Edição Julho 2013 by Síntese

Uma Visita ao Instituto da Reincidência Fábio Bergamin Capela – p. 1 O Princípio da Democracia Participativa no Uso do Sistema de Biopilhas para Tratamento de Solos Contaminados com Hidrocarbonetos de Petróleo – Jorge Antônio Lopes e Elisson Pereira da Costa – p. 17 Lei de Cotas nas Universidades: Constitucionalidade e Necessidade – Gustavo Leonardo Maia Pereira – p. 22 Contraprova do NTEP – Wladimir Novaes Martinez – p. 28 O Reporto: a Habilitação, os Benefícios e os Conflitos – Cristiano Augusto Batista Tristão Dias – p. 35 O Anteprojeto de Código de Processo Civil, a Conciliação e a Mediação – Valeria Ferioli Lagrasta Luchiari – p. 45 Supremo Tribunal Federal – p. 49 Pesquisa Temática – Auxílio-Acidente – p. 52 Jurisprudência Comentada – Compensação Ambiental e o Princípio do Poluidor-Pagador: Comentários à Decisão do Supremo Tribunal Federal na ADIn 3378/DF – Alceu Mauricio Jr. – p. 55 Medidas Provisórias – p. 63 Normas Legais – p. 67 Indicadores – p. 69

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Doutrina

Uma Visita ao Instituto da Reincidência

SUMÁRIO: 1 Introdução; 1.1 Significado e espécies; 1.2 Legislação brasileira revogada; 1.3 Legislação brasileira atual; 1.4 Requisitos e breves comentários; 2 Crítica; 3 Legislação comparada; 3.1 França, Espanha e Argentina; 3.2 Portugal e Itália; 3.3 Alemanha e Colômbia; Referências.

1 INTRODUÇÃO FÁBIO BERGAMIN CAPELA

Mestrando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná, Professor dos Cursos de Pós-Graduação da Escola da Magistratura do Paraná e do Curso Professor Luiz Carlos, Juiz de Direito – PR. Autor de Correlação entre acusação e sentença.

RESUMO: Pretende-se com o presente artigo, após tecer comentários conceituais e sobre a evolução legislativa brasileira quanto ao instituto da reincidência criminal, denunciar sua afronta os princípios do ne bis in idem, proporcionalidade, legalidade e coisa julgada, atestando-se a irracionalidade do instituto, o qual é uma expressão da teoria criminológica derivada do positivismo guiada pelo critério da periculosidade presumida do réu fundada na ideia de direito penal de autor. PALAVRAS-CHAVE: Reincidência; bis in idem; direito penal do autor; labeling approach; etiquetamento; prisionalização; legislação comparada. ABSTRACT: The intention of this article, after commenting on the conceptual and legislative developments regarding the Brazilian Institute of recidivism, is denouncing its affront to the principles of ne bis in idem, proportionality, legality and res judicata, attesting to the irrationality of the institute, which is an expression of criminological theory derived from positivism guided by the criterion of presumed dangerousness of the defendant based on the idea of criminal law author.

1.1 Significado e espécies Reincidência, ou também conhecida por recidiva, denota, em termos simples, repetição de um ato anteriormente praticado. Terá relevância penal quando tal ato for qualificado criminalmente, ou seja, houver repetição da realização de comportamentos criminalizados. A depender do critério eleito, podem-se visualizar algumas espécies de reincidência. Quanto à necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenação anterior, a reincidência se classifica em: a) Real: ocorre quando a segunda infração penal é praticada após o agente ter sido inserido no sistema carcerário, ou seja, após cumprir total ou parcialmente sua pena; b) Ficta: quando a segunda infração é realizada e o agente sequer fora inserido no sistema carcerário pela primeira condenação, não tendo cumprido sua pena. Requer apenas o trânsito em julgado da condenação anterior. Quanto ao fato de as infrações serem da mesma natureza, a reincidência pode ser: a) Genérica: não há a necessidade de as infrações penais cometidas estarem previstas no mesmo tipo penal, ofenderem o mesmo bem jurídico ou possuírem o mesmo tipo subjetivo;

Por sua vez, o Código Penal de 1890 da era republicana passou a prever a reincidência em seu art. 40 do seguinte modo, in verbis:

Quanto à eficácia temporal da condenação anterior para a caracterização da reincidência, esta pode ser:

Art. 40. A reincidencia verifica-se quando o criminoso, depois de passada em julgado sentença condemnatoria, commette outro crime da mesma natureza e como tal entende-se, para os effeitos da lei penal, o que consiste na violação do mesmo artigo.

a) Perpétua: não importa quanto tempo tenha decorrido desde o termo a quo do delito anterior e a data da prática da segunda infração penal, sempre haverá o reconhecimento da reincidência;

Com isso descreveu-se o que seriam crimes da mesma espécie, ou seja, seriam os previstos no mesmo artigo e, o mais importante, passou a exigir que a condenação anterior houvesse transitado em julgado.

b) Temporária: exige certo lapso de tempo máximo entre o termo a quo da infração anterior e o cometimento do segundo delito, do contrário, não haverá o reconhecimento da reincidência.

O Código Penal de 1940, em sua redação original, dispunha, em seus arts. 46 e 47, in verbis:

1.2 Legislação brasileira revogada O instituto da reincidência sofreu sensíveis alterações legislativas quanto ao seu reconhecimento e efeitos desde o Código Criminal do Império até a redação que atualmente se conhece. O Código Imperial Criminal de 1830 dispunha, em seu art. 16, § 3º, in verbis: Art. 16. São circumstancias agravantes: [...] § 3º Ter o delinquente reincidido em delicto da mesma natureza.

Assim, somente se reconhecia a reincidência específica, necessitando, para isso, que ambos os delitos fossem da mesma natureza, porém, por não se fazer alusão ao limite temporal, consagrava-se o instituto em sua modalidade perpétua.

Reincidência Art. 46. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Reincidência genérica e reincidência específica § 1º Diz-se a reincidência: I – genérica, quando os crimes são de natureza diversa; II – específica, quando os crimes são da mesma natureza. Crimes da mesma natureza § 2º Consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns.

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b) Específica: pode ocorrer quando há identidade entre os bens jurídicos ofendidos, identidade entre os tipos penais ou quando tal identidade se refere ao tipo subjetivo.

Efeitos da reincidência específica Art. 47. A reincidência específica importa:

I – a aplicação da pena privativa de liberdade acima da metade da soma do mínimo com o máximo; II – a aplicação da pena mais grave em qualidade, dentre as cominadas alternativamente, sem prejuízo do disposto no n. I.

Muito embora tenha passado a descrever também a reincidência genérica, ainda assim, somente a específica tinha como consequência aumentar a pena imposta. Ainda assim, não havia limitação temporal para seu reconhecimento. Somente com a Lei nº 6.416/1977, que alterou o Código Penal, foi que se passou a reconhecer limitação temporal para o reconhecimento da reincidência, transformando, assim, tal instituto em temporário. Mencionada lei inseriu um parágrafo único ao art. 46 e alterou a redação do art. 47 excluindo os crimes militares e políticos como ensejadores da reincidência, in verbis:

reincidente em crime doloso era reputado como possuidor de periculosidade presumida. Assim, mencionada lei, para compensar a supressão do sistema duplo binário, deixando de aplicar medida de segurança suplementar aos reincidentes em crimes dolosos, erigiu a reincidência genérica, pela prática de crimes dolosos e/ou culposos2, em circunstância agravante a ser sopesada na segunda fase da dosimetria penal, tudo com fundamento no argumento vazio da presunção de periculosidade, como dito expressamente no item 59 da Exposição de Motivos da Lei nº 7.209/19843. Como dito por Salo de Carvalho: O fato de abandonar a imposição complementar da medida de segurança (sistema do duplo binário) ao reincidente e substituí-la pela majoração da pena não ameniza o substrato ideológico que conforma o sistema; pelo contrário, demonstra claros sinais de perseverança.4

Art. 46. [...] Parágrafo único. Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos. Art. 47. Para efeito de reincidência, não se consideram os crimes militares ou puramente políticos.

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1.3 Legislação brasileira atual A Lei nº 7.209/1984, que deu nova redação à Parte Geral do Código Penal, aboliu o sistema do duplo binário que vigorava até então. Tal sistema previa, após o cumprimento da pena principal, medida de segurança como forma de sanção suplementar em algumas hipóteses em que se presumia a periculosidade do réu. Conforme previsão do antigo art. 781, entre outras situações, o 1 “Art. 78. Presumem-se perigosos:

I – aqueles que, nos termos do art. 22, são isentos de pena; (inimputáveis)

II – os referidos no parágrafo único do art. 22; (semi-imputáveis)

III – os condenados por crime cometido em estado de embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, se habitual a embriaguez;

IV – os reincidentes em crime doloso;

V – os condenados por crime que hajam cometido como filiados a associação, bando ou quadrilha de malfeitores.” 2 Como antes transcrito, somente a específica é que importava em aumento de pena e somente a reincidência em crimes dolosos é que dava causa à aplicação suplementar da medida de segurança, a vista da periculosidade presumida. 3 “59. [...]. De resto, com a extinção, no Projeto, da medida de segurança para o imputável, urge reforçar o sistema destinando penas mais longas aos que estariam sujeitos à imposição de medida de segurança detentiva e que serão beneficiados pela abolição da medida. A Política Criminal atua, neste passo, em sentido inverso, a fim de evitar a libertação prematura de determinadas categorias de agentes, dotados de acentuada periculosidade.” 4 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena

Reincidência Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64. Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Da mesma forma que a Lei nº 6.416/1977, os crimes militares e políticos foram excluídos do rol de crimes passíveis de gerarem reincidência, bem como permaneceu o instituto em sua espécie temporária (5 anos), porém, contrariamente ao regramento que antes vigorava, a reincidência relevante para o cálculo da pena passou a ser até mesmo a genérica e não mais somente a específica.

1.4 Requisitos e breves comentários Para que haja o reconhecimento da reincidência, necessário que estejam presentes, conforme ensina Juarez Cirino dos Santos: a) condenação por crime anterior – portanto, qualquer pena aplicada, excluída a contravenção; b) trânsito em julgado da condenação anterior – portanto, imutabilidade da decisão por esgotamento ou preclusão de recursos; c) prática de novo crime após transitar em julgado a cone garantismo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 64.

denação anterior – portanto, a nova conduta criminosa deve ser posterior ao trânsito em julgado da condenação criminal anterior.5 Importante dizer que não importa qual crime fora praticado anteriormente, com exceção dos militares próprios (aquele definidos apenas no Código Penal Militar, p. ex., desrespeito; deserção; dormir em serviço) e políticos (sejam ele de natureza exclusivamente ou não políticos6) que não geram reincidência. Também não importa a quantidade de pena anteriormente imposta, bem como qual a sanção aplicada, podendo até mesmo o delito anterior ter sido apenado única e exclusivamente com pena de multa, ainda assim, se o agente vier a praticar novo crime no prazo de 5 anos a contar do trânsito em julgado, será reputado como reincidente. Do mesmo modo, por não mais exigir, como outrora se fazia necessário, a especificidade da reincidência, é possível que o delito anterior tenha seu elemento subjetivo distinto do posterior, podendo, assim, haver a conjugação de crimes dolosos e dolosos, dolosos e culposos ou culposos e culposos para a recidiva. Decorrência do princípio da legalidade é o fato de que, segundo a redação do art. 63, somente a prática de crime anterior é que dá causa à reincidência, ou seja, a prática anterior de contravenção penal não gera reincidência para a hipótese de novo crime praticado nos próximos 5 anos7. 5 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2008. p. 579. 6 Sem explicar a razão da distinção, existe posicionamento que entende que os crimes políticos relativos são capazes de gerar reincidência. É o caso de NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 457. 7 O que causa espanto é a indignação de alguns comentadores quanto

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Passou a reincidência a ser assim regrada no Código Penal, arts. 63 e 64, in verbis:

O trânsito em julgado do crime anterior somente pode ser comprovado por meio de certidão cartorária, não tendo validade quaisquer folhas de antecedentes fornecidas por institutos de identificação ou órgãos congêneres.

ainda a elevar a pena com base na mesma circunstância: a reincidência. Além disso, não se pode ignorar que a reincidência é espécie do gênero maus antecedentes, sua máxima expressão, motivo pelo qual não pode ensejar múltiplos aumentos, ora com o nome de maus antecedentes, ora com o nome de reincidência.10

Controvérsia existe quanto à hipótese em que a recidiva é decorrente de mais de uma condenação com trânsito em julgado, pois existe posicionamento que entende cabível a utilização de uma das reincidências como geradora de maus antecedentes (circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base). Entre estes estão Paganella Boschi8 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça9.

Os efeitos da condenação anterior são temporários, visto que após 5 anos do cumprimento ou extinção da pena (computado o período de prova tanto para a suspensão condicional da pena como para o livramento condicional11, caso existentes), ainda que o réu venha a praticar novo fato penalmente qualificado, não será reputado como reincidente12.

Porém, assiste razão aos argumentos apresentados por Paulo Queiroz:

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[...] tal manuseio da reincidência ofende o princípio da legalidade e implica bis in idem, uma vez que, embora com nome diverso, se estará

à inexistência de recidiva quando o fato anterior é tipificado como mera contravenção penal. Ao que parece, advogam a tese de que mesmo a contravenção deveria gerar reincidência para o caso de prática posterior de crime, esquecendo-se que a persistência legislativa das contravenções é fato flagrantemente anacrônico. Vejam-se algumas malsinadas indignações: “Não encontramos nenhuma razão plausível para essa exceção” (JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2005. p. 566). “O fundamento dessa brecha é a falha legislativa que, lamentavelmente, insiste-se em manter” (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Método, 2009. p. 602). 8 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critério de aplicação. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 249. 9 “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL – PENAL – ROUBO QUALIFICADO – FIXAÇÃO DA PENA – EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA – MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – APLICAÇÃO – NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM – 1. Possuindo o réu mais de uma condenação definitiva, uma pode ser utilizada como mau antecedente e a outra como agravante genérica, inexistindo bis in idem. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg-REsp 1072726/RS, 6ª T., Rel. Min. Paulo Gallotti, J. em 06.11.2008, DJe 19.12.2008).

Uma vez reconhecida a recidiva, uma série de consequências negativas para o réu surgirão, entre elas: a) pode impedir o início de cumprimento de pena privativa de liberdade nos regimes semiaberto ou aberto quando a pena é de reclusão e aberto se se tratar de pena de detenção (CP, art. 33); b) impede a concessão da suspensão condicional da execução da pena na hipótese de crime doloso, salvo quando aplicada somente a pena de multa (CP, art. 77, I); c) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na hipótese de crime doloso (do CP, art. 44, II), a não ser que a reincidência seja genérica e a substituição socialmente recomendável (CP, art. 44, § 3º); d) provoca a conversão da pena substitutiva em pena privativa de liberdade (CP, art. 45, I, art. 44, § 5º); e) aumenta o prazo de efetiva privação da liberdade para a obtenção 10 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 57. 11 O prazo de 5 anos é contado a partir da audiência admonitória. 12 Não obstante a insensatez legislativa de caracterizar como agravante a reincidência, ainda assim existem vozes que acreditam que o prazo de 5 anos é curto: “Basileu Garcia criticou a exiguidade do lapso temporal, mormente em se tratando de crimes de alta gravidade, com que concordamos” (COSTA JR., Paulo José da. Curso de direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 202).

2 CRÍTICA Muito embora aceito acriticamente o instituto da reincidência por alguns comentadores nacionais, sua compatibilidade com os ditames constitucionais é de, no mínimo, duvidosa validade. O princípio da vedação do bis in idem, consagrado expressamente no Pacto de São José da Costa Rica em seu art. 8º, item 413, do qual o Brasil é signatário, veda que contra o réu seja duplamente valorado o mesmo fato. 13 “Art. 8º Garantias judiciais. [...]

4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.”

Com efeito, a reincidência em razão de aumentar14 a pena-base fixada apenas duas vezes o mesmo fato e o pior, não importa a quantidade ou natureza da pena anteriormente aplicada. Com isso, são possíveis situações esdrúxulas juridicamente. Imagine-se que um sujeito venha a ser condenado pela prática de homicídio qualificado e sua pena-base tenha ficado no mínimo, doze anos. Na segunda fase da dosimetria seja reconhecido como reincidente. Sua pena sofrerá um aumento de até 1 ano em razão desta agravante não importando qual a pena tenha sido anteriormente aplicada na condenação que deu causa à recidiva. Pode ser que na condenação anterior tenha sido aplicada, por exemplo, pena de detenção de 6 meses. Ou seja, viola-se também flagrantemente o princípio da proporcionalidade, uma vez que pela prática do delito aplica-se uma pena muito inferior àquela decorrente do reconhecimento da agravante no delito posterior, fazendo com que o acessório seja considerado de forma mais severa que o principal. A condenação anterior pode ter aplicada tão somente a pena de multa no caso, por exemplo, de se reconhecer o furto como privilegiado, e ainda assim a reincidência agravar a pena do homicídio qualificado em 1 ano. Portanto, tal agravante afronta os princípios do ne bis in idem, proporcionalidade e também legalidade segundo comenta Alberto Silva Franco: Por outro lado mostra-se bastante duvidosa, em sua constitucionalidade, a agravação obrigatória da pena, em razão da reincidência. [...] o princípio do ne bis in idem, que se traduz na proibição da dupla valoração 14 Não obstante inexista unanimidade ou indicação legal expressa, tem-se entendido majoritariamente que cada agravante pode aumentar a pena-base em, no máximo, 1/6.

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do livramento condicional, se se tratar de crime doloso (CP, art. 83, II); f) impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência específica em crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e tortura (CP art. 83, V); g) revoga a reabilitação, quando sobrevier condenação a pena que não seja de multa (CP, art. 95); h) aumenta o prazo prescricional da pretensão executória (CP, art. 110, caput); i) interrompe o curso da contagem do lapso prescricional da prescrição executória (CP, art. 117, VI); j) pode impedir o reconhecimento da forma privilegiada de algumas figuras típicas, tais como furto (CP, art. 155, § 2º), apropriação indébita (CP, art. 170), estelionato (CP, art. 171, § 1º) e receptação (CP, art. 180, § 5º); l) pode impedir a oferta das medidas despenalizadoras da transação e da suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/1995, art. 76, § 2º, I, art. 89, caput).

fática, tem hoje seu apoio no princípio constitucional da legalidade. Não se compreende como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma infração. O fato criminoso que deu origem à primeira infração não pode, depois, servir de fundamento a uma agravação obrigatória da pena, em relação a um outro fato delitivo, a não ser que se admita, num Estado Democrático de Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (ser reincidente), o que constitui uma verdadeira e manifesta contradição lógica.15

Com efeito, a agravação da pena pela reincidência, conforme seu discurso oficial, está atrelada intrinsecamente à teoria criminológica derivada do positivismo guiada pelo critério desarrazoado da periculosidade presumida do réu fundada na ideia de direito penal de autor16.

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Como ensinam Zaffaroni e Pierangeli:

15 SILVA FRANCO, Alberto et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial: parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2001. p. 1179/1180. 16 No direito penal de autor criminalizado é o réu e não sua conduta. A tipologia etiológica tem por fim último detectar os autores sem que seja preciso esperar o acontecimento da conduta. Ou seja, não se coíbe o “subtrair coisa alheia móvel”, mas “o ser ladrão”. Não se despreza o fato, o qual, no entanto, tem apenas significação sintomática: presta-se apenas como ponto de partida ou como pressuposto da aplicação penal. Nela também se possibilita a criminalização da má vida ou estado perigoso, independentemente da ocorrência do delito, por meio da seleção de indivíduos portadores de determinados caracteres estereotipados: desempregados, negros, prostitutas, dependentes de drogas, ébrios, etc. Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar ensinam: “Este direito penal supõe que o delito seja sintoma de um estado do autor, sempre inferior ao das demais pessoas considerada normais. Tal inferioridade é para uns de natureza moral e, por conseguinte, trata-se de uma versão secularizada de um estado de pecado jurídico; para outros, de natureza mecânica e, portanto, trata-se de um estado perigoso. Os primeiros assumem, expressa ou tacitamente, a função de divindade pessoal e, os segundos, a de divindade impessoal e mecânica” (ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro – I. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 131).

Excluído de que o conceito de periculosidade não se compagina com o de pessoa, ou, pelo menos, não parece ser isso de todo compatível, se por periculosidade se entende uma maior possibilidade de cometer um delito, de modo algum se pode afirmar isso na reincidência, particularmente na reincidência “ficta” ou genérica. Nada faz presumir que seja mais provável que venha a praticar um delito de emissão de cheques sem provisão de fundos, quem antes causou um homicídio culposo com seu veículo, do que aquele que nada fez até então. Por outro canto, tampouco se compreende ser mais provável que alguém venha a cometer um delito, porque foi intimado, dias antes, de uma sentença condenatória definitiva, quando, por qualquer inconveniente burocrático, poderia vir a ser intimado uns dias após, e, portanto, não tivesse transitado em julgado essa sentença, quando da prática do segundo delito.17

A reincidência revela-se desproporcional na medida em que quebra a relação que deve existir entre o delito praticado e a pena aplicada, uma vez que esta última é influenciada por elemento totalmente estranho ao fato em análise. Até mesmo porque “a reincidência não é verdadeiramente uma circunstância, já que não se relaciona com o delito praticado, e sim com o seu autor”18. O aporte teórico do labeling approach19 permite concluir que o uso da recidiva para agravar a pena do condenado nada mais 17 ZAFFARONI, E. Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2011. p. 717. 18 GALVÃO, Fernando. Direito penal: parte geral. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 667. 19 O labeling approach centra seu interesse no elemento definidor da desviação e da criminalidade, destacando que quem condena não constata o delito, senão que o produz, tem-se que o delito não é uma qualidade de uma conduta, mas sim o resultado de uma definição através das instâncias de controle social. E esta definição, como é notório, recai de modo desigual em prejuízo dos estratos sociais mais baixos. Ainda que as infrações jurídico-criminais sejam ubíquas (é dizer, se dão por igual em todas as classes sociais), a possibilidade de escapar a uma definição jurídico-penal cresce à medida que se sobe na hierarquia social. Como

Com a mesma conclusão Lênio Streck: [...] esse duplo gravame da reincidência é antigarantista, sendo, à evidência, incompatível com o Estado Democrático de Direito, mormente pelo seu conteúdo estigmatizante, que divide os indivíduos em “aqueles-que-aprendem-a-viver-em-sociedade” e “aqueles-que-não-aprendem-e-insistem-em-continuar-delinquindo”.20 Com razão Paganella Boschi quando assinala: [...] a reincidência não pode ser sempre e necessariamente justificada como imperiosa punição ao condenado que, por má formação, desvio de conduta, tendência ao crime, insiste em continuar violando a lei, como tradicionalmente se afirma, mas, isto sim, pode e deve ser compreendida, também, como a expressão final do processo perverso de estigmatização do homem pela prisão e pela absoluta falta de políticas oficiais de amparo ao egresso, criadoras de novas oportunidades para a harmônica reintegração ao mundo livre pelo trabalho, pela edificação da moradia, pela construção da família...21 diz Alessandro Baratta: “A distinção entre os dois tipos de comportamento depende menos de uma atitude interior intrinsecamente boa ou má, social ou antissocial, valorável positiva ou negativamente pelos indivíduos, do que da definição legal que, em um dado momento distingue, em determinada sociedade, o comportamento criminoso do comportamento lícito” (BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2002. p. 85/86). 20 STRECK, Lênio Luiz. Tribunal do júri: símbolos e rituais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 66. 21 BOSCHI, José Antonio Paganella. Ob. cit., p. 251.

