dialética de Direito Processual, v. 114, p. 56, set. 2012.

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to”. Estabelecem-se duas realidades normativas: a do direito estático, cristalizado na lei, e a do direito dinâmico, gerado pela jurisprudência, configurando o também chamado “direito vivo”, sempre em evolução, sob o impacto do papel otimizante apoiado nas regras e nos princípios constitucionais.

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Entre nós, o sistema constitucional prevê, de forma expressa, que, sem embargo da teoria da nulidade dos atos contrários à Lei Maior, o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, determinando que tais efeitos se deem a partir da declaração ou de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (Lei nº 9.868/1999, art. 27). Essa modulação de efeitos é justificada pelo legislador nacional “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”. Vale dizer que os princípios da segurança jurídica e do interesse social podem se sobrepor e prevalecer sobre o princípio geral da supremacia da Constituição, em determinadas circunstâncias.

No Direito português, a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral “produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado” (Const., art. 282º, nº 1). A eficácia, portanto, é retroativa (ex tunc). Mas, “quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito” do que o previsto em caráter geral (art. 282º, nº 4). De uma forma ou de outra, como se vê, o Estado Democrático de Direito, aqui e alhures, cuida de compatibilizar a supremacia da Constituição com outros princípios também inafastáveis, como o da segurança jurídica e o da confiança, sem cujo respeito nem sequer se pode considerar um Estado como de Direito, e muito menos como um Estado Democrático de Direito.

3 JURISPRUDÊNCIA NORMATIVA E COISA JULGADA O constitucionalismo democrático se assenta, pragmaticamente, no princípio da legalidade, de maneira que, como limite de poder e de liberdade, válido tanto para a autoridade pública como para os indivíduos, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, II). Mas a legalidade não é um princípio máximo e absoluto dentro da ordem constitucional, como, aliás, nenhum princípio fundamental o é. Quando se trata das normas principiológicas, como em geral são as constitucionais, o que primeiro se destaca é o seu caráter fluido, flexível, tornando impreciso o seu objeto e não determinado o seu alcance. Disso decorre que, ao contrário da regra, cujo preceito se caracteriza pela precisão de objeto e alcance, de modo a evitar conflitos entre os respectivos enunciados, os princípios são fadados, por sua fluidez e imprecisão, a se superporem uns aos outros, nos momentos de interpretação e aplicação prática. A seu respeito, prevalece não a técnica da mera subsunção do caso à regra legal, mas a da ponderação, por meio da qual ao intérprete e aplicador cumprirá definir qual o princípio que mais se impõe nas circunstâncias do caso concreto. Entretanto, pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade não se observará um princípio como se fosse o único aplicável, mas sempre procurando a maneira de fazê-lo incidir em harmonia com os outros princípios de igual relevância e que também se relacionem com o caso. Assim, ao mesmo tempo em que estatui a garantia da legalidade, a Constituição se declara instituidora de um Estado Democrático

Quanto à segurança jurídica, embora não seja imposta em caráter absoluto – e nenhum princípio jurídico é absoluto –, “o princípio de segurança jurídica é provavelmente uma das regras mais fundamentais do direito numa sociedade e num Estado regido pelo direito”7. Ainda que a constituição de algum país democrático não faça expressa menção ao princípio da segurança jurídica, como, por exemplo, ocorre com a Itália e a Alemanha, apresenta-se ele como um “elemento essencial, como a justiça (Gerechtigheit), do princípio do Estado de Direito e tem, por conseguinte, como todos os elementos estruturadores da noção do Estado de Direito, um valor constitucional”8. É, outrossim, em nome da garantia de segurança jurídica que a nossa Constituição tutela a coisa julgada, vedando ao legislador instituir normas retroativas que possam invalidá-la ou modificá-la (art. 5º, XXXVI). 7 KAPP, Blaise. Relatório na XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en – Provence, set. 1999, sobre o tema Constituição e segurança jurídica. Annuaire International de Justice Constitutionnelle, XV, 1999, Paris: Economica, p. 261, 2000. 8 ZIMMER, Willy. Relatório na XV Mesa Redonda, cit., sobre o tema Constitution et sécurité-juridique. Annuaire cit., p. 91. Para a Corte Constitucional italiana, com ou sem previsão no Texto Constitucional, a “segurança jurídica é de fundamental importância para o funcionamento do Estado democrático” e deve ser definida como “um princípio supremo”, ao afirmar que “a confiança do cidadão na segurança jurídica constitui um elemento fundamental e indispensável do Estado de direito” (PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo. Relatório na XV Mesa Redonda, cit., sobre o tema Constitution et sécurité-juridique. Annuaire cit., p. 224-225).

Já tivemos oportunidade de expor em obra doutrinária que a imutabilidade e indiscutibilidade de que se reveste a sentença passada em julgado (CPC, art. 467) “revelam a inegável necessidade social, reconhecida pelo Estado, de evitar a perpetuação dos litígios, em prol da segurança que os negócios jurídicos reclamam da ordem jurídica”9. A garantia dispensada constitucionalmente à coisa julgada, como todas as demais, não é absoluta, pois a própria Constituição, sem maiores detalhamentos, admite a competência dos Tribunais para realizar a rescisão de sentenças e acórdãos passados em julgado. Cabe, portanto, ao legislador ordinário estatuir as condições e os requisitos da rescindibilidade, bem como o procedimento para obter a desconstituição do decisório que alcançou o status da coisa julgada. A previsão constitucional, de tal sorte, é no sentido de que cabe ao Poder Judiciário decidir sobre a rescisão de sentenças, sempre dentro dos limites da garantia do devido processo legal10. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no entanto, defende o entendimento de que a evolução do papel atribuído ao Supremo Tribunal de guardião e intérprete da Constituição pode se equiparar ao de uma fonte de direito, nos casos em que emite pronunciamentos objetivos e vinculantes dentro da área de sua atuação constitucional. Se em julgado dessa natureza a decisão do STF se coloca em antagonismo com o que outros Tribunais ou juízos assentaram em processo já definitivamente encerrado, 9 THEODORO Júnior, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, n. 509, 2012. p. 561: “É, em última análise, a própria lei que quer que haja um fim à controvérsia da parte. A paz social o exige. Por isso também é a lei que confere à sentença a autoridade de coisa julgada, reconhecendo-lhe, igualmente, a força de lei para as partes do processo”. 10 “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXV). “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV).

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comprometido com os valores supremos, como a liberdade, a justiça e a segurança, entre outros (Preâmbulo). E ao cuidar dos “direitos e garantias fundamentais”, proclama, antes de mais nada, que, a par de assegurar a igualdade de todos perante a lei, garante-lhes a liberdade e a segurança (CF, art. 5º, caput).

com trânsito em julgado a propósito da constitucionalidade da mesma lei, cessada estaria a eficácia do julgado, ainda que este se achasse revestido da força da res iudicata.

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Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a regra a observar é justamente a do art. 471, I, do CPC, que afasta a vedação de nova decisão sobre questão já decidida, quando se refere à relação jurídica continuativa, sempre que após a res iudicata sobrevenha modificação no estado de fato ou de direito. A conclusão a que chega a Procuradoria, na espécie, é a de ser desnecessária qualquer decisão judicial para que a parte se desvincule da coisa julgada. Isto porque a nova pretensão referir-se-ia a um quadro fático jurídico diverso daquele tratado na sentença passada em julgado. Ainda que versando sobre a mesma relação jurídica básica, não haveria necessidade de rescindir a primitiva decisão, porque a pretensão atual não se identificaria com aquela que foi objeto da demanda acerca da qual a coisa julgada se aperfeiçoou.

Essa, todavia, não é a solução preconizada pelo próprio dispositivo do Código de Processo Civil invocado, pois o que autoriza o art. 471, I, do CPC é a propositura de uma ação de revisão daquilo que restou estatuído na sentença transitada em julgado. Desse modo, o afastamento da res iudicata seria possível, mas deveria ocorrer por meio de novo julgamento judicial. Por outro lado, embora haja opinião doutrinária favorável à tese da Procuradoria11, e o STJ já a tenha adotado, pelo menos uma vez12, não corresponde ela ao posicionamento que tradicionalmente tem sido seguido pelo Supremo Tribunal Federal, e que até hoje prevalece na Corte Constitucional. Pelo menos em julgamento definitivo do Plenário do STF, não se encontra precedente que 11 Teori Albino Zavascki, cit. na p. 13 do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011. 12 STJ, REsp 1.103.584, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.05.2010, DJe 10.09.2010.

espose tese tão ampla como aquela defendida na portaria sob apreciação. Aliás, a força vinculante erga omnes dos pronunciamentos do STF em matéria constitucional só se refere, em termos legais, ao controle concentrado (ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias positivas de constitucionalidade) (CF, art. 102, § 2º). Quanto ao controle difuso, a Constituição somente cogita do efeito vinculante, quando, “após reiteradas decisões sobre matéria constitucional”, o STF vier a aprovar a dita “súmula vinculante”, cujos efeitos normativos se iniciarão a partir da respectiva publicação na Imprensa Oficial (CF, art. 103-A). Parece claro que, em tais circunstâncias, a jurisprudência vinculante não é dotada de efeito retroativo e tampouco tem o propósito de desconstituir, de plano, a coisa julgada formada anteriormente à súmula. Registre-se, ainda que a Constituição confere ao Senado Federal, e não ao Supremo Tribunal Federal, a competência para suspender erga omnes a execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso (CF, art. 52, X). No tocante à dinâmica dos recursos repetitivos, a eficácia expansiva do julgamento do STF pronunciado no recurso paradigma não é, por si só, universal ou erga omnes. Repercute imediatamente apenas sobre o grupo de recursos cuja tramitação foi suspensa para aguardar o julgamento do STF. Nada há na disciplina do art. 543-B do CPC que imponha força vinculante erga omnes ao acórdão proferido no recurso extraordinário padrão. Somente após a sua convolação em súmula vinculante é que o decisório oriundo do controle difuso de constitucionalidade adquirirá, no regime da Constituição, o efeito erga omnes e a força vinculante perante os Tribunais e os órgãos da Administração Pública (CF, art. 103-A, caput). Sem embargo de o Ministro Gilmar Mendes defender, em doutrina, a necessidade de rever a jurisprudência que diferencia o controle direto de inconstitucionalidade do controle difuso, para

Em decisão monocrática recente, o Ministro Celso de Mello descreveu a relevância da coisa julgada material e da proteção que a Constituição lhe dispensa, como exigência de “certeza e de segurança jurídicas, valores fundamentais inerentes ao Estado Democrático de Direito”. Para a jurisprudência do STF, permanece firme o entendimento de que a sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de especifica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade.14

Esclareceu, mais, o Ministro Celso de Mello a posição firme da Suprema Corte em torno do tema: A decisão do Supremo Tribunal Federal que haja declarado inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apoie o título 13 MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa, n. 162, p. 165. 14 STF, RE 592.912, decisão do Relator Min. Celso de Mello de 24.05.2010, DJe 07.06.2010.

judicial, ainda que impregnada de eficácia ex tunc, como sucede com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758, RTJ 164/506-509, RTJ 201/765), detém-se ante a autoridade da coisa julgada, que traduz, nesse contexto, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, in abstracto, da Suprema Corte.15

A decisão do Ministro Celso de Mello, a par de reportar-se a vários precedentes do STF, invoca diversas lições doutrinárias. Entre estas, destaca a de José Frederico Marques, para quem a coisa julgada cria, para segurança dos direitos subjetivos, situação de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar – é o que se infere do art. 5º, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto é que se pode qualificar a res iudicata como garantia constitucional de tutela a direito individual. Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituição, dá mais ênfase e realce àquela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5º, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangível até mesmo em face de lex posterior, depois que o Judiciário exaure o exercício da referida tutela, decidindo e compondo a lide.16

Entre os precedentes da Suprema Corte, em que se apoia o Ministro Celso de Mello, figura aquele em que se correlacionou intimamente a coisa julgada como a garantia da segurança jurídica, in verbis: O cumprimento das decisões judiciais irrecorríveis impõe-se ao Poder Público como obrigação const,itucional inderrogável. A exigência de respeito incondicional às decisões judiciais transitadas em julgado traduz imposição constitucional justificada pelo princípio da separação de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso sistema jurídico, a própria concepção de Estado Democrático de Direito. 15 Decisão do RE 592.912, cit. 16 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 2. ed. 2. tir. Campinas: Millennium, v. III, n. 687, 2000. p. 329.

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reconhecer eficácia imediata e erga omnes emanada do acórdão do STF, sem depender da resolução do Senado prevista no art. 52, X, da Constituição13, não se pode deixar de consignar que a jurisprudência antiga, tradicional e que se mantém até hoje no Supremo Tribunal, em matéria da decisão sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei, não é a de cessação imediata da força da coisa julgada quando ocorre interpretação da Suprema Corte divergente em relação à norma aplicada sob autoridade de res iudicata.

O dever de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público, muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados no texto da Constituição da República.17

Aduz o Ministro Celso de Mello que “a necessária observância da autoridade da coisa julgada representa expressivo consectário da ordem constitucional, que consagra, dentre os vários princípios que dela resultam, aquele concernente à segurança jurídica”. Assim, para a jurisprudência do STF, o que se revela incontroverso é que a exigência de segurança jurídica, enquanto expressão do Estado Democrático de Direito, mostra-se impregnada de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/o Ac. Min. Gilmar Mendes), em ordem a viabilizar a incidência desse mesmo princípio sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para que se preservem, desse modo, situações consolidadas e protegidas pelo fenômeno da res judicata.18

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Por fim, a posição do STF, de máximo respeito à coisa julgada, é defendida com apoio na doutrina de Canotilho:

Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjecti17 STF, IF 590/CE (Questão de Ordem), Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 17.09.1998, RTJ 167/6-7. 18 Decisão do RE 592.912, cit.

vas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante ‘qualquer acto’ de ‘qualquer poder’ – legislativo, executivo e judicial. (grifos do Ministro Celso de Mello)19

Registra, ainda, o julgado do Ministro Celso de Mello que a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal vem proclamando, há quatro décadas, a respeito da invulnerabilidade da coisa julgada, a advertência de que as sentenças que ostentem tal autoridade somente poderão ser invalidadas mediante utilização de meio instrumental adequado, que, no domínio do direito processual civil, é a ação rescisória20. O pensamento da Suprema Corte é o de que, na síntese do Ministro Celso de Mello, a decisão do Supremo Tribunal Federal que haja declarado inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apoie o acto sentencial transitado em julgado, ainda que impregnada de eficácia ex tunc, como sucede com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758, RTJ 164/506-509, RTJ 201/765), detém-se ante a autoridade da coisa julgada, que traduz, nesse contexto, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, in abstracto, da Suprema Corte.21 19 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1998. p. 250. 20 STF, RMS 17.976/SP, 3ª T., Rel. Min. Amaral Santos, ac. 13.09.1968, RTJ 55/744; STF, RE 86.056/SP, 1ª T., Rel. Min. Rodrigues Alckmin, ac. 31.05.1977, DJU 01.07.1977. 21 Decisão do Ministro Celso de Mello no RE 592.912, cit. Também na decisão

É bom registrar que as duas últimas decisões monocráticas do Ministro Celso de Mello, em que se defende a tese exposta como tradicional na jurisprudência da Suprema Corte, foram confirmadas recentemente, em decisões unânimes da 2ª Turma daquele Tribunal, em grau de agravo regimental22. Pouco antes, a mesma 2ª Turma do STF havia renovado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, “sob pretexto de contrariar a jurisprudência [do STF], não pode ser descumprida sentença recoberta por coisa julgada material”23.

4 O PENSAMENTO DO MINISTRO GILMAR MENDES

Também na Corte Constitucional italiana, a regra constitucional que prevê, a eficácia ex nunc da decisão declaratória da inconstitucionalidade de lei encontra limite nas “relações exauridas”, ou seja, naqueles processos que já foram definitivamente resolvidos em nível judiciário e que, portanto, não são mais acionáveis em juízo24.

A sua análise tomou como ponto de partida a doutrina construída pela Suprema Corte norte-americana, que serviu de matriz para o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade das leis. Observou-se, de início, que lá se acha atualmente consagrada “a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade”. Se, em princípio, as condenações baseadas em lei posteriormente declaradas inconstitucionais podem ser imediatamente impugnadas, ressalva-se, por outro lado, que “se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão somente a demanda em que foi levada a efeito [controle incidental, portanto], não se há que cogitar de alteração de julgados anteriores”. Destaca o voto do Ministro Gilmar Mendes, que a jurisprudência americana sofreu, ao longo dos anos, notável evolução, de modo que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade esauriti...” (C. Cost. italiana, Sentenza nº 3, de 1996. In: BELLOTI, M.; GIOVANNETTI, T. Il quadro delle tipologie decisorie nelle pronunce della Corte costituzionale. Quaderno Predisposto in occasione dell’incontro di studio com la corte costituzionale di ungheria, Palazzo della Consulta, 11 giugno 2010. 25 STF, PET 2859-7/SP-MC, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, ac. 03.02.2005, DJU 20.05.2005, Ementário nº 2.192-2.

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do RE 594.350, o Ministro Celso de Mello reportou-se à jurisprudência tradicional do STF, para afirmar, categoricamente, que “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade em controle concentrado de normas pelo Supremo Tribunal Federal não deve ter nenhuma influência sobre anteriores sentenças transitadas em julgado que tenham fundamento em entendimento contrário ao do STF sobre a questão constitucional. A segurança jurídica, como direito fundamental, é limite que não permite a anulação do julgado com fundamento na decisão do STF. O único instrumento processual cabível para essa anulação, quanto aos efeitos já produzidos pela sentença transitada em julgado, é a ação rescisória, se subsistir o prazo para a sua propositura” (a decisão do Relator Ministro Celso de Mello foi mantida por decisão unânime da 2ª Turma do STJ, em agravo regimental, ac. 03.04.2012). 22 STJ, RE 592.912-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, ac. 03.04.2012, ainda pendente de publicação. STJ, RE 594.350-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, ac. 03.04.2012, também pendente de publicação. 23 STF, RE 486.579-AgRg-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Cezar Peluso, ac. 02.02.2010, DJe 26.02.2010, Revista Lex-STF, v. 32, n. 375, p. 165-167. 24 Após a declaração da Corte Constitucional, a norma havida como inconstitucional deixa de ser aplicável, de imediato, aos processos pendentes, mas a inconstitucionalidade declarada “trovi un limite nei rapporti ormai

Em importante julgamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, de que foi Relator, o Ministro Gilmar Mendes expôs longa e fundamentadamente o seu autorizado entendimento sobre a eficácia erga omnes das decisões daquela Corte Suprema em matéria constitucional, seja no controle concentrado seja no difuso25.

e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro.

Ao contrário do que se poderia imaginar, lembra o Ministro Gilmar Mendes, não é rara a pronúncia de inconstitucionalidade sem atribuição de eficácia retroativa, especialmente nas decisões judiciais que introduzem alteração de jurisprudência (prospective overruling). Em alguns casos, a nova regra afirmada para decisão aplica-se aos processos pendentes (limited prospectivity); em outros, a eficácia ex tunc exclui-se de forma absoluta (pure prospectivity).

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Embora tenham surgido no contexto das alterações jurisprudenciais de precedentes, as prospectivity têm integral aplicação às hipóteses de mudança de orientação que leve à declaração de inconstitucionalidade de uma lei antes considerada constitucional. (Cf. MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999. p. 743)

É possível, nessa sistemática, que uma declaração de inconstitucionalidade só valha para casos futuros, preservando-se, portanto, os efeitos dos processos findos, já sob a autoridade da coisa julgada. Essa orientação adotada pela Suprema Corte norte-americana é acatada também pelo Direito português, em face do qual, o Tribunal tem poder para “declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados”, fazendo, por exemplo, a ressalva dos casos decididos. Frequentes são, em Portugal, as decisões em que os efeitos da lei declarada inconstitucional produzidos até a data da publicação da respectiva declaração são preservados (Cf. MEDEIROS, Rui. Op. cit., p. 748). Essa orientação, segundo o Ministro Gilmar Mendes, “afigura-se integralmente aplicável ao sistema brasileiro”. É natural, pois, que a decisão declaratória de inconstitucionalidade restrita proferida pelo STF, sem qualquer ressalva, afete “os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas

diversas instâncias”. Naturalmente, “os casos concretos ainda não transitados em julgado hão de ter o mesmo tratamento (decisões com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF”. Outra é a situação dos processos já findos, cuja coisa julgada se sujeita a uma outra garantia constitucional: a de sua intangibilidade por mutações legais ou jurisprudenciais supervenientes. É razoável – para o Ministro Gilmar Mendes – que “o próprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até mesmo os casos sub iudice, até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade”. Além do respeito à coisa julgada, “essa ressalva – na ótica do Ministro Gilmar Mendes – assenta-se em razões de índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica”. Por outro lado, entende o Magistrado e constitucionalista que “não parece haver dúvida de que [...] a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental”. O modelo de controle constitucional amplo, como é o brasileiro, “exige, ao lado da tradicional decisão de perfil cassatório com eficácia retroativa, também decisões de conteúdo outro que não importem, necessariamente, na eliminação direta e imediata da lei do ordenamento jurídico”. Para o Ministro Gilmar Mendes, “no Direito brasileiro jamais se aceitou a ideia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados”, de sorte que “não se deve supor que a declaração de nulidade afete, entre nós, todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional”.

É verdade que, o nosso ordenamento não contém regra expressa sobre o assunto, aceitando-se, genericamente, a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade (Cf., a propósito, RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 55, p. 744). Concede-se, porém, proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão (MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional. São Paulo, 1999. p. 271).