A recidiva, assim, não se concilia com o modelo garantista proposto constitucionalmente, fundado em um direito penal principiológico e humanitário, seja porque ela determina levar em consideração o delito anterior no juízo de censura sancionatório e com isso uma culpabilidade pela condução de vida, seja porque o próprio Estado a propicia por meio de um sistema penitenciário desumano e marginalizador. Maria Lúcia Karam arremata: “Nenhum dos argumentos que procuram fundamentar o instituto da reincidência consegue esconder sua irracionalidade”, e confirma ao final: “Quanto mais reiterado o contato com o sistema penal, maior o impulso do processo de criminalização que acaba por se tornar irreversível”22. Sua manifesta irracionalidade, por exceder a medida do injusto e da culpabilidade do ato e pela manifesta infração ao ne bis in idem, correspondendo claramente a um tipo de autor, torna-a inconstitucional. A razão de tais penas é outra demanda de caráter burocrático das agências policiais: os infratores de escassa importância não podem ser legalmente eliminados, motivo pelo qual as agências policiais requerem uma pena eliminatória sem relação com a magnitude dos delitos.23

Com razão, pois, sustenta Salo de Carvalho que a avaliação do instituto merece receber tonalidade constitucional de molde a alcançar sua absoluta deslegitimação, tendo em conta que “viola frontalmente a estrutura principiológica constitucional fundada sobre o pressuposto da secularização”24. 22 KARAM, Maria Lúcia. Aplicação da pena: por uma nova atuação da justiça criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 6, p. 117-132, abr./jun. 1994, p. 125/126. 23 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 139. 24 CARVALHO, Salo de. Antecedentes e reincidência criminal: abordagem desde o marco garantista. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 01, p. 109-119, 2001, p. 115.

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é que, por meio da ampliação da ingerência das agências executivas, a violação de princípios constitucionais limitadores da criminalização. O uso de tal instituto visa a selecionar portadores de estereótipos, sem outras provas a não ser próprias características pessoais.

Chamando a atenção para o fato de que os atos etiquetados como criminosos costumam ocorrer na parcela mais vulnerável da população, dando conta de que a criminalização é eminentemente seletiva, a vista de que desvio não é uma qualidade do ato que a pessoa realiza, mas antes uma consequência da aplicação por outros de regras e sanções, pois comportamento desviante é comportamento que as pessoas assim rotulam, Felipe Motta conclui: Percebe-se, então, que se a sanção penal recai de forma desigual sobre uma parcela ligeiramente específica do todo populacional, a reincidência é aplicada a uma parcela ainda mais homogênea: aqueles que, reiteradamente criminalizados e que com menores chances de saírem dos ciclos de práticas de condutas mais perseguidas, são jogados cada vez mais fundo na reprodução deste processo. Assim, a reincidência acaba sendo uma causa para manter a parcela dos “indesejáveis”, criada por toda uma teia de violências estruturais anteriores ao cometimento do crime, um período ainda maior dentro do cárcere.25

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Outro enfoque que também atesta a incompatibilidade constitucional do aumento da pena pela reincidência é a da ofensa à coisa julgada. Realmente, pois, quando se agrava a reprimenda na sentença do crime posterior, está-se, em verdade, aumentando a quantidade da pena do injusto anterior.

O motivo, ou seja, o fato que enseja a elevação da pena está contido na imputação penal do processo que já transitou em julgado, não podendo, assim, falar-se em mais uma pena no novo processo, sob o risco de se afrontar princípio constitucional tão caro decorrente de conquistas históricas irrenunciáveis e irretroativas como é a coisa julgada. 25 MOTTA, Felipe Heringer Roxo da; VARGAS, Jorge de Oliveira. Reincidência: uma agravante não recepcionada. In: Captura críptica: direito política, atualidade. Revista Discente do Curso de Pós-Graduação em Direito, Florianópolis, Universidade Federal de Santa Catarina, n. 2, v. 1, p. 228, jul./dez. 2009.

Ocorre que, em contrapartida, existem comentadores que, desprezando os fundamentos anteriormente citados, seja por não conhecimento mais profundo da matéria ou mesmo por assumirem posicionamento ideológico em contradição com os ditames constitucionais, ainda acreditam que “a exacerbação da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido, anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sanção normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo”26. Há quem sustente, inclusive, que o autor, quando volta a delinquir, o faz “desafiando a ordem pública e as leis vigentes”, demonstrando “persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade”27. Porém afronta maior à ordem pública e às leis vigentes é a própria negação feita por tais comentadores da aplicação dos princípios limitadores da criminalização albergados constitucionalmente28. 26 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24. ed. São Paulo, Atlas, v. 1, 2008. p. 309. Chega-se até mesmo a dizer que o agente que reincide assim o faz para afrontar o juiz, a lei e o Estado como se isso mesmo chegasse a passar pela mente do agente criminalizado como motivo para a realização de fatos penalmente qualificados: “Aquele que volta a delinquir, após ter sofrido uma condenação anterior, revela obstinado desprezo pela lei e pelo magistrado. Justifica-se a exacerbação da pena, pois no novo episódio delinquencial vem a ser gravemente ofendida a autoridade da lei e o prestígio do Estado” (COSTA JR., Paulo José da. Ob. cit., p. 201). 27 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 453. 28 Pode-se colher em alguns comentaristas as seguintes assertivas justificadoras da legitimação do agravamento da pena pela reincidência, inclusive, com indicação de jurisprudência para abalizar seu entendimento: “E, além disso, a pena também deixou a desejar na missão de prevenção especial, revelando não ter ressocializado satisfatoriamente seu destinatário. É o fracasso do Estado no cumprimento de uma finalidade que lhe foi constitucional e legalmente atribuída, mas que, por motivos diversos e de conhecimento notório, não é desempenhada a contento. Destarte,

Tal posicionamento acrítico encontra ressonância nas decisões judiciais, em que se constatam altíssimos números de reconhecimento da agravação da pena-base em razão da reincidência.

Portanto, o fato de que na quase totalidade das decisões em que se evidencia alguma agravante a reincidência está presente revela seu reconhecimento desmedido.

Em um trabalho formidável de pesquisa realizado por Vinicius Machado nas Varas Criminais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, chegou-se à conclusão de que,

Conforme aponta Peter-Alexis Albrecht após análise de dados empíricos na Alemanha, “a típica escalada de sanções por reincidência não tem nenhum sentido especial-preventivo – e assim ela é fundamentada –, pois a reincidência é claramente determinada pelo contexto social”32.

é verificada alguma agravante, essa circunstância é a reincidência.29

Vinicius Machado apresenta a seguinte tabela30: Tabela 21 Distribuição das circunstâncias agravantes31 Agravante – Reincidência

Frequência Porcentagem 107

97,37%

– Abuso de poder

0,9%

– Ofendido criança, enfermo, grávida ou idoso

0,9%

– Agente que organiza a atividade criminosa no concurso de agentes

0,9%

Tabela/gráfico de elaboração própria Fonte: TJDFT

o fundamento da reincidência é claro e muito bem reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: o recrudescimento da pena resulta da opção do agente por continuar a delinquir” (MASSON, Cleber. Ob. cit., p. 600). Ora, ou a reincidência é consequência do fracasso do Estado, ou é uma opção do agente! Como pode ser as duas coisas ao mesmo tempo? 29 MACHADO, Vinicius. Individualização da pena: o mito da punição humanizada. Florianópolis: Modelo, 2010. p. 138. 30 Idem, ibidem. 31 Admite-se a anotação concomitante de circunstâncias distintas.

A par de todas as considerações é que se mostra imperativo o reconhecimento da não recepção pela Constituição da República de 1988 do instituto da reincidência como critério agravador da pena imposta ao agente condenado. Ou, mais além, pode-se reconhecer que o processo de deformação e embrutecimento pessoal do sistema penitenciário deve conduzir à inclusão da reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, como ensina de forma clara e arrazoada Juarez Cirino dos Santos: A questão é simples: se a prevenção especial positiva de correção do condenado é ineficaz, e se a prevenção especial negativa de neutralização do condenado funciona, realmente, como prisionalização deformadora da personalidade do condenado, então a reincidência real não pode constituir circunstância agravante. É necessário reconhecer: a) se novo crime é cometido após a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo cumprimento da pena criminal, o processo de deformação e embrutecimento pessoal do sistema penitenciário deveria induzir o legislador a incluir a reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, como produto específico da atuação deficiente e predatória do Estado sobre sujeitos criminalizados; se novo crime é cometido após simples formalidade do trânsito em julgado de condenação anterior, a reincidência ficta não indica qualquer presunção 32 ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentação para o direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010. p. 82.

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em 22% dos procedimentos de dosimetria da pena, alguma circunstância agravante foi anotada. Reformulando a afirmação anterior: em 22% dos procedimentos de dosimetria da pena, a circunstância reincidente está presente. Sim, praticamente a totalidade das vezes em que

de periculosidade capaz de fundamentar circunstância agravante. Em conclusão, nenhuma das hipóteses de reincidência real ou de reincidência ficta indica situação de rebeldia contra a ordem social garantida pelo direito penal; a reincidência real deveria ser circunstância atenuante 33

e a reincidência ficta é, de fato, um indiferente penal.

3 LEGISLAÇÃO COMPARADA

terior seja praticado no prazo máximo de 5 anos a partir de tal marco. Senão vejamos, in verbis: Subsección 2: De las penas aplicable sen caso de reincidencia § 1: Personas físicas Artículo 132-10

No que toca à legislação extravagante, foram separados alguns Estados analisados em 3 grupos em razão da similaridade que possuem entre si.

Cuando una persona física, ya condenada en sentencia firme por un delito, cometa, en el plazo de cinco años a contar desde el cumplimiento o la prescripción de la pena precedente, o bien el mismo delito, o bien un delito asimilado a los efectos de la reincidencia, se duplicará el máximo de las penas de prisión y de multa aplicables.34

No primeiro grupo composto por França, Espanha e Argentina, a reincidência ainda persiste sendo utilizada como agravante obrigatória, porém cada um com peculiaridades próprias.

Porém, conforme se observa acima, somente reconhece o instituto quando o segundo delito é o mesmo do primeiro ou quando assemelhado, ou seja, exige que a reincidência seja específica.

O segundo grupo é composto por Portugal e Itália, onde a recidiva passou a ser de reconhecimento facultativo para o fim de aumento da pena do condenado.

Outro traço distintivo é a consequência da recidiva, visto que, para os franceses, o único limite que sofre alteração é o da pena máxima em abstrato, duplicando-o.

Já o terceiro grupo, por sua vez, é composto por Estados que aboliram a reincidência como forma de agravante sancionatória, entre eles a Alemanha e a Colômbia.

Por sua vez, o Código Penal espanhol também exige que a reincidência seja específica (delitos compreendidos no mesmo Título do Código) para que possa caracterizar agravante da pena:

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3.1 França, Espanha e Argentina As legislações francesa, espanhola e argentina preveem a reincidência como forma obrigatória de agravamento da pena, porém com algumas linhas distintas da brasileira.

33 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Ob. cit., p. 579.

O Código Penal da França, do mesmo modo que o brasileiro, exige, para que seja reconhecida a reincidência, que haja o trânsito em julgado da condenação anterior e que o crime pos-

Capítulo IV De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal Artículo 22 Son circunstancias agravantes: 8ª. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. 34 Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/codigofrances.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2011.

Na Argentina, para efeito de agravar a pena, somente se admite a reincidência real, ou seja, o réu, pela condenação anterior, deve ter cumprido total ou parcialmente a pena imposta, mas de qualquer modo deve ter sido inserido no sistema penitenciário, conforme se observa de seu Código Penal, in verbis: Tít. VIII – Reincidencia Art. 50. Habrá reincidencia siempre que quien hubier acumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el código de justicia militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.36

Com efeito, pode-se reconhecer a distinção de reincidência da mera reiteração, conforme ensina Carlos Creus: Hay, pues, una diferencia esencial entre la reincidencia y la “mera reiteración”, ya que ésta se presenta cuando el autor ha cometido sucesivos delitos sin que entre ellos medie sentencia condenatoria “cumplida” (ahora hay mera reiteración si media una sentencia condenatoria con pena no cumplida por lo menos parcialmente), la cual se resuelve, en todo caso, por las reglas del concurso de delitos o de la unificación de las penas.37 35 Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/codigoespanhol. pdf>. Acesso em: 21 jul. 2011. 36 Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_ar.pdf>. Acesso em: 21jul. 2011. 37 CREUS, Carlos. Derecho penal: parte general. 3. ed. Buenos Aires: Astrea,

Somente se admite a reincidência quando a pena anteriormente aplicada tenha sido privativa de liberdade. Portanto, contrariamente do Brasil, a pena de multa não gera reincidência. Do mesmo modo, somente se reconhece a recidiva se a pena a ser aplicada para o segundo delito for privativa de liberdade. Ricardo Nuñez arremata dizendo que não somente tem de haver a previsão de pena privativa de liberdade para o segundo delito como necessariamente esta deve ter sido a pena imposta pelo juiz no caso concreto: El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente debe ser punible con pena privativa de libertad. No basta que la ley lo declare punible con esa especie de pena, sino que es necesario que la nueva sentencia haya aplicado esa pena. Por consiguiente, no concurre el nuevo delito exigido por el art. 50, si, a favor del autor, concurre una causa de justificación o de inculpabilidad o una excusa absolutoria.38

A extinção da reincidência não conta com prazo fixo, sendo igual ao da pena anteriormente imposta, desde que não exceda a 10 nem seja inferior a 5 anos.

3.2 Portugal e Itália Em Portugal e Itália, a aplicação do instituto recebe a denominação de reincidência facultativa. O Código Penal lusitano também somente reconhece a possibilidade de se agravar a pena em razão da reincidência se esta for específica, exigindo que ambas as condenações, anterior e posterior, sejam por crimes dolosos, punidos com pena privativa de liberdade e superiores a 6 meses, vedando, do mesmo modo, 1992. p. 493. 38 NUÑEZ, Ricardo C. Manual de derecho penal: parte general. 4. ed. Córdoba: Ed. Córdoba, 1999. p. 319.

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A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.35

que a multa gere reincidência, ou mesmo que condenações a penas diminutas caracterizem recidiva. SECÇÃO II Reincidência Artigo 75º Pressupostos 1. É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.

A justificação estará antes ligada à ideia de que só relativamente a crimes que tenham sido previstos e queridos pelo agente e se fundamentem numa atitude pessoal contrária ou indiferente às normas jurídico-penais ganha sentido o pressuposto material da reincidência da não motivação do agente pela advertência contida na condenação ou condenações anteriores.40

De todo modo, elemento mais marcante é o fato de o instituto em questão ser de reconhecimento facultativo, exigindo do juiz, caso opte por sua aplicação, que fundamente o porquê de as condenações anteriores não servirem de advertência suficiente.

3. As condenações proferidas por tribunais estrangeiros contam para a reincidência nos termos dos números anteriores, desde que o facto constitua crime segundo a lei portuguesa.

Assim, a reincidência, mesmo existente no caso concreto, para que possa gerar aumento de pena, é necessário que o Magistrado motive adequadamente sua sentença apontando as razões pelas quais este aumento é necessário, sendo que, uma vez reconhecida, poderá a pena em abstrato ter seu patamar mínimo elevado de um terço, porém sempre tendo como limite a quantidade de pena anteriormente aplicada. Ou seja, o aumento da pena do crime posterior decorrente do reconhecimento da reincidência não poderá suplantar a pena anteriormente aplicada, respeitando-se, assim, a proporcionalidade que deve existir entre o que é acessório e o que é principal, aquele não podendo ser maior que este.

Artigo 76º Efeitos Julho/2013 – Ed. 196

Com efeito, explica Joel Figueiredo Dias a impertinência da possibilidade do crime culposo gerar reincidência, a vista de que a realização da figura típica objetiva, nestes casos, sequer chegara a ser querida:

2. O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade.

4. A prescrição da pena, a amnistia, o perdão genérico e o indulto, não obstam à verificação da reincidência.

Importante, portanto, é que caso, o crime anterior ou posterior seja culposo, não será possível se reconhecer a agravante.

1. Em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado. A agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores. 2. As disposições respeitantes à pena relativamente indeterminada, quando aplicáveis, prevalecem sobre as regras da punição da reincidência.39 39 Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/codigoportugues.

pdf>. Acesso em: 21 jul. 2011. 40 FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Lisboa: Aequitas Editorial, 1993. p. 99.

Capo II: DELLA RECIDIVA, DELLA ABITUALITÀ E PROFESSIONALITÀ NEL REATO E DELLA TENDENZA A DELINQUERE Art. 99 Recidiva Chi, dopo essere stato condannato per un reato, ne commette un altro, può essere sottoposto a un aumento fino ad un sesto della pena da infliggere per il nuovo reato. La pena può essere aumentata fino ad un terzo: 1) se il nuovo reato è della stessa indole; 2) se il nuovo reato è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente; 3) se il nuovo reato è stato commesso durante o dopo l’esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione della pena. Qualora concorrano più circostanze fra quelle indicate nei numeri precedenti, l’aumento di pena può essere fino alla metà. Se il recidivo commette un altro reato, l’aumentodella pena, nel caso preveduto dalla prima parte di questo articolo, può essere fino alla metà e, nei casi preveduti dai numeri 1) e 2) del primo capoverso, può essere fino a due terzi; nel caso preveduto dal numero 3) dello stesso capoverso può essere da un terzo ai due terzi. In nessun caso l’aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo reato. [...] Art. 101

Reati della stessa indole Aglie ffetti della legge penale, sono considerati reati della stessa indole non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pure essendo preveduti da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fattiche li costituiscono o dei motiviche li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni.41

Em caso de reincidência genérica, o aumento poderá ser de até 1/6, porém, se ela for específica (assim entendida não somente em relação aos crimes previstos no mesmo artigo, mas também os que possuem características fundamentais comuns) ou real, tal aumento se elevará para até 1/3. Entretanto, o aumento decorrente da reincidência não poderá exceder a soma das penas do delito anterior com o posterior.

3.3 Alemanha e Colômbia O Código Penal da Alemanha previa até o ano de 1986 a possibilidade de a reincidência servir como agravante somente para os casos em que as condenações anteriores não tivessem conseguido servir de advertência ao réu, ou seja, de modo muito similar à legislação portuguesa, a recidiva era reconhecida como facultativa para o fim de agravar a pena, sempre necessitando de fundamentação casuística no caso de sua aplicação. Vejamos, assim, in verbis: § 57. Suspensión del resto de la pena en los casos de pena privativa de la libertad temporal (1) El tribunal suspende la ejecución del resto de una pena privativa de la libertad temporal para dar la libertad condicional, cuando: 41 Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/codigoitaliano.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2011.

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Na Itália, igualmente a Portugal, a reincidência é de reconhecimento facultativo, vez que já em 1974 seu Código Penal fora alterado pondo fim à recidiva genérica e específica, in verbis:

1. se han cumplido dos tercios de la pena impuesta, sin embargo no puede ser menor a dos meses.

denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.44

2. se justifica esto en consideración al interés de seguridad de la comunidad; y,

Portanto, tanto na Alemanha como na Colômbia foi suprimida a possibilidade de a reincidência servir como agravante da pena45.

3. el condenado de su consentimiento. En la decisión se deberá tener en cuenta particularmente la personalidad del condenado, sus antecedentes, las circunstancias de su hecho, el valor del bien jurídico amenazado en caso de reincidencia, la conducta del condenado en la ejecución, sus condiciones de vida y los efectos que para él se esperan de la suspensión.42

Porém, já a partir de 1986, como indica Roxin43, tal possibilidade fora reconhecida como incompatível com o princípio de culpabilidade pelo fato, extinguindo da legislação alemã a utilização da reincidência como agravante da pena. A recidiva apenas persiste como um dos critérios a serem levados em consideração para o caso de concessão de livramento condicional. Neste caso, deverá o Magistrado analisar, no caso de reincidência, o valor do bem jurídico ameaçado, para que possa deferir o livramento.

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Do mesmo modo, o legislador colombiano, no ano de 1980, aboliu a agravante da reincidência de seu Código Penal.

Prevê o Código Penal da Colômbia em seu art. 8º, in verbis: ARTÍCULO 8. Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquier a sea la 42 Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_de_es.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2011. 43 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, t. I, 1997. p. 186.

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Doutrina

O Princípio da Democracia Participativa no Uso do Sistema de Biopilhas para Tratamento de Solos Contaminados com Hidrocarbonetos de Petróleo JORGE ANTÔNIO LOPES

Doutorando em Meio Ambiente pela UERJ, Mestre em Tecnologia Ambiental pelo IPT/SP, Especialista em Gestão Ambiental pela PUC/MG e em Ciências Náuticas pela Marinha do Brasil, Pós-Graduado em Educação Ambiental pela UnB, Bacharel em Ciências Náuticas pela Marinha do Brasil, Palestrante na International Conference on Natural Sciences and Technologies for Waste and Wastewater Treatment and Remediation (Universidade Linnaeus, Suécia), Coordenador Corporativo de Processos Ambientais da Petrobras Transporte S/A.

ELISSON PEREIRA DA COSTA

Mestre em Direito Ambiental pela Universidade Católica de Santos, Especialista em Direito Empresarial pela FGV, Professor de Direito Administrativo da Rede Anhanguera/LFG/Praetorium, Advogado concursado da Petrobras Transporte S/A. Cursou a cadeira de Direito do Ambiente na Universidade de Lisboa, em Portugal.

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar a aplicabilidade do princípio da democracia participativa na esfera ambiental no uso do Sistema de Biopilhas para tratamento de solos contaminados com hidrocarbonetos de Petróleo. O enfoque do estudo é analisar como se

dá a participação de comunidades em processos de biorremediação de danos ambientais causados em solos contaminados. PALAVRAS-CHAVE: Princípio; gestão participativa; biopilhas; desenvolvimento sustentável. SUMÁRIO: Introdução; O sistema de biorremediação e a participação das comunidades envolvidas; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A norma contida no art. 225 da Constituição Federal estabelece que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. O sistema de proteção ambiental proposto pelo Texto Constitucional baseia-se em princípios, entre os quais o da participação do cidadão. Trata-se de um princípio corolário da gestão democrática nos assuntos relativos ao meio ambiente. A participação do cidadão, tanto de forma individual como por meio de associações, nas questões que envolvem o meio ambiente, é de extrema importância para a gestão democrática, deste que é, como dito no Texto Constitucional, um bem de uso comum do povo1. A relevância desse princípio mereceu destaque na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, que estabeleceu que o melhor modo 1 PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos constitucionais do direito ambiental brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 260.

Além disso, no plano infraconstitucional, vários diplomas asseguram esse princípio, tais como o Decreto nº 99.274/1990, que trata da composição do Conama; a Lei nº 10.257/2011, que disciplina sobre o Estatuto da Cidade; a Lei nº 9.433/1997, que trata da Política Nacional dos Recursos Hídricos, entre outros. Como se vê, é inegável a importância desse princípio, mas a pergunta que se faz é: Nos processos de biorremediação há participação efetiva das comunidades envolvidas?

O SISTEMA DE BIORREMEDIAÇÃO E A PARTICIPAÇÃO SOCIAL O processo de biorremediação pode ser definido como a utilização de microrganismos para remover poluentes ambientais de solos, águas e sedimentos. A biorremediação também reduz a toxicidade dos compostos orgânicos e a migração potencial dos constituintes perigosos no material a ser tratado. A pesquisa e o desenvolvimento de tecnologias de biorremediação são relativamente recentes, porém a simples utilização de processos microbianos para degradar compostos químicos não é uma ideia nova. Esses processos já vêm sendo utilizados há várias décadas na remoção de substâncias químicas de efluentes industriais e no tratamento de esgoto doméstico e industrial. O sistema de biorremediação por biopilhas é uma tecnologia já desenvolvida em escala industrial, em que o solo escavado contaminado é colocado em pilhas ou células, cujo teor do contaminante presente é reduzido por biodegradação.

Esse processo tem com objetivo criar condições ótimas para estimular a proliferação dos microrganismos aeróbios, por meio do fornecimento de umidade e aeração forçada (biopilha estática) nas pilhas de solo previamente acrescido de nutrientes (nitratos, fosfatos). A taxa de degradação dos contaminantes em um sistema de tratamento de solos contaminados com hidrocarbonetos de petróleo por biopilhas é substancialmente influenciada pela disponibilidade de oxigênio nas pilhas. A aeração passiva (difusão do ar por meio da superfície da biopilha) é capaz de suprir oxigênio suficiente em alturas inferiores a dois metros dentro de um período economicamente viável (até um ano). Para biopilhas com altura de até cinco metros (que são mais econômicas devido ao menor espaço requerido), a instalação de aeração forçada é mister. Embora sejam inegáveis as vantagens da tecnologia de biopilhas, incluindo o fato de que os contaminantes são efetivamente destruídos (não transferência ou geração de subprodutos tóxicos), e da facilidade de projeto, construção e operação, o que redunda em um baixíssimo custo em comparação a outros métodos, muitos empreendedores encontram uma enorme resistência por parte das comunidades próximas às instalações do sistema. A despeito da realização de relatórios ambientais preliminares, da obtenção das licenças dos órgãos competentes e dos esforços desprendidos para “convencer” as populações vizinhas dos benefícios e que o uso da tecnologia não trará prejuízos aos moradores, as empresas, muitas vezes perplexas, enfrentam um ambiente permanentemente hostil e permeado de desconfiança e boicotes.

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de tratar as questões ambientais é com a participação de todos os cidadãos interessados em vários níveis.

Os campos do conhecimento envolvidos no processo de biorremediação de solos contaminados por hidrocarbonetos abrangem as ciências biológicas (metabolismo dos microrganismos, aporte de nutrientes, uso de microrganismos exógenos, proteção da biodiversidade), a química (estrutura química dos contaminantes, compostos recalcitrantes), a geologia (meio contaminado, granulometria, pH, umidade, textura, constituição, matéria orgânica, geofísica, geoquímica, geomorfologia, hidrogeologia) e a geografia (localização do sistema, hidrografia, uso e ocupação do solo, clima local e regional, aspectos socioeconômicos, jurídicos, etc). Há que se compreender as múltiplas e complexas inter-relações que surgem da utilização de um sistema de biopilhas para o tratamento de solos contaminados com hidrocarbonetos de petróleo.

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A questão é mais ampla do que a simplicidade da técnica pode aparentar. Os elementos envolvidos estão fortemente inter-relacionados. Os fenômenos causados por um influenciam os demais, e a análise compartimentada dos mesmos pode tornar o sistema, cujo objetivo primordial é o retorno à higidez ambiental, ineficaz, inviável ou impróprio do ponto de vista social ou ambiental. Da análise fragmentada dos elementos podem surgir os seguintes problemas:

– modificação das características do solo (alterações físico-químicas, redução de microrganismos); – perda da vegetação (modificação da diversidade biológica); – modificação da sequência biofísica; – alteração da fisiografia ambiental (retirada de solo e deposição em outros locais);

– desconforto e transtornos à comunidade vizinha (emissões atmosféricas, ruído, etc.); – queda na produção primária; – perda de nutrientes do solo; – declínio ou extinção de espécies indicadoras; – declínio da biodiversidade microbiana (interação entre microrganismos); – aumento ou simples transferência dos contaminantes para o solo, o ar e as águas (superficiais e subterrâneas). Todos esses aspectos são criteriosamente abordados e considerados pelo empreendedor, mesmo porque disso depende a concessão de licença pelos órgãos competentes e o próprio sucesso do tratamento. Contudo, uma disciplina sistematicamente é negligenciada: as ciências sociais (origem social do problema; histórico das comunidades envolvidas; aspectos culturais, psicológicos e espirituais; crenças; receios; tradições; tabus; conhecimento vulgar; valores; reconhecimento dos anseios, dos conflitos e das necessidades das comunidades vizinhas ao sistema; etc.). De maneira geral, o que se pratica no campo das ciências sociais é a simples comunicação unilateral às “partes interessadas”, por meio de profissionais da área, mas que têm o seu trabalho limitado à descrição técnica do sistema e suas vantagens para o meio ambiente e para a comunidade. Essa tomada de posição está relacionada ao fato de que, via de regra, as empresas evitam audiências públicas, quando não compulsórias, em função de sua incapacidade de gerenciar

O empreendedor é presunçoso ao inferir que conhece todos os aspectos da questão, quando, na verdade, aborda apenas os aspectos técnicos, científicos e econômicos do problema, normalmente inacessíveis às comunidades próximas ao empreendimento3. O equívoco nesse pensamento é claramente percebido quando a empresa afirma a sua certeza4 na eficiência e adequação da tecnologia e demonstra que considera irrelevante o conhecimento criado e usado às práticas da comunidade5. Essa arrogância replica o menosprezo dos setores dominantes com os conhecimentos, os valores e a cultura das populações menos favorecidas ou minorias6. Esta falha decorre da falta de disponibilidade do empreendedor para o diálogo7; de não ter o outro como ser pensante, consciente e capaz de reflexão crítica e de propor soluções adequadas e exequíveis. A ele cabe demonstrar que conhece muitos aspectos importantes da questão, mas que reconhece que pode aprender mais do que já sabe e que pode também conhecer algo novo. De maneira geral, os empreendedores e as áreas técnicas afastam-se da natureza, entendida como o meio ambiente em seu sentido mais abrangente. Isso fica claro quando a analisa2 3 4 5 6 7

MORIN, Edgar, 2003, p. 109. Idem, p. 12. FREIRE, Paulo, 2002, p. 30. SANTOS, Boaventura, 2008, p. 18. MORIN, Edgar, 2003, p. 104. Idem, p. 25.

mos como um objeto8, sem levar em conta, por exemplo, aspectos éticos, morais, culturais. Não são consideradas, assim, as relações interpenetrantes dos aspectos físicos, químicos e biológicos com o social e humano9. A consequência desse excesso de tecnicismo é a não observância de um dos princípios mais importantes em matéria ambiental – a participação –, em um processo tão importante que é o da biorremedição por biopilhas. Desse modo, só se pode falar em gestão democrática nas questões que envolvem o meio ambiente quando há, de fato, a participação das comunidades envolvidas com o processo, sob pena de ofensa à Constituição Federal.

CONCLUSÃO A sociedade moderna está intimamente ligada à tecnologia e à artificialidade que ainda não percebeu claramente as múltiplas facetas dos problemas ambientais10. O avanço das telecomunicações possibilita a todos acompanhar, a par e passo, o desmatamento da Amazônia, mas é incapaz de modificar pensamentos, atitudes e valores. entre os vários princípios do direito ambiental, o da participação é um dos que, em processos de biorremediação, são fundamentais para a garantir a efetividade de um meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à qualidade de vida de todos. Por mais que se desenvolvam técnicas de remediação de danos ambientais, não se pode esquecer de que, na maioria das vezes, 8 LENOBLE, Robert, 1969, p. 183. 9 WILBER, Ken, 1991, p. 155. 10 Idem, p. 157.

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conflitos ou pelo receio de “cobranças infundadas”. Essa atitude tende a agravar a intolerância2.

no local do dano há uma comunidade com seus costumes, suas culturas e seu modo de agir e pensar, que necessita ser ouvida. Portanto, é dever do Estado facilitar e fomentar a sensibilização e a participação de todos os envolvidos no processo. Dessa maneira, torna-se absolutamente necessário que se obtenha a compreensão sistêmica das partes, tendo o pensamento complexo como método de aprendizagem, sem se ater somente ao rigor do saber científico, mas buscando obter uma visão integral do meio ambiente e dos fenômenos que nele ocorrem e a apreciação minuciosa do saber popular, respeitando as diferentes culturas11.

REFERÊNCIAS BOHR, N. Física atômica e conhecimento humano. Rio de Janeiro: Contra Ponto, 1995. FREIRE, P. Pedagogia da Autonomia – Saberes necessários à prática educativa. 25. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1996.

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LENOBLE, R. História da idéia de natureza. Rio de Janeiro: Edições 70, 1969.

MORIN, E. Educar na era planetária – O pensamento complexo como método de aprendizagem pelo erro e incerteza humana. 2. ed. São Paulo: Cortez, 2007. PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos constitucionais do direito ambiental brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. SANTOS, B. S. Um discurso sobre as ciências. 5. ed. São Paulo: Cortez, 2008. WILBER, K. O paradigma holográfico e outros paradoxos. São Paulo: Cultix, 1991. 11 MORIN, Edgar, 2003, p. 105.

Doutrina

Lei de Cotas nas Universidades: Constitucionalidade e Necessidade

O art. 2º do projeto de lei aprovado no Congresso Nacional dispunha que as universidades deveriam selecionar os estudantes aptos a ingressar pelo sistema de cotas com base no coeficiente de rendimento, obtido por meio de média aritmética das notas do período, considerando o currículo comum estabelecido pelo MEC, e não pelo vestibular/Enem. Esse dispositivo foi vetado pela Presidenta da República.

GUSTAVO LEONARDO MAIA PEREIRA

O art. 3º, por sua vez, institui o componente racial do sistema, asseverando que as vagas referidas no art. 1º devem ser preenchidas por autodeclarados pretos, pardos e indígenas, em proporção no mínimo igual à existência desses grupos na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, conforme o último censo do IBGE.

Procurador Federal.

INTRODUÇÃO A Lei nº 12.711/2012 instituiu um sistema de cotas sociais e raciais nas instituições federais de ensino superior vinculadas ao MEC e nas instituições federais de ensino técnico e nível médio. Em seu art. 1º, estabelece o percentual (50%) de vagas das universidades federais que devem ser reservadas nos cursos de graduação, por turno, aos estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, e limita a sua aplicação às instituições vinculadas ao Ministério da Educação. O parágrafo único do art. 1º, a seu turno, reserva metade das vagas referidas no caput a estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo per capita.

Os arts. 4º e 5º instituem regime idêntico ao descrito anteriormente nos processos seletivos das instituições federais de ensino técnico de nível médio. O art. 6º atribui ao Ministério da Educação e à Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, com oitiva da Funai, o acompanhamento e a avaliação do programa. Nessa linha, o art. 7º impõe ao Poder Executivo o dever de promover a revisão do programa, no prazo de 10 anos. Por fim, o art. 8º estabelece um cronograma de implementação do sistema no âmbito das universidades, que será concluído no prazo de 4 anos. Importante registrar, de início, que a legitimidade e constitucionalidade da implantação de cotas sociais e raciais em instituições de

ensino já foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal, nos recentes julgamentos da ADPF 186, referente ao regime de cotas raciais da UNB, e do RE 597.285, atinente às cotas sociais da UFRGS, ambos os acórdãos ainda pendentes de publicação. Registre-se que são decisões paradigmáticas, já que proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade e no bojo de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, respectivamente. Considerando, portanto, que já se pode reputar juridicamente superada a discussão acerca da constitucionalidade da política de cotas em si, contextualizaremos a política afirmativa em questão no processo evolutivo dos direitos fundamentais e passaremos a analisar, com maior detença e profundidade, a pertinência e legitimidade dos critérios específicos delineados na Lei nº 12.711/2012.

ANÁLISE

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Sistema de cotas sociais e raciais

Os direitos fundamentais, que, antes, buscavam proteger reivindicações comuns a todos os homens, passaram a, igualmente, proteger seres humanos que se singularizam pela influência de certas situações específicas em que apanhados. Alguns indivíduos, por conta de certas peculiaridades, tornaram-se merecedores de atenção especial, exigida por reverência ao princípio da dignidade da pessoa humana. Como acentuam Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, em seu Curso de direito constitucional, desde que deixaram de ser apenas teorias filosóficas e passaram a ser positivados por legisladores, ficou superada a fase em que coincidiam com

meras reivindicações políticas ou éticas. Os direitos ganharam em concretude e assumiram uma irreversível tendência de especificação. Importante que se perceba, nessa linha de raciocínio, que a instituição de cotas nas universidades consubstancia um importante marco evolutivo dos direitos fundamentais. Note-se que a própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 3º, reconhece a existência de desigualdades sociais e inclui, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a redução das mesmas, constituindo, assim, as políticas públicas tendentes a minimizar essas diferenças, uma verdadeira concretização do mandamento constitucional referido. Parte-se, portanto, de uma premissa segundo a qual está consolidada no Brasil uma grave desigualdade no que concerne ao acesso ao ensino superior, que tem, inegavelmente, indeléveis reflexos na própria formação intelectual e profissional de certos grupos sociais. Combate-se, pois, com o sistema de cotas, dois problemas que se retroalimentam: a desigual condição de acesso a uma educação de qualidade e a marginalização de certos grupos em relação ao desenvolvimento econômico, social e intelectual. As cotas, portanto, cumprem o salutar papel de tratar desigualmente indivíduos que não tiveram iguais oportunidades, materializando, assim, o nobre princípio da igualdade. É o que Ronald Dworkin, um dos mais prestigiados filósofos da atualidade, em seu Levando os direitos a sério, chama de “discriminação positiva ou compensatória”. O sistema de cotas implementado pela lei em tela representa ação afirmativa de alta relevância social, voltada à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com o objetivo ina-

Autonomia universitária

A definição de um sistema de cotas uniforme para todas as instituições federais atende aos propósitos constitucionais, como visto anteriormente, e não interfere na esfera de autonomia reservada às universidades, que diz respeito apenas ao espaço didático e científico.

Levantaram-se vozes e argumentos contra o projeto, sob o argumento de que o mesmo afrontaria o princípio da autonomia universitária, e seria, portanto, inconstitucional.

Deve-se ter em mente, ainda, que os parâmetros utilizados na definição de políticas afirmativas de ingresso na universidade relacionam-se diretamente com a própria missão social da universidade brasileira, transcendendo, portanto, à esfera de autonomia administrativa de cada instituição.

A norma em questão, antes de qualquer coisa, é salutar, na medida em que padroniza os critérios e parâmetros da política de cotas, já amplamente adotada em várias universidades federais, mas sem nenhuma uniformidade, o que compromete a sua própria finalidade antidiscriminatória.

Parâmetros estabelecidos – Reserva de 50% das vagas – Escola pública – Renda – Negros e indígenas

A constante tentativa de se flexibilizar judicialmente os critérios, não uniformes, que vinham sendo adotados pelas universidades, conforme ilustram alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça (Recursos Especiais nºs 1.206.619, 1.264.649 e 1.254.118), recomenda a estabilização e consolidação dos critérios em lei. Registre-se, neste passo, que a edição de uma lei sobre a matéria consubstancia o exercício, pela União, de sua competência privativa para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional, conforme o art. 22, XXIV, da Constituição Federal. E aqui não há que se falar em afronta ao princípio da autonomia universitária, previsto no art. 207 da Carta Magna, uma vez que não há interferência de qualquer um dos Poderes nas esferas didático-científica ou administrativa das instituições, e sim a definição de uma norma geral de educação nacional.

A lei reserva, como visto, 50% das vagas nas instituições federais aos estudantes que tiverem cursado o ensino médio em escolas públicas, em um nítido propósito de atenuar o quadro de desigualdade em que os estudantes da rede de ensino público, normalmente pobres, não disputam as vagas dos principais cursos universitários em igualdade de condições com aqueles oriundos da rede privada. Infelizmente, o sistema educacional brasileiro ainda é bastante perverso. Aquelas crianças que passaram a vida estudando em escolas públicas precárias não poderão estudar em universidades públicas de excelência. É evidente que o sistema de cotas não soluciona um problema estrutural da educação brasileira. Nem é esta a sua intenção. A melhoria do ensino público, os incentivos financeiros para que crianças de baixa renda permaneçam na escola, e todo tipo de mecanismo que promova a equiparação de oportunidades desde o início da educação básica, são indispensáveis. Mas

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balável de erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos sem qualquer tipo de preconceitos e discriminação.

é necessário também priorizar a inserção de uma geração de indivíduos marginalizados para que se inicie, efetivamente, um processo de mudança de paradigmas, equiparação de oportunidades e inserção social, verdadeiros objetivos do sistema de cotas. O debate, neste ponto, envolve também, inevitavelmente, a análise da função social da universidade pública, na medida em que as instituições de ensino superior devem proporcionar acesso democrático aos indivíduos, de forma que todos os grupos sociais e étnicos estejam devidamente representados no ambiente acadêmico, e, consequentemente, profissional.

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O sistema de reserva de vagas cumpre um primeiro objetivo, qual seja, o de tornar possível e real o sonho de um estudante de escola pública ingressar em uma universidade pública federal, contribuindo, assim, para a pluralização do ambiente acadêmico. Em um segundo momento, atinge a finalidade de viabilizar a inserção de grupos sociais historicamente marginalizados nos ambientes profissionais mais qualificados e intelectualizados.

É certo, nessa linha, que uma comunidade acadêmica mais diversificada, que espelhe de forma mais fiel os grupos existentes na sociedade, será muito mais rica. Da mesma forma, um profissional formado nesse ambiente, seja ele branco, negro ou indígena, será muito mais completo, humano e conectado com a realidade. A Lei nº 12.711/2012 conduz as universidades, desta feita, a assumir o seu verdadeiro papel na sociedade, que vai muito além de simplesmente selecionar aqueles que obtêm as melhores notas no vestibular, devendo contribuir para a formação de uma sociedade mais plural, em que todos os grupos sociais estão equitativamente representados, o que é fundamental para o progresso civilizatório da nação como um todo.

O fato de 85% dos estudantes brasileiros estarem matriculados em escolas públicas, e o número de estudantes de escolas públicas que concluem o ensino médio ser mais de 5 vezes superior àquele de alunos de escolas particulares, conforme dados oficiais, evidencia que o parâmetro instituído pela lei, em seu art. 1º, de 50%, conforma-se perfeitamente ao crivo da proporcionalidade e razoabilidade. Com isso, passarão a existir dois universos distintos em que se dará a concorrência pelas vagas nas instituições, cada um com 50% das vagas, sendo um destinado aos estudantes oriundos de instituições privadas, cerca de 1 milhão de jovens, e outro atribuído aos egressos de escolas públicas, cerca de 6 milhões. Sendo o primeiro, como visto, mais de 5 vezes menor do que o segundo, não há o risco de, a pretexto de se eliminar uma desigualdade, criar-se outra, já que, proporcionalmente, o universo de vagas cujo acesso é livre é muito maior do que o reservado. Da mesma forma, a destinação de metade das vagas reservadas aos estudantes oriundos de famílias com renda per capita de até 1,5 salário-mínimo, previsto no parágrafo único do art. 1º, assegura que a política afirmativa atinja a camada menos favorecida da população. Ademais, guarda conformidade com a situação socioeconômica do País, uma vez que, segundo dados do IBGE, essa faixa de renda compreende a imensa maioria da população brasileira, sendo, portanto, um critério suficientemente inclusivo. Fica, neste ponto, assegurado o caráter social das cotas, fundamental para a consecução de suas finalidades. Por sua vez, a atribuição de parte das vagas reservadas a autodeclarados pretos, pardos e indígenas, na proporção da população da respectiva etnia na unidade da federação onde situada a instituição, na linha do que já acentuado anteriormente, vem no sentido de reverter o processo de exclusão e marginalização historicamente imposto aos negros e indígenas em nosso País.

Conforme destacado nos memoriais distribuídos pela Advocacia-Geral da União aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, e destacado pela Procuradora Federal/AGU Indira Ernesto da Silva Quaresma da tribuna daquela Corte por ocasião do julgamento da ADPF 186: A Lei Áurea não teve o condão de transformar coisa em gente da noite para o dia. Não conseguiu apagar do imaginário coletivo, nem de brancos nem de negros, mais de 300 anos de história e cultura de escravidão. Não avançou no sentido de dar o mínimo de condições para que negros e negras começassem a trilhar um verdadeiro caminho de igualdade formal e material. Deixar os negros à própria sorte foi, sim, vontade governamental. Aos negros negou-se terra e educação, as duas únicas fontes de ascensão social e promoção da dignidade humana da época. Em uma franca política de branqueamento da população, optou-se por trazer imigrantes europeus, que chegaram aqui tão pobres quanto os nossos negros, mas deu-se àqueles o que se negou a estes.

Quase 124 anos após a abolição, os dados estatísticos de instituições sérias, públicas e privadas, demonstram, sob qualquer perspectiva ou fator analisado, que ser negro no Brasil continua sendo motivo para estar alijado das riquezas econômicas e intelectuais do País. Registre-se que o critério da autodeclaração tem por base estudos desenvolvidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que divide as etnias/raças nacionais em quatro classes: branca, parda, amarela e indígena. Estudos têm demonstrado

que há elevado grau de acuidade entre o sistema de autoatribuição quando comparado com o sistema de heteroatribuição por pessoas devidamente instruídas a efetivar a identificação dos fatores fenotípicos de cada um dos grupos raciais, no que se refere ao estudo de grandes grupos populacionais. É fundamental, portanto, para que a política afirmativa atinja as suas finalidades, que sejam adotadas, no momento de eleger os seus destinatários, os mesmos critérios adotados na verificação dos índices de desigualdades na aferição e no gozo dos benefícios sociais, no caso os do IBGE. É importante que se diga que o critério da autodeclaração é objeto de forte reivindicação dos movimentos sociais que combatem a discriminação, é mundialmente aceito e conta com respaldo da comunidade científica abalizada. Por esse critério, em nenhum momento se deve perquirir a ascendência ou os níveis e/ou o grau de parentesco que os candidatos eventualmente tenham com pessoas pertencentes àquele grupo, já que a discriminação racial e a desigualdade a ela inerente na sociedade brasileira está associada diretamente ao fenótipo do indivíduo que o identifique como integrante de determinados grupos. Em arremate a este ponto, trazemos as lúcidas palavras do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, segundo as quais: Do art. 3º da Constituição Federal de 1988 extrai-se fundamento suficiente ao agasalho da ação afirmativa veiculada pelo projeto de lei, a partir da percepção de que o único modo de se corrigir desigualdades é colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em favor daquele que é discriminado, que é tratado de forma desigual. Pretende-se, assim, passar de uma igualização estatística, meramente negativa, no que se proibia a discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos contribuir, garantir, erradicar e promover, contidos na norma

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Antes da implementação de ações afirmativas que contemplassem especificamente a comunidade negra, os brasileiros negros constituíam menos de 2% dos estudantes nas universidades públicas federais, embora sejam mais de 45% da população brasileira. As ações afirmativas são necessárias, como se vê, para dirimir o paradoxo da “minoria-maioria” negra do País.

constitucional referida, implicam, em si, mudança de óptica, ao denotar ação. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar – e encontramos, na Carta da República, base para fazê-lo – as mesmas oportunidades.

Processo seletivo O projeto aprovado pelo Parlamento, precisamente em seu art. 2º, estabelecia que os alunos cotistas seriam selecionados com base no Coeficiente de Rendimento (CR), obtido a partir da média aritmética das notas ou menções obtidas durante o ensino médio na escola pública. Como se vê, o projeto pretendia excluir as vagas reservadas do processo seletivo tradicional e definir o preenchimento das mesmas a partir dos índices de rendimento escolar, mas foi, como dito, acertadamente vetado pela Presidenta da República. Embora o sistema seja adotado com êxito em outros países, não nos parece ser adequado ao Brasil no atual contexto e não traria nenhum benefício à implementação do sistema de cotas.

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Parece-nos mais consentâneo com as atuais diretrizes de funcionamento do sistema no Brasil submeter normalmente os cotistas ao processo seletivo tradicional, qual seja, o vestibular/Enem.

e o segundo, que atinge, também a título de exemplo, 60%, na verdade são dotados da mesma capacidade de desenvolvimento intelectual, razão pela qual podem e devem estudar juntos na universidade pública. Porém, para que haja verdadeiramente uma equiparação de oportunidades, e sejam evitadas injustiças em relação aos próprios cotistas, é fundamental a manutenção do sistema de aferição tradicional. Não há razão que justifique a exclusão dos cotistas do processo seletivo em vigor, o que seria uma fonte de inúmeras distorções, que, como dito, não contribuiriam em nada para a consolidação da ação afirmativa. O sistema de cotas tem que se prestar a atenuar o desequilíbrio de oportunidades, sem, contudo, criar um método paralelo de seleção ou mesmo qualquer tipo de privilégio para os seus destinatários. Se, eventualmente, um dia o processo de admissão das universidades brasileiras evoluir para um modelo diferente, certamente a seleção dos cotistas deverá seguir a mesma lógica. Porém, enquanto viger o sistema tradicional, ele deve ser uniforme para todos.

Um dos grandes diferenciais do sistema de cotas consiste justamente em equiparar as chances de ingresso em uma universidade pública de um dedicado estudante, branco, de classe média alta, que teve as melhores condições de estudo, e de um também esforçado estudante, de origem humilde e que enfrentou as difíceis condições das escolas públicas do País, e, eventualmente, preconceito racial.

CONCLUSÃO

Considerando as circunstâncias a que cada um é submetido, o sistema de cotas é belo na medida em que reconhece que o primeiro, que, por exemplo, atinge 80% da nota do vestibular,

Consigne-se, por fim, ser acertada a decisão presidencial de vetar o art. 2º do projeto, que dispensava os cotistas de participar do vestibular/Enem, pelas razões já expostas.