Assim – conclui o Ministro – “os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade”. É nesse sentido que o STF exige o recurso à ação rescisória para se atacar a sentença fundada na lei inconstitucional, se esta já transitou em julgado. E, por conseguinte, esse ataque somente será viável se a ação rescisória for manejada nos dois anos posteriores ao trânsito em julgado (CPC, art. 495)26. É que, mesmo após a genérica declaração de inconstitucionalidade de uma lei, podem subsistir razões, também de natureza constitucional, que justifiquem a manutenção da sentença singular (ainda que apoiada na lei declarada, supervenientemente, inconstitucional), como é o caso das garantias da coisa julgada e da segurança jurídica. Daí porque assiste razão ao STF de 26 RTJ 55/744; RE 86.056, DJU 01.01/1977; RTJ 109/463.

preservar, in casu, a força da sentença passada em julgado, enquanto não desconstituída pela ação rescisória27. Entende o Ministro Gilmar Mendes que, após as últimas reformas que alteraram o CPC, nos arts. 475-J, § 1º; 475-L, § 1º; e 741, parágrafo único, o ataque à sentença passada em julgado também poderá ser efetuado por meio de embargos ou de impugnação, com efeito equivalente ao da ação rescisória. O recurso, porém, a esses expedientes de superação da coisa julgada, além de polêmico, não dispensa o procedimento em juízo, bem como a prolação de nova sentença, para atingir os seus objetivos liberatórios28. A força rescisória desses incidentes da execu27 “Ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal [...], a sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei [...]” (STF, RE 592.912, 2ª T., decisão do Relator Ministro Celso de Mello, confirmada em AgRg, ac. 03.04.2012). 28 Deve-se registrar que, no STF, a 1ª Turma tem recusado aplicação ao parágrafo único do art. 741 do CPC, ao argumento de que “a sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei” (STF, RE 603.023, decisão monocrática do Ministro Celso de Mello de 02.06.2010, Revista Forense, 409/415. Precedentes: STF, RE 504.197-AgRg/RS, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ac. 20.11.2007, DJU 19.12.2007, p. 48; STF, RE 473.715-AgRg/CE, 1ª T., Rel. Min. Aires Brito, ac. 26.04.2007, DJU 25.05.2007, p. 75; STF, RE 431.014-AgRg/RN, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 24.04.2007, DJU 25.05.2007, p. 75). Releva notar, porém, que as decisões da 1ª Turma implicaram reconhecimento implícito de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 741 do CPC, o que somente seria válido se o julgamento tivesse sido levado a efeito pelo Plenário do STF (CF, art. 97). Descumpriu-se, portanto, a Súmula Vinculante nº 10/STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. Talvez o que explique os pronunciamentos

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Compreende-se, nesta perspectiva, a razão de ser da velha e sólida jurisprudência do STF, no sentido de que só pela ação rescisória se torna possível desconstituir a sentença passada em julgado, após a declaração de inconstitucionalidade da lei que lhe serviu de fundamento. Explica o Ministro Gilmar Mendes:

ção já foi também reconhecida pelo STJ29. Há, porém, aqueles que negam essa força rescisória, para ver nos expedientes em questão apenas um remédio de suspensão da exigibilidade da pretensão acolhida pela sentença passada em julgado30.

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É bom lembrar, contudo, que a arguição de inexigibilidade permitida em defesa contra a execução de título judicial só se refere ao caso de sentença condenatória, cuja base legal tenha sido posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, invalidando, pois, a norma de sustentação da coisa julgada. Obviamente não tem aplicação, essa medida, à declaração positiva de constitucionalidade, já que, então, a base da coisa julgada continua a ser a mesma lei. Não se pode, outrossim, pensar em perda de exigibilidade, mesmo porque a sentença primitiva teria natureza declaratória negativa. Nunca corresponderia, portanto, a título executivo judicial, cuja exequibilidade pudesse ser negada em embargos à execução. Daí a impertinência da exceção de inexigibilidade, no caso de posterior declaração positiva de constitucionalidade pelo STF.

ocorridos na 1ª Turma, sem prévia submissão do tema à consideração do Plenário da Suprema Corte, tenha sido a circunstância de que a matéria de inconstitucionalidade não foi enfrentada como objeto da causa (thema decidendum), mas como simples argumentação subsidiária ou complementar (obter dictum). Não se teria, assim, formado a seu respeito um juízo definitivo, apto a configurar uma verdadeira ratio decidendi capaz de influir nos limites da coisa julgada. 29 STJ, REsp 721.808/DF, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 01.09.2005, DJU 19.09.2005, p. 212; STJ, AgRg-REsp 1.304.536/MG, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 12.06.2012, DJe 26.06.2012. 30 “A inexigibilidade do crédito é apenas o impedimento à sua imediata cobrança, que não revoga o juízo de certeza que resulta da coisa julgada quanto à existência da relação jurídica de direito material.” (GRECO, Leonardo. Op. cit., p. 67)

5 O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Afinada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende também a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que a desconstituição da sentença transitada em julgado deve ser feita por meio da ação rescisória, dentro do biênio do art. 495 do CPC “mesmo quando considerada inconstitucional”31. O acórdão em tela considerou irrelevante o fato de a inconstitucionalidade da lei aplicada na decisão atacada ter sido objeto de declaração do STF. Tratou a violação constitucional, para efeito de rescisão, como igual a qualquer ofensa à literal disposição de lei. Daí o reconhecimento de que só por ação rescisória, dentro do biênio decadencial, é que seria possível afastar a coisa julgada, pouco importando o envolvimento do decisório com a matéria constitucional32. É bom ressaltar que os precedentes conhecidos do STF não enfrentaram diretamente o problema da coisa julgada formada sobre situação jurídica tributária duradoura ou continuativa. A declaração superveniente de inconstitucionalidade tem sido na Suprema Corte abordada genericamente sob o prisma da desconstituição da coisa julgada estabelecida em contraste com o pronunciamento ocorrido no controle de constitucionalidade ulterior. Foi no STJ que a matéria mereceu destaque, mesmo porque o tema tem raízes imediatas mais no direito infraconstitucional 31 STJ, REsp 968.227/BA, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, ac. 16.06.2009, DJe 29.06.2009. 32 Na mesma linha de pensamento decidiu a 3ª Seção do STJ: “É cabível a ação rescisória, com fulcro no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, quando o acórdão rescindendo estiver calcado em norma declarada inconstitucional pela Suprema Corte, ainda que, à época do decisum rescindendo, o dispositivo legal tivesse interpretação divergente nos Tribunais Pátrios. Precedentes do STJ” (STJ, AR 3036/PR, 3ª Seção, Relª Min. Laurita Vaz, ac. 28.10.2009, DJe 01.12.2009).

A respeito, especificamente, das relações jurídicas continuativas, no campo das obrigações tributárias, a 1ª Turma do STJ adotou a seguinte posição34: a) Deve-se distinguir entre (i) as causas relativas a relações repetitivas em que se discute apenas um episódio entre os vários que já ocorreram, ou que podem ocorrer, e (ii) aquelas que cuidam de relação jurídica continuativa ou de situação jurídica complexa e duradoura, abarcando, portanto, fatos geradores já ocorridos e fatos por ocorrer; b)Na primeira hipótese, a norma concreta fixada pela sentença contém juízo “sobre fatos já ocorridos” e, em regra, “opera sobre o passado, e não sobre o futuro”. As sentenças, nessa ótica, “só têm força vinculante sobre as relações já efetivamente concretizadas, não atingindo as que poderão decorrer de fatos futuros, ainda que semelhantes”. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 239 do STF: “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”; 33 STF, Súmula nº 636; STF, AgRg-AI 146.280-0/RJ, 2ª T., Rel. Min. Corrêa, ac. 15.09.1995, DJU 03.11.1995, p. 37.425; STF, AgRg-AI 502.338/SP, 1ª T., Rel. Min. Cezar Peluso, ac. 19.10.2004, DJU 12.11.2004, p. 26. Especialmente quanto ao ataque à sentença transitada em julgado, o STF já decidiu que “o cabimento de ação rescisória é matéria que se situa no terreno da legislação infraconstitucional” (STF, AgRg-AI 229.693-8/RS, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, ac. 02.03.1999, DJU 23.04.1999, p. 14). 34 STJ, REsp 686.058/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/o Ac. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 19.10.2006, DJU 16.11.2006, p. 220.

c) Diversa é a causa que tem como objeto “não o fato gerador instantâneo, mas a situação jurídica de caráter permanente” da qual decorre o fato desencadeador do fenômeno repetitivo da mesma incidência tributária. “Nestes casos, admite-se a eficácia vinculante da sentença também em relação aos eventos recorrentes. Isso porque o juízo de certeza desenvolvido pela sentença sobre determinada relação jurídica concreta decorreu, na verdade, de juízo de certeza sobre a situação jurídica mais ampla, de caráter duradouro, componente, ainda que mediata, do fenômeno de incidência. Essas sentenças conservarão sua eficácia vinculante enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza”. O regime temporal de duração dos efeitos da coisa julgada, portanto, será o do art. 471, I, do CPC.

A partir destas premissas, o aresto do STJ, segundo o voto do Relator Ministro Teori Albino Zavascki, chega às seguintes conclusões: a) “Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória”; b) A resolução do Senado Federal, que suspende a execução da lei declarada inconstitucional em controle difuso, confere à decisão in concreto do STF “efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus”; c) Os efeitos da universalização da declaração de inconstitucionalidade oriunda do STF correspondem à “alteração do status quo”, no plano jurídico, de modo que a sentença, mesmo transitada em julgado, “deixa de ter a força de lei entre as partes, que até então mantinha. Essa alteração do status quo “tem, em regra, efeitos imediatos e automáticos”. A cobrança do imposto antes vedada em razão de inconstitucionalidade,

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do que na Constituição. Ou seja: é no CPC que se traçam os limites objetivos da coisa julgada, e não na Constituição. É claro, porém, que as regras processuais das leis comuns não podem ser lidas e interpretadas com indiferença às regras e aos princípios da Lei Maior. Quando, então, a exegese parte de preceitos ordinários e a pretensa ofensa à ordem constitucional depende, antes de tudo, da compreensão de normas infraconstitucionais, a violação, se configurada, só indiretamente repercutirá sobre o plano constitucional. Nestes casos, a competência para enfrentá-la será, em regra, do STJ, e não do STF, conforme reiterada orientação da Suprema Corte33.

após declaração em contrário à do STF, poderá dar-se “imediatamente, independentemente da revisão do julgado anterior”35; d) Para atacar, porém, “os efeitos pretéritos” emanados de “sentença transitada em julgado”, com invocação de posterior declaração do STF de inconstitucionalidade da lei que lhe serviu de base, em controle difuso, é necessário recorrer à ação adequada. “Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável”.

A tese adotada pela 1ª Turma do STJ, portanto, é a de que a inconstitucionalidade de lei reconhecida pelo STF em controle difuso não afeta, de imediato, a coisa julgada em sentido contrário, relativamente aos efeitos concretos já consumados. Somente por meio de ação rescisória, ajuizada no prazo do art. 495 do CPC, seria viável desconstituir tal coisa julgada, com efeitos ex tunc. Quanto à eficácia erga omnes adquirida pela declaração do STF, após a resolução do Senado Federal, atingiria ela os efeitos da coisa julgada apenas a partir da referida resolução. Enquanto não desconstituídos por ação rescisória, permaneceriam hígidos os efeitos já consumados.

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Do cotejo entre as decisões das 1ª e 2ª Turmas do STJ, constata-se a concordância sobre a necessidade de ação rescisória para alterar os efeitos da coisa julgada já consumados, mesmo quando a declaração de inconstitucionalidade tenha adquirido eficácia erga omnes por resolução do Senado Federal.

Vê-se, pois, que no STJ, pelo menos para sua 1ª Turma, se faz uma nítida diferenciação entre a limitação dos efeitos da coisa julgada e a rescisão da sentença inconstitucional transitada em julgado, de maneira que: 35 Para a 2ª Turma do STJ, a aplicação do art. 471, I, do CPC às relações jurídicas continuativas se dá por meio de “nova decisão”, a qual “não altera o julgado anterior, mas, exatamente para atender a ele, adapta-o ao estado de fato superveniente” (STJ, AgRg-REsp 1.193.456/RJ, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, ac. 07.10.2010, DJe 21.10.2010).

(i) O julgamento do STF, em controle difuso de constitucionalidade, jamais alcançará, por si só, outras sentenças transitadas em julgado pronunciadas entre litigantes de outros processos estranhos aos limites subjetivos daquele em que a inconstitucionalidade foi incidentalmente declarada; (ii) Mesmo depois que a declaração incidental de inconstitucionalidade se universaliza por meio de resolução do Senado Federal, a sua eficácia só opera ex nunc, isto é, só invalida a força da coisa julgada a partir da referida resolução. Os efeitos produzidos até então continuam protegidos pela coisa julgada enquanto não forem desconstituídos por meio de ação rescisória.

O alcance da jurisprudência do STJ (1ª Turma) é maior do que o reconhecido pelo STF, mas não chega ao extremo, defendido pelo parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, de afastar erga omnes a coisa julgada, em virtude de inconstitucionalidade reconhecida pelo STF em decisão de mero controle difuso inter alios.

6 POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL POR MEIO DE INCIDENTE SUSCITADO DURANTE A EXECUÇÃO DA SENTENÇA A propósito da objeção de inexigibilidade da obrigação reconhecida por sentença inconstitucional que o Código de Processo Civil permite seja feita incidentalmente no procedimento de cumprimento da sentença (arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único), a posição do STJ, pelas 1ª e 2ª Turmas, é no sentido de que36: a) “O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia 36 STJ, REsp 721.808/DF, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 01.09.2005, DJU 19.09.2005, p. 212, STJ, AgRg-REsp 1.304.536/MG, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 12.06.2012, DJe 26.06.2012.

b) “Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2ª parte)”; c) “Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à sua vigência”37.

Convém observar, mais uma vez, que o dispositivo em referência não tem pertinência com as declarações positivas de constitucionalidade emanadas do STF. O próprio enunciado do parágrafo único do art. 741 revela que o seu objeto são apenas as declarações negativas, isto é, as que proclamam a inconstitucionalidade da norma legal em que se apoiou o título executivo judicial atacado por embargos à execução. A norma é de meridiana clareza a esse respeito.

7 ALGUMAS CONCLUSÕES É indiscutível que a jurisprudência que até hoje prevalece no Supremo Tribunal Federal mantém-se firme no entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, em controle concentrado, não acarreta invalidade automática das sentenças que tenham se fundado em ponto de vista contrário ao da Suprema Corte, se antes houverem se tornado imutáveis e indiscutíveis por força de coisa julgada material. Não 37 O tema acha-se atualmente sumulado: “O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência” (Súmula nº 487/STJ).

se conhece posicionamento do STF voltado diretamente para a dispensa de ação judicial em caso de se pretender obstar a continuidade dos efeitos da coisa julgada por mudança jurisprudencial acerca da base fático-jurídica da sentença pronunciada sobre relação jurídica tributária duradoura ou continuativa. Mas, a partir do rigor com que defende a coisa julgada e a sua intangibilidade, não é lícito pensar que o STF venha a acolher a tese de ser dispensável a ação judicial para rever o alcance da res iudicata, nas circunstâncias do art. 471, I, do CPC. O Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 insiste, todavia, em que não haveria necessidade de recorrer à ação rescisória para que o Fisco pudesse voltar a cobrar o tributo tido por inconstitucional em anterior decisão transitada em julgado, desde que o fizesse apenas em relação aos fatos geradores praticados dali para frente. O argumento básico da Procuradoria, em defesa da desnecessidade de prévia autorização judicial, funda-se na regra do art. 471, I, do CPC, de modo que a hipótese não seria de invalidação do decisório transitado em julgado. É que, em se tratando de relação jurídico-tributária continuativa, a mudança de sua base fático-jurídica, após o trânsito em julgado, faria cessar a eficácia temporal da res iudicata, de maneira objetiva, sem depender de sentença desconstitutiva. Acontece que este entendimento, ao que se sabe, nunca teria sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, pelo contrário, sempre defendeu, e continua a defender, que somente se pode escapar da autoridade da coisa julgada material por meio de decisão judicial pronunciada em ação especial e adequada, como é o caso da ação rescisória. E isto se deve observar mesmo quando o STF declare uma lei constitucional ou inconstitucional, em sentido contrário ao esposado na sentença anteriormente transitada em julgado38.

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da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais”;

38 Registre-se a posição diversa já adotada pelo STJ, no REsp 686.058/MG,

Por outro lado, o disposto no art. 471, I, do CPC, no qual o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional procura apoio, não o socorre, já que a norma prevê, literalmente, a necessidade de a parte recorrer a uma ação revisional, para excluir-se da sujeição a indiscutibilidade gerada pela res iudicata, ainda quando se trate de relação jurídica continuativa. Assim, embora se pudesse argumentar, em tese, com a desnecessidade da rescisória, por não se tratar de invalidação da sentença prolatada anteriormente à declaração de inconstitucionalidade, o sistema do Código, em apreço à segurança jurídica e à confiança geradas pela coisa julgada, é o de que somente por via de uma ação de revisão a parte poderia se libertar do vínculo consolidado pela decisão judicial passada em julgado.

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Como se vê, não há precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido delineado no malsinado parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nem se encontra no ordenamento jurídico norma que pudesse ensejar desvinculação da coisa julgada, de maneira tão sumária e alheia ao controle judicial, seja no plano constitucional, seja no da legislação processual civil ordinária.

Enfim, diante da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal acerca dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade de lei, pode-se chegar às seguintes conclusões, aplicáveis ao posicionamento daquela Corte Suprema: a) A declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade de lei pelo STF, no controle direto ou concentrado, tem efeito vinculante e erga omnes; 1ª T., já citado. Mas tal não se deu em termos tão amplos que pudessem endossar a tese da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, liberando a pretensão revisional de qualquer sentença, até mesmo os casos de mudança jurisprudencial ocorrida no controle difuso de constitucionalidade, sem depender sequer da resolução senatorial prevista no art. 52, X, da Constituição.

b) No controle difuso, o efeito imediato é inter partes, podendo ampliar-se pelo mecanismo dos recursos repetitivos e das súmulas vinculantes; c) A eficácia da declaração de inconstitucionalidade de lei é, em regra, ex tunc, retroagindo, portanto, à origem da própria lei; pode, entretanto, sofrer modulação, por razões de segurança jurídica ou de outros princípios de natureza constitucional; d) Mesmo que a eficácia não retroativa não tenha sido prevista no ato declaratório de inconstitucionalidade, a força do acórdão do STF não atingirá, de imediato, os processos findos com julgamento de mérito acobertado pela coisa julgada; e) Somente por meio de ação rescisória, dentro do biênio do art. 495 do CPC, é que a sentença passada em julgado poderá ser desconstituída, ainda no caso de estar fundada em lei que, supervenientemente, veio a ser declarada inconstitucional pelo STF; f) Beneficiado o Fisco por superveniente declaração de constitucionalidade de lei que antes fora tida como inconstitucional, não poderá, sem prévia rescisão da sentença passada em julgado, ou sem outro remédio processual de efeitos revisionais, pretender agir administrativamente contra o contribuinte, para exigir tributos oriundos de fatos geradores posteriores ao decisório da Suprema Corte. Mesmo sendo continuativa a relação tributária e, assim, não se mantendo eternamente vinculada à coisa julgada, como ressalva o art. 471, I, do CPC, a parte não tem o direito de ignorar a coisa julgada, por sua própria autoridade; g) Só por meio de outra decisão judicial é que, nos termos do próprio art. 471, I, do CPC, se admite reconhecer a cessação de eficácia de uma sentença transitada em julgado. O efeito da declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade não apaga, automaticamente, a coisa julgada. Em nome da segurança jurídica, a parte, para se subtrair à força da res iudicata, haverá de se valer da ação rescisória, ou de outro remédio processual equivalente, desde que ainda não atingido por preclusão ou decadência. É nesse sentido que se estabeleceu solidamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; h) Para excluir a eficácia da coisa julgada nas declarações sobre relações jurídicas continuativas, a mera declaração posterior de constitucionalidade, em torno de norma antes havida como inconstitucional, não pode ser vista como implantadora de nova situação jurídico-legal. “Somente lei formal nova, posterior à coisa julgada, que definira a relação Fisco-contribuinte de modo contrário ao dispositivo da decisão na ação

declaratória anterior, constituirá direito novo (ou situação jurídica nova) apta a fazer cessar a eficácia declaratória negativa da res judicata”39;

tico, máxime quando esse raciocínio se relacione com a análise de uma norma isolada do sistema em que se acha inserida.

i) Portanto, em princípio, o Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, em sua inteireza, não encontra, a nosso ver, respaldo na jurisprudência constitucional assentada pelo Supremo Tribunal Federal;

A técnica de formulação e compreensão das normas jurídicas rege-se pelo raciocínio dialético, cujas conclusões se formulam por meio da argumentação e contra-argumentação, de modo que nesse diálogo interferem valores, princípios e costumes, todos vinculados a um sistema normativo, onde prevalecem metas e funções de acentuado caráter ético e social.

8 UMA DERRADEIRA PONDERAÇÃO Do ponto de vista da lógica formal, não se pode negar a exatidão do silogismo armado no parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o que diz respeito à limitação dos efeitos da coisa julgada em face das relações jurídicas materiais continuativas. Acontece, porém, que o Direito não é uma ciência exata, cujas regras tenham sempre de se sujeitar ao raciocínio silogís39 GRECO, Leonardo. Op. cit., p. 59. 40 Em arguição de descumprimento de preceito fundamental, o STF, em decisão recentíssima, assentou que “decisões judiciais com trânsito em julgado, cujo conteúdo já tenha sido executado e exaurido seu objeto, não são desfeitas: efeitos acabados. Efeitos cessados de decisões judiciais pretéritas, com indeterminação temporal quanto à autorização concedida para importação de pneus: proibição a partir deste julgamento por submissão ao que decidido nesta arguição” (STF, ADPF 101/DF, Pleno, Relª Min. Carmen Lúcia, ac. 24.06.2009, DJe 04.06.2012). Observe-se que a cessação de eficácia da coisa julgada só foi admitida para o futuro e decorreu de expressa decisão judicial adotada pela Suprema Corte. Sem essa revisão judicial, a coisa julgada pretérita continuaria prevalecendo, mesmo após a decisão de inconstitucionalidade do ato impugnado.