Conclui-se, pois, que o sistema de cotas é adequado, necessário, em boa medida compensatório, e, principalmente, distributivo, agigantando-se ao objetivar melhor repartir no presente a igualdade de oportunidades para propiciar um futuro melhor para todos os brasileiros.

Doutrina

Contraprova do NTEP WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Advogado Especialista em Direito Previdenciário.

A Lei nº 11.430/2006 autorizou a perícia médica do INSS a decidir se a incapacidade afirmada por um segurado requerente de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez decorreu da inospitalidade ambiental de trabalho, coincidindo o CNAE da empresa com o CID alegado pelo trabalhador. Em virtude do poder de império atribuído ao INSS, ele poderá sustentar a existência de relação lógica entre a inaptidão suscitada pelo segurado e, epidemiológica e estatisticamente, as condições gerais de trabalho de uma empresa. Declarará isso sem que, nesse momento, tenha de demonstrar nada. Se o fizer, ao empregador será oferecido o direito de impugnar essa afirmação, apresentando alegações, provas periciais, materiais e testemunhais (A prova no direito previdenciário. 3. ed. São Paulo: LTr, 2009).

de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social”. A normal atual que rege esse contencioso administrativo é a Portaria MPS nº 548/2011. A despeito de suas eventuais impropriedades (as quais justificam alguns aperfeiçoamentos), o que de certa forma legitima juridicamente o art. 21-A do PBPS, em cada caso subsistirá a possibilidade de haver contestação quanto à presença do NTEP. No seu art. 5º, LV, reza a Carta Magna que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, sendo inadmissíveis “no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (inciso LVI). Conforme a decisão da Autarquia Federal que for apresentada à empresa, não concordando com as conclusões dessa perícia médica, o empregador dispõe de pelo menos dois tipos de impugnações: a) administrativa; e b) judicial. De posse da CRER ou tomando conhecimento do reconhecimento do nexo epidemiológico via Internet, poderá contestá-lo antes do ingresso no Poder Judiciário.

Esse direito adjetivo disciplinado no art. 126 do PBPS foi assegurado pelas várias fontes formais que trataram do NTEP e passou a constar da Lei nº 9.784/1999. Os arts. 5º e 7º da Instrução Normativa IN INSS nº 31/2008 esmiúçam os diferentes procedimentos administrativos.

Depois de definir o nexo causal como sendo o nexo epidemiológico (§ 3º), no § 7º do art. 337 o RPS diz que “a empresa poderá requerer ao INSS a não aplicação do nexo técnico epidemiológico ao caso concreto mediante a demonstração de inexistência de correspondente nexo causal entre o trabalho e o agravo”.

Claramente, o § 2º do art. 21-A do PBPS diz que qualquer “empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico,

Feita a distinção entre os dois nexos (causal e epidemiológico), resta evidente que também este último pode ser contraditado.

O prazo para a contestação referida no Decreto nº 6.042/2007 é de 15 dias, contados da data da entrega da GFIP “que registre a movimentação do trabalhador, sob pena de não conhecimento da alegação em instância administrativa” (§ 8º). E caso isso não ocorra, o mesmo prazo de 15 dias será estipulado a partir da ciência da “decisão da perícia médica do INSS” (§ 9º). O RPS explica que a empresa poderá produzir “as alegações que entender necessárias e apresentará as provas que possuir demonstrando a inexistência de nexo causal entre o trabalho e o agravo” (art. 337, § 10). Quer dizer: se inexiste o nexo causal, não há o nexo epidemiológico.

RECURSO ORDINÁRIO

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Diante da CRER e não se conformando com a conclusão nela contida, caberá recuso ordinário à Junta de Recursos do CRPS, perfilhando todo o trâmite da referida Portaria MPS nº 548/2011 (art. 29).

Por se tratar de um benefício, a discussão no contencioso administrativo competente é no Ministério da Previdência Social e não no Ministério da Fazenda, ainda que a cobrança do seguro de acidentes do trabalho esteja cometida à Receita Federal do Brasil, desde o advento da Lei nº 11.457/2007. O interessado poderá fazer defesa oral na Junta de Recursos, justificando as razões que o levam a refutar o NTEP. Da mesma forma como se dá no contencioso judicial, ele tem permissão legal para carrear argumentos, memoriais, pareceres doutrinários e jurisprudência estadual ou federal (caput do art. 7º da IN INSS 31/2008).

Aparentemente, a matéria não é constitucional, não foi objeto de enunciado do CRPS e terá de ser discutida no universo das Juntas de Recursos.

RECURSO ESPECIAL Da decisão da Junta de Recursos, quando for negado o provimento para a empresa, caberá recurso especial à Câmara de Julgamento – CAj do CRPS (Curso de direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2011). Havendo conhecimento do recurso ordinário, e ele tendo sido provido, da mesma forma o INSS poderá apelar da decisão do CRPS. Se o fizer, caberá a apresentação de contrarrazões por parte do oponente no prazo de 30 dias (Portaria MPS nº 548/2011).

MECANISMOS DE IMPUGNAÇÃO Para que uma empresa possa contestar a sustentação da perícia médica do INSS, é importante que, anteriormente, ela tenha armazenado informações relativas à admissão, à continuidade do trabalho em face de agentes nocivos eventualmente presentes e ao procedimento demissional do trabalhador. Diante dessa declaração oficial, que assegura a existência do NTEP, ainda que excepcionalmente não indicado o código internacional da entidade mórbida causadora do infortúnio (CID), como não poderia deixar de ser, essa conclusão pode ser impugnada juridicamente mediante contestação por parte da empresa. Contraditar, por parte do empregador, padece de alguns dos mesmos obstáculos que o trabalhador tinha em ressaltar o nexo causal: sustentar uma negativa. Evidentemente, só logrará algum

sucesso se evidenciar isso com uma assertiva. Isso é óbice real que, em vez de desanimar os interessados, deverá estimular a imaginação daqueles que têm a obrigação da contraprova.

A ocorrência do acidente típico, em virtude de sua publicidade, raramente é negada; no comum dos casos, o que se discute é a responsabilidade da contingência, nada mais do que isso.

O melhor meio de contraprova do empregador, aquele que demanda maior efetividade, é a evidência inequívoca da ausência dos agentes nocivos no estabelecimento. Na pior das hipóteses, se contíguos, que estejam sendo combatidos com a mais moderna tecnologia de proteção à saúde e à integridade física do trabalhador: EPC, EPI ou EPR, e outros mais, na linha da ergonometria.

O nexo causal é a relação praticamente direta entre o deflagrador jacente no ambiente de trabalho e o agravo constatado pelo INSS, quando do requerimento ao INSS de certo benefício por incapacidade.

Os laudos idôneos, a serem elaborados por profissionais habilitados, estruturados objetiva e tecnicamente, máxime quando elaborados por membros da Cipa, médicos do trabalho ou engenheiros de segurança da empresa, têm em si mesmo enorme poder de convencimento.

Com a vigência do Decreto nº 6.042/2007 e uma definição de nexo epidemiológico no art. 337 do RPS, caso não concorde o empregador, ele será forçado a fazer prova da inexistência de relação estatística com a ocorrência do infortúnio. Boa parte das razões genéricas dessa ordem encontra-se na ADIn 3.931/07 da CNI, que rejeita qualquer informação meramente matemática.

RELAÇÃO ESTATÍSTICA

Importará, em cada caso, ainda sem a evidência de se tratar de doença anterior, salientar que as empresas possuem atividade-fim e atividade-meio e que, nesta última, raramente o agente nocivo próprio do empreendimento é capaz de gerar a morbidez alegada:

Negada a pretensão jurídica, até o dia 31.03.2007 subsistiu o tradicional direito de oposição do trabalhador que declara ter sido vítima de acidente laboral, principalmente nas figuras da doença profissional e da doença do trabalho.

a) Faixa etária – Perquirir a idade do obreiro e a função por ele exercida na empresa, situação em que a concausa assume relevância. A idade avançada torna mais difícil a execução de tarefas braçais, mas os idosos dão-se bem com tarefas não braçais.

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Não havendo nenhuma multa do MTE, benefício concedido pelo INSS, reclamações trabalhistas ou ações na Justiça Federal, são indícios indiretos e verazes do mesmo cenário de equilíbrio nas atuações preventivas internas. Todas as inspeções técnicas administrativas ou judiciais, operadas oficialmente por entidades particulares, em cada hipótese, podem deflagrar estudos técnicos convincentes indicativos da não produção de agentes nocivos deletérios.

Dificilmente uma empresa admitiria a presença do nexo técnico referente a segurado não digitador ou executante de qualquer serviço que não o obrigaria a movimentos repetitivos em uma atividade laboral que envolva a informática, se ele alegasse a LER, ou seja, ainda que garantida a coincidência entre o CNAE da empresa e o CID do trabalhador. Concederia um benefício comum e restaria ao segurado eventual conflito com a empresa. A este, o dever de provar que é uma doença não ocupacional.

b) Epidêmica – Procurar dados apurados na mídia, nos órgãos governamentais, ONG e outros meios médicos estatísticos. c) Degenerativa – Arrolar todas as conclusões técnicas de eventos científicos, publicações, pareceres de geriatras, etc. d) Narrativa do cargo – Além da reprodução do texto em que definido o cargo, provar que a função exercida correspondia e que, pela sua natureza, não poderia gerar o CID alegado. e) Doença de qualquer natureza – Tratar-se de contingência sobrevinda fora do contrato de trabalho.

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EXAMES MÉDICOS

Diz Ionas Deda Gonçalves que a doença é um processo mais ou menos lento, insidioso, que vai se fixando no organismo humano, de forma que, sem cuidados médicos, a moléstia tende a se agravar e se tornar progressiva. Quando o prejuízo surge, é porque aconteceu a instalação da enfermidade no corpo do obreiro. Não haveria acontecimento único, traumático, perfeitamente individualizado no decurso do tempo, mas inúmeros eventos sucessivos, que vão minando a capacidade laboral do obreiro. Essa patologia pode atingir o trabalhador em virtude do exercício laboral específico ou resultar de condições agressivas do seu meio ambiente de trabalho. Logo, ter-se-á que os exames médicos internos podem caracterizar ou não a doença ocupacional (Acidente do trabalho. Revista de Direito Social, Sapucaia do Sul, n. 3, p. 75/101, 2001). Os exames admissionais, sequenciais e demissionais, ou outras perícias internas, quando registram a morbidez, costumam ser uma prova a favor do empregado e raramente poderão ser utilizados como contraprova, mas as afirmações e os registros da medicina do trabalho operam a favor do empregador.

INSPEÇÕES DO MTE A verificação promovida pelo MTE, a ser requerida pela empresa ou exigida pelo disposto no art. 160 da CLT, quando sistematicamente não registrar a presença dos agentes nocivos, será o meio de convencimento a ser cogitado pelo empregador defendente. Com vistas à NR 2, Edwar Abreu Gonçalves define a inspeção prévia como a verificação física realizada em determinado estabelecimento novo, para comprovar se este oferece as condições mínimas de segurança e medicina do trabalho para o seu pleno funcionamento, ou quando um estabelecimento, já em funcionamento, teria sofrido modificações substanciais em suas instalações ou equipamentos. (Manual de segurança e saúde no trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 61)

Ausência de embargo ou interdição nesse sentido é significativa. Da mesma forma de não ter havido autuação por parte da fiscalização do MTE (NR 28), sendo que os Certificados de Aprovação de Instalações (CAI) são igualmente úteis nessas demonstrações.

PERÍCIA JUDICIAL O CPC regra a inspeção judicial quando o juiz inspecionará “pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa”, podendo ser acompanhado de um ou mais peritos auxiliares (art. 440). A inspeção judicial tem como pressuposto a

Essa ida pessoal ao local, que o CPC chama de diligência, corresponderá a um auto circunstanciado, se for a hipótese, a ser acompanhado de “desenho, gráfico ou fotografia” (art. 443, parágrafo único). Uma perícia judicial ocorre quando de ações trabalhistas, realizada por expert judicial, auxiliar da justiça designado pelo juiz em cada caso (Lei nº 5.584/1970), operada por um profissional que não se confunde com o assistente técnico a ser contratado e remunerado pela empresa e até mesmo pelo Magistrado. Nos termos do art. 195 da CLT, o MTE também promove essa perícia em matéria de insalubridade e periculosidade, sendo certo que, conforme a Súmula STF nº 460, a perícia judicial não dispensa o enquadramento da atividade, “que é ato de competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social”. Por isso, Vitor Salino de Moura Eça elege a inspeção judicial como importante meio de prova (Inspeção judicial e princípio do contraditório. Suplemento Trabalhista, São Paulo: LTr, n. 69/05, 2005).

MAPEAMENTO DE SINISTROS Mais do que o rastreamento das áreas de risco, o mapeamento está inserido nos meios da prevenção de acidentes do trabalho, o acompanhamento da consumação das contingências, e não só as que não geram incapacidade por mais de 15 dias. Especialmente aquela que implica em prestações acidentárias, é um controle importante para convencer terceiros da não ocorrência acidentária, do baixo nível de sinistralidade ou da total

ausência de agentes nocivos incapacitantes no estabelecimento da empresa (e que inclua também ex-empregados). Uma prova consistente emprestada de empresa assemelhada e que opere nas mesmas circunstâncias, significativamente, tem o poder de persuasão. A emissão de PPP e LTCAT sem registro de acidentalidade, significando inocorrência de aposentadoria especial entre os segurados e a ausência da contribuição previdenciária da Lei nº 9.732/1998, é indício razoável de prova material. Um FAP atribuído pelo INSS, sempre que a experiência o justificar, também convence da baixa sinistralidade da empresa.

COMISSÃO INTERNA Uma promoção real de prevenção de acidentes é a melhor política de recursos humanos que existe. Atendidas as normas regulamentadoras com efetividade e acompanhamento diuturno das regras de medicina e segurança, se admitirem a comprovação, é elemento convincente. A ausência de agentes nocivos nas atas da Cipa se prestará para reafirmar a eficácia tecnológica de proteção da empresa. Tais documentos, historicamente considerados, são registros válidos contrários e favoráveis da empresa, especialmente no que diz respeito à correção das impropriedades em matéria de higiene, medicina e segurança do trabalho.

RECLAMAÇÕES JUDICIAIS

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conveniência da visita, quando o objeto da dúvida ou a pessoa não puder ser apresentado em juízo ou relevante para a reconstrução dos fatos (art. 442, III).

A reclamação trabalhista, previdenciária ou civil, quando este assunto for tratado, é faca com dois gumes. Serve de meio

convincente do vencedor da ação. As decisões favoráveis ou contrárias, ainda que não constitua a figura da jurisprudência, conforme o caso, será relevante para quem as trouxer aos autos do processo de contraprova. Os frequentes sucessos nas ações trabalhistas são demonstrações persuasórias de que a empresa cuida bem da saúde e da integridade física dos seus colaboradores. Geralmente, elas agregam os laudos técnicos, periciais e judiciais que retratam o cenário anterior em favor da tese patronal. Ausência dessas ações também é argumento operado para o empregador.

VIDA PREGRESSA

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O comportamento pessoal hodierno atual ou profissional pretérito, designado como vida pregressa do obreiro, in casu, referente distintamente às profissões, ocupações, funções do trabalhador antes da admissão, colhidos a partir do curriculum vitae apresentado quando da admissão ou apurado por ocasião do exame admissional, é decisivo.

Um desafio significativo da empresa em relação à reclamação da doença ocupacional, se ela efetivamente não existir, será a sua etiologia. Poderá ser anterior ao atual desempenho do trabalhador ou decorrer de sua vida não laboral. Acontecerá raramente, mas não é impossível que seja ocupacional em relação à outra empresa, quando o segurado trabalhar simultaneamente para outro empregador. Nos limites da deontologia laboral, dispondo desses recursos, eles podem ser persuasivos ou derivarem de contrato de trabalho antecedente.

PROGRAMAS TRABALHISTAS Talvez os principais meios de demonstração da qualidade da vida laboral sejam os exigidos pela lei. Embora não esgotem as tentativas efetivas de prevenção acidentária no sentido mais amplo, o cumprimento das normas, particularmente as que dizem respeito aos equipamentos de proteção coletiva, são inibidores da ação prejudicial dos agentes nocivos físicos, químicos e biológicos. Os diversos programas trabalhistas que se ocupam das moléstias ocupacionais, e a sua prevenção acidentária, quando elaborados estritamente de acordo com a Lei nº 6.514/1977, servem como meios úteis de persuasão. A cada um deles correspondem relatórios, sínteses, levantamento e estudos que marcam o sucesso ou não das políticas prevencionistas da empresa.

MEIOS DE CONTRAPROVA É quase desnecessário ressaltar os obstáculos antepostos à contraprova. Para os autores Airton Kwitko e Paulo Gonzaga: “Convenhamos, será tarefa onerosa, trabalhosa e potencialmente complexa em demover uma evidência probabilística acentuada, a qual foi, justamente, o motivo da capitulação acidentária da nosologia” (FAP e NEP. Suplemento Trabalhista, São Paulo: LTr, n. 119/06, 2006). São múltiplos e variadíssimos os instrumentos de prova à disposição do empregador considerados neste ensaio. Trabalhistas, como aqueles previstos na Lei nº 6.514/1977, ou até mesmo os previdenciários, como os referidos nos arts. 57 e 58 do PBPS.

Dentro do prazo de 15 dias, contado da data da entrega da GFIP, a empresa poderá contestar a definição do NTEP a partir de informações ambientais que possua. Se não fizer no prazo, se entenderá administrativamente que confessou a ocorrência (restando-lhe apenas a prova em contrário no Poder Judiciário). Caso somente tome conhecimento do diagnóstico a posteriori, renova-se esse prazo. Algumas providências auxiliam nesse mister: a) mostrar que o trabalhador sofreu a ação deletéria em outro emprego. b) demonstrar que não houve qualquer autuação do MPS, MS ou MTE. c) evidenciar que vem reduzindo o nível de acidentalidade, fato confirmado com a redução da alíquota do SAT, determinada pela Lei nº 10.666/2003 e até mesmo pelo Anexo V do Decreto nº 6.042/2007 em junho de 2007. d) relatar a baixa frequência das ocorrências. e) convencer o INSS de que elabora o PPRA e o PCMSO, e não tem emitido CAT nem PPP. f) fornecer o LTCAT. g) apresentar os relatórios da Cipa com evidência da baixa acidentalidade. h) copiar e entregar os exames admissionais, sequenciais, audiométricos e demissionais sem ocorrências significativas.

i) provar judicialmente a inexistência de ações trabalhistas ou civis. j) exigir relatório circunstanciado com parecer idôneo da área de medicina, higiene e segurança do trabalho que a prevenção acidentária é eficaz. Se a empresa dispõe de meios persuasórios que possa convencer a autoridade judiciária de que o ambiente de trabalho, epidemiológica ou pontualmente, não ensejou a incapacidade laboral alegada, solicitará uma perícia judicial no estabelecimento em que ocorreu o trabalho. Considera-se perícia o exame físico efetuado por profissional tecnicamente habilitado e compromissado, de uma afirmação anterior a ser constituída ou desconstituída, conforme o juízo do examinador. Normalmente, compõe-se de: a) uma requisição expressa e escrita de quem a solicitou; b) observação dos fatos no local dos acontecimentos; c) a avaliação subjetiva do examinador; d) o sopesamento dos quesitos; e e) o relatório final, com as respostas aos quesitos. Classifica-se como direta (caso o perito tenha observado os fatos), oblíqua (inferida ou presumida de outros fatos) ou indireta (o perito ouviu testemunhas). Será percipiendi quando o perito responder os quesitos, ao final, sem extrair juízo de mérito; e deducendi, se fizer afirmações conclusivas. Em matéria de medicina do trabalho, terá de ser elaborada por servidor médico do trabalho (art. 9º da Portaria MPAS nº 357/2002). No que diz respeito à segurança do trabalho, a ser promovida por engenheiro de segurança; referindo-se a benefícios, por um Auditor-Fiscal ou analista de processos.

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Quando a prova da defesa estiver nas mãos do reclamante, isto é, se referir aos elementos fora do ambiente material e jurídico do contrato de trabalho, a atuação dos assistentes sociais será fundamental para a solução do dissídio.

Doutrina

O Reporto: a Habilitação, os Benefícios e os Conflitos CRISTIANO AUGUSTO BATISTA TRISTÃO DIAS

Advogado, Pós-Graduado (Latu Sensu) em Direito Tributário (FGV/GVLaw – São Paulo – Direito GV).

RESUMO: Com a crescente integração econômica e o grande desenvolvimento nacional, a eliminação de barreiras tarifárias assume um caráter fundamental para modernizar a infraestrutura portuária brasileira, bem como proporcionar agilidade e segurança, tendo em vista que este é um setor fundamental para o crescimento das nossas exportações. Este trabalho pretende apresentar uma análise legislativa do Regime Especial Tributário para Incentivo à Modernização e Ampliação da Estrutura Portuária – Reporto, publicado no Diário Oficial da União de 22 de dezembro de 2004, que trouxe entre as suas diversas publicações a Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, que é oriunda da Medida Provisória nº 206, de 6 de agosto de 2004. O presente estudo também mostrará as implicações e os critérios exigidos na habilitação ao regime, bem como analisará os aspectos da suspensão tributária oferecida aos seus beneficiários. Neste artigo se expõe a análise das perspectivas relevantes indicadas em decisões dos órgãos julgadores administrativos, bem como os posicionamentos atuais da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre o tema, chegando à conclusão da imperiosa necessidade de se obter a adequação técnica e estrutural do sistema portuário brasileiro frente às demandas do mercado internacional. PALAVRAS-CHAVE: Direito tributário; sistema portuário brasileiro; mercado internacional; exportação. ABSTRACT: Alongside an increasing level of economic integration and a

higher national development index, elimination of tax restrictive factor takes a fundamental role to modernize the Brazilian Port infrastructure as well supplying agility and safety environment, foreseeing that it’s an essential field to increase our coming-out transactions. This paper aims at analysing, from a legal point of view, the Especial Tax Regime to Incentive the Port’s Extension and Modernization Structure published at Diário Oficial da União on December, 22nd, 2004, where it’s possible to find among several published bills, the Lei nº 11.033, on December, 21st, 2004, which came from the Medida Provisória nº 206, on August, 6th, 2004. This paper also shows the implications and the standards required for application on the regime as well analyzing all the tax suspension benefits offered towards its beneficiaries. The analysis will present the relevant perspective on administrative court precedents, as well the current Receita Federal do Brasil (RFB) decisions on the central matter, getting the conclusion that it must be technical and structural improvements on the Brazilian Port system in order to address it on the international trade market requirements. KEYWORDS: Tax law, brazilian port system, international trade market, export. SUMÁRIO: Introdução; 1 O Regime Especial Portuário; 1.1 A habilitação ao Reporto; 1.2 A suspensão tributária no Reporto; 2 Conflitos na aplicação do Reporto; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO De acordo com dados da Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR)1, o Brasil possui um setor portuário que movimenta, anualmente, cerca de 700 milhões de toneladas das mais diversas mercadorias e responde por mais de 90% das exportações nacionais. Esse sistema é composto por 34 portos públicos, entre marítimos e fluviais, e 42 terminais de uso privativo. 1 Disponível em: www.portosdobrasil.gov.br.

Nesse contexto, o resultado obtido pelas exportações brasileiras, nos últimos anos, alcançou o montante expressivo de 198 bilhões de dólares. Entretanto, de acordo com a Organização Mundial de Comércio – OMC, essas exportações respondem por pouco mais de 1% do comércio internacional, sendo, portanto, considerado pouco em conta do tamanho do País2.

à imperiosa necessidade de se obter a adequação técnica e estrutural do sistema portuário brasileiro em atenção à forte e crescente demanda do mercado internacional.

Com a crescente integração econômica inserida em um mercado internacional cada vez mais intenso, o sistema portuário nacional tem como desafio modernizar, expandir e aprimorar o seu potencial estrutural, logístico e tecnológico para fazer com que a exportação brasileira seja competitiva frente à demanda do comércio internacional.

1.1 A habilitação ao Reporto

São traçados, também, questionamentos para discussão acerca das perspectivas relevantes indicadas em decisões dos órgãos julgadores administrativos, bem como dos posicionamentos atuais da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre o tema. Dessa maneira, esse trabalho procura tecer considerações pertinentes a partir da análise doutrinária e legislativa no que se refere aos efeitos da aplicação do Reporto como resposta 2 O percentual exato é de 1,2%, conforme Tabela 1.8 (WTO, 2008).

O Reporto – Regime Especial Tributário para Incentivo à Modernização e Ampliação da Estrutura Portuária foi instituído pela Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, que prevê suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importação nas aquisições, pelos beneficiários do regime, de máquinas, equipamentos e outros bens para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias. A aplicação do Reporto, de acordo com a Instrução Normativa RFB nº 879/2008, depende de prévio requerimento de habilitação à Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (Derat), com jurisdição sobre o estabelecimento da sociedade empresária interessada.

i. o operador portuário, o concessionário de porto organizado e o arrendatário de instalação portuária de uso público;

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Nesse cenário, o presente estudo apresenta análises sobre o Reporto – Regime Especial Tributário para Incentivo à Modernização e Ampliação da Estrutura Portuária que assume um lugar estratégico na eliminação de barreira tarifária, oferecendo suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importação nas aquisições, pelos beneficiários do regime, de máquinas, equipamentos e outros bens para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias.

1 O REGIME ESPECIAL PORTUÁRIO

ii. a sociedade empresária autorizada a explorar a instalação portuária de uso privativo misto;

Por seu turno, poderão efetuar a habilitação, na qualidade de beneficiário do regime:

iii. o concessionário de transporte ferroviário; iv. as sociedades empresárias de dragagem, definidas na Lei nº 11.610, de 12 de dezembro de 2007; e v. os concessionários ou permissionários de recintos alfandegados de zona secundária e os Centros de Treinamento Profissional, a que se refere o art. 32 da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993. Para fins de habilitação ao regime, a sociedade empresária deverá estar com a sua situação fiscal regular perante a Fazenda Nacional; comprovar os direitos de exploração, construção, reforma, ampliação, etc., nas instalações portuárias; formalizar termo de responsabilidade em relação ao crédito tributário suspenso relativo ao II e ao IPI, além de atender às condições estabelecidas na legislação para o exercício da sua atividade portuária. A habilitação será concedida por meio de Ato Declaratório Executivo (ADE) do delegado da DRF ou da Derat referida no art. 3º da Instrução Normativa RFB nº 879/200.

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1.2 A suspensão tributária no Reporto

beneficiários do Reporto e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva na execução de serviços de: I – carga, descarga, armazenagem e movimentação de mercadorias e produtos; II – sistemas suplementares de apoio operacional; III – proteção ambiental; IV – sistemas de segurança e de monitoramento de fluxo de pessoas, mercadorias, produtos, veículos e embarcações; V – dragagens; e VI – treinamento e formação de trabalhadores, inclusive na implantação de Centros de Treinamento Profissional.

Nesse aspecto, a suspensão do Imposto de Importação somente será aplicada a máquinas, equipamentos e outros bens que não possuam similar nacional, sendo que as suspensões de que trata o parágrafo supra serão válidas durante o decurso do prazo de cinco anos, a contar do respectivo fato gerador. De acordo com o art. 190 do Decreto nº 6.759/2009, considera-se similar ao estrangeiro o produto nacional em condições de substituir o importado, observadas as seguintes normas básicas:

O art. 14 da Lei nº 11.033/2004 traz a seguinte redação ao tratar das suspensões tributárias oferecidas aos habilitados no Reporto:

i. qualidade equivalente e especificações adequadas ao fim a que se destine;

Art. 14. Serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importação – II, as vendas e as importações de máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens, no mercado interno, quando adquiridos ou importados diretamente pelos

ii. preço não superior ao custo de importação, em moeda nacional, da mercadoria estrangeira, calculado o custo com base no preço Cost, Insurance and Freight – CIF, acrescido dos tributos que incidem sobre a importação e de outros encargos de efeito equivalente; e

Nesse cenário, a Secretaria de Comércio Exterior poderá estabelecer critérios gerais ou específicos para a apuração da similaridade, por meio de normas complementares, tendo em vista as condições de oferta do produto nacional, a política econômica geral do Governo e a orientação dos órgãos governamentais incumbidos da política relativa a produtos ou a setores de produção. Assim, sempre que a incidência do imposto ou o nível da alíquota for condicionado à existência de similar nacional, a Secretaria de Comércio Exterior publicará periodicamente a relação das mercadorias similares às estrangeiras, conforme as suas instruções específicas. No que se refere ao Reporto, a Secretaria de Comércio Exterior, por meio do art. 40 da Portaria SCE nº 23/2011, condicionou, ao prévio exame de similaridade, as importações de máquinas, equipamentos e bens relacionados no Decreto nº 6.582/2008. A seu turno, a suspensão dos tributos nas aquisições durante a vigência do regime especial apenas será permitida, após o prévio exame de similaridade, nas mercadorias das planilhas dos Anexos I e II do referido Decreto nº 6.582/2008, entre os quais estão incluídos: trilhos; aparelhos e instrumentos de pesagem; talhas, cadernais e moitões; guinchos e cabrestantes; cábreas; guindastes, incluídos os de cabo; pontes rolantes; pórticos de descarga ou de movimentação; pontes-guindastes; carros-pórticos; carros-guindastes; e instrumentos e aparelhos para medida ou controle do nível de líquidos, entre outros. Frisa-se, ainda, que a Solução de Consulta RFB nº 24, de 18 de janeiro de 2010, deixa claro que a interpretação da expressão “utilização exclusiva em portos” expressa no art. 14 da Lei nº

11.033/2004 deve ser pela literalidade, sendo que essas aquisições serão objeto de suspensão tributária: Solução de Consulta RFB nº 24, de 18 de janeiro de 2010 (DISIT 08). Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: Deve-se interpretar literalmente a expressão utilização exclusiva em portos, prevista no caput do art. 14 da Lei nº 11.033/2004, instituidora do Reporto, vez tratar-se de expressão constante de dispositivo de legislação que dispõe acerca de suspensão de tributos. Mercadorias adquiridas sob o regime tributário Reporto, inclusive aquelas relacionadas pelo Poder Executivo em conformidade com o estabelecido pelo § 8º do art. 14 da Lei nº 11.033/2004, hão de ser utilizadas exclusivamente em portos, consoante acepção conferida à expressão área do porto organizado estabelecida pelo inciso IV do § 1º do art. 1º da Lei nº 8.630/2003 (Lei dos Portos).

A Receita Federal do Brasil houve por bem fundamentar a sua resposta a essa consulta no art. 111 do Código Tributário Nacional, que dispõe acerca da interpretação literal quando a legislação tributária tratar sobre casos de suspensão de tributos. Tendo descrito o teor desse artigo, o raciocínio da autoridade fiscal salta, sem aviso, para a conclusão de que o alcance dos benefícios do Reporto referem-se unicamente àquelas mercadorias e equipamentos expressos naquele decreto e de uso excluso em portos. Nesse cenário, o Reporto também permite a transferência, a qualquer título, de propriedade dos bens adquiridos por meio do regime no mercado interno ou importados, devendo ser precedida de autorização da Secretaria da Receita Federal e do recolhimento dos tributos suspensos, acrescidos de juros e de multa de mora. A ilustrar o comentário citado, segue a seguir uma solução de consulta emitida pela RFB que traz a noção da consequência prática dessas transferências de propriedade inseridas na vigência do regime especial:

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iii. prazo de entrega normal ou corrente para o mesmo tipo de mercadoria.

Solução de Consulta nº 4, de 6 de janeiro de 2010 (DISIT 07). Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário EMENTA: REPORTO – AQUISIÇÕES NO MERCADO INTERNO – APLICAÇÃO – A aplicação do Reporto depende de prévia habilitação da pessoa jurídica beneficiária junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), portanto, a suspensão do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na forma prevista no art. 14 da Lei nº 11.033, de 2004, alcança apenas os fatos geradores referentes às vendas de máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens, expressamente listados no Decreto nº 6.582, de 26 de setembro de 2008, ocorridas após a publicação do respectivo Ato Declaratório Executivo; no caso de transferência de parte dos equipamentos antes de decorrido o prazo de 5 anos determinado na legislação para que se aperfeiçoe a suspensão de tributos, o valor a ser recolhido deverá corresponder, em relação a cada um dos tributos, ao montante que deixou de ser pago relativo ao bem transferido. Caso tal valor não possa ser determinado de forma direta deverá ser feita uma imputação proporcional [...].

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Desse modo, a crítica que aqui se faz é no sentido de que, na prática, essa permissão de transferência de propriedade equivale-se a uma infração ao regime. Isso porque o adquirente dessa transação se torna responsável pelos tributos e pelas contribuições suspensos, desde o momento de ocorrência dos

respectivos fatos geradores, sendo, inclusive, apenado com juros e multa de mora. O Reporto ainda prevê que nas vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não existe impedimento à manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. De acordo com o art. 16 da Lei nº 11.033/2004, o Reporto vigorará até 31 de dezembro de 2015 para as aquisições efetuadas pelos habilitados no regime.

2 CONFLITOS NA APLICAÇÃO DO REPORTO Não obstante a evidência de existirem procedimentos especiais para as aquisições de máquinas, equipamentos e outros bens pelos beneficiários do Reporto, fica patente a inclinação da Receita Federal do Brasil – RFB no sentido de limitar a aplicação do regime. Nesse aspecto, segue, a seguir, uma solução de consulta emitida pela RFB que traz a noção restritiva da aplicação do regime às aquisições de máquinas e equipamentos: Solução de Consulta RFB nº 411, de 13 de novembro de 2009 (DISIT 08). Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social EMENTA: REPORTO – BENS OBJETO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – Os benefícios previstos no art. 14 da Lei nº 11.033, de 2004, aplicam-se às máquinas, equipamentos, peças de reposição e demais bens relacionados em ato do Poder Executivo, adquiridos diretamente por beneficiária do Reporto, ou por ela diretamente importados. Esses benefícios não se aplicam a bens objeto de arrendamento mercantil, mesmo que a arrendatária seja habilitada/beneficiária do referido regime e os bens sejam com ele compatíveis.

Art. 1º [...] Parágrafo único. Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.

Conforme Higuchi (2007, p. 290), “as operações de arrendamento mercantil disciplinada pela Lei nº 6.099/1974 somente podem ser exercidas tendo como arrendadora sociedade de arrendamento mercantil ou instituição financeira, devidamente autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil”. O autor esclarece, ainda, que a operação ou locação de bens não regulada pela Lei nº 6.099/1974 poderá ser exercida e efetuada por qualquer pessoa jurídica ou física, independente de autorização governamental. Nesse cenário, faz-se relevante entender as modalidades e aplicabilidades do arrendamento mercantil, a fim de tomar uma postura critica acerca daquele posicionamento restritivo da RFB. A Resolução nº 2.309/1996 do Conselho Monetário Nacional trouxe para o ordenamento jurídico dois tipos de arrendamento mercantil, que são o arrendamento mercantil financeiro e o arrendamento mercantil operacional. O arrendamento mercantil financeiro (leasing financeiro), nos termos do art. 5º da Resolução CMN nº 2.309/1996 é a operação na qual a arrendatária tem a intenção de ficar com o bem ao

término do contrato, exercendo a opção de compra pelo valor contratualmente estabelecido. Sobre esse assunto, Santana e Campos (2007, p. 2) asseveram: A arrendadora receberá da arrendatária a totalidade dos valores investidos no contrato de conformidade com o que foi estipulado, sendo possível a opção de compra no vencimento da operação pelo VRG – Valor Residual Garantido (importância tratada antecipadamente entre a arrendadora e a arrendatária, com finalidade de exercer o direito de opção de compra do bem no final do contrato).

Nesse tipo de arrendamento mercantil o risco da perda e as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado são de responsabilidade da arrendatária. Além disso, o arrendamento mercantil financeiro encontra uma similaridade com as operações de compra e venda a prestações. Isso ocorre devido à prevalência da essência dessas operações sobre a forma jurídica. Nesse sentido, o art. 10 da Resolução CMN nº 351/1975 atrelou essas duas operações, caso a opção de compra não for exercida nos termos da legislação: Art. 10. Nos contratos de arrendamento mercantil, a opção de compra facultada à empresa arrendatária somente poderá ser exercida ao término da vigência do contrato. Parágrafo único. A operação será considerada como de compra e venda à prestação se a opção de compra for exercida em desacordo com o disposto neste artigo, ou seja, antes do término da vigência do contrato de arrendamento.

Não obstante, não é possível confundir o arrendamento mercantil financeiro com um financiamento, pois esse constitui um negócio autônomo, com características próprias que o diferenciam daquele.

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Nessa consulta, o entendimento adotado pela RFB encontra a sua base na natureza jurídica do arrendamento mercantil, que é uma aquisição de bens realizada pela arrendadora sob especificações e uso da arrendatária, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 6.099/1974, que revela:

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado acerca do tema: RECURSO ESPECIAL – FRAUDE NA OBTENÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS EM CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL, NA MODALIDADE LEASING FINANCEIRO – FATO QUE SE ENQUADRA NO TIPO PENAL DO ART. 19 DA LEI Nº 7.492/1986 – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO QUANTO À QUESTÃO SUBSIDIÁRIA SUSCITADA NO RECURSO ESPECIAL – SÚMULA STF Nº 282 – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, EM PARTE, E NESSA PARTE, NÃO PROVIDO [...]. 2. Não se nega que, realmente, a operação de arrendamento mercantil, na modalidade leasing financeiro, constitui um negócio autônomo, com características próprias que o diferenciam do financiamento propriamente: basta ver que, no financiamento, o objeto financiado passa a ser, desde logo, do mutuário, o que não ocorre com o leasing. [...]. (STJ, REsp 706.871/RS, Min. Celso Limongi, DJe 02.08.2010)

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Adiante, o arrendamento mercantil operacional, de acordo com o art. 6º da Resolução CMN nº 2.309/1996, é a operação na qual a arrendatária, a princípio, não tem a intenção de adquirir o bem ao final do contrato.

Assim, após a utilização do bem pelo prazo estabelecido e cumpridas todas as suas obrigações, a arrendatária poderá, ao final do contrato, ter as seguintes opções: devolver o bem à arrendadora, prorrogar o prazo do contrato ou exercer a opção de compra do bem pelo seu valor de mercado, à época de tal opção. Nesse tipo de arrendamento mercantil, a manutenção, a assistência técnica e os serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado podem ser de responsabilidade da arrendadora ou da arrendatária, e conforme previsão contratual. Para Santana e Campos (2007, p. 5), o arrendamento mercantil operacional funciona como um aluguel, de tal forma que se o arrendatário quiser adquirir o bem ao final do contrato, terá que

negociar o preço com a arrendadora e a aquisição será feita pelo valor de mercado, e não por um pequeno valor residual, como acontece no arrendamento mercantil financeiro. Depois de feitas essas diferenciações nas operações de arrendamento mercantil, temos, no art. 14 da Lei nº 11.033/2004, a aplicação do regime para as aquisições efetuadas diretamente pelos seus beneficiários: Art. 14. Serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importação – II, as vendas e as importações de máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens, no mercado interno, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do Reporto e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva na execução de serviços [...].

Não obstante a essa determinação legal, o art. 13 da Resolução CMN nº 2.309/1996 estabelece que as operações de arrendamento mercantil contratadas diretamente com o próprio vendedor do bem somente ocorrerão na modalidade de arrendamento mercantil financeiro. Nesse sentido, obedecendo os termos do art. 14 da Lei nº 11.033/2004, é possível a defesa da aplicação do Reporto nas aquisições por arrendamento mercantil financeiro, tendo em vista que esse é essencialmente uma compra e venda à prestação e pode ser contratado diretamente pelos beneficiários do regime, nos termos previstos do art. 13 da Resolução CMN nº 2.309/1996. Desse modo, o argumento presente no posicionamento restritivo da RFB passa a ser questionado pelos vieses comercial e econômico das transações por arrendamento mercantil financeiro que visam a facilitar as aquisições de materiais, equipamentos e máquinas pelos beneficiários do Reporto.

Solução de Consulta RFB nº 188, de 19 de dezembro de 2006 (DISIT 01). Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ementa: Suspensão. Beneficiários. Reporto. São beneficiários do Reporto o operador portuário, o concessionário de porto organizado, o arrendatário de instalação portuária de uso público e a empresa autorizada a explorar instalação portuária de uso privativo misto. Somente as operações previstas na Lei nº 11.033, de 2004, realizadas pelos beneficiários do Reporto, estão sujeitas a suspensão da contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), não se aplicando ao serviço de construção de obra de instalação de armazém portuário.

A seu turno, o entendimento adotado pela RFB foi ao sentido de atendimento taxativo do disposto nos incisos no art. 14 da Lei nº 11.033/2004, que elegeu os tipos de serviços exclusivos da atividade portuária: Art. 14. [...] para utilização exclusiva na execução de serviços de: I – carga, descarga, armazenagem e movimentação de mercadorias e produtos; II – sistemas suplementares de apoio operacional; III – proteção ambiental; IV – sistemas de segurança e de monitoramento de fluxo de pessoas, mercadorias, produtos, veículos e embarcações; V – dragagens; e

VI – treinamento e formação de trabalhadores, inclusive na implantação de Centros de Treinamento Profissional.

No entanto, esse posicionamento restritivo adotado pela RFB confronta o caráter teleológico da norma instituidora do regime especial tributário que visa à modernização e à ampliação da estrutura portuária em um cenário de instalações portuárias precárias. Nesse sentido, os serviços de construção de obra de instalação de armazém portuário, de acordo com a Resolução Antaq nº 55/2002 revelam-se essenciais para as instalações portuárias, não restando dúvidas acerca de sua aplicabilidade no objetivo de ampliar e modernizar a estrutura portuária. Nesse contexto, a crítica que aqui se faz é no sentido do inconformismo, pelo fato de a situação concreta de serviços de construção de obra de instalação de armazém portuário não estar contemplada no texto legal que determina o alcance do Reporto. Assim, pode-se dizer que, de acordo com o art. 108 do Código Tributário Nacional, a analogia vem como elemento de adaptação e integração da norma ao caso concreto. Para Schoueri (2012, p. 680), a analogia se torna uma resposta a esse conflito: O processo de construção da norma não se confunde com a extensão da norma. Todo texto legal exige uma interpretação e concretização. A concretização se torna ainda mais evidente no caso de cláusulas gerais e conceitos indeterminados. A compreensão de seu sentido, à luz do caso concreto, não pode ser confundida com analogia. Esta somente cabe quando a norma, já construída, não se estende ao caso em análise. O intérprete/aplicador dá, então, um segundo passo, construindo outra norma, baseando-se em seu inconformismo pelo fato de a situação concerta não estar contemplada no texto anterior.

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Outro conflito relevante na aplicação do regime especial foi o entendimento de que este não é válido para o serviço de construção de obra de instalação de armazém portuário, nos termos previstos na Solução de Consulta RFB nº 188/2006:

Desse modo, o argumento presente no posicionamento restritivo da RFB passa a ser questionado pelo viés da interpretação teleológica e pelo uso da analogia, para que os serviços de construção de obra de instalação de armazém portuário sejam alcançados e beneficiados pelo Reporto.

CONCLUSÃO O presente estudo partiu de uma análise do tema: “Reporto – Regime Especial Tributário para Incentivo à Modernização e Ampliação da Estrutura Portuária”. Pretendeu-se, com esse trabalho, conhecer as questões relacionadas ao sistema portuário nacional e às eliminações de barreiras tarifárias para alcançar uma melhor adequação logística e competitiva desse setor da economia.

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Dessa maneira, foi lançando o esclarecimento acerca dos requisitos necessários à habilitação ao regime, bem como os produtos e as mercadorias alcançados por ele e, finalmente, a análise dos conflitos de entendimentos sobre a aplicação desse regime especial pelos seus beneficiários.

Sabe-se, por exemplo, que, para fins de habilitação ao regime, a sociedade empresária deverá estar com a sua situação fiscal regular perante a Fazenda Nacional e comprovar os direitos de exploração, construção, reforma, ampliação, etc., nas instalações portuárias; formalizar termo de responsabilidade em relação ao crédito tributário suspenso relativo ao II e ao IPI, além de atender às condições estabelecidas na legislação para o exercício da sua atividade portuária. Foi destacado, também, que o Reporto também permite a transferência, a qualquer título, de propriedade dos bens adquiridos por meio do regime no mercado interno ou importados, devendo

ser precedida de autorização da Secretaria da Receita Federal e do recolhimento dos tributos suspensos, acrescidos de juros e de multa de mora. Isso, na prática, configuraria infração ao regime. Em relação aos conflitos acerca da aplicação do regime, ficou demonstrado o entendimento fundamentado acerca do não alcance dos benefícios do Reporto para as aquisições de produtos e materiais objeto de arrendamento mercantil. Nesse sentido, ficou demonstrado que o argumento presente no posicionamento restritivo da RFB passa a ser questionado pelos vieses comercial e econômico das transações por arrendamento mercantil financeiro que visam a facilitar as aquisições de materiais, equipamentos e máquinas pelos beneficiários do Reporto. Também acerca da limitação do regime aos serviços de construção de obra de instalação de armazém portuário foi sustentada a interpretação teleológica da norma que institui o regime especial e o uso da analogia ao caso concreto para que aqueles serviços fossem alcançados pelo Reporto. Ademais, é importante ressaltar que nas vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Assim, a iniciativa de incentivos tributários tem se mostrado relevante para a modernização e ampliação do sistema portuário brasileiro, com a finalidade de aprimorar os 34 portos públicos, entre marítimos e fluviais, e 42 terminais de uso privativo nacionais em suas capacidades técnicas e competitivas para enfrentar o atual mercado internacional em expansão.

Percebe-se que é imperiosa a aplicação de políticas fiscais em setores fundamentais, como o sistema portuário, para possibilitar uma maior participação nacional no comércio exterior cada vez mais interligado, integrado e competitivo, fazendo com que o País acumule divisas e conquiste novas pontes comerciais. Por fim, de acordo com o art. 16 da Lei nº 11.033/2004, o Reporto vigorará até 31 de dezembro de 2015 para as aquisições efetuadas pelos habilitados no regime.

REFERÊNCIAS CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Resolução nº 2.309, de 28 de agosto de 1996. Disciplina e consolida as normas relativas às operações de arrendamento mercantil. Disponível em: www.bacen.gov.br. Acesso em: 20 fev. 2008. HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio Hiroschi; HIGUCHI, Celso Hiroyuki. Imposto de renda das empresas: interpretação e prática. 32. ed. São Paulo: IR Publicações, 2007.

SANTANA, Helena Gonçalves Pereira; CAMPOS, Neimar Gouvêa. Os reflexos do leasing financeiro nas demonstrações contáveis das empresas: um estudo de caso com a Usifast Logística Industrial S.A. e com a Bradesco Leasing S.A. arrendamento mercantil com enfoque na forma de contabilização do leasing, conforme a Lei nº 6.099/1974 e a NBC T10.2. In: Congresso USP, 2007. SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. SECRETARIA DE PORTOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA – SEP/PR. Disponível em: www.portosdobrasil.gov.br. WORLD TRADE ORGANIZATION. International trade statistics Geneva: WTO Publications, 2008. Disponível em: <http://www.wto.org/english/res_e/ statis_e/its2008_e/its08_toc_e.htm>.

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MIRANDA, Dalton Cesar Cordeiro. Manual prático em consulta tributária. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

Doutrina

O Anteprojeto de Código de Processo Civil, a Conciliação e a Mediação VALERIA FERIOLI LAGRASTA LUCHIARI

Juíza de Direito da 2ª Vara da Família e das Sucessões da Comarca de Jundiaí/ SP, Pós-Graduada em Métodos de Soluções Alternativas de Conflitos Humanos pela Escola Paulista da Magistratura (2009), Integrante do grupo de trabalho do Conselho Nacional de Justiça responsável pela concretização de uma Política Nacional de Conciliação, Integrante da Coordenação de Estudos de Planejamento e Acompanhamento Legislativos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Diretora de Conciliação e Mediação da Apamagis – Associação Paulista de Magistrados.