Não é na lógica formal, portanto, que se fundamenta o argumento jurídico. É na lógica do razoável – ou seja, na argumentação dialética – que se realiza a ponderação capaz de revelar a funcionalidade do dever-ser traduzido nos enunciados da ordem jurídica. Os resultados construídos pela lógica jurídica, dentro da lógica do humano e do razoável nunca são definitivos nem imutáveis. Perduram, por sua própria natureza, enquanto argumentação diversa não surja para aprimorar ou superar aquela até então aceita como idônea e adequada aos propósitos sistemáticos da ordem jurídica. É nesta perspectiva que, data venia, o silogismo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não corresponde à tese de valorização constitucional da coisa julgada consagrada pela jurisprudência do STF como importantíssimo instrumento de garantia da paz social e da segurança das relações de direito no Estado Democrático de Direito41. 41 O prestígio da coisa julgada na jurisprudência é tão grande que, às vezes, nem a própria ação rescisória consegue remover os seus efeitos já consumados. No âmbito da Administração Pública, por exemplo, quando um benefício jurídico-econômico se incorpora ao patrimônio do servidor, por decorrência de coisa julgada, a integração dos respectivos valores é tida como definitiva e irreversível. Tal incorporação é justificada pela boa-fé acerca da legalidade do ato judicial, que, por sua vez, “é consequência

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j) É claro, por fim, que as posições jurisprudenciais não são imutáveis, mas não há registro de tendência de o STF estar cogitando de rever a proteção especial por ele dispensada à coisa julgada, em nome, sobretudo, do papel desempenhado pela segurança jurídica no moderno Estado Democrático de Direito. Não se compatibiliza com esse princípio a liberdade pretendida pelo Fisco para agir em matéria tributária à margem da coisa julgada, sem qualquer controle judicial de natureza rescisória ou revisional40.

Como as proposições jurídicas não são eternas nem absolutas, sujeitam-se elas sempre a revisões e atualizações. Assim, é possível que a jurisprudência ora retratada venha a sofrer alteração no futuro. Tudo, porém, haverá de se passar dentro da dialética própria do sistema jurídico. E, no caso sub examine, não há, ainda, na jurisprudência da Suprema Corte nada que indique a propensão a um tratamento da revisão da coisa julgada fora do controle jurisdicional, exercitado dentro dos parâmetros do devido processo legal previsto e assegurado pela Constituição.

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Faça-se justiça ao esforço legítimo da Procuradoria da Fazenda Nacional para distinguir os casos de cessação dos efeitos da coisa julgada formada sobre as relações jurídicas duradouras ou continuativas (CPC, art. 471, I) daqueles outros casos em que a coisa julgada é rompida ou rescindida em toda a sua eficácia, por vício inerente à própria formação da sentença (CPC, art. 485). De fato, na primeira hipótese não se questiona a legalidade ou legitimidade da sentença. Apenas se reconhece que, não perdurando a situação fático-jurídica julgada, não pode continuar vigorando o comando sentencial. A parte inibida de agir de determinada maneira recobraria a liberdade de fazê-lo, visto que, no quadro fático-normativo superveniente, não mais se identificaria a mesma situação concreta que antes motivara a sentença trânsita em julgado.

Razoável é a tese da Procuradoria quando pretende que a declaração superveniente do controle de constitucionalidade difuso repercuta, perante terceiros, apenas para o futuro (ex da legítima confiança” no conteúdo e na força da decisão transitada em julgado. Por isso, não se impõe ao servidor o dever de restituição, quando mais tarde eventualmente se rescinde o julgado, mediante reconhecimento de erro legal da Administração e do Judiciário (STJ, AgRg-Ag 1.423.791/ DF, 2ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, ac. 14.02.2012, DJe 29.02.2012; STJ, AgRg-REsp 1.128.138/RJ, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, ac. 14.02.2012, DJe 27.02.2012).

nunc). Não é razoável, todavia, quando afirma que isto se dê por iniciativa particular da própria parte interessada, sem qualquer controle judicial e sem necessidade do mecanismo constitucional de implantação da eficácia erga omnes do controle difuso de constitucionalidade das normas jurídicas (CF, art. 52, X). Em primeiro lugar, o regime de invalidação, de restrição ou mesmo de revisão da coisa julgada está sempre condicionado pela lei a remédios e soluções judiciais. Mesmo quando se trata de mudança do suporte fático-jurídico da sentença, é quase sempre muito difícil avaliar prima facie em que proporções a inovação afastou concretamente a eficácia da coisa julgada. Daí prever o art. 471, I, do CPC que, in casu, o interessado peça “a revisão do que foi estatuído na sentença”. Não autoriza a lei, portanto, a simples postergação do comando sentencial, mas apenas a revisão judicial daquilo que antes restara acertado em juízo, em caráter definitivo42. Deve-se reconhecer que, às vezes, em causas travadas exclusivamente sobre questão de direito, a inovação do preceito legal aplicável à situação jurídica continuativa pode dispensar, por sua clareza, maiores divagações dialéticas e processuais. Em 42 Segundo entendimento por nós exposto em obra doutrinária, a modificação do decisório autorizada pelo art. 471, I, “será objeto de outra ação – a ação revisional – cuja sentença, se for de procedência, terá natureza constitutiva, pois alterará a relação jurídica vigente entre as partes” (aquela objeto da coisa julgada). “A inovação, porém, vigorará ex nunc [...] Os efeitos anteriores à revisão judicial permanecerão intactos, sob o pálio da coisa julgada gerada pela sentença anterior” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, n. 520, 2012. p. 584). Também para Araújo Cintra, “sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, a regra ditada pela sentença pode ser revista, mediante ação da parte interessada, para se adaptar à situação superveniente” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Comentários ao código de processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, n. 267, 2008. p. 325).

Apenas em uma conjuntura como essa, que haveria de ser vista sempre como excepcional, é que se poderia aceitar, ad argumentandum, que a parte, principalmente se se tratar de agente público, pudesse tomar iniciativas independentemente da revisão judicial prevista no art. 471, I, do CPC. Trata-se, contudo, – advirta-se mais uma vez – de concessão teórica, não respaldada ainda pela jurisprudência constitucional do STF, nem mesmo pela 2ª Turma do STJ e tampouco pelo Código de Processo Civil43. Mas a hipótese, tomada em conta apenas para argumentar, não corresponde, de forma alguma, ao reconhecimento posterior, pelo STF, de constitucionalidade de lei anteriormente havida como inconstitucional em ação declaratória movida para liberar o contribuinte de determinada obrigação tributária. Em tal situação, a lei tributária aplicável continuaria sendo a mesma à qual a coisa julgada negara aplicação. Sem a rescisão da sentença, persistiria, portanto, a coisa julgada, já que esta não se sujeita à eficácia anulatória decorrente do controle difuso ou concentrado da constitucionalidade de lei, pelo menos de forma sumária e automática. Nosso ponto de vista pessoal é, em suma, o de que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade por ato de controle concentrado do Supremo Tribunal Federal, mesmo revestido de força vinculante erga omnes, não afeta, por si só, a coisa julgada. Se tal é inegável nos casos de declaração de inconstitucionalidade ulterior à res judicata, com maior razão há 43 Sempre que se cogita de aplicar o art. 471, I, as lições tradicionais, em doutrina e jurisprudência, reportam-se a uma outra ação que adote a função revisional, para submeter as partes à nova regra concreta diversa daquela que se acha traçada na sentença passada em julgado.

de prevalecer nas hipóteses de declaração do STF de constitucionalidade em relação à lei que sentença transitada em julgado antes declarara inconstitucional. Principalmente em matéria tributária essa força não pode existir, uma vez que pela própria Constituição só a lei pode instituir e majorar tributos. Atribuir ao ulterior decisório do STF a aptidão de tornar exigível tributo que antes a coisa julgada definitivamente afirmara inconstitucional equivale a conferir-lhe, na verdade, “o poder de criar obrigação tributária”, o que nossa ordem jurídica não tolera44. A força vinculante, quando presente nos julgamentos constitucionais da Suprema Corte, opera em relação a todas as decisões futuras do Poder Judiciário, mas não tem o condão de “criar direito novo” capaz de instituir obrigação tributária quando esta já se achava negada pela coisa julgada45. Correta, portanto, a observação de Leonardo Greco a propósito do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, de que a sua construção partiu de premissas equivocadas, uma vez que não se pode no sistema de controle de constitucionalidade [brasileiro] atribuir ao STF o papel de legislador positivo, em especial na seara tributária, porque submetida ao princípio da legalidade estrita, não sendo dado ao Fisco simplesmente desconsiderar a existência da coisa julgada anterior favorável ao contribuinte.46

44 GRECO, Leonardo. Op. cit., p. 69. 45 No plano constitucional, não se incluem como fontes de direito tributário “o julgado ou o precedente adotado pelo Supremo” (GRECO, Leonardo. Op. cit., loc. cit). 46 GRECO, Leonardo. Op. cit., p. 70. “[...] Continua válida e eficaz a anterior sentença transitada em julgado que julgou procedente ação declaratória de inexistência de obrigação tributária fundada na inconstitucionalidade do referido tributo, em favor de contribuinte que, assim, não fica sujeito [enquanto não rescindida a sentença] ao entendimento do STF que não tem o condão de desconstituir a coisa julgada anterior” (Idem, p. 69-70).

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matéria tributária isto somente poderia ser pensado quando a inovação legislativa atingisse a substância da obrigação tributária, quer suprimindo-a por completo, quer substituindo-a por outra essencialmente diversa.

Doutrina

Desapropriação e os Debates sobre a Intervenção do Estado na Propriedade ELÓI MARTINS SENHORAS Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós-Doutor em Ciências Jurídicas.

ARIANE RAQUEL ALMEIDA DE SOUZA CRUZ Auxiliar de Pesquisa, Bacharel em Direito e Especialista Pós-Graduada Lato Sensu em Direito Eleitoral.

vada com uma repercussão na restrição parcial dos direitos de propriedade e posse. De outro lado, um padrão de intervenção supressiva da propriedade privada pelo Estado tem se manifestado pelo controverso instituto da desapropriação, no qual a retirada de um bem da esfera patrimonial privada acontece de maneira unilateral e coercitiva à revelia de vontade do proprietário, com o intuito de atender ao interesse público primário ou secundário. Neste padrão supressivo de intervenção estatal na propriedade, a desapropriação é um instituto jurídico em que a Administração Pública transforma uma propriedade privada em propriedade pública de maneira unilateral e compulsória, caracterizado como instrumento de intervenção estatal no qual há alteração dos direitos de propriedade e posse, passando do domínio privado para o domínio público.

Os diferentes padrões de intervenção estatal na propriedade têm se manifestado como uma força profunda de longa duração que desde os tempos mais remotos dos povos tradicionais até os dias atuais dos Estados Nacionais modernos vem sendo cristalizada pela instrumentalização de atos administrativos recorrentemente reconhecidos pela jurisprudência.

É passível de desapropriação tudo aquilo que não tiver previsão legal contrária, enquadrando-se todos os bens considerados patrimônio como ativos reais, ativos financeiros e direitos de propriedade materiais e imateriais, sejam eles bens privados ou públicos, desde que obedecida uma hierarquia vertical, de cima para baixo, do ente federativo mais elevado (União) para os entes subnacionais (Estados e Municípios).

De um lado, um padrão de intervenção restritiva do Estado na propriedade tem se manifestado pelo uso dos institutos do tombamento, requisição, ocupação temporária, limitações administrativas ou ainda da servidão administrativa, os quais se caracterizam pela intervenção do Estado na propriedade pri-

Conforme Zerbes (2007), por sua vez, não são passíveis de desapropriação, os direitos personalíssimos (o direito à honra, à liberdade, à cidadania, à vida, à imagem, à alimentação e o direito de autor), a moeda corrente do próprio país (dinheiro em espécie), as pessoas jurídicas (concessionárias de serviços públicos, fundações e

Conforme Mello (2003), ao ser fundamentado por declaração de necessidade, utilidade pública ou interesse social, o instituto da desapropriação se configura como gênero que pode ser apreendido em suas espécies pela desapropriação confiscatória (quando há expropriação de terra utilizada para o cultivo de plantas psicotrópicas e não autorizadas) e desapropriação sancionatória (quando descumprimento da função social da propriedade motiva desapropriação com fins de política urbana ou com fins de reforma agrária).

A desapropriação pode ser apreendida por diferentes sistemas classificatórios, por meio tanto de marcos constitucionais divididos em três categorias que são relacionadas à origem da desapropriação (interesse social, necessidade e utilidade pública) quanto de marcos doutrinários e jurisprudenciais, que levam em consideração duas categorias de previsão legal da desapropriação (direta e indireta).

Além dos fundamentos genéricos previstos constitucionalmente para a desapropriação, são observados, na legislação infraconstitucional, vários diplomas que abordam diferentes espécies de desapropriação de maneira específica e fragmentada segundo os temas de regulação.

No primeiro plano classificatório, o art. 5º da Constituição Federal de 1988 prevê que o instituto da desapropriação busca materializar o bem comum e a supremacia interesse público em episódios determinados e devidamente justificados, motivo pelo qual tem que ser fundamentada por uma necessidade, interesse público ou interesse social, a fim de não incorrer na quebra aleatória do direito fundamental à propriedade.

Entre os principais marcos legais estão o Decreto-Lei nº 3.365/1941 (desapropriação por interesse público); a Lei nº 4.132/1962 (desapropriação por interesse social); Decreto-Lei nº 1.075/1970 (desapropriação em prédios residenciais urbanos); Lei nº 8.257/1991 (desapropriação confiscatória); e, finalmente, a Lei nº 8.629/1993 e a Lei Complementar nº 76/1993 (desapropriação para fins de reforma agrária).

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empresas), ou, tampouco, os bens federais (devido à hierarquia vertical do ator desapropriador).

No segundo plano classificatório, a doutrina e a jurisprudência têm tradicionalmente classificado a desapropriação nas categorias direta e indireta, levando-se em consideração tanto a observação das normas jurídicas positivadas da Constituição Federal e dos dispositivos infraconstitucionais (desapropriação direta) quanto o uso predominante de princípios jurídicos (desapropriação indireta). Por um lado, a desapropriação direta tem sido interpretada como um procedimento administrativo no qual o Poder Público impõe a uma parte a perda de seus direitos de propriedade e posse mediante os atos previstos constitucionalmente: a) de declaração prévia de necessidade, utilidade pública ou interesse social; b) de justa indenização; bem como c) transferência de vínculo tributário da propriedade do ex-proprietário para o Poder Público.

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O ato administrativo da desapropriação direta, ao fundamentar sua legitimidade em declaração de necessidade, utilidade pública ou interesse social, deve repercutir positivamente ao proprietário originário em retirada da responsabilidade de pagamento tributário e em indenização que deverá ser prévia, justa e em dinheiro, contados juros moratórios.

Por outro lado, a desapropriação indireta, também conhecida, no exterior, como “inversa”, “irregular” ou “de fato”, tem sido compreendida pela doutrina e jurisprudência nacional como um procedimento administrativo genérico que se materializa difuncionalmente, sem que o Poder Público expropriante tenha observado as normas jurídicas positivadas da Constituição Federal e dos dispositivos infraconstitucionais (Duarte, 2009; Florentino, 2013). Conforme doutrina majoritária, a dimensão fática dos atos administrativos de desapropriação indireta ao não ser amparada pela dimensão normativa dos marcos constitucionais e infraconstitucionais passa a ter sua fundamentação de exegese legal exclusivamente derivada da dimensão axiológica do princípio da supremacia do interesse público, pois, havendo conflito entre o interesse público e o interesse privado, há que se atender ao primeiro, mesmo que indiretamente (Carvalho Filho, 2009; Di Pietro, 2005; Meirelles, 1999; Mello, 2003). Não há lei regulamentando a matéria, nem mesmo para definir-lhe os requisitos essenciais. Tudo cai, assim, no terreno do arbítrio. A combinação dos incisos XXII e XXIV do art. 5º da Constituição Federal evidencia que só a lei pode dispor sobre qualquer forma de desapropriação, sob pena de ofensa à garantia constitucional da propriedade. Se não há lei regulamentando, a chamada “desapropriação indireta” constitui extravagância, ainda que placitada pelos mais altos Tribunais do País. (Zerbes, 2007)

Antes de ser um conceito doutrinário, a desapropriação indireta tem se manifestado como uma crescente tendência disfuncional de uma realidade processual brasileira, cristalizada pela jurisprudência do Poder Judiciário após uma histórica tendência dos Poderes Executivo e Legislativo na desapropriação por meio de atos sem declaração de interesse na propriedade ou pagamento prévio e justo de indenização.

Baseada na supremacia do interesse público (primário ou secundário), a desapropriação indireta pressupõe conduta positiva do Estado no apossamento administrativo de propriedade privada, caracterizando-se como ato de esbulho possessório que mantém o direito de propriedade, embora restrinja indiretamente o exercício da posse pelo proprietário original, o que repercute na intenção de não pagamento de indenização por parte do Poder Público.

Observa-se que os exemplos de desapropriação indireta têm tradicionalmente sido relacionados a situações de externalidade presente ou potencial em que Administração Pública faz um padrão de intervenção considerado indireto na propriedade privada a fim de promover determinados bens públicos ou reduzir e evitar maus públicos, o que repercute em efeitos de perda dos direitos de posse, bem como restrição discricionária ao pleno direito de propriedade.

Como o uso do instituto da desapropriação indireta não tem previsão explícita na Constituição Federal ou nos diplomas infraconstitucionais, sua manifestação como fato administrativo é derivado de uma leitura legal implícita de que inexiste prévia indenização ou declaração prévia de interesse pelo Poder Público para fatos futuros, razão pela qual sua utilização não deve ser aleatória, mas antes deve obedecer a determinados critérios fáticos e legais para ter legalidade.

A razão da utilização deste ato administrativo pelo Poder Público acontece pois a desapropriação indireta mantém muitas vezes o direito de propriedade de juri ao proprietário, embora, de fato, este direito seja parcialmente permeado pelo apossamento de bem particular pelo Poder Público em um contexto de fato administrativo que se materializa por inexistirem requisitos prévios de declaração ou pagamento de indenização.

Conforme jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), a desapropriação indireta traz uma ação limitada do Poder Público para se apropriar de determinado bem, pressupondo sua existência exclusivamente caso obedeça a um dos seguintes critérios fáticos:

Conforme Rangel (2013), embora a doutrina e jurisprudência identifiquem a esta modalidade de desapropriação como desapropriação indireta, irregular ou inversa, por não haver relação direta com os principais marcos normativos, empiricamente, ela se manifesta como ato administrativo com maior grau de coerção direta em comparação à desapropriação regular, haja vista que o Poder Público atua segundo uma lógica de supremacia do interesse público ao direito de propriedade.

(ii) Seja dada ao respectivo bem a utilidade pública indicada pelo Poder Público,

(i) O Estado tome posse do imóvel declarado de utilidade pública, independentemente do processo de desapropriação,

(iii) Seja irreversível a situação fática resultante do apossamento do bem e sua afetação. (Brasil, 2009)

Com base na análise destes três critérios de uso da desapropriação indireta, definidos pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) em 2009, se observa que o fundamento jurídico para a desapropriação indireta deve resi-

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A apropriação indireta de propriedades privadas tem sido acionada amplamente para garantir a supremacia do interesse público como instituto jurídico para uma pluralidade de ações temáticas da Administração Pública, a título exemplificativo, nos casos ambientais, quando há proibição ao proprietário para plantar ou construir em seu imóvel ou, em casos infraestruturais, para a construção de estradas ou linhões de energia.

dir pelo menos no dispositivo da desapropriação por utilidade pública, previsto no art. 35 do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941 (Brasil, 1941). Diferentemente à doutrina majoritária que nega legalidade constitucional ou infraconstitucional à desapropriação indireta, esta tem sido reconhecida devidamente amparada por atender aos critérios do dispositivo infraconstitucional do Decreto-Lei nº 3.365/1941, já que, mesmo em casos em que a desapropriação se caracterizar como irregular, não há devolução do bem ao proprietário expropriado, o qual deve resignar-se com mera indenização compensatória.

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Destarte, o uso do dispositivo da desapropriação por utilidade pública repercute integralmente na desapropriação indireta como um fato consumado de incorporação do bem privado, ao patrimônio público, e, por conseguinte, com duas repercussões que são, respectivamente, a nulidade de qualquer pretensão do proprietário para retorno do bem ao seu patrimônio, e, em caso de ação julgada precedente, declaração de perdas e danos patrimoniais ao proprietário original.

Conclui-se que, no Brasil, o uso da desapropriação indireta advém do reconhecimento processual sobre a validade dos dispositivos do Decreto-Lei nº 3.365/1941 até os dias atuais, como um resquício disfuncional e diacrônico em relação ao moderno quadro normativo constitucional e infraconstitucional de garantia do direito de propriedade, que persiste por força jurisprudencial delineando uma turva área axiológica na Constituição entre os princípios de garantia dos direitos individuais de propriedade e de garantia dos direitos coletivos na supremacia do interesse público.

REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Planalto, 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 12 maio 2014. ______. Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Brasília: Planalto, 1941. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 29 abr. 2014. ______. Superior Tribunal de Justiça, Acórdão proferido em Recurso Especial nº 18.946/SP, Órgão Julgador: 2ª Turma, Relator Ministro Hélio Mosimann, Publicado no Diário da Justiça em: 13.03.1995. Brasília: STJ, 1995. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 7 maio 2014. ______. Superior Tribunal de Justiça, Acórdão proferido em Recurso Especial nº 770.559/RJ, Órgão Julgador: 1ª Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Publicado no Diário da Justiça em 25.09.2006. Brasília: STJ, 2006. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 5 maio 2014. ______. Superior Tribunal de Justiça, Acórdão proferido em Recurso Especial nº 191.656/SP, Órgão Julgador: 2ª Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Publicado no Diário da Justiça em 27.02.2009. Brasília: STJ, 2009. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 23 abr. 2014. CARVALHO FILHO, J. A. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2005. DUARTE, F. C. D. Ação de indenização por desapropriação indireta. Curitiba: Juruá, 2009. FLORENTINO, G. F. Análise constitucional da desapropriação indireta. Revista Conteúdo Jurídico, a. V, jan. 2013. MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1999. MELLO, C. A. B. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. RANGEL, T. L. V. O instituto da desapropriação indireta em estudo: comentários acerca do tema. Revista Âmbito Jurídico, a. XVI, n. 112, maio 2013. ZERBES, M. I. Desapropriação e aspectos gerais da intervenção do Estado na propriedade privada. Revista Jus Navigandi, a. XII, n. 1294, jan. 2007. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 20 maio 2014.

Doutrina

O Controle Fiscal, a Elisão Fiscal e o Combate aos Crimes contra a Ordem Tributária ANTONIO BAPTISTA GONÇALVES Advogado, Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, Doutor e Mestre em Filosofia do Direito – PUC/SP, Especialista em International Criminal Law: Terrorism’s New Wars and ICL’s Responses − Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali, Especialista em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra, PósGraduado em Direito Penal (Teoria dos delitos) pela Universidade de Salamanca, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas, Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

RESUMO: A Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre teve como objetivo coibir a sonegação fiscal, a elisão fiscal, as fraudes e as omissões. Entretanto, por limitações tecnológicas, não havia um controle eficaz e o processo era lento e, muitas vezes, tardio. Com a modernidade da cibernética tudo mudou e uma série de softwares com cruzamentos de dados possibilitaram ao Fisco desenvolver um banco de dados com o perfil de cada contribuinte, o que incrementou sobremaneira o processo fiscalizatório. Então, importante é verificar como a união da cibernética com o Fisco modificou o cenário fiscal. PALAVRAS-CHAVE: Sigilo; fiscalização; mecanismos de controle.

KEYWORDS: Seal; inspection; mechanisms of control. ABSTRACT: The Internal Revenue Service of Brazil has always aimed to curb tax evasion, fraud, and omissions. However, by technological limitations, there was no effective control and the process was slow and often late. With the modern cybernetics, everything changed and a series of crosschecks with software enabled the tax authorities to develop a database with the profile of each contributor, which increased greatly in the process. So important is to see how the marriage of cybernetics with the IRS changed the tax landscape. SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de crime contra a ordem tributária; 2 Conceitos de elisão e evasão fiscal; 3 A necessidade de controle; 4 A virada fiscalizatória: a tecnologia; 5 O cruzamento das informações; 6 Os novos mecanismos de controle: CPMF, Decred, Dimob, Demed; 7 A intensificação do controle; 8 A armadilha fiscal e a contramedida para o contribuinte; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre criou mecanismos de controle para coibir fraudes, omissões ou sonegações fiscais e, principalmente, evitar a elisão e a evasão fiscal. Porém, é inegável a contribuição da cibernética em um salto nas formas de fiscalização. De tal sorte que se faz necessário apresentar o novo cenário e quais as medidas desenvolvidas pela tecnologia no sentido de instrumentalizar os Auditores Fiscais em busca de fraudes, omissões ou sonegações fiscais, elisões e evasões fiscais.

No entanto, importante notar que a fiscalização apenas se intensificou e diversificou, pois em momento algum trataremos a cibernética como a tábua de salvação do controle fiscal, mas sim como um incremento de uma política fiscalizatória que já existia desde há muito. Antes de adentrarmos na necessidade de controle, bem como a modernização tecnológica em si, tocaremos, preliminarmente, na definição de crimes tributários, em especial a diferenciação entre elisão e evasão fiscal. Assim, poderemos nos ater ao cerne de nossa investigação: como o Fisco se modernizou eletronicamente a fim de combater os crimes praticados pelos contribuintes.

1 CONCEITO DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Segundo Manoel Pedro Pimentel, “é delito tributário toda conduta que viola dispositivo de lei penal editada para proteger a boa execução da política tributária do Estado”1.

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A Lei nº 8.137/1990 traz, por meio dos arts. 1º e 2º, a definição do que vem a ser crime contra a ordem tributária:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I − omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II − fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; 1 PIMENTEL, Manoel Pedro. Introdução ao estudo do direito penal tributário. Ciência Penal, São Paulo, n. 2, p. 37-59, 1974.

III − falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV − elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V − negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: I − fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II − deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III − exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

Para responder a esta e a outras indagações, necessário será conceituar o que vem a ser elisão e evasão fiscal.

IV − deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

2 CONCEITOS DE ELISÃO E EVASÃO FISCAL

Anteriormente, a matéria era disciplinada por meio da Lei nº 4.729/1965: note que fora criada na vigência do regime militar e sua vigência perdurou até 1990. O escopo da norma é, segundo a visão de Anabela Maria Pinto de Miranda Rodrigues (a qual nos filiamos), que a incriminação de condutas lesivas pelo Fisco tem a função de formar uma consciência ética fiscal na sociedade, despertando a percepção social acerca das vantagens oriundas do cumprimento dos deveres fiscais e das reais proporções da vitimização causada pelas condutas criminosas2. Assim, a Lei nº 8.137/1990 disciplina quais são os crimes contra a ordem tributária, e logo é possível, por constarem no próprio texto normativo, identificar a fraude, a simulação, omissão, como os crimes a serem combatidos pelas autoridades fiscalizatórias. Neste diapasão, importante adentrarmos no debate acerca da elisão e da evasão fiscal. Afinal, ambos os casos se tratam de atos tributários que têm por escopo minorar a carga tributária ou se tratam de meios ilícitos usados a fim de evitar tributos? 2 RODRIGUES, Anabela Maria Pinto de Miranda. Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal. In: Direito penal econômico e europeu − Textos doutrinários: problemas especiais, Coimbra: Coimbra, v. II, 1999. p. 481-489.

3 A expressão elisão fiscal designa a conduta lícita do contribuinte voltada à redução da carga tributária que, eventualmente, incida sobre a sua atividade econômica. Destaque-se que a elisão fiscal constitui atividade lícita, deferida, pela ordem jurídica ao contribuinte a voltada à proteção de seus interesses; diferenciando-se de eventual conduta que viole a ordem jurídica com o mesmo propósito, o que constitui sonegação fiscal. O meio habitual da elisão fiscal é o ingresso em juízo visando ao reconhecimento da inexigibilidade do crédito lançado pelas autoridades fiscais. No planejamento tributário, tanto o governo como o contribuinte escolhem os meios que lhes interessam na atividade fiscal (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 515). 4 Como a Carta Magma prevê que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, a existência de lacuna nesta última possibilita ao contribuinte utilizar-se de eventuais “falhas legislativas” para obter economia de tributos. Em regra, o faz mediante a prática dos denominados negócios jurídicos indiretos, assim chamados por terem finalidade atípica (redução do ônus tributário) (YAMASHITA, Douglas (Coord.). Planejamento tributário à luz da jurisprudência. São Paulo: Lex, 2007. p. 354 e 355). 5 O planejamento tributário (ou elisão fiscal) é todo procedimento que busca evitar (ou reduzir) o pagamento de tributos, sempre (i) antes de ocorrido o respectivo fato gerador, (ii) dentro dos estritos limites legais e (iii) sem que tenha havido fraude ou simulação (PRADO, Flávio Augusto Dumont. O planejamento tributário à luz do novo Código Civil. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; ANDRADE, José Maria Arruda de (Coord.). Planejamento tributário. São Paulo: MP, 2007. p. 328).

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V − utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Importante salientar a diferença entre elisão fiscal3 e evasão fiscal. De tal sorte que a primeira designa uma conduta lícita por parte do contribuinte. A elisão fiscal é a forma encontrada pelo contribuinte, por meio de brechas normativas, porém lícitas4, de minorar o imposto devido5.

Sacha Calmon Navarro Coelho afirma que a elisão fiscal está calcada em um ato lícito do contribuinte: Conforme entendimento dominante, elisão fiscal corresponde à prática de atos lícitos, anteriores à incidência tributária, de modo a obter-se legítima economia de tributos, seja impedindo-se o acontecimento do fato gerador, seja excluindo-se o contribuinte do âmbito de abrangência da norma ou simplesmente reduzindo-se o montante de tributo a pagar.6

Na mesma esteira, André Portela: A elisão fiscal trata-se de exercício regular da liberdade de caracterização do fato gerador, pelo qual o agente elege, dentre as formas possíveis de configuração da conduta aquela sobre a qual recai um regime tributário mais benéfico, sem que se possa falar em vulneração da normativa jurídica.7

Alguns autores relacionam a elisão com a fraude. Sobre o tema, salienta a diferença Rubens Gomes de Sousa:

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O único critério seguro (para distinguir a fraude da elisão) é verificar se os atos praticados pelo contribuinte, para evitar, retardar ou reduzir o pagamento de um tributo foram praticados antes ou depois da ocorrência do respectivo fato gerador: na primeira hipótese, trata-se de evasão; na segunda trata-se de fraude fiscal.8

6 IN YAMASHITA, Douglas. Op. cit., p. 351. Na mesma esteira temos Hugo de Brito Machado: não se pode negar ao contribuinte o direito de escolher os atos ou negócios jurídicos seja prática lhe permita não pagar menos impostos do que teria de pagar se optasse por outras formas legais de agir. Não é razoável admitir que o contribuinte, geralmente um empresário que sobrevive de lucratividade de suas atividades, seja obrigado a escolher exatamente as maneiras de agir que lhe acarretam maior ônus tributário (idem, p. 109). 7 PORTELLA, André. Garantia fundamental da liberdade em direito tributário com especial referência à norma geral anti-elisão. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 17, n. 85, p. 64, mar./abr. 2009. 8 Sousa, Rubens Gomes de. Compêndio de legislação tributária. 3. ed. Rio, 1960. p. 113.

E nada obsta que o próprio legislador conceda benefícios por meio de isenções fiscais, como foi o caso dos incentivos relativos à realização da Copa do Mundo no Brasil para empresas que contribuam com a infraestrutura e demais requisitos relacionados ao evento. Já a evasão fiscal9 se trata de um ato ilícito, deliberado com o fim único de não pagar tributo devido. Novamente, Sacha Navarro Coelho: Tanto na evasão comissiva ilícita quanto na elisão fiscal existe uma ação do contribuinte, intencional, com o objetivo de não pagar ou pagar tributo a menor. As diferencia: a) a natureza dos meios empregados. Na evasão ilícita os meios são sempre ilícitos (haverá fraude ou simulação de fato, documento ou ato jurídico. Quando mais de um agente participar haverá conluio). Na elisão, os meios são sempre lícitos porque não vedados pelo legislador; b) também, o momento da utilização desses meios. Na evasão ilícita a distorção da realidade ocorre no momento em que ocorre o fato jurígeno-tributário (fato gerador) ou após a sua ocorrência. Na elisão, a utilização dos meios ocorre antes da realização do fato jurígeno-tributário, ou como aventa Sampaio Dória, antes que se exteriorize a hipótese de incidência tributária, pois, opcionalmente, o negócio revestirá a forma jurídica alternativa não descrita na lei como 9 Evasão. Na tecnologia do Direito Tributário, quer o vocábulo significar a fuga ou subtração do contribuinte ao pagamento do imposto, que lhe é atribuído, usando para isso de meios que evitem a incidência tributária a seu cargo. A evasão pode ser legítima ou ilegítima. É legítima, quando a pessoa procura evitar o encargo tributário, não praticando o ato que obrigaria ao pagamento do imposto. E assim se subtrai a ele, colocando-se fora da situação e das condições em que a lei o compeliria à obrigação de prestá-lo. É ilegítima, quando a pessoa emprega ou se utiliza de processo ou meios ilícitos ou irregulares, defesos em lei, para fugir ao pagamento dos impostos devidos. A evasão ilegítima objetiva-se no contrabando ou na sonegação. Entende-se evasão criminosa, que leva o faltoso não somente a cumprir o pagamento da contribuição com as multas fiscais, como, em certos casos, a ser levado à punição penal, desde que, além da ilegitimidade de seu ato, mostre-se ele revestido de dolo ou falsidade (SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 572).

Narciso Amorós: A elisão para nós é não entrar na relação fiscal. A evasão é sair dela. Exige, portanto, estar dentro, haver estado ou podido estar em algum momento11. Fabiana Del Padre Tomé aponta as diferenças entre elisão e evasão fiscal: O critério distintivo entre “elisão” e “evasão fiscal” deve consistir em elemento jurídico, atinente à licitude ou ilicitude nos atos praticados com escopo de redução da carga tributária. Se lícitas as práticas, estaremos diante de verdadeiro planejamento tributário; se ilícitas, teremos configurada a evasão fiscal, com possibilidade de desconsiderarem-se os negócios praticados e consequente exigência do tributo que deixou de ser recolhido e seus consectários. Nessa segunda hipótese (evasão), tem-se afronta a normas jurídicas tributárias, mediante a prática de atos simulatórios.12

Assim, depois de conceituada a elisão fiscal, iremos adentrar na necessidade de controle por parte do Fisco a fim de combater os crimes contra a ordem tributária.

3 A NECESSIDADE DE CONTROLE O Fisco e o contribuinte sempre conviveram em uma relação de desconfiança. O primeiro, por considerar a hipótese de desvio de 10 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria da evasão e da elisão em matéria tributária. Planejamento Fiscal − Teoria e Prática. São Paulo: Dialética, 1998. p. 74. 11 AMORÓS, Narciso. La Elusion y la evasion tributaria. Rev. de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, v. 15, p. 573/84, 1965. 12 TOMÉ, Fabiana Del Padre. Planejamento tributário é direito de todos. Revista Conjur. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jan-28/ fabiana-del-padre-tome-planejamento-tributario-direito-todos>. Acesso em: 2 fev. 2014.

renda e criar mecanismos de investigação para todo e qualquer contribuinte a fim de descobrir eventuais desvios. E o segundo, que, não em sua maioria, inconformado com a quantidade de imposto a ser pago, cria subterfúgios para minorar artificialmente este imposto. Com isso, o ordenamento jurídico nacional, por meio da figura do legislador, desenvolveu um conjunto normativo com o escopo de coibir e sancionar o contribuinte que desviar, omitir ou sonegar seus rendimentos. Importante notar que nem a Secretaria da Receita Federal do Brasil deixou de fiscalizar, nem o contribuinte deixou de omitir. O problema é que os mecanismos de controle eram escassos e, por conseguinte, a punição não reprimia a conduta, porque o evento danoso não fora descoberto. Assim, com o advento da lei dos crimes contra a ordem tributária, houve um efetivo desenvolvimento no sentido de coibir os métodos criativos e inventivos do contribuinte brasileiro em ludibriar o Fisco nacional. E a finalidade precípua do controle fiscal é aflorar os rendimentos escusos, omitidos os desviados para que sejam contabilizados e o concernente imposto seja recolhido. Prova cabal de que o interesse primeiro é o financeiro reside no fato de que, apesar de a Lei nº 8.137/1990 prever pena, logo, determina ser crime quem pratica alguma das condutas descritas nos arts. 1º e 2º. Porém, o pagamento da multa elide o crime, ou seja, recolhendo o imposto devido acrescido dos juros legais e da multa, o crime deixa de existir. No entanto, um dos problemas mais comuns enfrentados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil era identificar a fraude para, assim, aplicar a penalidade e encaminhar o Auto de Infração para o Ministério Público, com o intuito de que este instaure a ação concernente.

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pressuposto de incidência ou pelo menos revestirá a forma menos onerosa.10

Por muitos anos, a Secretaria da Receita Federal do Brasil padeceu com a perda de arrecadação fiscal em decorrência de uma série de artimanhas e estratagemas dos contribuintes, não apenas na omissão de rendimentos, como na dedução ilegal de despesas médicas, o não recolhimento de imposto por decorrência de lucro imobiliário, etc.

4 A VIRADA FISCALIZATÓRIA: A TECNOLOGIA O marco para a virada paradigmática em termos de fiscalização se iniciou com a união entre a Secretaria da Receita Federal do Brasil e a informática. Logo, tratamos de uma evolução recente, que teve como desenvolvimento fundamental o final do século XX e o começo do século XXI.

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Com o avanço da tecnologia e, principalmente, com o desenvolvimento da Internet e a criação de programas a serem usados no computador, propiciou-se o armazenamento de informações em um banco de dados, as quais seriam de elevado valor para as pretensões futuras do Fisco.

Por meio da tecnologia, o acúmulo de papéis e dados físicos acerca de cada contribuinte simplesmente deixou de existir, pois tudo passou a ser digitalizado. E, assim, um horizonte inexplorado de possibilidades se desenvolveu para o Fisco nacional. E os anos de problemas em descobrir as fraudes começavam a ser reduzidos. Contudo, ainda faltava algo importante: o que fazer com as informações acumuladas? Afinal, agora, com um direcionamento criado pelos programadores de softwares específicos, o sonho dourado da fiscalização se materializava: a possibilidade de se montar um perfil de cada contribuinte. E, além disso, propiciava-se igualmente neste acúmulo de dados a criação de um padrão de consumo, de despesas e de renda

por parte dos contribuintes, sendo possível identificar qualquer curva diferenciada tanto para o acúmulo quanto para a perda. O resultado é que a omissão ou uma eventual fraude era localizada em muito menos tempo.

5 O CRUZAMENTO DAS INFORMAÇÕES Ainda sobre essa formação do perfil do contribuinte existiam lacunas insanáveis por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pois não era possível saber quem pagava para quem e, muito menos, o valor pago. Além disso, os valores gastos por meio das despesas declaradas não eram tão fáceis de checar; logo, as fraudes ainda circulavam em alta escala. Com isso, os programadores desenvolveram uma arma valorosa contra os sonegadores: o cruzamento das informações. A outrora “caixa de pandora” a qual estava inserida o contribuinte começou a se abrir. Assim, a obrigatoriedade da inserção do CPF e do CNPJ nas despesas e nos pagamentos propiciou ao banco de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil cruzar as informações, ou seja, comparar se os valores declarados como pagos também foram declarados como recebidos e, assim, localizar os desvios. O resultado foi uma série de procedimentos fiscalizatórios que culminaram com o deslinde de receitas escusas, as quais eram ignoradas por não terem retenção na fonte. E o contribuinte que, outrora estava acostumado a omitir informações em busca de um menor recolhimento de imposto, se viu em apuros com a chegada nada amistosa dos autos de infração.

De um lado, quem paga e o valor, e, de outro, quem recebe e o valor. Essa combinação de valores deve ser exata. Então, ao omitir essa renda, o contribuinte força a receita a apenas cobrar o que a fonte pagadora já havia informado, sem nenhum tipo de trabalho investigativo.

6 OS NOVOS MECANISMOS DE CONTROLE: CPMF, DECRED, DIMOB, DEMED A informática aliou o poder fiscalizatório com o incremento da arrecadação por parte do Estado. Porém, o Poder Executivo ainda não se mostrava plenamente satisfeito ante a esse novo universo arrecadatório. O resultado foi o desenvolvimento de novos mecanismos cibernéticos que propiciaram um fechamento ainda maior ao cerco contra os sonegadores e contribuintes que se julgavam, até então, acima da lei. Em uma nova investida tecnológica, a Secretaria da Receita Federal do Brasil uniu o cruzamento de informações já apresentado com novos mecanismos de controle impulsionados por força normativa. Desta feita podemos notar que o perfil do contribuinte ganhou ainda mais contornos com a criação de uma contribuição que, inicialmente, tinha escopo de arrecadar fundos para a saúde,

mas que, de concreto, serviu como forma arrecadatória e de controle fiscal. A CPMF, ou Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira, propiciou a verificação, até então inimaginável, de todas as entradas e saídas financeiras na conta de cada contribuinte. O resultado é a percepção da renda bruta dos contribuintes, um cenário inédito em termos fiscais. Contudo, o problema era o próprio ordenamento jurídico, pois não havia legalidade ou permissibilidade normativa por parte do Fisco em violar a intimidade e o sigilo bancário de nenhum contribuinte para fins fiscais, sob pena de infringir o art. 5º, X e XII, da Constituição Federal. Então, coube ao Poder Executivo desenvolver um mecanismo normativo de controle. E, assim, nasceu a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001. Ela estabelece a quebra do sigilo bancário para o controle da movimentação financeira, como institui o art. 2º: Art. 2 O dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em relação às operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições. § 1º O sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil: I – no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras; [...].

De início, a quebra de sigilo somente poderia ser feita se autorizada pelo Judiciário, porém, como foi pouco respeitada, a ques-

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O cruzamento de informações possibilita a descoberta simples de uma omissão de rendimento de uma fonte pagadora, sem a menor necessidade de intimação de alguma das partes, pois o pagamento de Erário por pessoa jurídica obriga o preenchimento de DIRF. Logo, basta a Receita cruzar o pagamento com o recebimento do contribuinte: se os valores não colidirem ou forem omitidos, a sonegação estará comprovada.

tão suscitou o parecer e julgamento em instâncias superiores, e, por conseguinte, o poder de quebra de sigilo foi minorado e restringido. Ademais, com a extinção da CPMF como fonte arrecadatória, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, inicialmente, poderia ter voltado aos tempos sombrios da ignorância das informações. Contudo, em uma rápida contramedida, instituiu uma nova forma de controle e acesso às informações sigilosas dos contribuintes. E como se processa essa verificação na prática? Apesar de ser necessário um procedimento judicial para a autorização da quebra do sigilo bancário, em geral, a Secretaria da Receita Federal do Brasil usa do controle interno a fim de monitorar o controle dos gastos, em especial com os cartões de crédito. Por meio da Instrução Normativa nº 341, de 15 de julho de 2003, a Secretaria da Receita Federal do Brasil instituiu o art. 3º: Art. 3º As administradoras de cartões de crédito poderão desconsiderar as informações em que o montante global movimentado no mês seja inferior aos seguintes limites: I − para pessoas físicas, R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

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II − para pessoas jurídicas, R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A fiscalização do cartão de crédito começou em 2004. Daquele ano em diante, as administradoras de cartão têm de apresentar, duas vezes por ano, a Declaração de Operações com Cartão de Crédito (Decred) para a Receita Federal, em conformidade com o art. 2º da Instrução Normativa: Art. 2º As administradoras de cartão de crédito prestarão, por intermédio da Decred, informações sobre as operações efetuadas com cartão de crédito, compreendendo a identificação dos usuários de seus serviços e os montantes globais mensalmente movimentados.

§ 1º A identificação mencionada no caput será efetuada, em relação aos titulares dos cartões de crédito e aos estabelecimentos credenciados, pelo número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).

Assim, são enviadas, automaticamente, informações sobre pessoas físicas, com gastos mensais superiores a cinco mil reais, e com relação a empresas com movimentações acima de dez mil reais por mês. Esses limites são estabelecidos com base nos titulares dos cartões (identificados pelo CPF e CNPJ), e não por número de cartões ativos. Então, se um contribuinte possui três cartões da mesma bandeira, por exemplo, VISA, Master Card etc., o valor considerado é a soma dessa bandeira, ou seja, R$ 5.000,00 divididos por três bandeiras. Mesmo que, em teoria, a Secretaria da Receita Federal do Brasil não quebre o sigilo fiscal de nenhum contribuinte, o que se vê na prática é o recebimento espontâneo das informações por meio de mecanismos acessórios de controle como a Decred. Ainda a respeito do cruzamento de dados e o incremento nos mecanismos de fiscalização sobre o contribuinte, a Secretaria da Receita Federal do Brasil se preocupou com mais dois segmentos muito fraudados: os imóveis e as despesas médicas. E, assim, como contramedidas de fiscalização, foram desenvolvidas a Dimob e a Demed. A Instrução Normativa Receita Federal do Brasil nº 1.115, de 28 de dezembro de 2010, instituiu a Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias (Dimob), que prevê, em seu art. 1º: Art. 1º A Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias (Dimob) é de apresentação obrigatória para as pessoas jurídicas e equiparadas:

II − que intermediarem aquisição, alienação ou aluguel de imóveis; III − que realizarem sublocação de imóveis; IV − que se constituírem para construção, administração, locação ou alienação de patrimônio próprio, de seus condôminos ou de seus sócios. § 1º As pessoas jurídicas e equiparadas de que trata o inciso I apresentarão as informações relativas a todos os imóveis comercializados, ainda que tenha havido a intermediação de terceiros. § 2º Nos casos de extinção, fusão, incorporação e cisão total da pessoa jurídica, a declaração de Situação Especial deve ser apresentada até o último dia útil do mês subsequente à ocorrência do evento. § 3º As pessoas jurídicas e equiparadas que não tenham realizado operações imobiliárias no ano-calendário de referência estão desobrigadas à apresentação da Dimob.