SUMÁRIO: 1 O acesso à justiça; 2 Os conciliadores e mediadores como “auxiliares da justiça”; 3 Remuneração de conciliadores e mediadores; 4 Audiência de conciliação obrigatória.

1 O ACESSO À JUSTIÇA Por meio da leitura dos artigos do anteprojeto, constata-se claramente que a intenção da comissão responsável por sua redação foi a de incentivar a utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos, principalmente da conciliação e da mediação, no curso do processo. Tal posição, além de louvável, diante da elevada carga de processos que suportam os juízes e da consequente morosidade do Poder

Judiciário, acompanha o que Mauro Cappelletti denominou, ao discorrer sobre o movimento de acesso à justiça, de terceira “onda renovatória” do processo, que centra sua atuação na simplificação dos procedimentos do direito processual e do direito material e no conjunto geral de institutos e mecanismos, pessoas e procedimentos, utilizados para processar e mesmo prevenir litígios. Dessa forma, apesar de não superadas totalmente as “ondas” anteriores preocupadas com a representação legal dos economicamente necessitados e com a efetividade de direitos de indivíduos e grupos, a “terceira onda” do acesso à justiça utiliza-se de suas técnicas e busca reformas, apontando para alterações no direito substantivo, nas formas de procedimento e na estrutura dos tribunais, com o uso de pessoas leigas e de mecanismos privados e informais de solução de litígios, visando atingir o escopo magno da jurisdição de pacificação social. Seguindo esse raciocínio, a comissão estabeleceu, entre os deveres do juiz, no art. 107, inciso IV, o de “tentar, prioritariamente e a qualquer tempo, compor amigavelmente as partes, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores”. Assim, pode-se considerar relevante a redação desse inciso mais ampla que a do art. 125, inciso IV, do CPC em vigor, que apenas menciona a conciliação, permitindo que “a qualquer tempo” possa o Magistrado tentar conciliar as partes, permitindo – mas não priorizando – a tentativa de composição das partes no curso do processo, deixando de mencionar, ainda, que ela deveria, preferencialmente, ser levada a efeito com o auxílio de terceiros facilitadores (conciliadores e mediadores). Não bastasse isso, o art. 135 do anteprojeto dispõe que a realização da conciliação ou da mediação deve ser “estimulada” no curso do processo, não só pelos Magistrados, mas por todos

Portanto, incluir o incentivo à utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos como um dos deveres dos Magistrados não significa ingerência indevida na atividade judicante, como pensam muitos, mas sim intenção de tornar efetivo o acesso à justiça como “acesso à ordem jurídica justa”, que, segundo o Professor Kazuo Watanabe, reflete não só o direito do jurisdicionado de recorrer ao Poder Judiciário, mas também – e principalmente – o direito de obter uma solução célere, justa, adequada e efetiva para o seu conflito.

2 OS CONCILIADORES E MEDIADORES COMO “AUXILIARES DA JUSTIÇA” O anteprojeto, a fim de valorizar a atividade dos conciliadores e mediadores, que hoje atuam como meros voluntários, alçou-os à condição de “auxiliares da justiça”, incluindo-os no Capítulo III do novo Código (art. 119), aplicando a eles os mesmos motivos de impedimento e suspeição dos Magistrados (art. 118) e equiparando-os a outros auxiliares da justiça: escrivão, oficial de justiça, perito, depositário, administrador e intérprete. Nesse Capítulo, ao discorrer o anteprojeto sobre as atividades dos “auxiliares da justiça”, incluiu na Seção V os conciliadores e mediadores judiciais, regulamentando o seu trabalho perante os tribunais.

E, no art. 137, § 1º, estabeleceu a obrigatoriedade dos tribunais manterem um registro de conciliadores e mediadores, colocando entre os requisitos que devem ser exigidos para a inclusão no cadastro a necessária inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e a capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada pelo tribunal. A prática tem demonstrado que a capacitação mínima é essencial para o bom desenvolvimento da atividade de conciliadores e mediadores, pois, além de vocação e reputação ilibada, esses terceiros devem conhecer as técnicas de cada um desses métodos de solução de conflitos, sob pena de não se atingir a tão propalada pacificação social. A necessidade de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, porém, soa como “reserva de mercado”, pois impede que outros profissionais, como psicólogos, assistentes sociais, estagiários de direito, juízes, promotores e defensores públicos aposentados, que já atuam de forma satisfatória como conciliadores e mediadores em várias Comarcas, continuem exercendo essa atividade. Além do mais, diante da multidisciplinaridade que envolve os métodos alternativos de solução de conflitos, não se justifica tornar obrigatória para o exercício da função de conciliador e mediador a formação em direito e, menos ainda, a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, o que presume exercer o conciliador e mediador a profissão de advogado. Por fim, resta dizer que é incoerente que a própria Ordem dos Advogados do Brasil, que, até pouco tempo, impedia os advogados de atuarem como mediadores por vislumbrar nessa atividade uma forma de captação de clientela, agora tente impor, por meio do Código de Processo Civil, que apenas os profissionais de direito inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil possam atuar como conciliadores e mediadores.

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os operadores do direito (advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público), de onde se depreende, mais uma vez, a intenção da comissão de incluir definitivamente a solução não adversarial de conflitos, por meio da conciliação e da mediação, como complementar à adversarial, por meio da sentença, afastando a ideia de que tais formas de solução de conflitos ferem o monopólio da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF – “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito”).

3 REMUNERAÇÃO DE CONCILIADORES E MEDIADORES Neste ponto, o anteprojeto apenas prevê, em seu art. 142, que o conciliador e o mediador serão remunerados pelo seu trabalho, deixando a cargo dos tribunais a regulamentação dessa remuneração, segundo parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

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A remuneração desses terceiros facilitadores é conveniente e necessária, a fim de motivá-los no exercício e no aprimoramento da atividade, pois é impossível exigir que pessoas que nada recebem invistam em capacitação, que constitui elemento indispensável para o êxito do trabalho, ainda mais se pensarmos que, de acordo com o anteprojeto, trata-se de “auxiliares da justiça”, que, como os demais, devem ser remunerados pelo seu trabalho.

E andou bem a comissão ao estabelecer que o tribunal deverá regulamentar a forma de remuneração, apenas estabelecendo a sua obrigatoriedade no art. 142, pois, apesar de ser permitida a disciplina da matéria por meio de lei federal (vide as despesas processuais), no caso de conciliadores e mediadores, deve ser observada a realidade local (em alguns Estados, por exemplo, os conciliadores e mediadores são servidores do Tribunal de Justiça concursados). A título de sugestão, uma forma adequada de remuneração seria aquela prevista no Projeto de Lei nº 94/2002 (Projeto de Lei de Mediação), em tramitação no Congresso Nacional (art. 38, parágrafo único, e art. 42). De acordo com tal projeto de lei, se a mediação tiver êxito, ficam as partes dispensadas do pagamento das despesas processuais

e do ônus da sucumbência, que serão substituídos pelos honorários do mediador. Já se a mediação for infrutífera, as partes devem recolher as despesas processuais, com o abatimento do valor referente aos honorários do mediador. Apenas se a parte for beneficiária da assistência judiciária gratuita é que caberá ao Estado suportar os honorários do mediador por meio de dotação orçamentária do respectivo tribunal; porém, nesses casos, nada muda, uma vez que o Estado, de qualquer forma, não recebe as despesas processuais nem as custas.

4 AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OBRIGATÓRIA O caput do art. 333 do anteprojeto estabelece a obrigatoriedade de o juiz designar audiência de conciliação no início do processo ao verificar que a petição inicial preenche os requisitos essenciais. Nem se argumente que a designação dessa audiência atrasa o andamento do processo, acrescentando-lhe uma fase, porque o § 7º do mesmo art. 333 possibilita que o juiz a dispense quando constatar que a conciliação é inviável ou quando as partes manifestarem expressamente sua disposição contrária. Assim, o dispositivo não fere nem a voluntariedade da conciliação (pois as partes podem se manifestar contra a designação), nem o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF). E, quanto a esse último, como já dito anteriormente, hoje não há dúvida de que o acesso à justiça inclui o acesso aos meios alternativos de solução de conflitos, havendo uma relação de complementaridade entre estes e a solução adjudicada por meio de sentença, ainda mais se levarmos em consideração que a conciliação e a mediação, aqui tratadas, são disciplinadas pelo próprio Poder Judiciário, e se tivermos

Em outras palavras, apesar da designação da audiência de conciliação, as partes poderão optar por não comparecer a ela, preferindo a solução adjudicada do conflito, bastando, para tanto, que se manifestem expressamente nesse sentido. E, mesmo comparecendo à audiência, após conhecer o procedimento, poderão optar por não se sujeitar a ele, preferindo o prosseguimento do processo. Há ainda casos nos quais é impossível a tentativa de conciliação, cabendo ao Magistrado realizar essa triagem, assim como também há casos em que são necessários atos de força ou expropriação que apenas podem ser deferidos pelo Poder Judiciário. Por outro lado, tendo em vista que não se trata de conciliação prévia obrigatória, mas de conciliação incidental obrigatória, quando já há processo instaurado, não se pode afirmar que tal audiência impede o acesso ao Poder Judiciário. Por fim, resta dizer que a obrigatoriedade é conveniente, nesse momento, até mesmo para que haja a mudança de mentalidade dos operadores do direito, arraigada na “cultura da sentença”, para a “cultura da pacificação”, nos dizeres do Professor Kazuo Watanabe. Na conciliação obrigatória, vislumbra-se um caráter educativo, pois, por meio dela, as partes e advogados tomam conhecimento da existência e do funcionamento desse método de solução de conflitos, podendo vir, no futuro, a utilizá-lo de forma voluntária, evitando a sentença e, até mesmo, a propositura da ação, o que restou demonstrado em experiências de outros países como Argentina (mediação prévia obrigatória) e Estados Unidos.

Em relação a esse último país, por exemplo, o Juiz Federal Wayne Brazil (U.S. District Court for the Northem District of Califórnia, desde 1984), no I Congresso de Mediação Judicial, que foi realizado em março de 2008, em Brasília, afirmou que a mediação não teria crescido tanto se o Tribunal não tivesse tomado as rédeas para que as partes e seus advogados participassem, pois apenas assim passaram a conhecer os benefícios desse meio alternativo de solução de conflitos, afastando-se os advogados do medo de perderem seu sustento e passando as partes a reconhecer os benefícios que seus advogados tinham lhes proporcionado ao participarem da mediação, recomendando-os. Ainda realçou o fato de, no setor público, haver um controle de qualidade dos mediadores, o que não ocorre no setor privado, motivo pelo qual, nesse último, qualquer um, mesmo despreparado, pode se intitular mediador, e um cliente pouco experiente se submeter a ele não sabendo disso. Assim, no Brasil, nesse momento, a integração dos meios alternativos de solução de conflitos ao Poder Judiciário é necessária, a fim de que haja a divulgação desses meios e seus benefícios e, em contrapartida, a fiscalização e o controle do serviço prestado por esses terceiros facilitadores. Isso porque, para que se torne possível a simples opção pelas partes, deve haver informação suficiente. Ou seja, todos, desde o cidadão comum até os mais esclarecidos, devem conhecer suficientemente os meios de solução de conflitos disponíveis, com suas peculiaridades, para que possam optar com consciência e de acordo com seus reais interesses, pois, sem conhecimento, não há que se falar em liberdade de escolha. Portanto, podemos concluir que, no que diz respeito aos métodos alternativos de solução de conflitos, estamos no caminho certo.

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em mente que o acesso à justiça visa o acesso à uma solução célere, justa e efetiva, que leve à pacificação das partes, a qual nem sempre é obtida pela sentença.

Acórdão na Íntegra

Supremo Tribunal Federal 23.04.2013 Segunda Turma AgRg no Recurso Extraordinário nº 244.982 Espírito Santo Relator: Min. Teori Zavascki Agte.(s): BRF – Brasil Foods S/A Adv.(a/s): Neiva Terezinha Cesco e outro(a/s) Agdo.(a/s): Estado do Espírito Santo Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado do Espírito Santo EMENTA TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ANTERIORES À EDIÇÃO DA LC 87/1996 – AUSÊNCIA DE DIREITO A CREDITAMENTO – ADQUIRENTE DE PRODUTOS QUE INTEGRARÃO O ATIVO FIXO DA EMPRESA – DESTINATÁRIO FINAL – PRECEDENTES Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Brasília, 23 de abril de 2013. Ministro Teori Zavascki Relator

RELATÓRIO O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário ao argumento de que a aquisição, anteriormente à edição da Lei Complementar nº 87/1996, de bens destinados ao consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento não enseja o direito de crédito para a compensação do ICMS, o que não fere o princípio da não cumulatividade. Sustenta o agravante, em suma, que (a) “as expressões ‘bem destinado a consumo’ e ‘bem destinado ao ativo fixo’ objetivam efeitos diferentes, permitindo concluir que o inciso VII do § 2º do art. 155 da CF/1988, que irá solucionar o caso sub judice, quando alude a ‘consumidor final’ não dispôs sobre os bens destinados ao ativo fixo (imobilizado)” (fl. 255); (b) os precedentes citados pela decisão agravada “não se referem à exigência de diferencial de alíquotas sobre aquisições e bens destinadas ao ativo fixo (ora em discussão nos presentes autos), mas sim a crédito de ICMS” (fls. 255/256). É o relatório.

VOTO O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 5. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque o aresto impugnado afina com a jurisprudência desta colenda Corte, que me parece juridicamente correta. A título de exemplo, cito o AI 494.950-AgR, sob a relatoria do ministro Carlos Velloso, cuja ementa é a seguinte:

“CONSTITUCIONAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – OFENSA À CONSTITUIÇÃO – TRIBUTÁRIO – CRÉDITO DE ICMS – BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU AO ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO – OPERAÇÃO ANTERIOR À LC 87/1996 – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS – CREDITAMENTO – SÚMULA Nº 279/STF

lações típicas de consumo, mas sim às situações envolvendo matéria tributária – cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais.

I – Bens destinados ao consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento adquiridos anteriormente à Lei Complementar nº 87/1996. Inocorrência de crédito para compensação. Inexistência de ofensa ao princípio da não cumulatividade. CF, art. 155, § 2º, I.

7. Eis aí retratada a hipótese em que uma empresa é considerada consumidora final dos produtos que adquire para desempenho de sua atividade ou profissão, desde que não haja a finalidade de revenda. Percebe-se que esta é, de fato, a situação em foco, pois a recorrente adquiriu bens que iriam compor seu ativo fixo sem a finalidade imediata de revenda. Caso viesse, futuramente, a fazê-lo, configurada estaria uma exceção, não podendo a recorrente, data venia, servir-se da mesma para justificar a não aplicação do dispositivo constitucional relatado.

III – Agravo não provido.” 6. Decisões no mesmo sentido: REs 334.819 e 433.575-AgR, sob a relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence; e 400.782, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso.

O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Ademais, quanto ao argumento de que não é o agravante consumidor final dos produtos adquiridos, a Procuradoria-Geral da República afirmou, em parecer (fls. 240/243), que se trata de tentativa de descaracterizar a sua condição de contribuinte do ICMS e, portanto, de devedora do diferencial em causa, olvidando o fato óbvio de que o bem destinado à integração do ativo fixo ou imobilizado é, em termos conceituais, necessariamente, bem destinado a consumo final, embora a recíproca possa não ser verdadeira. 5. Ora, na tentativa de justificar suas colocações, a recorrente chega a se valer de diversos posicionamentos doutrinários favoráveis, todos, porém, voltados para uma definição de consumidor final precipuamente relacionada com o CDC, ou seja, referente às relações de consumo. Nada obstante, o artigo constitucional em exame refere-se, não às re-

8. Mas o certo é que, em relação ao conceito de consumidor final, o essencial, no plano da Carta Magna, é a identificação da operação em que ocorre a interrupção da cadeia de incidência do ICMS. Nesse sentido, o E. Tribunal a quo decidiu a controvérsia com inegável acerto, quando esclareceu que “são consumidores finais, para efeitos tributários, tanto quem adquire um bem para consumo próprio, como quem adquire um bem para incorporá-lo a seu ativo fixo, pois o bem chega ao fim da cadeia de circulação de mercadoria. Em outras palavras, são consumidores finais aqueles que excluem o bem da cadeia de consumo, não os revendo” (fls. 242/243).

3. Ressalte-se, ainda, que esta Corte, em casos análogos, já decidiu que é destinatário final dos bens o contribuinte que os adquire com o fim de integrar o ativo fixo da empresa. Nesse sentido, confiram-se as seguintes ementas: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CRÉDITO – BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO – INEXISTÊNCIA DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA PRODUZIDA – PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 A aquisição de equipamentos que irão integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo não gera o direito ao crédito, tendo em conta que a adquirente mostra-se, na realidade, como

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II – Não demonstração de que as agravantes tivessem, com vistas ao creditamento das diferenças resultantes da majoração da alíquota do ICMS, assumido o respectivo encargo financeiro. Incidência, no caso, da Súmula nº 279/STF.

[…]

destinatária final. (RE 349543-AgR, Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 21.11.2008) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO – DIREITO AO CREDITAMENTO – INEXISTÊNCIA – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. O contribuinte do IPI não faz jus ao creditamento do valor do imposto incidente sobre as aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa ou de produtos de uso e consumo, haja vista apresentar-se como destinatário final das mercadorias.

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2. É que o direito ao creditamento decorre do princípio da não cumulatividade, cuja razão de ser é alicerçada sobre o direito de o contribuinte não sofrer tributação em cascata, hipótese caracterizada quando o valor a ser pago na operação posterior não sofre a diminuição do que pago anteriormente. O direito ao creditamento pressupõe, portanto, pagamento de tributo em pelo menos uma das fases da etapa produtiva e, essencialmente, saída onerada.

3. Consoante o magistério de Ricardo Lobo Torres, no Curso de Direito Financeiro e Tributário (2010:381), o IPI atua “através da compensação financeira do débito gerado na saída com os créditos correspondentes às operações anteriores, que são físicos, reais e condicionados. O crédito é físico porque decorre do imposto incidente na operação anterior sobre a mercadoria efetivamente empregada no processo de industrialização. É real porque apenas o montante cobrado (= incidente) nas operações anteriores dá direito ao abatimento não nascendo o direito ao crédito nas isenções ou não incidências. É condicionado à ulterior saída tributada, estornando-se o crédito da entrada se houver desgravação na saída”. 4. In casu, em sendo o contribuinte o destinatário final da mercadoria sobre a qual incide o imposto, não há a necessária dupla incidência tributária que justifique a compensação, o que afasta, em consequência, o direito ao creditamento. 5. Precedentes: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CRÉDITO – BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO – INEXISTÊNCIA DE ELO CONSIDERA-

DA MERCADORIA PRODUZIDA – A aquisição de equipamentos que irão integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo não gera o direito ao crédito, tendo em conta o fato de a adquirente, na realidade, ser destinatária final. AGRAVO – ART. 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA – Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do art. 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (RE 352.856-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 03.03.2011) EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – IPI – CRÉDITO DO VALOR PAGO EM RAZÃO DE OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E/OU À INTEGRAÇÃO NO ATIVO FIXO – APROVEITAMENTO – INADMISSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer, ao contribuinte, o direito de creditar-se do valor do IPI, quando pago em razão de operações de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Precedentes. (RE 593.772-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.04.2009) 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 387592-AgR, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 05.10.2011)

4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 23.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária

Pesquisa Temática

Auxílio-Acidente Ação acidentária – concessão de auxílio-acidente – requisitos não preenchidos – pagamento indevido “Apelação cível. Ação de indenização acidentária. Concessão de auxílio-acidente ou auxílio-doença. Ausência de preenchimento dos requisitos necessários. Improcedência do pedido. Sentença reformada. Recurso do réu conhecido e provido. 1. Para a concessão do benefício previdenciário concernente ao auxílio-acidente é necessário a comprovação de três requisitos necessários moléstia, nexo causal desta com o exercício de atividade laboral habitual, e a redução da capacidade ou incapacidade para o trabalho, ou o agravamento ou progressão da doença, se existente anteriormente. In casu, conforme laudo pericial, o apelante atualmente não apresenta diminuição de capacidade laborativa decorrente da lesão provocada pelo trauma ocorrido. 2. O auxílio-doença somente é devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos em razão de acidente do trabalho. No caso sob análise não tem cabimento o deferimento do benefício de auxílio-doença, uma vez que restou comprovado nos autos que o autor está capacitado para o exercício da atividade profissional e para qualquer outra.” (TJMS – Ap 00115-2.2011..12.0001 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson – DJe 17.10.2012 – p. 46)

Acidente do trabalho – auxílio-acidente – incapacidade comprovada – benefício devido “Remessa ex officio. Ação de acidente de trabalho. Auxílio-acidente. Incapacidade laboral comprovada. Benefício devido após a cessação do auxílio-doença percebido pelo segurado. Inteligência do art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/1991. Inexigibilidade de esgotamento da via administrativa. Pretensão resistida caracterizada face à não implantação do benefício previdenciário no termo inicial previsto em lei. O auxílio-acidente, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, é concedido na forma de indenização ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorridas de acidente de qualquer natureza, destas resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade laboral que habitualmente exercia, tendo como termo inicial para sua implantação o cessamento do auxílio-doença por ele percebido, independentemente de requerimento administrativo neste sentido. Remessa conhecida. Sentença mantida. Decisão unânime.” (TJAL – REO 2010.003981-3 – (6-0125/2012) – Relª Desª Nelma Torres Padilha – DJe 25.01.2012)

Auxílio-acidente – concessão anterior à Lei nº 9.032/1995 – majoração do percentual – impossibilidade “Previdenciário. Auxílio-acidente. Benefício concedido antes da Lei nº 9.032/1995. Majoração do percentual. Impossibilidade. Entendimento consolidado pelo STF no julgamento do RE 613.033/SP. Art. 543-B, § 3º, do CPC. Acolhimento da tese. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 613.033/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe 09.06.2011, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, consolidou o entendimento no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa da majoração prevista na Lei nº 9.032/1995 aos benefícios de auxílio-acidente concedidos anteriormente à vigência do referido diploma legal. 2. Nesse contexto, na sessão de julgamento realizada em 06.10.2011, a Sexta Turma desta Corte, ao julgar o REsp 981.124/SP, em caso semelhante ao dos presentes autos, aderiu à mencionada tese do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, entendendo não ser possível a retroação da majoração estabelecida pela Lei nº 9.032/1995 aos benefícios de auxílio-acidente concedidos antes de sua vigência. 3. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp 1.048.530 – (2008/0080878-9) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 01.02.2012)

Auxílio-acidente – cumulação com aposentadoria por tempo de serviço – impossibilidade “Previdenciário. Auxílio-acidente. Concedido antes da Lei nº 9.528/1997. Cumulação com aposentadoria por tempo de serviço concedida após a referida modificação legislativa. Impossibilidade. 1. A cumulação de auxílio-acidente (ou mesmo de auxílio-suplementar convertido em auxílio-acidente em razão do advento da Lei nº 8.213/1991) com aposentadoria somente é possível caso ambos os benefícios tenham sido deferidos antes da vigência da Medida Provisória nº 1.596-14, de 10 de novembro de 1997 (entrou em vigor no dia 11.11.1997, data em que foi publicada depois convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997), que alterou o art. 86 da Lei nº 8.213/1991. 2. No caso dos autos, ainda que deferido o auxílio-acidente antes do advento da MP 1.596-14, de 10 de novembro de 1997 (entrou em vigor no dia 11.11.1997), a aposentadoria foi concedida após a referida modificação legislativa, de modo que incabível a cumulação.” (TRF 4ª R. – AC 0014340-53.2012.404.9999/RS – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – DJe 31.10.2012 – p. 456)

Auxílio-acidente – LER – nexo causal e redução da capacidade laborativa – pagamento devido “Previdenciário. Processual civil. Apelação cível. Doença do trabalho. LER. Benefício acidentário. Para a concessão de auxílio-acidente, previsto no art. 86 da Lei Federal nº 8.213/1991, mister a ocorrência de dois requisitos: 1º) relação de causalidade entre a sequela e o trabalho do segurado; e 2º) redução da capacidade laborativa, para a atividade habitualmente exercida pelo segurado.” (TJES – REO 24090142381 – Rel. Des. Annibal de Rezende Lima – DJe 24.04.2012 – p. 54)