E para o caso de não apresentação haverá a penalidade imposta pelo do art. 4º do mesmo diploma: Art. 4º A pessoa jurídica que deixar de apresentar a Dimob no prazo estabelecido, ou que apresentá-la com incorreções ou omissões, sujeitar-se-á às seguintes multas: I − R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário, no caso de falta de entrega da Declaração ou de entrega após o prazo; II − 5% (cinco por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta.

A Dimob foi desenvolvida como forma de controle para as operações imobiliárias que eram transacionadas por um valor abaixo do efetivamente pago/recebido para elidir o recolhimento do imposto concernente em virtude de lucro imobiliário.

Ademais, o mesmo programa obriga o contribuinte a declarar os aluguéis de imóveis que tenham administração de uma imobiliária ou similar. Logo, todos os rendimentos advindos de aluguel passaram a ser fiscalizados e as informações, agora, são cruzadas formando mais um item no perfil do contribuinte. O resultado é que imóveis com escritura transmitida por valor inferior ao real ou aluguel omitido são alvo constante da Secretaria da Receita Federal do Brasil e sua omissão, de acordo com a Dimob, implica em Auto de Infração. E o controle fiscal já sabe das informações no dia subsequente ao devido para o recolhimento do ganho de capital (último dia útil do mês subsequente à transação). A imobiliária, por sua vez, não assumirá nenhum tipo de omissão ou risco em decorrência da elevada multa implícita no processo. Por fim, temos a Declaração de Serviços Médicos (Demed), instituída por meio da Instrução Normativa nº 985, de 22.12.2009, como instrumento de controle do Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas − IRPF, especialmente no tocante à dedução de despesas médicas. E, assim, determina, pelo art. 3º, o que são serviços médicos: Art. 3º Os serviços prestados por psicólogos, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos, dentistas, hospitais, laboratórios, serviços radiológicos, serviços de próteses ortopédicas e dentárias, e clínicas médicas de qualquer especialidade, bem como os prestados por estabelecimento geriátrico classificado como hospital pelo Ministério da Saúde e por entidades de ensino destinados à instrução de deficiente físico ou mental são considerados serviços de saúde para fins desta Instrução Normativa.

Assim como na Dimob, existe uma penalidade para a não prestação das informações, na mesma monta ali estipulada (R$ 5.000,00 por omissão), disciplinada por meio do art. 6º da Instrução. O objetivo é controlar e fiscalizar as omissões na prestação de serviços médicos, bem como o não fornecimento de recibo

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I − que comercializarem imóveis que houverem construído, loteado ou incorporado para esse fim;

por parte do profissional prestador, como forma de verificar, via cruzamento de informações, alguma dedução indevida por parte do contribuinte.

A sede fiscal parece não ter fim e, somada aos avanços tecnológicos e a um banco de dados extenso e basicamente sem limites, a Receita Federal do Brasil aumentou exponencialmente sua arrecadação nos últimos anos.

7 A INTENSIFICAÇÃO DO CONTROLE

E este aumento não se deve à boa vontade do contribuinte em legalizar sua situação fiscal ou à prestação de uma correta cidadania, mas sim à melhoria essencial dos instrumentos de controle e fiscalização por parte do órgão fiscal.

Não obstante todos os mecanismos já apresentados, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a cada dia, desenvolve um novo instrumento a fim de controlar, fiscalizar e verificar a movimentação financeira do contribuinte e comparar com sua arrecadação fiscal. O objetivo é único: arrecadar. O contribuinte sente o impacto destas medidas diretamente no bolso e se vê cada vez mais acuado ante os aparatos tecnológicos que municiam o auditor fiscal.

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E não se engane que os anseios fiscais estão saneados, pois, recentemente, em convênio com o Governo e a Prefeitura de São Paulo, a Secretaria da Receita Federal Estadual articulou uma forma de aprimorar, ainda mais, o seu já bem atualizado banco de dados acerca dos contribuintes, com a criação da nota fiscal paulista e da nota fiscal paulistana.

8 A ARMADILHA FISCAL E A CONTRAMEDIDA PARA O CONTRIBUINTE Diante de tudo o que foi exposto, o contribuinte pode ter a ideia de que não existe mais nenhum tipo de escapatória ante ao forte aparato imposto pela Secretaria da Receita Federal, e que, em verdade, o contribuinte está muito mais vigiado do que imagina. Porém, esse cenário pessimista somente se confirma em uma única e exclusiva situação: se o próprio contribuinte se deixar levar pela armadilha fiscal criada pela cibernética e aplicada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Inicialmente, aos olhos do leigo, um desconto ou um abatimento para pagamento de impostos municipais ou estaduais, porém, na prática, o contribuinte informa para a Secretaria da Receita Federal o seu perfil de gastos, algo que a instituição ainda não tinha acesso.

Note-se que não estamos incentivando, sobremaneira, a sonegação, a omissão ou qualquer tipo de fraude. Todavia, cabe ao contribuinte saber que essa formação de perfil depende, e muito, dele próprio. Afinal, somente o sigilo é invadido se o próprio contribuinte ultrapassa o valor estipulado para gastos com cartão de crédito.

Para os que possuem todos os seus rendimentos registrados e contabilizados, trata-se de um excelente negócio. Porém, para os profissionais liberais, será mais uma forma de cruzamento de informações a ser comparado com a renda declarada.

Da mesma maneira se prestam as informações de suas despesas por meio da nota fiscal paulista e paulistana. Logo, o sistema fiscalizatório não é assim tão eficaz se o próprio contribuinte não o alimentar.

O contribuinte está acuado; porém, a verdade é que o cerco reduziu seu campo de ação, contudo, se não existe o que esconder ou se não for feita prova contra si, não há o que temer ou se preocupar. Faz parte do cenário da Secretaria da Receita Federal do Brasil criar uma atmosfera de terror como forma de pressionar o contribuinte para pagar todo o devido. E os meios escolhidos ficam a critério da entidade, porém, ao contribuinte resta a alternativa mais bela de todas: A Carta Fundamental. Ninguém, nem mesmo a Secretaria da Receita Federal do Brasil, pode quebrar o sigilo indevidamente (art. 5º, X e XII, da Constituição Federal), e ninguém está obrigado a fazer nada em virtude de Lei (art. 5º, II, da Constituição Federal), e, por fim, tampouco, cabe ao contribuinte fazer prova contra si (art. 5º, LVII, da Constituição Federal). Sendo assim, a legalidade caminha pari passu com o contribuinte, que este, então, não se assuste ante o anteparo fiscal, pois o devido processo legal ainda vigora neste País. A menos, é claro, que o próprio contribuinte forneça, espontaneamente, as informações ao Fisco.

CONCLUSÃO A Secretaria da Receita Federal do Brasil foi uma das grandes beneficiadas com os avanços da tecnologia. Se o computador foi uma invenção que auxilia em demasia as pessoas do século XXI, a Receita Federal do Brasil encontrou nesta ferramenta algo que não conseguia efetuar com a mesma excelência antes do

processamento de dados: o armazenamento de informações com o cruzamento automático destas. Antes uma verificação ou um processo fiscalizatório levava tempo demais e tinha elevadas chances de resultar infrutífero. Agora, com o poder de um clique, o auditor seleciona os parâmetros fiscalizatórios e já encontra os resultados almejados em pouco tempo. O resultado é que o espaço para sonegações, omissões ou fraudes foi reduzido exponencialmente com a aliança do controle fiscal com a modernidade da cibernética, e, para aqueles que ainda consideram o Fisco falível, tem experimentado a força de um auto de infração e o seu peso financeiro. De sorte que a omissão, sonegação ou fraude passou em um punhado de anos de frequente para rara: um alerta considerável para o contribuinte, em especial para aqueles que ainda se iludem que o Poder Executivo desenvolve benefícios fiscais para a população sem nenhum tipo de ônus. Sempre existe um objetivo e este sempre foi claro: arrecadar. E cada vez mais e mais... Resta saber se haverá limite para a fiscalização, pois, para a cibernética, os limites ainda são desconhecidos ante a simplicidade das ferramentas desenvolvidas para a Secretaria da Receita Federal do Brasil. O limite nos parece ser o próprio contribuinte, cada vez mais controlado, fiscalizado e sancionado. Nesta relação nada cordial, o controle fiscal manifesta cada vez mais o domínio das relações. Eis a consequência direta da modernidade. O que não significa que operações lícitas como o planejamento tributário, em especial a elisão fiscal, deixem de existir, pois, se existe uma brecha normativa, cabe ao contribuinte aproveitar da não previsão legal em seu benefício.

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Não podemos perder de vista que mesmo as máquinas funcionam com um sistema binário, no qual não existe espaço para nada além de sim ou não. Então, se o contribuinte não contribuiu negativamente para a própria formação de seu perfil, o controle binário não poderá demonstrar qualquer tipo de incoerência ou inconsistência que enseje uma maior fiscalização.

Se o contribuinte desejar equilibrar esta relação, a resposta imediata será prestar menos informações espontâneas e deixar que a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil busque o seu perfil, pois, da forma como está, o trabalho fiscal está cada vez mais facilitado.

REFERÊNCIAS AMORÓS, Narciso. La Elusion y la evasion tributaria. Rev. de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, v. 15, p. 573/84, 1965. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria da evasão e da elisão em matéria tributária. Planejamento Fiscal − Teoria e Prática. São Paulo: Dialética, 1998. PIMENTEL, Manoel Pedro. Introdução ao estudo do direito penal tributário. Ciência Penal, São Paulo, n. 2, p. 37-59, 1974. PORTELLA, André. Garantia fundamental da liberdade em direito tributário com especial referência à norma geral anti-elisão. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 17, n. 85, mar./abr. 2009. PRADO, Flávio Augusto Dumont. O planejamento tributário à luz do novo Código Civil. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; ANDRADE, José Maria Arruda de (Coord.). Planejamento tributário. São Paulo: MP, 2007.

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RODRIGUES, Anabela Maria Pinto de Miranda. Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal. In: Direito penal econômico e europeu − Textos doutrinários: problemas especiais, Coimbra: Coimbra, v. II, 1999.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Sousa, Rubens Gomes de. Compêndio de legislação tributária. 3. ed. Rio, 1960. TOMÉ, Fabiana Del Padre. Planejamento tributário é direito de todos. Revista Conjur. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jan-28/ fabiana-del-padre-tome-planejamento-tributario-direito-todos>. Acesso em: 2 fev. 2014. YAMASHITA, Douglas (Coord.). Planejamento tributário à luz da jurisprudência. São Paulo: Lex, 2007.

Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 42.152/SP (1993/0023376-9)

unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)”.

Agravante: Petróleo Brasileiro S/A Petrobras

A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Advogado: Andre de Almeida Barreto Tostes

Impedido o Sr. Ministro Og Fernandes.

Relator: Ministro Mauro Campbell Marques

Advogado: Candido Ferreira da Cunha Lobo Advogado: Nilton Antônio de Almeida Maia Agravado: Companhia Ambiental do Estado de São Paulo – Cetesb Advogados: Reynaldo Abrão Miguel e outro(s)

EMENTA ADMINISTRATIVO – AMBIENTAL – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – INFRAÇÃO AMBIENTAL – EMISSÃO – GASES POLUENTES – COMINAÇÃO – MULTA – INDEFERIMENTO – MINORAÇÃO – PRETENSÃO – REVISÃO – ACERVO PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ – FUNDAMENTAÇÃO – ACÓRDÃO – LEI E DECRETO ESTADUAIS – SÚMULA Nº 280/STF 1. Uma vez definida, a partir do exame do acervo probatório, a ocorrência de emissão de gases poluentes em desacordo com a legislação ambiental estadual, assim como a necessidade de cominação de sanção pecuniária em determinado patamar próximo ao máximo permitido porque reincidente o agente causador da degradação, é inviável o processamento do recurso especial para o exame do respectivo acórdão, em razão dos óbices das Súmulas nºs 7/STJ e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: “A Turma, por

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília/DF, 4 de novembro de 2014. Ministro Mauro Campbell Marques Relator RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto por Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras contra a decisão monocrática lavrada pelo Em. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, que negou provimento ao agravo de instrumento epigrafado, conforme a fundamentação a seguir transcrita (e-STJ fl. 320): Trata-se de recurso especial, com fundamento nas letras a e b do permissivo constitucional, em que Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras alega que o acórdão recorrido, ao manter a improcedência de ação ajuizada com o propósito de desconstituir auto de infração e, em consequência, a multa imposta por emissão de substância odorífica, violou o art. 4º, inciso III, da Lei Federal nº 6.938 de 1981 e os arts. 128, 131, 165, 319, 334, incisos II, III e IV, 335, 165, 458, incisos II e III, e 459, todos do Código de Processo Civil.

Todavia, o recurso é inviável, segundo salientou a douta decisão recorrida, ao dizer (fls. 232/233): “O acórdão, após a análise das provas, considerou o vazamento de nafta, com componentes do sulfeto de hidrogênio e o mercaptna, atividade po-

luente nos termos da Lei Federal nº 6.938/81, pelo que foi confirmada a penalidade imposta. Decorre que a interposição, longe de informar violação aos dispositivos invocados, revela nítido propósito de obter outro enquadramento da questão fática examinada, o que faz incidir a Súmula nº 7 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a obstruir o seguimento. Observa-se que o acórdão examinou exaustivamente todas as razões suscitadas pelas partes, pelo que não há falar-se em violação aos princípios processuais citados.”

Isto posto, nego provimento ao agravo. Intimem-se. As razões do agravo regimental fundam-se em contrariedade ao óbice sumular, reiterando a agravante que pretende novo enquadramento jurídico ao fato sob exame, qual seja, o vazamento de nafta com componentes do sulfato de hidrogênio e o mercaptna não caracterizando atividade poluente nem de infração ambiental ensejadora de multa. É o relatório.

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EMENTA

ADMINISTRATIVO – AMBIENTAL – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – INFRAÇÃO AMBIENTAL – EMISSÃO – GASES POLUENTES – COMINAÇÃO – MULTA – INDEFERIMENTO – MINORAÇÃO – PRETENSÃO – REVISÃO – ACERVO PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ – FUNDAMENTAÇÃO – ACÓRDÃO – LEI E DECRETO ESTADUAIS – SÚMULA Nº 280/STF 1. Uma vez definida, a partir do exame do acervo probatório, a ocorrência de emissão de gases poluentes em desacordo com a legislação ambiental estadual, assim como a necessidade de cominação de sanção pecuniária em determinado patamar próximo ao máximo permitido porque reincidente o agente causador da degradação, é inviável o processamento do recurso especial para o exame do respectivo acórdão, em razão dos óbices das Súmulas nºs 7/STJ e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido.

VOTO O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): As razões do agravo regimental são improcedentes. Cuidou-se, na origem, de pretensão anulatória deduzida por Petrobras S/A em face da concessionária Cetesb – Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental, na qual colimava declarar a nulidade de multa aplicada a si em razão da emissão de substâncias odoríferas na atmosfera, proveniente do vazamento no permutador M-3407 da Unidade de Coque de Petróleo I. Negava a ora agravante tanto o fato em si, isto é, o cometimento da infração, quanto o critério utilizado para a sua aferição, que foi o uso do sentido olfativo por agente da agravada, postulando, de todo modo, também a revisão na gradação da multa porque aplicada no limite máximo. Ao examinar o feito, o Tribunal a quo primeiramente refutou a ausência de fundamentação da sentença, pontuando que embora sucinta, a motivação atrelava-se a uma criteriosa análise das questões de fato e de direito; em seguida, salientou que o art. 3º, inciso III, da Lei nº 6.938/1981, e o art. 2º, inciso II, da Lei Estadual nº 997/1976, consideram poluição a liberação no ar de toda e qualquer forma de matéria que torne ou possa tornar o ar inconveniente ao bem-estar público, o art. 7º da lei estadual estabelecendo, a seu turno, que as infrações serão consideradas leves, graves ou gravíssimas, a critério da autoridade competente, conforme sejam de maior ou menor gravidade, hajam circunstâncias atenuantes ou agravantes e, ainda, segundo os antecedentes do infrator. A partir disso, e segundo as provas dos autos – inclusive laudo pericial elaborado pela própria Petrobras –, concluiu ter havido infração a uma regra prevista no art. 33 do Regulamento da Lei Estadual nº 997/1976, aprovado pelo Decreto Estadual nº 8.468/1976, validando também a premissa de que houve o atingimento de limite de percepção de odor (LPO). Alfim, o Tribunal a quo indeferiu o pedido de redução da multa tendo em vista primeiramente que tal era incumbência da autoridade administrativa, sem prejuízo de que os antecedentes da ora agravante não recomendavam essa prática, nos termos do art. 7º da Lei Estadual nº 997/1976. Pois bem, uma vez delineados os contornos do acórdão impugnado, verifica-se que a tramitação do recurso especial não era viável, isso justificando o teor da decisão de desprovimento do agravo de instrumento.

Primeiramente, como bem salientado pelo Em. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, porque o deslinde da controvérsia está totalmente jungido ao exame das provas dos autos, a partir delas o Tribunal da origem pontuando a existência de ato de degradação ambiental, a sua prática pela agravante, o enquadramento dele como infração ambiental e a cominação das sanções correspondentes, de sorte que a alteração desse resultado exigiria do Superior Tribunal de Justiça o mesmo procedimento.

AUTUAÇÃO Agravante: Petróleo Brasileiro S/A Petrobras Advogado: Candido Ferreira da Cunha Lobo Advogado: Nilton Antônio de Almeida Maia Advogados: Juliana Carneiro Martins de Menezes e outro(s)

O reexame do acervo probatório, contudo, é obstado em razão da Súmula nº 7/STJ.

Advogado: Andre de Almeida Barreto Tostes

Acrescente-se também que o caso concreto foi solvido ante a interpretação de legislação local, mais precisamente da Lei Estadual nº 997/1976 e do Decreto Estadual nº 8.468/1976, ambos os regulamentos que serviram de base ao Tribunal paulista para a caracterização da infração ambiental, para a aplicação da multa e para a sua gradação no limite máximo previsto, conforme as circunstâncias agravantes.

Advogados: Reynaldo Abrão Miguel e outro(s)

Em vista disso, também há de informar o desprovimento do agravo de instrumento o teor da Súmula nº 280/STF. Assim, diante dessas conjecturas, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.

Agravado: Companhia Ambiental do Estado de São Paulo – Cetesb

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Atos administrativos – Infração administrativa – Multas e demais sanções

AGRAVO REGIMENTAL Agravante: Petróleo Brasileiro S/A Petrobras Advogado: Candido Ferreira da Cunha Lobo Advogado: Nilton Antônio de Almeida Maia Advogado: Andre de Almeida Barreto Tostes

AgRg-Ag 42.152/SP Número Registro: 1993/0023376-9 Números Origem: 1886142 23289 Pauta: 04.11.2014

Julgado: 04.11.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques Ministro Impedido: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Agravado: Companhia Ambiental do Estado de São Paulo – Cetesb Advogados: Reynaldo Abrão Miguel e outro(s)

CERTIDÃO Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Elizeta Maria de Paiva Ramos

A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

Impedido o Sr. Ministro Og Fernandes.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

Pesquisa Temática

Tráfico Tráfico de drogas – apelar em liberdade – perda do objeto “Habeas corpus. Tráfico de drogas. Apelar em liberdade. Perda do objeto. Ordem prejudicada. I – Sobrevindo julgamento de apelação, e sendo reformada a r. decisão do juízo a quo, encontrando-se os pacientes em liberdade, resta superado o pleito liberatório formulado. II – Perda do objeto do mandamus. Ordem prejudicada.” (TJAM – HC 0000988-19.2012.8.04.0000 – 1ª C.Crim. – Relª Desª Encarnação das Graças Sampaio Salgado – DJe 19.12.2012)

Tráfico de drogas – imediações de estabelecimento de ensino – regime mais gravoso – fixação “Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Impetração posterior à modificação do entendimento desta Corte Superior. Concessão de writ de ofício. Impossibilidade. Ausência de flagrante ilegalidade. Crime de tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento de ensino (art. 33, caput, combinado com o art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006). Pena-base acima do mínimo legal. Quantidade de droga. 54,3 gramas de cocaína, 35,7 gramas de crack e 15,9 gramas de maconha, separas em invólucros de plástico destinados à venda. Circunstância judicial preponderante sobre as circunstâncias definidas no art. 59 do Código Penal. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Fundamentação idônea. Fixação do regime mais gravoso justificada. Ordem de habeas corpus não conhecida. I – Acompanhando o entendimento firmado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 109.956, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5ª Turma desse Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir o uso do writ como substitutivo de recurso ordinário. II – O Tribunal a quo reformou a sentença condenatória quanto a majoração da pena-base, em face da valoração indevida de ações penais em andamento. Todavia, manteve a majoração acima do mínimo legal, fundamentando na quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos, foram apreendidas 54 invólucros de plástico, contendo 54,3g de cocaína; 144 invólucros, contendo 35,7g de crack e 11 invólucros, contendo 15,9g de maconha. III – A pena do paciente restou fixada em 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa. IV – Presente circunstância judicial desfavorável, devidamente fundamentada, é possível ao julgador fixar regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. V – Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 277.448 – (2013/0315205-0) – 5ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 12.11.2013)

Tráfico de drogas – materialidade e autoria – demonstração – comprovação “Penal. Apelação criminal. Tráfico transnacional de drogas. Art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Estado de necessidade. Não comprovação. Dolo inequívoco. Condenação mantida. Dosimetria da pena. Quantidade e natureza da droga, culpabilidade e consequências do crime desfavoráveis. Necessidade de exasperação. Arts. 42 da Lei nº 11.343/2006 e art. 590 do CP. Autoria conhecida. Réu preso em flagrante. Irrelevância para a descaracterização da confissão. Incidência da atenuante. Fundamento da condenação. Distância entre países. Ausência de provas de distribuição da droga por mais de um país. Aplicação da causa de aumento da transnacionalidade no patamar mínimo. Meras informações de supostos coautores. Delação premiada não caracterizada. Causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Inaplicabilidade. ‘Mula’. Provas de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades criminosas. Viagens de longa distância e curta duração. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Regime de cumprimento da pena. 1. Comprovadas nos autos a materialidade, autoria e dolo do crime previsto no art.

Tráfico de drogas – penal corporal – substituição – incabível “Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Via indevidamente utilizada como sucedâneo de recurso especial. Substituição da pena corporal. Incabível. Fixação de regime prisional diverso do fechado. Possibilidade. Trânsito em julgado da condenação. Exame que se reserva ao Juízo das Execuções. Ordem concedida de ofício. 1. Na esteira

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33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 praticado pela ré, presa em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando prestes a embarcar em vôo para Lisboa, Portugal, de onde seguiria para Casablanca, Marrocos, com destino final em Lome/Togo, trazendo consigo, no interior das hastes de metal de quatro mochilas e de duas malas, 2.155g (dois mil, cento e cinqüenta e cinco gramas) de cocaína. 2. Inaplicabilidade do estado de necessidade, quer como causa de exclusão de ilicitude, quer como causa de redução de pena, diante da ausência de comprovação de um conflito entre bens igualmente amparados pela lei, em decorrência de uma situação de perigo que o agente não provocou voluntariamente, nem poderia de outro modo evitar, por não se exigir o perecimento do bem do qual o agente é titular. Meras alegações de dificuldades financeiras sem comprovação da gravidade e intensidade não são aptas a atrair a aplicação da causa de exclusão da ilicitude. 3. Condenação mantida. 4. Ainda que o agente seja primário e de bons antecedentes, a quantidade e a natureza da droga, aliadas à culpabilidade e conseqüências do crime, justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal. Inteligência dos arts. 42 da Lei nº 11.343/2006 e art. 59 do CP. 5. Pena-base aumentada para seis anos de reclusão, para que seja suficiente ao resguardo do bem jurídico tutelado, e para atender, nessa fase, ao caráter retributivo e preventivo da sanção penal. 6. Não se exige que a autoria do crime seja desconhecida, para que se configure a atenuante da confissão espontânea. Ademais, ainda que não seja espontânea ou seja parcial, deve incidir sempre que fundamentar a condenação do acusado. Manutenção da atenuante. Pena reduzida para cinco anos e oito meses de reclusão. 7. A simples distância entre países não justifica a aplicação da causa de aumento do inciso I do art. 40 da Lei de Drogas em patamar acima do mínimo, admitindo-se apenas nos casos em que a droga deixe o território nacional para ser distribuída em mais de um país no exterior. O legislador previu, nos incisos desse artigo, uma série de causas de aumento de pena, que justificam um aumento variável de um a dois terços, porém não estabeleceu os parâmetros para a quantificação do percentual. O índice de aumento deve ser calculado de acordo com as circunstâncias especificamente relacionadas com a causa de aumento, (e não às do crime), e variar de acordo com a quantidade de majorantes que estiverem presentes, de forma que na incidência de apenas um inciso não se justifica a elevação do percentual mínimo. Caso em que a ré foi presa com a droga ainda em território brasileiro e, em que pese sua intenção de levá-la a outro continente, não está comprovado que pretendesse difundi-la em mais de um país. Mantida a aplicação da causa de aumento em sexto, elevando a pena para seis anos, sete meses e dez dias de reclusão. 8. Impossibilidade de aplicação do benefício da delação premiada. Caso em que não houve efetiva colaboração da ré com a investigação policial ou o processo criminal que pudesse ensejar o desmantelamento de uma organização criminosa ou ainda possibilitar a infiltração de elementos para se colher informações a respeito de seus membros, pois, no decorrer do processo, a ré apenas mencionou informações vagas e imprecisas de supostas pessoas envolvidas no crime, que não surtiram qualquer efeito até o momento. 9. Impossibilidade de aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Ainda que não se dedique a atividades criminosas e não haja notícias de ter praticado anteriormente algum crime, a ré agiu na condição de ‘mula’ integrando, de maneira voluntária, uma estrutura criminosa voltada à prática do tráfico transnacional de drogas, pois promoveu a conexão entre os membros da organização, transportando a droga de um país para outro, de forma que não preencheu um dos requisitos necessários para gozar do benefício, que é o de ‘não integrar organização criminosa’. Ademais, se ao mesmo tempo que alega dificuldades financeiras há provas de que realizou inexplicáveis viagens de longa distância e de curta duração, deduz-se que se dedica a atividades criminosas e ao tráfico como meio de vida. 10. Afastada, pelo Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, o regime prisional inicial deve ser estabelecido consoante os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Caso em que as circunstâncias são desfavoráveis à acusada, desaconselhando a fixação em regime inicial menos grave. 11. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A conversão não se mostra como medida social recomendável, diante do estímulo para a prática do tráfico de drogas, crime que causa grave lesão ao bem jurídico tutelado (saúde pública), sendo insuficiente para a prevenção e repressão do delito. Ainda que se admita a substituição das penas pelo fato de os estrangeiros serem iguais aos brasileiros perante a Constituição Federal, para a concessão será necessário que não estejam em situação irregular no país e que nele possuam residência fixa. 12. O Plenário do STF declarou, através do Habeas Corpus nº 97256, pela via incidental, a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, constante do art. 44 da mesma lei. Contudo, a ordem não foi concedida para assegurar ao paciente a imediata substituição, mas sim para remover o óbice contido na Lei nº 11.343/2006, devolvendo ao Juízo das Execuções Criminais a tarefa de auferir o preenchimento das condições objetivas e subjetivas para a concessão. 13. Apelação da defesa a que se nega provimento. 14. Apelação ministerial a que se dá parcial provimento para elevar a pena-base da acusada, fixando sua pena definitivamente em 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa.” (TRF 3ª R. – ACr 0012037-30.2011.4.03.6119/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 26.08.2013)

dos recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior de Justiça, é incabível a utilização do habeas corpus em substituição ao recurso adequado. Precedentes. 2. A inadequação da via eleita, contudo, não desobriga este Tribunal Superior de, ex officio, fazer cessar manifesta ilegalidade que importe no cerceamento do direito de ir e vir do paciente. 3. As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte de Justiça já firmaram entendimento no sentido de ser possível a concessão de regime diverso do fechado nos crimes de tráfico, avaliadas as circunstâncias inerentes ao caso concreto. 3. A negativa de abrandamento do regime inicial baseou-se, exclusivamente, na hediondez do delito e nos óbices legais, configurando o apontado constrangimento ilegal. 5. O exame do caso reserva-se à instância ordinária, tendo em vista o superveniente trânsito em julgado da condenação. 6. Com a publicação da Resolução nº 05/2012, do Senado Federal, foi suprimida a expressão normativa constante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastando-se a vedação legal à substituição de pena, devendo a análise dos requisitos para a obtenção da conversão da pena se dar nos termos do art. 44 do Código Penal. 7. Na hipótese, o indeferimento do benefício da substituição da pena está justificado, tendo em vista a natureza da substância apreendida – cocaína – bem como a prática do delito ter ocorrido nas dependências de estabelecimento prisional. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para afastar a obrigatoriedade do regime fechado para início de cumprimento da pena, determinando que o Juiz das Execuções examine a possibilidade de fixação de regime menos gravoso, com base nas circunstâncias do caso concreto.” (STJ – HC 247.426 – (2012/0135719-8) – 6ª T. – Relª Min. Alderita Ramos de Oliveira – DJe 19.12.2012)

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Tráfico de drogas – posse de maquinário – associação – normas violadas – ausência; condenação simultânea – diminuição de pena – incidência

“Direito penal. Recurso especial. 1. Tráfico de drogas. Posse de maquinário. Associação. Arts. 33, 34 e 35 da Lei nº 11.343/2006. Pedido de absolvição. Decote de causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas. Incidência de redutora do art. 33, § 4º, da mesma lei. Pleitos inviáveis na via eleita. Ausência de indicação das normas violadas. Recurso especial com motivação deficiente. Súmula nº 284/STF. 2. Pedidos que demandam revolvimento de fatos e provas. Impropriedade da providência em recurso especial. Súmula nº 7/STJ. 3. Divergência jurisprudencial. Condenação simultânea nos arts. 33 e 34 da Lei nº 11.343/2006. Alegação de bis in idem. Ocorrência. Posse de instrumentos. Crime meio. 4. Balança de precisão e serra circular. Ausência de tipicidade. Objetos próprios do crime de tráfico. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. 1. Os pedidos de absolvição por ausência de prova, de decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006 e de incidência da causa de diminuição da pena trazida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não têm como ser analisados na via eleita. Com efeito, o recorrente se limitou a reiterar os pedidos já formulados perante o Tribunal de origem, sem, no entanto, apontar qualquer violação a norma infraconstitucional ou divergência jurisprudencial. Assim, a ausência de especificação das hipóteses de cabimento do presente recurso torna sua fundamentação deficiente, o que atrai, por analogia, a incidência do Verbete nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. É assente nesta Corte Superior que cabe ao aplicador da lei, nas instâncias ordinárias, proceder ao cotejo do material fático-probatório dos autos, a fim de aferir a existência de provas aptas a embasar a condenação bem como a correta dosimetria da pena, com incidência das causas de aumento e de diminuição que ficarem comprovadas. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via eleita, o reexame de fatos e provas, conforme dispõe o Enunciado nº 7 da Súmula desta Corte. 3. Há nítida relação de subsidiariedade entre os tipos penais descritos nos arts. 33 e 34 da Lei nº 11.343/2006. De fato, o tráfico de maquinário visa a proteger a ‘saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga ser produzida’, ou seja, tipifica-se conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório. Portanto, a prática do art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. No caso, referida análise prescinde do reexame de fatos, pois da leitura da peça acusatória verifica-se que a droga e os instrumentos foram apreendidos no mesmo local e num mesmo contexto, servindo a balança de precisão e a serra/alicate de unha à associação que se destinava ao tráfico de drogas, não havendo a autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de bis in idem. 4. Salutar aferir, ademais, quais objetos se mostram aptos a preencher a tipicidade penal do tipo do art. 34 da Lei de Drogas, o qual visa a coibir a produção de drogas. A meu ver, deve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sob pena de a posse de uma tampa de caneta – utilizada como medidor – atrair a incidência do tipo penal em exame. Relevante, assim, analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela. No caso dos autos, além de a conduta não se mostrar autônoma, verifico que a apreensão de uma balança de precisão e de um alicate de unha não pode ser considerada como posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34 da Lei de Drogas, pois referidos instrumentos integram a prática do delito de tráfico, não se prestando à configuração do crime de posse de maquinário. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para excluir a condenação dos recorrentes Márcia Regina Millezi e Francisco Luís Alves de Lima pela prática do delito do art. 34 da Lei de Drogas.” (STJ – REsp 1.196.334/PR – (2010/0097420-8) – 5ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 26.09.2013)

Tráfico de drogas – prisão em flagrante – conversão para preventiva – ausência de requisitos – procedência “Penal. Processo penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante convertida em preventiva. Excesso de prazo verificado. Ausência de requisitos ensejadores da custódia cautelar. Procedência. Decisão inidônea para a segregação. Deferimento in limine. Ordem conhecida e concedida. Confirmação da liminar. 1. Mandamus em favor da paciente presa em flagrante, pelo crime, em tese, de tráfico de drogas, a pretexto de ilegalidade da manutenção do ergástulo por excesso de prazo na formação da culpa, sustentando, ademais, a ausência de fundamentação da decisão que decretou a custódia preventiva do paciente. 2. Liminar deferida em outubro de 2011, reconhecendo a veracidade das teses sustentadas. 3. STF ‘O réu – especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação de sua liberdade – tem direito público subjetivo de ser julgado em prazo razoável, sem dilações indevidas, sob pena de caracterizar-se situação de injusto constrangimento ao seu status libertatis. Esse direito ao julgamento em tempo oportuno, que não exceda nem supere, de modo irrazoável, os prazos processuais, qualifica-se como insuprimível prerrogativa de ordem jurídica, fundada tanto em norma de índole constitucional (CF, art. 5º, LXXVIII) quanto em cláusula de natureza convencional (Pacto de São José da Costa Rica, art. 7º, nºs 5 e 6). Doutrina. Precedentes’. 3. A decisão combatida apresenta motivação genérica, não sendo idônea para a segregação. 5. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem conhecida e concedida para confirmar a decisão liminar anteriormente deferida.” (TJCE – HC 0080104-20.2012.8.06.0000 – Rel. Francisco Pedrosa Teixeira – DJe 19.12.2012)

Tráfico de drogas – prisão preventiva – decretação – constrangimento ilegal – não configurado “Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva decretada. 1. Alegada ausência de fundamentação da decisão que decretou a segregação cautelar do paciente e daquela que lhe indeferiu o pleito liberatório. Inexistência dos requisitos autorizadores. Improcedência do pleito. Materialidade e indícios suficientes de autoria. Modus operandi indicativo de possível contumácia no fornecimento de estupefacientes. Gravidade concreta do delito. Imprescindibilidade da medida extremada para a garantia da ordem pública. Decisum fundamentado. 2. Custódia cautelar como antecipação da culpabilidade. Não ocorrência. 3. Predicados pessoais. Irrelevância. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada. 1. Afigura-se evidenciada a necessidade da decretação e manutenção da custódia cautelar para preservação da ordem pública. Uma das hipóteses elencadas no art. 312 do Código de Processo Penal –, diante da gravidade concreta do delito externada pela possível contumácia no fornecimento de estupefacientes evidenciada pelo modus operandi utilizado, motivo pelo qual não há que se inquinar de nulas, por ausência de fundamentação, as decisões que decretou e conservou a referida segregação provisória. 2. A simples possibilidade de o paciente eventualmente ser condenado a cumprir sua pena em regime menos gravoso do que o fechado ou, ainda, ter sua sanção privativa de liberdade convertida em restritivas de direitos não é suficiente para lhe conferir sua liberdade provisória, notadamente porque toda e qualquer prisão antes da sentença condenatória transitada em julgado tem caráter provisório e cautelar que não se confunde com o regime de cumprimento de pena. 3. Predicados pessoais não têm o condão de, por si sós, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do decreto preventivo, se presente pelo menos um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar. Ordem denegada.” (TJMT – HC 85363/2013 – Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva – DJe 26.08.2013)

“Habeas corpus. Tráfico de drogas. Ausência de fundamentação legal para a custódia preventiva. Possibilidade de imposição das cautelares diversas. Decisão devidamente fundamentada no art. 312 do CPP. Materialidade, indícios suficientes de autoria e garantia da ordem pública. pleito de desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade de análise nesta estreita via. Precedentes. 1. O paciente encontra-se preso preventivamente como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 2. Paciente detido em local conhecido como ponto de venda de drogas, estando a droga já acondicionada para revenda, conforme se infere da cópia da denúncia juntada aos autos, já possuindo também condenações anteriores. 3. Presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, quais sejam, a materialidade, indícios suficientes de autoria e garantia da ordem pública, consubstanciada na necessidade de evitar a reiteração delitiva, cabível a manutenção da custódia, mostrando-se ineficazes as cautelares diversas. 4. Cabe ao Juiz da causa, quando da análise do conjunto probatório, verificar em qual tipo legal amolda-se a conduta praticada pelo paciente, sendo inviável tal análise nesta estreita via, que não comporta dilação probatória. 5. Ordem denegada.” (TJES – HC 0003461-64.2012.8.08.0000 – Rel. Des. Manoel Alves Rabelo – DJe 19.12.2012)

Tráfico de drogas – prisão preventiva – garantia da ordem pública – periculosidade do agente “Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Crime de tráfico de drogas. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Periculosidade do agente e quantidade de droga apreendida. Circunstâncias suficientes para a manutenção da custódia cautelar. Ordem denegada. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal a

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Tráfico de drogas – prisão preventiva – fundamentação legal – ausência

ferir direito do paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. A custódia cautelar do paciente se mostra suficientemente fundamentada, não havendo, portanto, como se reconhecer o constrangimento, notadamente porque, ao contrário do que se afirma na petição inicial, existem nos autos elementos concretos, e não meras conjecturas, que apontam a quantidade de droga apreendida e a periculosidade do paciente como circunstâncias suficientes para a decretação da prisão processual. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STF – HC 110.203 – Relª Min. Cármen Lúcia – DJe 19.12.2012)

Tráfico de entorpecente – dependências de clube recreativo – pleito de absolvição – inadmissibilidade “Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecente praticado nas dependências de clube recreativo, durante um baile de carnaval e com envolvimento de uma adolescente. Sentença condenatória. Apelo do réu objetivando a absolvição. Inadmissibilidade. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas. Droga comprovadamente para revenda, a caracterizar a traficância Participação de uma menor no crime. Pleito subsidiário de redução de penas. Acolhimento. Majorantes fixadas em patamar algo exagerado. Redução efetivada Regime prisional fechado escorreitamente fixado. Recurso parcialmente provido.” (TJSP – Ap 0000861-27.2008.8.26.0318 – Leme – 8ª CDCrim. – Rel. Moreira da Silva – DJe 08.04.2013)

Tráfico de entorpecente – depoimentos policiais – prova suficiente – condenação – possibilidade “Penal e processual penal. Tráfico de entorpecentes. Depoimentos de policiais. Prova suficiente. Condenação mantida. 1. Inviável o pleito absolutório fundamentado na negativa de autoria, quando a condenação está lastreada em vasta prova, submetida ao crivo do contraditório. 2. Os depoimentos de policiais merecem credibilidade, tal como os das demais testemunhas, e podem servir como elemento de convicção, especialmente quando estão em consonância com os demais elementos de prova e não há qualquer razão para se duvidar de sua veracidade. 3. Recurso conhecido e improvido.” (TJDFT – Proc. 20120110320386 – (643032) – Rel. Des. Jesuino Rissato – DJe 19.12.2012)

Tráfico de entorpecente – posse ilegal de munição de uso restrito – princípio da insignificância – impossibilidade

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“Penal e processo penal. Posse ilegal de munição de uso restrito. Princípio da insignificância. Impossibilidade. Tráfico de entorpecentes. Redução da pena pelo § 4º do art. 33 da LAD. O princípio da insignificância não se aplica ao crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo e munições, cuja ofensividade é intensa. Precedentes. Diminui-se a pena com base no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 quando o apelante preenche os respectivos requisitos. Negado provimento ao primeiro apelo. Provido em parte o segundo.” (TJDFT – Proc. 20120110586123 – (691926) – Rel. Des. Mario Machado – DJe 15.07.2013)

Tráfico de maconha – quantidade significativa – confissão espontânea – causa especial de diminuição de pena Penal. Tráfico transnacional de maconha. Materialidade, autoria e dolo comprovados. Dosimetria da pena. Significativa quantidade de droga. Confissão espontânea. Transnacionalidade. Causa especial de diminuição da pena. Lei nº 11.343/2006, artigo 33, § 4º. Regime prisional. Substituição da pena. Recurso defensivo provido em parte. 1. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo do crime de tráfico ilícito de drogas, é imperioso confirmar-se a solução condenatória decretada em primeiro grau de jurisdição. 2. Tratando-se de tráfico de 36 kg de maconha, a pena-base de 6 (seis) anos de reclusão, fixada na sentença, não denota qualquer exagero ou ilegalidade. Inteligência do artigo 42 da Lei n. º 11.343/2006. 3. A confissão do réu enseja o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, incisos III, alínea “d”, do Código Penal. 4. Evidenciada a obtenção da droga em país estrangeiro, a pena deve ser aumentada, nos termos do inciso I do artigo 40 da Lei n. º 11.343/2006. A fração de aumento, porém, pode ser maior ou menor, conforme as circunstâncias do caso concreto. 5. Ainda que a pena de reclusão seja fixada entre quatro e oito anos, o juiz pode, com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, determinar o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena (Código Penal, artigo 33, § 3º). 6. Não há o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para o condenado a pena superior a quatro anos de prisão. 7. Recurso defensivo parcialmente provido. (TRF 3ª R. – ACr 0000696-55.2011.4.03.6006 – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Nelton Agnaldo Moraes dos Santos – DJe 19.12.2012)

Tráfico ilícito de entorpecente – execução provisória – absolvição “Habeas corpus. Execução provisória. Tráfico ilícito de entorpecentes. Absolvição. Apelo ministerial provido. Condenação. Esgotamento das vias ordinárias. Prisão determinada pelo Tribunal de origem. Ausência de indicação dos motivos autorizadores da segregação cautelar. Interposição de recurso especial em processamento. Inconstitucionalidade da antecipação do cumprimento da pena declarada pelo Plenário do STF. Exegese do art. 5º, VII, da CF. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Viola o princípio da presunção de inocência a expedição de mandado de prisão pelo simples esgotamento das vias ordinárias, pois o Supremo Tribunal Federal, em razão do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição da República, decidiu pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena. 2. Tratando-se de paciente que aguardou o julgamento da apelação em liberdade, resta caracterizado o constrangimento ilegal quando o tribunal impetrado ordena a prisão cautelar antes do trânsito em julgado sem indicar os motivos pelos quais, após o julgamento da irresignação ministerial, provida para reformar a sentença absolutória, condenando-se o acusado, seria necessário o seu recolhimento ao cárcere, à luz do art. 312 do CPP. 3. Habeas corpus concedido para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso.” (STJ – HC 271.437 – (2013/0174419-5) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 05.09.2013)

Tráfico internacional de seres humanos – exploração sexual de mulheres – efetividade – condenação – possibilidade