Auxílio-acidente – lesão no punho esquerdo – redução da capacidade – não configuração – pagamento indevido “Administrativo e previdenciário. Auxílio-acidente. Lesão no punho esquerdo. Redução da capacidade laborativa não configurada. Revisão de matéria fática. Súmula nº 7/STJ. Necessidade de nova perícia. Súmula nº 7/STJ. 1. Nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-acidente será concedido ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. 2. Em julgamento de recurso representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC), o STJ assentou que, para a concessão desse benefício, é indispensável a comprovação do comprometimento da capacidade laborativa (REsp 1.108.298/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, DJe 06.08.2010). 3. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que a lesão no punho esquerdo do agravante não diminuiu sua capacidade laborativa. A revisão desse posicionamento implica reexame de provas, obstado pelo teor da Súmula nº 7/STJ. 4. O STJ possui orientação firme no sentido de que a revisão do entendimento das instâncias ordinárias, fundado na análise das circunstâncias fáticas e probatórias dos autos, quanto à necessidade de realização de prova pericial, esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 170.530 – (2012/0089237-0) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 23.08.2012 – p. 225)

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Auxílio-acidente – nexo de causalidade – doença degenerativa – falta de comprovação – impossibilidade de concessão

“Previdenciário. Auxílio-acidente. Falta de comprovação do nexo de causalidade. Doença degenerativa. Impossibilidade de concessão do benefício. Recurso desprovido. 1. A concessão de benefício acidentário depende, inexoravelmente, da comprovação do nexo de causalidade existente entre o evento e a lesão. Precedentes. 2. A lesão de natureza degenerativa não pode ser considerada acidente de trabalho. Inteligência do art. 20, § 1º, a, da Lei nº 8.213/1991. 3. Recurso desprovido.” (TJES – AC 47100025346 – Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior – DJe 17.01.2012)

Auxílio-acidente – nexo de causalidade – efeitos “Processual civil. Agravo regimental. Previdenciário. Auxílio-acidente. Nexo de causalidade do acidente com o trabalho. Súmula nºs 7 e 211/STJ. Fundamentos não atacados. Súmula nº 182/STJ. 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão que, no objeto recursal fixado, negou provimento ao agravo em recurso especial, por força das Súmulas

nºs 7 e 211/STJ. 2. Não se conhece de agravo regimental que deixa de impugnar especificamente a fundamentação do decisum atacado. Incidência da Súmula nº 182/STJ. 3. Agravo regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 214.622 – (2012/0164919-6) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 03.10.2012 – p. 223)

Auxílio-acidente – pagamento equivalente ao salário-mínimo – impossibilidade “Previdenciário. Processual civil. Auxílio-acidente. Pagamento equivalente ao salário mínimo. Impossibilidade. Óbice do art. 86, § 1º, da Lei nº 8.213/1991. Natureza indenizatória do benefício. Juros moratórios. Correção monetária. Honorários advocatícios. 1. Cuida-se de restabelecimento de auxílio-acidente (DIB: 29.01.1987, DCB: 01.11.2005), deferido pelo Juízo a quo no valor de 1 (um) salário mínimo. 2. O INSS busca a redução para o percentual de 50% do salário de benefício, nos termos do art. 86, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, condenando-se o demandante nos ônus da sucumbência. Por sua vez, o autor requer a reforma da sentença no tocante aos juros moratórios e aos honorários advocatícios. 3. O auxílio-acidente não é substituto do rendimento do trabalho. Sua natureza jurídica é meramente indenizatória, objetivando compensar a diminuição da capacidade laborativa do segurado, tendo, por conseguinte, natureza diversa do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho, que é remuneratória da contraprestação laboral. Logo, pode ter valor inferior ao salário mínimo, não se submetendo à regra insculpida no art. 201, § 5º (atual § 2º), da Constituição Federal. 4. Juros moratórios mantidos no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ) e correção monetária conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, desde a data do ajuizamento da ação, respeitada a Súmula nº 148 do STJ. A partir do dia 30 de junho de 2009, os juros e a correção monetária serão computados de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 5. Honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação, de acordo com o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, observada a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. 6. Desprovimento da apelação do autor e parcial provimento da remessa oficial (tida por interposta) e da apelação do réu.” (TRF 5ª R. – AC 0000372-26.2012.4.05.9999 – (534959/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti – DJe 27.04.2012 – p. 176)

Auxílio-acidente – revisão – Lei nº 9.032/1995 – retroação – descabimento “Embargos de declaração. Existência de omissão no acórdão embargado. Revisão de benefícios previdenciários. Auxílio-acidente. Inaplicabilidade da Lei nº 9.032/1995 a benefícios concedidos antes de sua vigência. Ausência de autorização, nesse diploma legislativo, de sua aplicação retroativa. Matéria cuja repercussão geral foi reconhecida no julgamento do RE 613.033-RG/SP. Embargos de declaração recebidos.” (STF – Ag-RE-AgR-ED 639.472/MS – 2ª T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJe 19.12.2011)

“Previdenciário. Segurado especial. Auxílio-acidente. Contribuição facultativa para a Previdência Social. 1. Ao segurado especial – art. 11, VII, da Lei nº 8.213/1991 – são garantidos os benefícios previstos na referida norma, desde que contribuam facultativamente para a Previdência Social (art. 39, II, da Lei nº 8.213/1991). 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 149.912 – (2012/0051593-6) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 15.06.2012 – p. 461)

Benefício previdenciário – revisão – possibilidade de substituição do auxílio-suplementar pelo auxílio-acidente – lei mais favorável – aplicação “Ação de revisão de benefício previdenciário. INSS. Possibilidade de substituição do auxílio-suplementar pelo auxílio-acidente. Aplicação da lei mais favorável. Recurso parcialmente provido. Em matéria de benefício de acidente de trabalho, os valores devem ser calculados com base na lei nova mais benéfica ao segurado, face à relevância da questão social que permeia o tema. É possível a substituição do extinto auxílio-suplementar pelo auxílio-acidente previsto no art. 86 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes do STJ.” (TJMS – AC-LeiEsp. 2011.032793-1/0000-00 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson – DJe 16.01.2012)

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Auxílio-acidente – segurado especial – contribuição facultativa para a Previdência Social – benefício devido

Jurisprudência Comentada

Compensação Ambiental e o Princípio do Poluidor-Pagador: Comentários à Decisão do Supremo Tribunal Federal na ADIn 3378/DF ALCEU MAURICIO JR.

Mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Doutorando em Teoria do Estado e Direito Constitucional na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Juiz Federal no Rio de Janeiro.

RESUMO: Este trabalho analisa a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADIn 3378/DF, na qual o objetivo dos requerentes era a declaração de inconstitucionalidade do art. 36 da Lei Federal nº 9.985/2000, que criou a obrigação do pagamento, para o empreendedor de projetos de significativo impacto ambiental, de compensação destinada a apoiar a implantação e a manutenção de unidades de conservação ambiental. Inicialmente, são expostas a evolução histórica da controvérsia, as questões levadas à apreciação da Corte e a decisão do Tribunal. Em seguida, é feita a análise da decisão, destacando-se a interpretação dada pela Corte ao princípio do poluidor-pagador, à questão da divisão de poderes na esfera ambiental e ao desenvolvimento do modelo de Estado de Direito em uma sociedade de risco. Por fim, são discutidos os efeitos da decisão do Tribunal na regulação ambiental.

PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional; direito ambiental; princípio do poluidor-pagador; Estado de Direito; sociedade de risco.

EMENTA “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 36 e seus §§ 1º, 2º e 3º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000. Constitucionalidade da compensação devida pela implantação de empreendimentos de significativo impacto ambiental. Inconstitucionalidade parcial do § 1º do art. 36. 1. O compartilhamento-compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei nº 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da separação dos Poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao órgão licenciados fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatório – EIA/Rima. 3. O art. 36 da Lei nº 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expressão ‘não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento’, no § 1º do art. 36 da Lei nº 9.985/2000. O valor da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ação parcialmente procedente.” (STF – ADIn 3.3786/DF – Rel. Min. Carlos Britto – DJe 20.06.2008)

INTRODUÇÃO Em 09.04.2008, o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ADIn 3378/DF1, que tinha por objeto a declaração da inconstitucionalidade do art. 36 e seus §§ 1º, 2º e 3º da Lei nº 9.985/2000. Este ato normativo criou a obrigação do pagamento, para o empreendedor de projetos de significativo impacto ambiental, de compensação destinada a apoiar a implantação e a manutenção de unidades de conservação do Grupo de Proteção Integral. Na ADIn 3378/DF, o STF se viu frente aos problemas de delegação de Poder Legislativo, de separação dos poderes, de razoabilidade e de proporcionalidade da compensação estabelecida pelo ato normativo questionado. No julgamento, a Corte reafirmou o princípio do poluidor-pagador, mas asseverou a necessidade de se observar a proporcionalidade entre a compensação e o dano ambiental. Neste comentário, procuramos delinear a evolução histórica da controvérsia, as questões levadas à apreciação da Corte e a decisão do STF. Em seguida, passaremos à análise da decisão, para, então, discutirmos seus efeitos.

1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CONTROVÉRSIA A Lei nº 9.985/2000, regulamentando o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII, da Constituição Federal, instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, estabele1 STF, ADIn 3378/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 20.06.2008. Inteiro teor disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=3378&classe=ADI>. Acesso em: 3 jul. 2008.

cendo critérios e normas para a criação, implantação e gestão das unidades de conservação. Segundo a Lei nº 9.985, unidade de conservação seria o “espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção” (art. 2º, I). As unidades de conservação do SNUC, segundo a Lei nº 9.985 (art. 7º), poderiam ser divididas em unidades de uso sustentável e unidades de proteção integral, sendo que o objetivo básico das últimas seria “preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos nesta lei”. Para o financiamento das unidades de conservação, a Lei nº 9.985 previu a possibilidade de doações (art. 34) e a cobrança de taxa de visitação (art. 35), bem como a compensação prevista no art. 362. 2 Assim dispunha o dispositivo questionado na ADIn 3378/DF:

“Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/Rima, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta lei.

§ 1º O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.

§ 2º Ao órgão ambiental licenciador compete definir as unidades de conservação a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/Rima e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criação de novas unidades de conservação.

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COMENTÁRIO

Em 2004, a Confederação Nacional das Indústrias, com base na prerrogativa que lhe confere o art. 103, IX, da CF/1988, propôs ação direta de inconstitucionalidade, questionando o art. 36 e seus §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 9.985/2000, sendo a ação distribuída para relatoria do Ministro Carlos Britto.

2 AS QUESTÕES CONTROVERTIDAS

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Em sua petição inicial, a CNI alegou, em síntese, que: a) o art. 36 da Lei nº 9.985/2000 feria o princípio da legalidade, pois delegava a órgão administrativo a fixação da compensação ambiental devida pelo empreendedor; b) essa delegação promovida pelo ato normativo questionado seria ilegítima, pois estaria violando o princípio da divisão e harmonia entre os poderes; c) a compensação seria paga apenas por empreendimentos que conseguiram licenciamento ambiental, ou seja, aqueles em que não há dano significativo, não sendo razoável a cobrança da compensação; d) a indenização representa reparação pelos danos causados, sendo imprescindível a prévia ocorrência e a prévia valoração desses danos sob pena de locupletação por parte do Estado, com violação ao princípio da proporcionalidade; e) concluindo, haveria ofensa aos arts. 5º, II, e 37, caput, da CF/1988.

As alegações da autora foram contestadas nas informações prestadas pelo Presidente da República e pelo Presidente do Congresso Nacional, no que foram acompanhados pelo advogado-geral da União. O procurador-geral também se manifestou pela improcedência da ação, afirmando que o dispositivo ques

§ 3º Quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo.”

tionado não afrontava o princípio da separação dos poderes nem o da razoabilidade, argumentando, ainda, que não houve delegação legislativa a órgão do executivo e que a compensação instituída pela Lei nº 9.985 tinha fundamento no princípio do poluidor-pagador (art. 225, § 3º, da CF/1988). Em resumo, as seguintes questões foram colocadas à Corte: a) O art. 36 e seus §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 9.985/2000, ferem o princípio da legalidade ou estabelecem delegação indevida do Poder Legislativo quando atribuem ao órgão licenciador a competência para fixação da compensação ambiental? b) Ocorre vulneração do princípio da razoabilidade ao atribuir-se a responsabilidade do pagamento de compensação para a manutenção de unidades de proteção integral ao empreendedor de projetos com impacto ambiental ou a contribuição se justifica pelo princípio do poluidor-pagador? c) A forma pela qual os dispositivos impugnados estabelecem o cálculo da compensação ambiental violam o princípio da proporcionalidade?

3 DECISÃO DO STF 3.1 A decisão da maioria A maioria dos Ministros da Corte seguiu o voto do Relator, o Ministro Carlos Britto. O voto do Relator enfatizou, inicialmente, a relevância do meio ambiente no Texto Constitucional, destacando as referências feitas nos arts. 5º, LXXIII; 23, VI; 129, III; até chegar ao disposto no art. 225 da CF/1988, que trata do dever de proteção ao meio ambiente. Analisando o dispositivo atacado, o Ministro Carlos Britto não vislumbrou ofensa ao prin-

O STF majoritariamente considerou que o art. 36 da Lei nº 9.985/2000 apenas densificava o princípio do poluidor-pagador, ou seja, do fato de eventualmente não existir efetivo dano ambiental não decorre isenção do empreendedor de partilhar os custos das medidas preventivas, relativamente aos impactos ambientais que possam ser originados da implementação do projeto econômico. O voto do Ministro Carlos Britto também afastou o argumento de falta de razoabilidade, utilizando para tanto a metódica do exame da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito)3. Em primeiro lugar, considerou-se que a compensação ambiental se revelava como instrumento adequado para o fim visado pela Constituição – a defesa do meio ambiente e a preservação para as gerações futuras. Também se afirmou não haver outro meio eficaz para atingir o fim constitucional de preservação do meio ambiente sem impor ao empreendedor o dever de arcar, pelo menos em parte, com os custos da prevenção. Por fim, o encargo financeiro é amplamente compensado com os benefícios que dele resultam. A improcedência total do pedido foi a conclusão do Ministro Carlos Britto. Contudo, após o voto-vista do Ministro Marco Aurélio, que declarava o dispositivo impugnado inconstitucional, seguiu-se intenso debate entre os membros da Corte. Surgiu, então, uma proposta intermediária formulada pelo Ministro Menezes Direito. 3 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2002. p. 111-115.

Segundo o Ministro Menezes Direito, o cerne da questão estava no § 1º do art. 36 da Lei nº 9.985/2000, porque ele comandava um pagamento compulsório, que não poderia ser inferior a meio por cento, sendo que em alguns casos poderia não ocorrer impacto ambiental significativo. Buscando amparo na leitura moral da Constituição norte-americana de Dworkin4, o Ministro Menezes Direito afastou o problema de uma interpretação subjetiva do dispositivo ou do caráter indenizatório da obrigação instituída pelo art. 36 da Lei nº 9.985/2000. O problema estava em fixar-se um valor mínimo, sugerindo uma declaração parcial de inconstitucionalidade, com redução de texto, para retirar a expressão “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento”. O Relator aderiu integralmente à proposta do Ministro Menezes Direito, aditando seu voto para declarar parcialmente a inconstitucionalidade, com redução de texto, do § 1º do art. 36 da Lei nº 9.985/2000, para afastar a imposição de uma compensação mínima, fixando-se o montante da contribuição a cargo do empreendedor de acordo com o que empiricamente, no caso concreto, seja revelado mediante a perícia com o estudo de impacto ambiental. O Relator, então, foi acompanhado, sem ressalvas, pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. 4 No seu voto, o Ministro Menezes Direito assim expõe: “O fato de ser uma expressão subjetiva não causa nenhum transtorno. Se formos à Constituição americana, por exemplo, a leitura moral feita por Dworkin e outros está diante exatamente dessas expressões subjetivas que dão ao seu intérprete a capacidade de interpretar o dispositivo constitucional para torná-lo aplicável na sociedade”. Embora o Ministro Menezes Direito não tenha citado uma obra específica de Dworkin, acreditamos que ele se referia a: DWORKIN, Ronald. Freedom’s law. The moral reading of the american constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996.

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cípio da legalidade, pois a compensação estava prevista em lei, nem entendeu haver delegação legislativa para que o Executivo criasse obrigações.

3.2 Os votos divergentes

4 ANÁLISE DA DECISÃO

Como já havia sido anotado, o Ministro Marco Aurélio apresentou voto divergente, declarando inconstitucionais o art. 36, caput e seus parágrafos, da Lei nº 9.985/2000. Segundo o Ministro Marco Aurélio, o art. 225 e seus §§ 2º e 3º da CF/1988 colocam premissa inafastável: a obrigação de recuperar o meio ambiente pressupõe que este tenha sido degradado. Daí surgiria o conflito entre os dispositivos impugnados na ADIn e a norma constitucional. Enquanto esta versa sobre situações já ocorridas, a norma impugnada prevê que o empreendedor, na fase embrionária da atividade, mesmo sem saber a extensão dos danos causados, desembolse contribuição pecuniária.

Na questão ambiental, a decisão do STF na ADIn 3378/DF não se afastou de seus julgados anteriores, notadamente a ADIn 3540/DF5, inclusive quanto à responsabilidade pela reparação ambiental, prevista no art. 225, § 3º, da CF/1988, inserida no voto do Ministro Celso de Mello como obter dictum. Na ADIn 3378/DF, houve um aprofundamento sobre a interpretação da norma constitucional sobre responsabilidade ambiental, até porque, neste caso, tratava-se de uma das questões principais da ação.

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O Ministro Marco Aurélio também apontou que a norma impugnada desprezava o princípio da razão eficiente, pois o percentual a ser fixado pelo órgão ambiental seria de acordo com “os custos totais previstos para a implantação do empreendimento”, e não o possível dano.

O outro voto divergente foi proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, já após o debate que resultou na proposta do Ministro Menezes Direito acolhida pelo Relator e pela maioria da Corte. Em linhas gerais, o voto do Ministro Joaquim Barbosa seguiu os fundamentos colocados pelo voto do Relator, no sentido de que a norma impugnada nada mais fez do que dar concretização ao princípio do poluidor-pagador, previsto no art. 225 da CF/1988. O problema, contudo, estaria exatamente na redução do texto adotada pela maioria da Corte. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, o patamar mínimo foi o único fixado pelo legislador, e, caso fosse retirado, aí sim haveria uma delegação em aberto. A solução para o entrave seria fazer outra “interpretação conforme”, para utilizar o percentual de meio por cento como parâmetro mínimo e máximo da compensação.

A Corte avançou para afirmar expressamente que o art. 225, § 3º, da CF/1988 abarca o princípio do poluidor-pagador, não somente em sua dimensão de obrigação para a reparação de danos, mas também como obrigação de arcar com os custos de preservação e conservação em contrapartida a empreendimento de relevante impacto ambiental6. Outro ponto em que o STF deu continuidade à sua jurisprudência anterior foi o da divisão de poderes em matéria ambiental. Esse tópico também foi questão principal na ADIn 3540/DF, quando se discutiu, em medida cautelar, a constitucionalidade de dispositivos do Código Florestal (Lei nº 4.771/1965), alterado pela MP 2.166-67/2001, que conferiam ao órgão administrativo ambiental competência para autorizar supressão de vegetação em área de preservação permanente. Tanto naquela ação quanto na ADIn 5 STF, ADIn-MC 3540/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03.02.2006. p. 0014. Inteiro teor disponível em: <http://www.stf.gov.br/ portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=3540&classe=ADI-MC>. Acesso em: 3 jul. 2008. 6 Como ensina Sadeleer, o princípio do poluidor-pagador tem por função não somente promover uma redistribuição dos custos sociais de prevenção e controle do dano ambiental, como também possui valor dissuasivo, ligado ao princípio da prevenção. SADELEER, Nicolas de. Environmental principles. Oxford: Oxford University Press, 2005. p. 35-36.

Com esse entendimento, o STF tem procurado reconhecer margens de ação estruturais e epistêmicas para o legislador e para o administrador, contribuindo para a construção da ideia de Constituição como ordem marco, compatibilizando sua força normativa com os princípios democráticos e do Estado de Direito8. 7 STF, ADIn-MC 3540/DF, op. cit. Como se destaca na ementa do acórdão: “A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24.08.2001, na parte em que introduziu significativas alterações no art. 4º do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o Texto Constitucional, pelo diploma normativo em questão. Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. É lícito ao Poder Público – qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) – autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III)”. 8 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, a. 22, n. 66, p. 13-64, 2002. Para análise mais detalhada da teoria de Alexy sobre as margens de ação, conferir: MAURICIO JR., Alceu. A revisão judicial das escolhas orçamentárias e a efetivação dos direitos fundamentais. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 15, jan./fev./mar. 2007. Disponível em: <http://www. direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 nov. 2007.

Uma inovação trazida pelo STF na ADIn 3378/DF foi o reconhecimento expresso do princípio da proporcionalidade ambiental, que resultou na solução intermediária para o conflito de interesses em jogo. No caso em análise, assim como na ADIn 3540/DF, os principais interesses em conflito eram ligados à preservação ambiental e ao desenvolvimento nacional, ambos valores expressamente resguardados na Constituição9. Aliás, a preocupação em oferecer uma resposta conciliatória para conflitos de interesse envolvendo questões de alta controvérsia tem sido a tônica dos Ministros do STF, como pode ser observado no julgamento do caso das células-tronco (ADIn 3510/DF), da contribuição dos inativos (ADIn 3105/DF), entre outros. Embora os votos na ADIn 3378/DF não façam referência expressa à teoria da sociedade de risco10, como já ocorreu em outras decisões do STF11, este julgado contribui para a definição de um modelo de Estado de Direito que temos denominado Estado de 9 Idem: “O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações”. 10 BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. London: Sage Publ., 1992. 11 Vide, neste sentido, nosso comentário sobre a ADIn 3510: MAURICIO JR., Alceu. Ministro Lewandowski adota teoria do risco na decisão sobre a lei de biossegurança. In: O estado de risco. Disponível em: <http:// riskstate.com/risco/2008/05/28/min-lewandowski-adota-teoria-do-risco-na-decisao-sobre-a-lei-de-biosseguranca/>. Acesso em: 3 jul. 2008. Vide, também, com referências expressas à teoria da sociedade de risco: STF, HC 83554/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 28.10.2005.

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3378/DF, o STF adotou uma interpretação menos restritiva da reserva legal em matéria ambiental, conferindo maiores poderes de conformação aos órgãos administrativos7.

Risco, no qual a natureza da segurança e do papel do Estado é revista12. A questão da segurança sempre esteve na base da justificação do Estado de Direito. Inicialmente, uma segurança contra a ameaça externa, evoluindo para a segurança da vida, da liberdade e da propriedade. Depois, segurança contra abusos à dignidade do ser humano e para a garantia de um mínimo de proteção social. Na sociedade de risco, o Estado de Direito se vê frente a outro desafio: garantir os cidadãos contra os riscos produzidos pela sociedade pós-industrial. O Estado continua com suas funções anteriores, mas agora precisa lidar com as consequências dos riscos criados pela tecnologia. Mais do que isso, esse novo Estado de Direito – o Estado de Risco – perde o amparo do determinismo e da previsibilidade conferidos pelo paradigma moderno, tendo de conviver com sistemas complexos que interagem de forma dinâmica13. Nesse sentido, a decisão do STF na ADIn 3378/DF procura lidar com questões próprias da sociedade de risco, como a imprevisibilidade e a dificuldade de quantificação dos riscos ambientais e sua justa distribuição entre os membros da comunidade política.

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5 EFEITOS DA DECISÃO

Com a decisão do STF na ADIn 3378/DF, a exigência da compensação ambiental prevista no art. 36 da Lei nº 9.985/2000 deixou de ter um patamar mínimo, devendo ser calculada proporcionalmente ao impacto ambiental, a ser apurado caso a caso, conforme perícia do EIA/Rima. 12 MAURICIO JR., Alceu. Sobre o estado de risco. In: O estado de risco. Disponível em: <http://riskstate.com/risco/sobre-o-estado-de-risco/>. Acesso em: 3 jul. 2008. 13 GIDDENS, Anthony. Risk and responsability. Modern Law Review, v. 62, n. 1, p. 1-10, jan. 1999.