Tráfico – prisão em flagrante – conversão em preventiva – não cabimento “Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico. Prisão em flagrante. Conversão em preventiva. Autoridade incompetente. Ratificação. Juízo competente. Documento hábil. Concessão da ordem. Inviabilidade. Garantia da ordem pública. Gravidade concreta. Medida cautelar diversa. Não cabimento. ordem denegada. 1. A decisão que ratifica os fundamentos exarados pelo juízo incompetente é documento hábil para justificar o encarceramento do paciente, em nome da garantia da ordem pública, conforme dogmática do art. 312 do Código de Processo Penal, assim, não há como se acolher pleito de revogação da custódia preventiva do paciente em razão de ilegalidade por ausência de fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus nº 104339, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44, caput, da Lei nº 11.343/2003, tendo condicionado a manutenção da segregação cautelar à demonstração da presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Mantém-se a prisão cautelar do paciente, uma vez constatadas as gravidades exacerbadas dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, supostamente praticado em organização criminosa estruturada, contando com cerca de 11 agentes, que fazem desse delito o seu meio de vida, demonstrando potencialidade danosa à sociedade. 4. Cabível também a segregação cautelar com fundamento no art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, uma vez que a pena máxima abstrata dos delitos descritos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, imputados ao paciente, ultrapassa o marco de 4 (quatro) anos. 5. As medidas cautelares diversas da prisão não se mostram adequadas em razão da gravidade e das circunstâncias fáticas que envolveram os crimes. 6. Acolhido parecer da d. Procuradoria de Justiça. 7. Ordem denegada.” (TJDFT – Proc. 20120020225048 – (629804) – Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos – DJe 29.10.2012)

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“Penal e processo penal. Tráfico internacional de seres humanos. Exploração sexual de mulheres. Art. 231, $ 2º, do Código Penal. 1. O crime de tráfico de pessoas – Lei nº 11.106, de 28.03.2005, que alterou a redação do art. 231 do Código Penal, de tráfico de mulheres para tráfico internacional de pessoas – consuma-se com a entrada ou a saída da pessoa, homem ou mulher, seja ou não prostituída, do território nacional, independentemente do efetivo exercício da prostituição – basta o ir ou vir exercer a prostituição –, e ainda que conte com o consentimento da vítima. 2. O protocolo para prevenir, suprimir e punir o tráfico de pessoas, especialmente mulheres e crianças, que suplementa a Convenção da ONU contra o crime organizado transnacional, adotada em novembro de 2000, trouxe a primeira definição internacionalmente aceita de tráfico de seres humanos: ‘a) ‘Tráfico de pessoas’ deve significar o recrutamento, transporte, transferência, abrigo ou recebimento de pessoas, por meio de ameaça ou uso da força ou outras formas de coerção, de rapto, de fraude, de engano, do abuso de poder ou de uma posição de vulnerabilidade ou de dar ou receber pagamentos ou benefícios para obter o consentimento para uma pessoa ter controle sobre outra pessoa, para o propósito de exploração. Exploração inclui, no mínimo, a exploração da prostituição ou outras formas de exploração sexual, trabalho ou serviços forçados, escravidão ou práticas análogas à escravidão, servidão ou a remoção de órgãos; b) O consentimento de uma vítima de tráfico de pessoas para a desejada exploração definida no subparágrafo (a) deste artigo deve ser irrelevante onde qualquer um dos meios definidos no subparágrafo (a) tenham sido usados’. 3. ‘O tráfico pode envolver um indivíduo ou um grupo de indivíduos. O ilícito começa com o aliciamento e termina com a pessoa que explora a vítima (compra-a e a mantém em escravidão, ou submete a práticas similares à escravidão, ou ao trabalho forçado ou outras formas de servidão). O tráfico internacional não se refere apenas e tão-somente ao cruzamento das fronteiras entre países. Parte substancial do tráfico global reside em mover uma pessoa de uma região para outra, dentro dos limites de um único país, observando-se que o consentimento da vítima em seguir viagem não exclui a culpabilidade do traficante ou do explorador, nem limita o direito que ela tem à proteção oficial’ (JESUS, Damásio de. Tráfico internacional de mulheres e crianças – Brasil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. XXIV). 4. O conjunto probatório denota que as acusadas incidiram no crime de tráfico de pessoas, promovendo, intermediando e facilitando a saída de mulher do território nacional para exercer a prostituição na Espanha. 5. A individualização das penas fixadas não merece qualquer reparo. Penas-base aplicadas no mínimo legalmente previsto. Inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como de causas de diminuição ou aumento de pena. 6. Apelações não providas.” (TRF 1ª R. – ACr 0000451-35.2011.4.01.3311/BA – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Tourinho Neto – DJ 26.03.2013)

Jurisprudência Comentada

Retroatividade da Aplicação da Lei Falimentar e a Ordem de Preferência O Leão contra as Águias – Fisco versus Bancos BRUNO ROCHA CESAR FERNANDES

Advogado, Sócio do Escritório LRG Aranha Advogados Associados, Especialista em Direito Tributário pela Faculdade Milton Campos, Especializando em Direito Público pela PUCMG – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

O crédito tributário, notadamente, perdeu prerrogativas, tal como a preferência em relação ao crédito com garantia real, tão somente no processo falimentar, ressalve-se. O acórdão comentado, certa feita, veio ratificar decisão oriunda da Comarca de Itaúna/Minas Gerais, de lavra da ilustre Juíza Dra. Riza Aparecida Nery, que merece ser acompanhada pelos bancos, consoante será aclarado ao longo deste trabalho. A decisão de primeira instância foi proclamada em embargos de declaração no curso do processo de falência, no qual a Fazenda Nacional requereu manifestação expressa sobre a aplicabilidade da Lei Complementar nº 118 ao caso concreto. A sentença proferida, a partir de embargos de declaração, versou sobre pleito de não aplicação da Lei Complementar nº 118, no tocante à preferência do crédito tributário no caso sob análise, em razão de a falência ter sido decretada antes da vigência da lei modificava da ordem de preferência dos créditos falimentares.

1 A DECISÃO COMENTADA

Destarte, ficou decidido no Juízo a quo, diferentemente do alegado pela Fazenda Nacional, ou seja, corroborando a tese dos advogados da massa falida, que os créditos, com garantia real, preferem, até o limite legal, aos créditos fiscais. O decisum contrariou parecer do Ministério Público, averbando: “Em que pese alguns entendimentos contrários, tenho por mim que a ordem de preferência dos créditos na questão falimentar é norma de direito processual, portanto, tem aplicação imediata nos feitos em andamento”.

De acordo com as prescrições anotadas na Lei nº 11.101/2005 e na Lei Complementar nº 118, de 2005, na falência o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado.

Certo, ao nosso sentir, que a lei complementar deveras possui natureza processual, conforme admitido na própria decisão, e, tendo em vista a sistemática legal, tem aplicação imediata aos processos em andamento. O aludido diploma legal foi adotado com o explícito objetivo de assegurar maior probabilidade de recuperação do ca-

LUIZ RICARDO GOMES ARANHA

Advogado principal do Escritório LRG Aranha Advogados Associados, Ex-Procurador-Geral da Fazenda Estadual de Minas Gerais, Vice-Presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Ex-Professor de Direito Tributário e de Cursos Pós-Graduatórios de Direito Empresarial da PUCMG.

Inconformada, a Fazenda Nacional propôs recurso de agravo de instrumento para o Tribunal de Justiça mineiro (Agravo de Instrumento nº 1.0338.99.003226-4/009), de relatoria do ilustre Desembargador Cláudio Costa, em que restou consignado: EMENTA: AGRAVO – FALÊNCIA – FAZENDA – CRÉDITOS FISCAIS – CRÉDITOS COM GARANTIA REAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – CTN – PREFERÊNCIA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – REQUISITOS – CONCESSÃO – Deve ser mantida decisão que determina o pagamento dos créditos fiscais após o pagamento dos créditos com garantia real, se ausentes os requisitos de verossimilhança das alegações e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a teor do inciso I do parágrafo único do art. 186 do CTN, com a redação que lhe deu a Lei Complementar nº 118/2005. Recurso improvido.

Este o proscênio jurídico em que se encontra a discussão evocada no acórdão em comento e imperioso o registro de que se trata de matéria nova, posto que a lei é de 2005 e, neste tocante, ainda não foi examinada pelas instâncias superiores do Judiciário.

2 OS COMENTÁRIOS É mais que sabido e consabido que o grande problema do sistema tributário brasileiro, maior que a carga, é o péssimo e injusto perfil da devolução social da receita. Países europeus apresentam carga tributária muito maior, mas o povo tem escolas, estradas, segurança e saúde. Nesse panorama, histórico entre nós, pode até transparecer compreensível que julguem “honesto” que alguém sonegue. De fato, é de pouco sentido moral que se entreguem fortunas ao leão, que vão, quase certamente, virar

pó ou moeda política, quando muito mais lógico e justo seria repassar o dinheiro, de imediato, ao empregado e sua famílias. Há uma nova e surda inconfidência mineira. As derramas para a Fazenda Pública vão encontrando, aqui e ali, na sensibilidade do Judiciário, restrições ou mitigações evidentes. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no acórdão capitaneado pelo Desembargador Cláudio Costa, lavrou, em dias recentes, decisão que parece pioneira, em que transparece evidente que, entre chances iguais de favorecer o Fisco ou o contribuinte, prefere-se irritar o leão, que, façanhudo e esfomeado, já recorreu. Houve época em que se afirmava o adágio hermenêutico do pro contribuinte. A doutrina censurou e construiu o pro legis. Verifica-se salutar volta ao passado dos brocardos. Entre a alternativa de favorecer, em falências, o pagamento de bancos ou de Fazendas Públicas, optou-se por dizer que, sempre, os bancos devem receber em primeiro lugar. Vale esclarecer. Ao tempo de vigência do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, na ordem legal de preferências para o final rateio dos falidos, os tributos eram recolhidos antes dos créditos que detinham garantia real. Aos poucos, essa norma do processo falimentar foi perdendo expressão prática porque, nos últimos anos, raríssimas eram as falências que chegavam a sobras depois do grande preferente, como sabemos, o credor trabalhista. Os processos de falência eram, sempre, uma burocrática demolição de lembranças dos bons tempos do falido, um arrasa quarteirão de passo em passo, um lento cortejo para o nada. Empresas que podiam sobreviver se bem administradas eram liquidadas pelo síndico, posto, por força da lei, na condição de administrador mais burro e mais inoperante que o pior dos falidos. A velha e agonizante lei falimentar, porque ainda não morreu de toda, nascida quando o Parlamento era um nada, prestou os serviços que dela se esperavam, especialmente se nos lembrarmos de que havia um fim de guerra, o Brasil era uma pobre economia

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pital dos credores privados, assim como de dar maior agilidade ao processo falimentar, até mesmo porque, tirante os casos de falência, o crédito tributário continua preferencial em relação ao crédito com garantia real.

caudatária e pouquíssimas empresas socialmente organizadas exerciam influência na economia. Os falidos vestiam coletes e colarinho duro, seus negócios pouco iam além dos balcões de loja. Havia que se salvar, no possível, os interesses de alguns poucos credores, principalmente, os salários dos empregados paternalistamente protegidos por Getúlio, e logo logo os apetites do fiasco nacional, como que exercentes de uma espécie de vingança contra o quase crime, o ultraje do comerciante que se arruinara, desonrando o fio de barba que lhe garantia os negócios. O Fisco era, em um sistema tributário quase colonial, um agente da retaliação da sociedade machucada.

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A nova lei, já falando e andando, já de conversa inicial com os Tribunais, reflete momento de absoluta diversidade na grandeza, quantidade e conjuntura.

As pessoas jurídicas empresariais são enormes, transcendem fronteiras. Quando quebram, arrostam, derrubam muitas outras e arruínam muitos outros. Raramente quebram por desídia, cansaço dos velhos, mesa de cassino ou cama de bordéis. Quebram porque não se adaptaram à economia do dinheiro virtual, globalizado, quebram porque não souberam administrar os conflitos que emergem da massa organizada de empregados, quebram porque não fizeram ou não cumpriram conselhos de planejamento a longo prazo, se arruínam pela vontade de crescer demais, ainda sofrem, e aqui temos caso de transição social, o embate entre o gerenciamento familiar de um velho e honesto capitão de negócios e o consumismo alucinante de filhos irresponsáveis, ávidos e despreparados, pouquíssimo interessados em preservar tradição e seus nomes, pouco se lixando para a ruína dos que estão em volta. Há uma economia fantástica em plena florescência. O dinheiro não mora mais em bolsos ou cofres, nem mesmo no cofre de bancos. O dinheiro nacional não existe que se possa pegar, hoje ou amanhã. Tudo é confiança entre espertos. O que se fazia em dois meses de negociação agora se consuma ao simples toque

de uma tecla. É muito fácil ter o dinheiro, mas é muito mais complicado ter o crédito. É preciso não precisar do crédito para o ter. Ganha-se, ou perde-se, na escala, no quantitativo. Empresas de aviação, e seus problemas estão na moda, só se mantêm vivas se trabalharem na escala do quantitativo de voos. Quanto menos tempo o passageiro tiver assento, quanto mais rápido outro se acomodar, quanto mais depressa poltronas saírem para dar lugar a cargas transportadas pela madrugada, quanto mais passagens se vender, e olha o overbook... São, se depurada a agonia, empresas de fantásticos ativos, nem sempre físicos, são potenciais de peso inconteste, não interessa se merecem ou não o soerguimento, estas coisas de justiça não valem mais, não se sabe se é bom ou ruim. O fato é que precisam sobreviver, precisam porque a lógica, que é uma espécie de justiça dos novos tempos, evidencia que uma falência, que antes era caso de lágrimas, quiçá suicídios, hoje é derrocada de empresários; milhares de empregos se vão, abalam-se as estruturas dos agentes, agora internacionais, do crédito que as alimenta, falecem as subsidiárias que gritam às centenas, adoecem gravemente os que lhe passam insumos, lesa-se quem consome seus produtos, não raro tonteia-se o Poder Público que, de alguma forma, as subsidiam. Nesse quadro, o interesse fiscal, quando inteligente, o que, por sinal, não é comum, é preservar a empresa para continuar recebendo impostos, não é investir de mordidas privilegiadas, baraço e cutelo, nos créditos de dívida ativa engordados por índices astronômicos e multas burríssimas.

Aí o Estado, lulista ou fernandista, só deve interessar salvar a empresa, e manda a lógica dos próprios negócios deste Estado que agir na sanha do desespero, em busca dos dinheiro que nem sempre merece, é muito pouco inteligente, eis que a mordida do leão mata a fonte dos desejos, reduz o portfólio da base fiscal, apodrece a terra de sua canaã.

O problema reside quando temos uma falência, e são centenas e centenas que já estavam em curso quando entrou em vigência a Lei nº 11.101/2005.

Fique assim esclarecido que, na opinião dos que fizeram a lei, mais vale salvar os créditos dos bancos, e repita-se, não porque mereçam, mas porque é preciso, porque é mais inteligente do que garantir privilégios ao Fisco, que, e é triste realidade, muito pouco vai devolver daquilo que arrecadou ao martelo dos síndicos ou administradores.

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

Esta história de exigir certidões negativas ou, no máximo, oferecer parcelamentos inviáveis, ainda no preconceito de que falir é crime, para só então carimbar licenças para recuperações judiciais, é, no mínimo, burrice de velho esclerosado.

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

No que concerne às falências decretadas depois da vigência da lei, não há dificuldade alguma. Aplica-se o art. 83, II, da Lei nº 11.101/2005 c/c o art. 186, parágrafo único, do CTN, acrescido pela Lei Complementar nº 118/2005, que, modificando o sistema anterior na linha dos novos tempos, manda pagar primeiro os créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado e, só depois, atende aos créditos fiscais. Em justiça de Salomão, a lei buscou solução conciliadora, mandando para o nimbo dos quirografários a parte dos créditos que superar o valor do bem gravado. Os créditos trabalhistas, nem todos, continuam altaneiros, o que, na grande maioria dos casos, é justo.

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

[...]. (grifamos)

Ocorre que o art. 192 da mesma lei diz que: Art. 192. Esta lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945.

Leitura apressada, preguiçosa de buscar o sistema, haverá de concluir que, neste caso, o Fisco continuará merecendo preferência, pois era este o critério da legislação revogada. Esse não é, entretanto, o retrato da decisão anteriormente mencionada, um recurso vindo da Comarca de Itaúna (AC 1.0338.99.003226-4/009), no qual, corajosamente, a Juíza Dra. Riza Aparecida Nery dera razão ao síndico, que preferia pagar primeiro aos bancos. O TJMG confirmou a sentença adotando novos argumentos postos pelos advogados da massa falida. Restou assentado que, mesmo nos processos antigos, aqueles que já andavam quando veio a lei nova preferem-se os bancos.

Janeiro/2015 – Ed. 214

Este é o clima em que os Tribunais vão ter que decidir se, nas falências, observados os privilégios e preferências, recebe primeiro o Fisco ou os credores com garantia real (quase sempre bancos).

É que o art. 83, II, da Lei nº 11.101/2005 diz, enfaticamente, ipsis litteris:

Parece-nos que os fundamentos do acórdão, por sinal bem sintético, fazem o melhor direito. Primeiro, que o artigo que fala em vigência residual da lei velha não diz, diretamente, que o Fisco deve ficar antes dos bancos no quadro de preferências. Escrito de forma genérica e tratando de vigência temporária e excepcional (o que já exige interpretação cautelosa), refere-se, por certo, e preferentemente, à normas de direito material, eis que a vigência não inédita de normas processuais é ainda mais excepcional. É translúcida a tese que advoga, com bons argumentos, que a posição de partes no quadro geral de credores é norma de direito processual, eis que não se refere ao direito subjetivo em si, mas ao modo de realizá-lo.

Janeiro/2015 – Ed. 214

Acresce que, visando a adaptar o Código Tributário Nacional aos termos da lei nova, veio a lume a Lei Complementar nº 118/2005, que, sem restrição ou ressalva alguma, manda colocar na lei fiscal o texto das preferências, tal como descrito na nova sistemática. Evidente que esta lei complementar, com hierarquia prevalente sobre a lei de falências, lhe é posterior, pois, embora da mesma data, evidencia a lógica que só pode ter sido juridicamente editada depois, dado que a ela se reporta e isto é sua própria razão de ser.

Dessa forma, o Código Tributário Nacional, que pode ser considerado autêntico estatuto dos direitos fiscais, ficou redigido com norma específica em que a preferência fiscal foi vencida pela dos créditos com garantia real. Visualizando-se o CTN, pois, temos uma regra específica que, evidentemente, ao tratar de ordem de pagamentos em falências, prevalece sobre outras disposições gerais que, eventualmente, digam diferente. O Fisco, sempre atento para fazer reparos em todas as leis que lhe incomodam, olvidou de lutar por uma regra que, expressamente, reproduzisse na lei complementar a ressalva residual contida na lei nova de falências. Tal como ficou, e os advogados

na tribuna do TJMG disso se aproveitaram, pode-se afirmar ilógico que o Fisco defenda tese que está posta literalmente na lei que de certa forma “é dele”, e é também lei complementar, logo, mais altaneira que a nova lei de falências. Existindo, no cenário, confronto entre normas de hierarquias diferentes e prevalecendo a tese de que o posicionamento no quadro geral de credores é norma de direito processual, torna-se secundário buscar socorro nos princípios e nas regras de vigência e aplicação de lei no tempo. Tal como formulada e nos seus limites, a Lei Complementar nº 118, ao menos no tema, parece ter privilegiado o efeito ex tunc como que retroagindo no tempo para encartar no CTN, na data de sua promulgação, a nova sistemática. Em endosso marginal, mas importante, da tese vitoriosa no TJMG, descobriu-se que a Lei Complementar nº 118/2005 faz menções expressas a institutos que não são tratados na nova lei de falências, circunstância que reforça o argumento de que ela pretende mesmo abarcar as falências regidas pelo Decreto-Lei nº 7.661/1945. A exemplo, temos o art. 187 do CTN, com a nova redação que lhe foi conferida pela referida lei complementar, aduzindo que a cobrança judicial do crédito tributário não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. Sabendo-se que concordata é instituto que só existia na lei antiga, inegável conceber a aplicação do neófito diploma legal aos casos de falências em curso antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005. Temos, assim, diversos argumentos prestigiando tese no sentido de que os créditos fiscais, seja na falência velha ou nova, estão agora menos preferenciais. Por certo, os Tribunais de Brasília dão a palavra final e, se mantiverem a decisão do Tribunal de Justiça mineiro, acertarão.

Medida Provisória

Medida Provisória nº 667, de 02.01.2015 Abre crédito extraordinário, em favor dos órgãos e empresas estatais, constantes do Projeto de Lei Orçamentária de 2015, no valor de R$ 74.014.218.398,00, para os fins que especifica. (DOU de 05.01.2015)

Janeiro/2015 – Ed. 214

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica Previdência Social. Alteração na Legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.187-13, DE 24.08.2001

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

2.177-44, DE 24.08.2001

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.178-36, DE 24.08.2001

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.225-45, DE 04.09.2001

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 31.12.2014) Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. MP 656 656 656 656 656 656 656 656 656 656 656 656

DOU 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014

ART 1º 2º 3º 4º 5º 6º 7º 8º 9º 15 16 51

NORMA LEGAL Lei nº 9.250/95 Lei nº 9.430/96 Lei nº 10.865/04 Lei nº 10.931/04 Lei nº 11.196/05 Lei nº 12.024/09 Lei nº 12.375/10 Lei nº 12.715/12 Lei nº 10.820/03 Lei nº 7.433/85 Lei nº 11.977/09 Lei nº 10.931/04

ALTERAÇÃO 12 9º, 10, 11 e 74 8º e 28 4º 30 2º 5º 46 1º, 2º, 3º, 4º e 5º 1º 41 17

MP 656 656 656 656 656 656 656 658 660

DOU 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 30.10.2014 24.11.2014

ART 52 53 54 56 56 56 56 1 1º

NORMA LEGAL Lei nº 11.076/04 Lei nº 9.514/97 Lei nº 11.250/05 Lei nº 4.380/64 Lei nº 10.150/00 Lei nº 9.430/96 Lei nº 8.177/91 Lei nº 13.019/14 Lei nº 12.800/13

663 664

19.12.2014-extra 30.12.2014-extra

1º 1º

Lei nº 12.096/09 Lei nº 8.213/91

ALTERAÇÃO 49 41 1º e 2º 44 a 53 28 74 18 e 18-A 83 e 88 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 13, 14, 15, 16, 22 e 23-A 1º 25, 26, 29, 43, 60, 74, 75 e 77

DOU 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

ART 2º 3º 4º 6º 6º 1º 2º 4º 4º 4º 4º 32 32 32 32 32 2º e 93 3º e 93 10 e 93 19 e 93 34 e 75 64 69 70 72 73 73 e 93 75 82 93 93 93 93 93 93 1º e 6º 6º 1º 7º e 8º

NORMA LEGAL Lei nº 10.876/04 Lei nº 8.112/90 Lei nº 10.666/03 Lei nº 8.112/90 Lei nº 8.213/91 Lei nº 7.998/90 Lei nº 10.779/03 Lei nº 7.859/89 Lei nº 7.998/90 Lei nº 8.900/94 Lei nº 10.779/03 DL 1.376/74 DL 2.397/87 Lei nº 8.034/90 Lei nº 9.532/97 DL 1.376/74 Lei nº 9.718/98 Lei nº 9.701/98 Lei nº 9.779/99 Lei nº 9.715/98 Lei nº 9.532/97 D nº 70.235/72 DL 1.455/76 Lei nº 9.430/96 Lei nº 8.218/91 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.532/97 Lei nº 8.981/95 Lei nº 9.432/97 LC 70/91 LC 85/96 Lei nº 7.714/88 Lei nº 9.004/95 Lei nº 9.493/97 Lei nº 9.491/97 Lei nº 9.094/95 Lei nº 9.605/98 Lei nº 7.998/90

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.165-36 2.165-36 2.166-67

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra

3º 4º 5º 6º 9º 10 13 13 1º

Lei nº 4.923/65 Lei nº 5.889/73 Lei nº 6.321/76 Lei nº 6.494/77 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.601/98 Lei nº 7.418/85 Lei nº 8.627/93 Lei nº 4.771/65

2.166-67 2.167-53 2.168-40 2.168-40 2.168-40 2.170-36 2.172-32 2.173-24 2.177-44

25.08.2001 24.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

3º 2º e 3º 13 14 18 8º 7º 1º e 2º 1º e 8º

Lei nº 9.393/96 Lei nº 9.619/98 Lei nº 5.764/71 Lei nº 9.138/95 Lei nº 10.186/01 Lei nº 8.212/91 Lei nº 1.521/51 Lei nº 9.870/99 Lei nº 9.656/98

ALTERAÇÃO 2º 215, 217, 218, 222, 223 e 225 12 216 e 218 17, 59, 60 e 151 3º, 4º, 9º e 9º-A 1º e 2º Revogada 2-Bº, 3º e 9º Revogada 2º 1º e 11 12 1º 2º 1º 3º e 8º 1º 14 e 17 2º e 4º 1º e 64-A 1º, 25 e 64-A 1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A 63 11 e 12 1º e 64-A 9º e 15 1º, 15 e 64-A 29 11 6º e 7º Revogada 5º Revogada 7º 2º, 4º, 5º, 6º e 30 2º 79-A 2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C 58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652 1º 18 2º 1º 19-A, 20, 29-C e 29-D 2º 1º 6º 1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C 10 1º e 4º-A 88 2º 7º 60 4º, § 3º 1º e 6º 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

MP 2.178-36 2.178-36 2.180-35

DOU 25.08.2001-extra 25.08.2001-extra 27.08.2001

ART 16 32 1º

NORMA LEGAL Lei nº 9.533/97 Lei nº 8.913/97 Lei nº 8.437/92

ALTERAÇÃO 4º Revogada 1º e 4º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.181-45 2.181-45 2.181-45 2.183-56 2.183-56 2.183-56 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.190-34 2.192-70 2.196-3 2.196-3 2.197-43 2.197-43 2.197-43 2.199-14 2.211 2.211 2.214 2.215-10 2.215-10

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra 25.08.2001 25.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 30.08.2001 30.08.2001 01.09.2001-extra 01.09.2001 01.09.2001

6º 7º 8º 10 14 21 45 46 52 1º 3º 4º 2º 3º e 16 4º e 16 7º 16 10 11 13 14 7º e 8º 23 12 14 3º e 8º 4º e 8º 5º 18 1º 2º 1º 41 41

Lei nº 7.347/85 Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.704/98 CPC Lei nº 4.348/64 Lei nº 10.257/01 Lei nº 8.177/91 Lei nº 9.365/96 Lei nº 10.150/00 DL 3.365/41 Lei nº 8.177/91 Lei nº 8.629/93 Lei nº 6.015/73 Lei nº 8.212/91 Lei nº 8.213/91 Lei nº 9.639/98 Lei nº 9.711/98 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.250/95 Lei nº 9.430/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.294/96 Lei nº 9.496/97 Lei nº 8.036/90 Lei nº 7.827/89 Lei nº 8.692/93 Lei nº 4.380/64 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.995/00 Lei nº 10.266/01 Lei nº 10.261/01 Lei nº 8.448/92 Lei nº 8.460/92

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

2.220 2.224 2.225-45 2.225-45

05.09.2001-extra 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

15 4º 1º 2º, 3º e 15

Lei nº 6.015/73 Lei nº 4.131/62 Lei nº 6.368/76 Lei nº 8.112/90

2.225-45 2.225-45 2.226 2.226 2.228-1 2.228-1

05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

4º 5º 1º 3º 51 52 e 53

Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.525/97 CLT Lei nº 9.469/97 Lei nº 8.685/93 Lei nº 8.313/91

2.229-43 2.229-43

10.09.2001 10.09.2001

72 74

Lei nº 9.986/00 Lei nº 8.745/93

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B 1º e 2º 17 1º 741 4º 53 18 6º 1º 10, 15-A, 15-B e 27 5º 2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A 80 38, 55, 56, 68, 101 e 102 41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147 1º, 2º e 5º 7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 6º, II, 34 e 82, II, f 10 e 25 79 9º 2º, 3º e 7º 1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B 9º 9º-A 23 e 25 9º, 14 e 18 9º, 20, 23, 29-A e 29-B 4º 35 e 70 18, 34, 38 e 51 1º 6º 2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A 74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119 167, I 6º 3º 25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119 17 2º 896-A 6º 5º 3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º 22 4º

Janeiro/2015 – Ed. 214

MP 664 664 664 664 664 665 665 665 665 665 665 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.157-5 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.161-35 2.162-72 2.163-41 2.164-41

Normas Legais Lei nº 13.079, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor da Justiça Federal e da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, crédito especial no valor de R$ 145.620.436,00, para os fins que especifica. Mensagem de Veto (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.078, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor dos Ministérios da Justiça e da Defesa, crédito suplementar no valor R$ 489.256.916,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.077, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, crédito suplementar no valor de R$ 310.186.453,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.076, de 30.12.2014 Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor dos Ministérios da Educação, da Saúde e da Cultura, crédito suplementar no valor de R$ 9.996.000,00, para os fins que especifica. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.075, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor da Câmara dos Deputados, de diversos órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo e do Ministério Público da União, crédito suplementar no valor de R$ 102.463.137,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.074, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor do Ministério dos Transportes, crédito especial no valor de R$ 10.706.000,00, para os fins que especifica. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.073, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor das Justiças Federal, Eleitoral e do Trabalho, crédito especial no valor de R$ 14.641.923,00, para os fins que especifica. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.072, de 30.12.2014 Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor de diversos órgãos do Poder Executivo, crédito especial no valor de R$ 15.898.000,00, para os fins que especifica. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.071, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor das Justiças Federal, Eleitoral e do Trabalho e do Ministério Público da União, crédito suplementar no valor de R$ 41.455.831,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.070, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor das Justiças Federal, Eleitoral e do Trabalho e do Ministério Público da União, crédito especial no valor de R$ 18.557.902,00 para os fins que especifica. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.069, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor do Ministério dos Transportes, crédito especial no valor de R$ 58.537.082,00, para os fins que especifica. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.068, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor da Secretaria de Portos da Presidência da República, crédito suplementar no valor de R$ 333.250.000,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.067, de 30.12.2014 Altera a Lei nº 12.919, de 24 de dezembro de 2013, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2014 e dá outras providências. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.066, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor do Ministério das Cidades, crédito suplementar no valor de R$ 113.800.000,00, para reforço de dotação constante da Lei Orçamentária vigente. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.065, de 30.12.2014 Concede auxílio especial e bolsa especial de educação aos dependentes dos militares da Marinha do Brasil falecidos no acidente ocorrido em fevereiro de 2012 na Estação Antártica Comandante Ferraz – EACF. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.064, de 30.12.2014 Altera a nomenclatura do cargo de Agente Penitenciário da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, de que trata a Lei nº 9.264, de 7 de fevereiro de 1996, para Agente Policial de Custódia. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.063, de 30.12.2014 Altera a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para isentar o aposentado por invalidez e o pensionista inválido beneficiários do Regime Geral da Previdência Social – RGPS de se submeterem a exame médico-pericial após completarem 60 (sessenta) anos de idade. (DOU de 31.12.2014) Lei nº 13.062, de 30.12.2014 Abre ao Orçamento da Seguridade Social da União, em favor do Ministério da Previdência Social, crédito especial no valor de R$ 248.265.342,00, para o fim que especifica. (DOU de 31.12.2014)

Lei nº 13.061, de 22.12.2014 Institui o Dia Nacional dos Direitos Fundamentais da Pessoa com Transtornos Mentais. (DOU de 23.12.2014) Lei nº 13.060, de 22.12.2014 Disciplina o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública, em todo o território nacional. (DOU de 23.12.2014) Lei nº 13.059, de 22.12.2014 Institui o dia 4 de outubro como o Dia Nacional dos Agentes de Combate às Endemias. (DOU de 23.12.2014)) Lei nº 13.058, de 22.12.2014 Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. (DOU de 23.12.2014) Lei nº 13.057, de 22.12.2014 Cria cargos de provimento efetivo, em comissão e funções comissionadas no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT. (DOU de 23.12.2014) Lei nº 13.056, de 22.12.2014 Inscreve o nome de Bárbara Pereira de Alencar no Livro dos Heróis da Pátria. (DOU de 23.12.2014) Lei nº 13.055, de 22.12.2014 Institui o Dia Nacional da Língua Brasileira de Sinais – LIBRAS e dispõe sobre sua comemoração. (DOU de 23.12.2014) Lei nº 13.054, de 22.12.2014 Institui o dia 6 de agosto como Dia Nacional dos Profissionais da Educação. (DOU de 23.12.2014) Lei nº 13.053, de 15.12.2014 Altera a Lei nº 12.919, de 24 de dezembro de 2013, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2014. (DOU de 15.12.2014 – Edição extra) Lei nº 13.052, de 08.12.2014 Altera o art. 25 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências, para determinar que animais apreendidos sejam libertados prioritariamente em seu habitat e estabelecer condições necessárias ao bem-estar desses animais. (DOU de 09.12.2014) Lei nº 13.051, de 08.12.2014 Altera a Lei nº 10.891, de 9 de julho de 2004, que institui a Bolsa-Atleta, para incluir a não violação de regras antidoping como requisito adicional a ser cumprido por atletas candidatos ao benefício e instituir penalidade aos bolsistas que violarem as regras antidoping. (DOU de 09.12.2014) Lei nº 13.050, de 08.12.2014 Institui o dia 25 de outubro como Dia Nacional do Macarrão. (DOU de 09.12.2014) Lei nº 13.049, de 02.12.2014 Transforma os cargos de Juiz de Direito em Juiz de Direito de Turma Recursal no Quadro Permanente da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. (DOU de 03.12.2014) Lei nº 13.048, de 02.12.2014 Transforma os cargos de Auxiliar Judiciário em cargos de Técnico Judiciário e de Analista Judiciário no Quadro Permanente da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. (DOU de 03.12.2014)

Lei nº 13.046, de 01.12.2014 Altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que “dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências”, para obrigar entidades a terem, em seus quadros, pessoal capacitado para reconhecer e reportar maus-tratos de crianças e adolescentes. (DOU de 02.12.2014)

Janeiro/2015 – Ed. 214

Lei nº 13.047, de 02.12.2014 Altera as Leis nºs 9.266, de 15 de março de 1996, que reorganiza as classes da Carreira Policial Federal, fixa a remuneração dos cargos que as integram e dá outras providências, e 9.264, de 7 de fevereiro de 1996. (DOU de 03.12.2014

Indicadores I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas (Vigência: Fevereiro/2015 – Atualização: Janeiro/2014)

1 – Índice de Atualização Monetária até 31 de dezembro de 2014 – Decreto-Lei nº 2.322/1987 combinado com a Lei nº 7.738/1989 (incluindo a Lei nº 8.177/1991 – TR – a partir de fev. 1991) – TR prefixada de 1º janeiro/2015 a 1º fevereiro/2015 (Banco Central) = 0,08780% Mês/Ano 1992 1993 1994 1995 1996 1997

Mês/Ano 2004 2005 2006 2007 2008 2009

JAN

0,002871818 0,000228607 0,008878851 2,322936695 1,764845890 1,610479930

JAN

1,145674897 1,125213804 1,094209104 1,072357326 1,057079244 1,040075632

FEV

0,002288666 0,000180347 0,006277468 2,275129401 1,743012910 1,598586447

FEV

1,144210308 1,123102372 1,091669880 1,070015063 1,056012672 1,038165407

MAR

0,001822041 0,000142679 0,004488394 2,233736038 1,726396346 1,588079679

MAR

1,143686499 1,122022985 1,090878993 1,069244138 1,055756123 1,037697406

ABR

0,001466196 0,000113408 0,003164183 2,183519458 1,712458645 1,578112354

ABR

1,141656634 1,119074225 1,088622279 1,067241992 1,055324495 1,036207340

MAIO

0,001210931 0,000088448 0,002167694 2,110359621 1,701235593 1,568371201

MAIO

1,140659697 1,116837200 1,087692302 1,065886185 1,054317622 1,035737115

JUN

0,001010710 0,000068735 0,001480261 2,043989246 1,691277352 1,558468691

JUN

1,138898959 1,114022066 1,085642609 1,064088939 1,053542215 1,035272278

JUL

0,000834952 0,000052841 2,771546083 1,986648607 1,681024782 1,548350222

JUL

1,136896884 1,110697748 1,083543784 1,063074766 1,052336237 1,034593584

AGO

0,000675036 0,040531300 2,638910434 1,928962969 1,671246320 1,538228677

AGO

1,134681985 1,107845047 1,081649815 1,061515399 1,050325914 1,033507368

SET

0,000547830 0,030396955 2,583843560 1,879998411 1,660824645 1,528644079

SET

1,132411500 1,104018519 1,079021319 1,059961496 1,048675299 1,033303807

OUT

0,000436936 0,022579821 2,522321613 1,844233196 1,649902292 1,518811295

OUT

1,130458068 1,101114879 1,077382621 1,059588521 1,046613470 1,033303807

NOV

0,000349353 0,016538359 2,459479454 1,814225900 1,637751811 1,508923320

NOV

1,129206907 1,098807383 1,075366309 1,058379851 1,043997213 1,033303807

DEZ

0,000283359 0,012146268 2,389676989 1,788494825 1,624518484 1,486134927

DEZ

1,127914317 1,096691865 1,073989454 1,057755775 1,042310754 1,033303807

Mês/Ano 1998 1999 2000 2001 2002 2003

Mês/Ano 2010 2011 2012 2013 2014 2015

JAN

1,466940017 1,360875325 1,287128454 1,260700272 1,232533725 1,198933139

JAN

1,032753350 1,025688900 1,013447392 1,010519822 1,008593176 1,000878000

FEV

1,450320791 1,353885216 1,284368346 1,258976733 1,229348483 1,193113133

FEV

1,032753350 1,024956056 1,012572529 1,010519822 1,007458778 1,000000000

MAR

1,443879644 1,342743133 1,281385281 1,258513600 1,227910600 1,188222410

MAR

1,032753350 1,024419260 1,012572529 1,010519822 1,006918063

ABR

1,431007729 1,327327551 1,278518842 1,256347657 1,225755721 1,183745484

ABR

1,031936056 1,023179167 1,011492255 1,010519822 1,006650294

MAIO

1,424285104 1,319290434 1,276857650 1,254408341 1,222873409 1,178813329

MAIO

1,031936056 1,022801753 1,011262699 1,010519822 1,006188453

JUN

1,417843839 1,311733537 1,273683631 1,252120717 1,220308320 1,173357218

JUN

1,031410037 1,021198472 1,010789649 1,010519822 1,005581082

JUL

1,410912028 1,307669301 1,270963768 1,250297783 1,218380842 1,168489292

JUL

1,030802894 1,020062123 1,010789649 1,010519822 1,005113705

AGO

1,403190272 1,303845123 1,269000624 1,247253238 1,215153395 1,162138206

AGO

1,029617804 1,018810005 1,010644116 1,010308668 1,004055430

SET

1,397949360 1,300016574 1,266436091 1,242982350 1,212146060 1,157464365

SET

1,028682732 1,016699337 1,010519822 1,010308668 1,003451352

OUT

1,391670144 1,296496586 1,265122894 1,240963303 1,209780938 1,153583710

OUT

1,027961103 1,015680610 1,010519822 1,010228860 1,002576103

NOV

1,379404480 1,293566657 1,263460180 1,237358877 1,206441508 1,149889116

NOV

1,027476134 1,015051278 1,010519822 1,009300303 1,001536509

DEZ

1,370992072 1,290987265 1,261949626 1,234977839 1,203260089 1,147850533

DEZ

1,027131018 1,014396992 1,010519822 1,009091422 1,001053000

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.01.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.09.1991

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Janeiro/2015 – Ed. 214

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

Janeiro/2015 – Ed. 214

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Novembro/2014) Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

Benefícios a idosos e portadores de deficiência

R$ 724,00 R$ 4.390,24 R$ 724,00 – R$ 35,00 (trinta e cinco reais) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 682,50 (seiscentos e oitenta e dois reais e cinquenta centavos); – R$ 24,66 (vinte e quatro reais e sessenta e seis centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 682,50 (seiscentos e oitenta e dois reais e cinquenta centavos) e igual ou inferior a R$ 1.025,81 (um mil e vinte e cinco reais e oitenta e um centavos). Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

8 – Tabela de contribuição (empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso) para pagamento de remuneração Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até R$ 1.317.07

8,00*

De R$ 1.317,08 até 2.195,12

9,00*

De R$ 2.195,13 até 4.390,24

11,00*

9 – Escala de salários-base para os segurados contribuinte individual e facultativo Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Alíquota %

Parcela a deduzir do imposto em R$

De 1.787,78 até 2.679,29

7,5

134,08

De 2.679,30 até 3.572,43

15,0

335,03

De 3.572,44 até 4.463,81

22,5

602,96

Acima de 4.463,81

27,5

826,15

Até 1.787,77

Dedução por dependente

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

179,71

V – Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 372/2014 do TST, DJe de 17.07.2014, vigência a partir de 01.08.2014) Recurso Ordinário

R$ 7.485,83

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 14.971,65

Janeiro/2015 – Ed. 214

Base de cálculo em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador

Julho

Agosto

Setembro

Outubro

Novembro

Dezembro

INPC IGPM UFIR SELIC

0,13 (-)0,61

0,18 (-)0,27

0,49 0,20

0,38 0,28

0,53 0,98

0,62 0,29

0,84

0,96

Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º.

0,95

0,87

0,91

0,95

Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

TDA

Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais

Janeiro/2015 – Ed. 214

Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Mês/Ano 1992 1993 1994 1995 1996 1997

Mês/Ano 1998

JAN 11.230,659840 140.277,063840 FEV 14.141,646870 180.634,775106 MAR 17.603,522023 225.414,135854 ABR 21.409,403484 287.583,354522 MAIO 25.871,123170 369.170,752199 JUN 32.209,548346 468.034,679637 JUL 38.925,239176 610.176,811842 AGO 47.519,931986 799,392641 SET 58.154,892764 1065,910147 OUT 72.100,436048 1445,693932 NOV 90.897,019725 1938,964701 DEZ 111.703,347540 2636,991993

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

3631,929071 5132,642163 7214,955088 10323,157739 14747,663145 21049,339606 11,346741 12,036622 12,693821 12,885497 13,125167 13,554359

13,851199 16,819757 14,082514 17,065325 14,221930 17,186488 14,422459 17,236328 14,699370 17,396625 15,077143 17,619301 15,351547 17,853637 15,729195 18,067880 15,889632 18,158219 16,075540 18,161850 16,300597 18,230865 16,546736 18,292849

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,944480 18,938796 18,957734 19,012711 19,041230

1999

2000

2001

2002

19,149765 19,626072 21,280595 22,402504 24,517690 19,312538 19,753641 21,410406 22,575003 24,780029 19,416825 20,008462 21,421111 22,685620 24,856847 19,511967 20,264570 21,448958 22,794510 25,010959 19,599770 20,359813 21,468262 22,985983 25,181033 19,740888 20,369992 21,457527 23,117003 25,203695 19,770499 20,384250 21,521899 23,255705 25,357437 19,715141 20,535093 21,821053 23,513843 25,649047 19,618536 20,648036 22,085087 23,699602 25,869628 19,557718 20,728563 22,180052 23,803880 26,084345 19,579231 20,927557 22,215540 24,027636 26,493869 19,543988 21,124276 22,279965 24,337592 27,392011

2003 28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,652560 30,772104 30,885960

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2004

2005 2006 2007

31,052744 32,957268 31,310481 33,145124 31,432591 33,290962 31,611756 33,533986 31,741364 33,839145 31,868329 34,076019 32,027670 34,038535 32,261471 34,048746 32,422778 34,048746 32,477896 34,099819 32,533108 34,297597 32,676253 34,482804

2008

2009

34,620735 35,594754 37,429911 34,752293 35,769168 37,688177 34,832223 35,919398 37,869080 34,926270 36,077443 38,062212 34,968181 36,171244 38,305810 35,013639 36,265289 38,673545 34,989129 36,377711 39,025474 35,027617 36,494119 39,251821 35,020611 36,709434 39,334249 35,076643 36,801207 39,393250 35,227472 36,911610 39,590216 35,375427 37,070329 39,740658

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2010

2011 2012 2013

41,495485 44,178247 46,864232 41,860645 44,593522 47,103239 42,153669 44,834327 47,286941 42,452960 45,130233 47,372057 42,762866 45,455170 47,675238 42,946746 45,714264 47,937451 42,899504 45,814835 48,062088 42,869474 45,814835 48,268754 42,839465 46,007257 48,485963 43,070798 46,214289 48,791424 43,467049 46,362174 49,137843 43,914759 46,626438 49,403187

2014

49,768770 52,537233 50,226642 52,868217 50,487820 53,206573 50,790746 53,642866 51,090411 54,061280 51,269227 54,385647 51,412780 54,527049 51,345943 54,597934 51,428096 54,696210 51,566951 54,964221 51,881509 55,173085 52,161669 55,465502

2015 55,809388

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização até janeiro de 2015 do valor de Cz$ 1.000,00, fixado em janeiro 1988. Cz$ 1.000,00 : 596,94 (jan./1988) x 55,809388 (janeiro/2015) = R$ R$ 93,49

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989)

Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice)

Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: Site do TJSP * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

Janeiro/2015 – Ed. 214

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

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