Embora do ponto de vista jurídico a decisão do STF esteja coerente com o Texto Constitucional e os precedentes da Corte, e encontre amparo em trabalhos acadêmicos, certas consequências práticas apenas lateralmente discutidas na ação podem trazer efeitos indesejáveis para os dois lados da contenda. Como advertiu o Ministro Joaquim Barbosa em seu voto, a retirada do patamar mínimo poderia originar “uma dificuldade enorme para o administrador criar novos parâmetros”. De fato, conforme publicado na Gazeta Mercantil de 02.07.2008 (“Ação emperra licenças ambientais”), as concessões de novas licenças ambientais pelo Ibama ficaram paralisadas desde que a decisão do STF na ADIn 3378/DF foi divulgada, pois existe uma Resolução do Conama que exige prévio cálculo da compensação ambiental para concessão da licença e a administração ainda não tem segurança a respeito dos parâmetros a adotar. Para tentar relativizar esse problema, as partes entraram com embargos de declaração, que ainda estão pendentes de análise.

CONCLUSÕES A decisão do STF na ADIn 3378/DF trouxe importantes contribuições para a interpretação do dever de proteção ambiental previsto na Constituição Federal. O Tribunal avançou significativamente na concretização do significado constitucional do princípio do poluidor-pagador, reconhecendo a necessidade de observar a proporcionalidade na imposição de compensações e contribuições ambientais. A Corte também reconheceu a importância de observar as margens de ação estruturais e epistêmicas para o legislador e para o administrador, desenvolvendo a ideia de Constituição como ordem marco, tornando compatível sua força normativa com os princípios democráticos e do Estado de Direito. Ademais, o STF avançou no delineamento dos parâmetros do Estado de Direito em uma sociedade de risco, buscando equacionar, com justiça,

o desenvolvimento nacional como valor constitucional e os riscos produzidos por esse processo, sem perder de vista os desafios atuais e intergeracionais da proteção ambiental.

BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. London: Sage Publ., 1992.

Embora a decisão do Tribunal possa estar sujeita a críticas tanto de desenvolvimentistas quanto de ambientalistas, a solução alcançada pelo STF apresenta elevado grau de sofisticação argumentativa e espelha uma das características do modelo teórico do Estado de Direito em uma sociedade de risco: a dificuldade – ou impossibilidade – de buscar a defesa de valores absolutos na ordem constitucional.

GIDDENS, Anthony. Risk and responsability. Modern Law Review, v. 62, n. 1, p. 1-10, jan. 1999. MAURICIO JR., Alceu. A revisão judicial das escolhas orçamentárias e a efetivação dos direitos fundamentais. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 15, jan./fev./mar. 2007. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 nov. 2007. ______. Sobre o estado de risco. In: O estado de risco. Disponível em: <http://riskstate.com/risco/sobre-o-estado-de-risco/>. Acesso em: 3 jul. 2008.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2002.

______. Ministro Lewandowski adota teoria do risco na decisão sobre a lei de biossegurança. In: O estado de risco. Disponível em: <http://riskstate. com/risco/2008/05/28/min-lewandowski-adota-teoria-do-risco-na-decisao-sobre-a-lei-de-biosseguranca/>. Acesso em: 3 jul. 2008.

______. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, a. 22, n. 66, p. 13-64, 2002.

SADELEER, Nicolas de. Environmental principles. Oxford: Oxford University Press, 2005.

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REFERÊNCIAS

DWORKIN, Ronald. Freedom’s law. The moral reading of the american constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996.

Medidas Provisórias

Medida Provisória nº 620, de 12.06.2013 Altera a Lei nº 12.793, de 2 de abril de 2013, para dispor sobre o financiamento de bens de consumo duráveis a beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida, constitui fonte adicional de recursos para a Caixa Econômica Federal, altera a Lei nº 12.741, de 8 de dezembro de 2012, que dispõe sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor, para prever prazo de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e dá outras providências. (DOU – Ed. Extra de 12.06.2013)

Medida Provisória nº 619, de 06.06.2013 Autoriza a Companhia Nacional de Abastecimento a contratar o Banco do Brasil S.A. ou suas subsidiárias para atuar na gestão e na fiscalização de obras e serviços de engenharia relacionados à modernização, construção, ampliação ou reforma de armazéns destinados às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários; altera as Leis nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para dispor sobre a condição de segurado especial, o Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967, e a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para dispor sobre prazos do penhor rural, e as Leis nº 12.096, de 24 de novembro de 2009, e nº 12.512, de 14 de outubro de 2011; atribui força de escritura pública aos contratos de financiamento do Fundo de Terras e da Reforma Agrária, de que trata a Lei Complementar nº 93, de 4 de fevereiro de 1998, celebrados por instituições financeiras por meio de instrumentos particulares; institui o Programa Nacional de Apoio à Captação de Água de Chuva e Outras Tecnologias Sociais de Acesso à Água – Programa Cisternas; e dá outras providências. (DOU de 07.06.2013 – Ret. DOU de 10.06.2013)

Medida Provisória nº 618, de 05.06.2013 Altera a Lei nº 10.552, de 13 de novembro de 2002, para dispor sobre a concessão de garantia da União a entidades controladas indiretamente pelos entes da Federação; autoriza o aumento do capital social da VALEC – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.; autoriza a União a renegociar condições financeiras e contratuais das operações de crédito com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES que menciona; altera o cálculo da receita líquida real dos Municípios, para adequação à Lei nº 10.527, de 8 de agosto de 2002; autoriza a União a conceder crédito ao BNDES, no montante de até R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais), em condições financeiras e contratuais que permitam o seu enquadramento como instrumento híbrido de capital e dívida ou elemento patrimonial que venha a substituí-lo na formação do patrimônio de referência; promove ações de cooperação energética com países da América Latina; e dá outras providências. (DOU de 06.06.2013)

2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica Previdência Social. Alteração na Legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.187-13, DE 24.08.2001

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

2.177-44, DE 24.08.2001

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.178-36, DE 24.08.2001

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.225-45, DE 04.09.2001

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 30.06.2013) Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. MP

DOU

610 610

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

04.04.2013 – extra 8

Lei nº 12.249/10

70-A e 73

612

04.04.2013 – extra 9

Lei nº 12.716/12

5º

612

610

04.04.2013 – extra 11

Lei nº 12.716/12

5º

612

04.04.2013 – extra 18

Lei nº 10.865/04

8º

612

04.04.2013 – extra 19

DL 1.455/76

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

04.04.2013 – extra 20

Lei nº 12.350/10

04.04.2013 – extra 21

Lei nº 12.783/13

8º e 15

612

04.04.2013 – extra 22

Lei nº 12.783/13

26-A

612

04.04.2013 – extra 23

Lei nº 12.715/12

4º, 40, 42 e 43

612

04.04.2013 – extra 24

Lei nº 12.546/11

5º

Julho/2013 – Ed. 196

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

Julho/2013 – Ed. 196

DOU

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

612

04.04.2013 – extra 25

ART

Lei nº 12.546/11

7º, 8º e 9º

2.158-35

27.08.2001

34 e 75

Lei nº 9.532/97

1º e 64-A

612

04.04.2013 – extra 26

Lei nº 12.546/11

Anexo I

2.158-35

27.08.2001

D nº 70.235/72

1º, 25 e 64-A

612

04.04.2013 – extra 27

Lei nº 9.718/98

13 e 14

2.158-35

27.08.2001

DL 1.455/76

1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A

612

04.04.2013 – extra 29

Lei nº 9.074/95

1º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.430/96

613

08.05.2013

4º

Lei nº 9.718/98

5º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.218/91

11 e 12

613

08.05.2013

5º

Lei nº10.865/04

8º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.317/96

1º e 64-A

613

08.05.2013

6º

Lei nº 11.196/05

56, 57, 57-A e 57-B

2.158-35

27.08.2001

73 e 93

Lei nº 9.317/96

9º e 15

614

15.05.2013

1º

Lei nº 12.772/12

1º, 4º, 8º, 9º, 11, 12, 13, 15, 21, 30 e 35

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

1º, 15 e 64-A

614

15.05.2013

3º

Lei nº 12.772/12

Anexos I, II, III e IV

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.981/95

614

15.05.2013

4º

Lei nº 11.526/07

2º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.432/97

615

20.05.2013

5º

Lei nº 12.666/12

2º

2.158-35

27.08.2001

LC 70/91

6º e 7º

618

06.06.2013

1º

Lei nº 10.552/02

1º

2.158-35

27.08.2001

LC 85/96

Revogada

618

06.06.2013

5º

MP 2.196-3/01

6º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 7.714/88

5º

618

06.06.2013

9º

Lei nº 12.761/12

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.004/95

Revogada

619

07.06.2013

2º

Lei nº 8.212/91

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.493/97

7º

619

07.06.2013

3º

Lei nº 8.213/91

11, 17 e 71-A

2.161-35

24.08.2001

1º e 6º

Lei nº 9.491/97

2º, 4º, 5º, 6º e 30

619

07.06.2013

4º

Lei nº 12.512/11

2.162-72

24.08.2001

6º

Lei nº 9.094/95

2º

619

07.06.2013

Lei nº 8.666/93

2.163-41

24.08.2001

1º

Lei nº 9.605/98

79-A

619

07.06.2013

DL 167/67

2.164-41

27.08.2001

7º e 8º

Lei nº 7.998/90

619

07.06.2013

Lei nº 10.406/02

1.439

2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C

619

07.06.2013

Lei nº 12.096/09

1º

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652

619

07.06.2013

Lei nº 8.213/91

2.164-41

27.08.2001

3º

Lei nº 4.923/65

1º

620

12.06.2013 – extra 1º

Lei nº 12.793/13

6º

2.164-41

27.08.2001

4º

Lei nº 5.889/73

620

12.06.2013 – extra 4º

Lei nº 12.741/12

5º

2.164-41

27.08.2001

5º

Lei nº 6.321/76

2º

620

12.06.2013 – extra 5º

Lei nº 12.761/12

5º

2.164-41

27.08.2001

6º

Lei nº 6.494/77

1º

2.156-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º e 11

2.164-41

27.08.2001

9º

Lei nº 8.036/90

19-A, 20, 29-C e 29-D

2.156-5

27.08.2001

DL 2.397/87

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 8.034/90

1º

2.164-41

27.08.2001

Lei nº 9.601/98

2º

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

2º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 7.418/85

1º

2.157-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 8.627/93

6º

2.158-35

27.08.2001

2º e 93

Lei nº 9.718/98

3º e 8º

2.166-67

25.08.2001-extra

1º

Lei nº 4.771/65

1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C

2.158-35

27.08.2001

3º e 93

Lei nº 9.701/98

1º

2.166-67

25.08.2001

3º

Lei nº 9.393/96

2.158-35

27.08.2001

10 e 93

Lei nº 9.779/99

14 e 17

2.167-53

24.08.2001

2º e 3º

Lei nº 9.619/98

1º e 4º-A

2.158-35

27.08.2001

19 e 93

Lei nº 9.715/98

2º e 4º

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 5.764/71

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 9.138/95

2º

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.430/96

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 10.186/01

7º

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.317/96

9º

2.170-36

24.08.2001

8º

Lei nº 8.212/91

2.190-34

24.08.2001

7º e 8º

Lei nº 9.294/96

2º, 3º e 7º

2.172-32

24.08.2001

7º

Lei nº 1.521/51

4º, § 3º

2.192-70

25.08.2001-extra

Lei nº 9.496/97

1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B

2.173-24

24.08.2001

1º e 2º

Lei nº 9.870/99

1º e 6º

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 8.036/90

9º

2.177-44

27.08.2001

1º e 8º

Lei nº 9.656/98

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 7.827/89

9º-A

2.197-43

27.08.2001

3º e 8º

Lei nº 8.692/93

23 e 25

2.197-43

27.08.2001

4º e 8º

Lei nº 4.380/64

9º, 14 e 18

2.197-43

27.08.2001

5º

Lei nº 8.036/90

9º, 20, 23, 29-A e 29-B

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 9.533/97

4º

2.199-14

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

4º

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 8.913/97

Revogada

2.211

30.08.2001

1º

Lei nº 9.995/00

35 e 70

2.180-35

27.08.2001

1º

Lei nº 8.437/92

1º e 4º

2.211

30.08.2001

2º

Lei nº 10.266/01

18, 34, 38 e 51

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B

2.214

01.09.2001-extra

1º

Lei nº 10.261/01

1º

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.448/92

6º

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.460/92

2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119

2.180-35

27.08.2001

6º

Lei nº 7.347/85

1º e 2º

2.180-35

27.08.2001

7º

Lei nº 8.429/92

2.180-35

27.08.2001

8º

Lei nº 9.704/98

1º

2.180-35

27.08.2001

CPC

741

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 4.348/64

4º

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 10.257/01

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 8.177/91

2.220

05.09.2001-extra

Lei nº 6.015/73

167, I

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 9.365/96

6º

2.224

05.09.2001

4º

Lei nº 4.131/62

6º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 10.150/00

1º

2.225-45

05.09.2001

1º

Lei nº 6.368/76

3º

2.183-56

27.08.2001

1º

DL 3.365/41

10, 15-A, 15-B e 27

2.225-45

05.09.2001

2º, 3º e 15 Lei nº 8.112/90

2.183-56

27.08.2001

3º

Lei nº 8.177/91

5º

25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119

2.183-56

27.08.2001

4º

Lei nº 8.629/93

2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A

2.225-45

05.09.2001

4º

Lei nº 8.429/92

2.187-13

27.08.2001

2º

Lei nº 6.015/73

2.225-45

05.09.2001

5º

Lei nº 9.525/97

2º

2.187-13

27.08.2001

3º e 16

Lei nº 8.212/91

38, 55, 56, 68, 101 e 102

2.226

05.09.2001

1º

CLT

896-A

2.187-13

27.08.2001

4º e 16

Lei nº 8.213/91

41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147

2.226

05.09.2001

3º

Lei nº 9.469/97

6º

2.187-13

27.08.2001

7º

Lei nº 9.639/98

1º, 2º e 5º

2.228-1

05.09.2001

Lei nº 8.685/93

5º

2.187-13

27.08.2001

Lei nº 9.711/98

7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17

2.228-1

05.09.2001

52 e 53

Lei nº 8.313/91

3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.532/97

6º, II, 34 e 82, II, f

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 9.986/00

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.250/95

10 e 25

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 8.745/93

4º

Julho/2013 – Ed. 196

Normas Legais

Junho/2013 Lei nº 12.835, de 26.06.2013

Institui o Dia Nacional da Matemática. (DOU de 27.06.2013)

Lei nº 12.834, de 20.06.2013

Autoriza a criação do Fundo de Apoio à Cultura do Caju (Funcaju), e dá outras providências. (DOU de 21.06.2013)

Lei nº 12.833, de 20.06.2013

Altera as Leis nºs 12.409, de 25 de maio de 2011, 12.793, de 2 de abril de 2013, que dispõe sobre o Fundo de Desenvolvimento do Centro-Oeste - FDCO, constitui fonte adicional de recursos para ampliação de limites operacionais da Caixa Econômica Federal, 12.462, de 4 de agosto de 2011, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 12.096, de 24 de novembro de 2009, 12.663, de 5 de junho de 2012, 11.314, de 3 de julho de 2006, 12.487, de 15 de setembro de 2011, e 11.941, de 27 de maio de 2009; altera os prazos constantes da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010; e altera a Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, e o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941; e dá outras providências. (DOU de 21.6.2013)

Lei nº 12.832, de 20.06.2013

Altera dispositivos das Leis nºs 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, e 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que altera a legislação do imposto de renda das pessoas físicas. (DOU de 21.06.2013)

Lei nº 12.831, de 20.06.2013

Dispõe sobre a obrigatoriedade de homenagem permanente a Santos Dumont, o pai da aviação, nos aeroportos, bases aéreas e similares. (DOU de 21.06.2013)

Lei nº 12.830, de 20.06.2013

Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. (DOU de 21.06.2013)

Lei nº 12.829, de 20.06.2013

Cria o Parque Nacional Marinho das Ilhas dos Currais, no Estado do Paraná. (DOU de 21.06.2013)

Lei nº 12.828, de 20.06.2013

Dispõe sobre a criação de funções comissionadas no Quadro de Pessoal da Secretaria do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, e dá outras providências. (DOU de 21.06.2013)

Lei nº 12.827, de 11.06.2013

Denomina Engenheiro Vasco Filho o trecho da BR-324 que liga os Municípios de Salvador e Feira de Santana, no Estado da Bahia. (DOU de 12.06.2013)

Lei nº 12.826, de 05.06.2013

Dispõe sobre a criação da Universidade Federal do Cariri – UFCA, por desmembramento da Universidade Federal do Ceará – UFC, e dá outras providências. (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.825, de 05.06.2013

Dispõe sobre a criação da Universidade Federal do Oeste da Bahia – UFOB, por desmembramento da Universidade Federal da Bahia – UFBA, e dá outras providências. (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.824, de 05.06.2013

Dispõe sobre a criação da Universidade Federal do Sul e Sudeste do Pará – UNIFESSPA, por desmembramento da Universidade Federal do Pará – UFPA, e dá outras providências. (DOU de 06.06.2013)

Altera as Leis nºs 8.691, de 28 de julho de 1993, 11.539, de 8 de novembro de 2007; cria cargos do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo, de que trata a Lei nº 11.357, de 19 de outubro de 2006, da Carreira de Analista de Infraestrutura, de que trata a Lei nº 11.539, de 8 de novembro de 2007, do Plano de Carreiras para a área de Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei nº 8.691, de 28 de julho de 1993, da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, dos Planos de Carreiras e Cargos do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia e do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, de que trata a Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006, dos cargos da Agência Nacional de Saúde Suplementar, de que trata a Lei nº 10.871, de 20 de maio de 2004; e dá outras providências. (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.822, de 05.06.2013

Altera o art. 9º da Lei nº 11.803, de 5 de novembro de 2008, para abrir crédito ao Banco Central do Uruguai, sob a forma de margem de contingência reciprocamente concedida no âmbito do Sistema de Pagamentos em Moeda Local (SML). (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.821, de 05.06.2013

Institui o Dia Nacional dos Agentes da Autoridade de Trânsito. (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.820, de 05.06.2013

Institui o Dia Nacional do Engenheiro de Pesca a ser comemorado na data de 14 de dezembro. (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.819, de 05.06.2013

Inclui o dia 2 de julho de 1823 entre as datas históricas do calendário de efemérides nacionais. (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.818, de 05.06.2013

Dispõe sobre a criação da Universidade Federal do Sul da Bahia – UFESBA, e dá outras providências. (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.817, de 05.06.2013

Altera a Lei nº 10.836, de 9 de janeiro de 2004, para ampliar a idade limite de crianças e adolescentes que compõem as unidades familiares beneficiárias do Programa Bolsa Família elegíveis ao recebimento do benefício para superação da extrema pobreza, e dá outras providências. (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.816, de 05.06.2013

Altera as Leis nºs 12.513, de 26 de outubro de 2011, para ampliar o rol de beneficiários e ofertantes da Bolsa-Formação Estudante, no âmbito do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego – PRONATEC; 9.250, de 26 de dezembro de 1995, para estabelecer que as bolsas recebidas pelos servidores das redes públicas de educação profissional, científica e tecnológica, no âmbito do Pronatec, não caracterizam contraprestação de serviços nem vantagem para o doador, para efeito do imposto sobre a renda; 8.212, de 24 de julho de 1991, para alterar as condições de incidência da contribuição previdenciária sobre planos educacionais e bolsas de estudo; e 6.687, de 17 de setembro de 1979, para permitir que a Fundação Joaquim Nabuco ofereça bolsas de estudo e pesquisa; dispõe sobre o apoio da União às redes públicas de educação básica na aquisição de veículos para o transporte escolar; e permite que os entes federados usem o registro de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em ações e projetos educacionais. (DOU de 06.06.2013)

Lei nº 12.815, de 05.06.2013

Dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários; altera as Leis nºs 5.025, de 10 de junho de 1966, 10.233, de 5 de junho de 2001, 10.683, de 28 de maio de 2003, 9.719, de 27 de novembro de 1998, e 8.213, de 24 de julho de 1991; revoga as Leis nos 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, e 11.610, de 12 de dezembro de 2007, e dispositivos das Leis nos 11.314, de 3 de julho de 2006, e 11.518, de 5 de setembro de 2007; e dá outras providências. (DOU de 05.06.2013 – Edição Extra)

Julho/2013 – Ed. 196

Lei nº 12.823, de 05.06.2013

Indicadores I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas (Vigência: Junho/2013 – Atualização: Julho/2013)

1 – Índice de Atualização Monetária até 30 de junho de 2013 – Decreto-Lei nº 2.322/1987 combinado com a Lei nº 7.738/1989 (incluindo a Lei nº 8.177/1991 – TR – a partir de fev. 1991) – TR prefixada de 1º jun./2013 a 1º jul./2013 (Banco Central) = zero Mês/Ano 1990 1991 1992 1993 1994 1995

Mês/Ano 2002 2003 2004 2005 2006 2007

JAN

0,187055151 0,014878934 0,002841921 0,000226227 0,008786419 2,298754209

JAN

1,219702670 1,186451876 1,133748069 1,113499982 1,082818051 1,061193757

FEV

0,119822658 0,012377059 0,002264840 0,000178469 0,006212118 2,251444603

FEV

1,216550587 1,180692458 1,132298726 1,111410530 1,080305261 1,058875877

MAR

0,069349843 0,011567345 0,001803073 0,000141194 0,004441669 2,210482158

MAR

1,215127672 1,175852649 1,131780371 1,110342381 1,079522607 1,058112978

ABR

0,037624698 0,010661147 0,001450932 0,000112228 0,003131243 2,160788348

ABR

1,212995227 1,171422329 1,129771637 1,107424318 1,077289386 1,056131675

MAIO

0,037624698 0,009787155 0,001198325 0,000087528 0,002145128 2,088390128

MAIO

1,210142920 1,166541520 1,128785079 1,105210581 1,076369090 1,054789982

JUN

0,035703831 0,008979865 0,001000188 0,000068020 0,001464851 2,022710689

JUN

1,207604535 1,161142208 1,127042671 1,102424754 1,074340735 1,053011446

JUL

0,032573516 0,008208286 0,000826260 0,000052291 2,742693436 1,965966984

JUL

1,205697122 1,156324959 1,125061438 1,099135042 1,072263760 1,052007830

AGO

0,029401134 0,007458688 0,000668009 0,040109357 2,611438564 1,908881871

AGO

1,202503274 1,150039990 1,122869596 1,096312039 1,070389508 1,050464698

SET

0,026588111 0,006662517 0,000542127 0,030080514 2,556944953 1,860427049

SET

1,199527247 1,145414805 1,120622748 1,092525346 1,067788375 1,048926971

OUT

0,023560578 0,005705187 0,000432387 0,022344758 2,496063469 1,825034161

OUT

1,197186747 1,141574548 1,118689652 1,089651934 1,066166736 1,048557878

NOV

0,020719882 0,004763452 0,000345716 0,016366189 2,433875516 1,795339250

NOV

1,193882081 1,137918417 1,117451516 1,087368460 1,064171414 1,047361791

DEZ

0,017763959 0,003649596 0,000280409 0,012019822 2,364799716 1,769876044

DEZ

1,190733781 1,135901056 1,116172382 1,085274965 1,062808893 1,046744212

Mês/Ano 1996 1997 1998 1999 2000 2001

Mês/Ano 2008 2009 2010 2011 2012 2013

JAN

1,746473301 1,593714339 1,451668720 1,346708194 1,273729051 1,247575995

JAN

1,046074724 1,029248124 1,022002070 1,015011163 1,002897092 1,000000000

FEV

1,724867610 1,581944670 1,435222505 1,339790854 1,270997677 1,245870398

FEV

1,045019255 1,027357786 1,022002070 1,014285948 1,002031337 1,000000000

MAR

1,708424028 1,571547281 1,428848412 1,328764764 1,268045666 1,245412086

MAR

1,044765377 1,026894657 1,022002070 1,013754741 1,002031337 1,000000000

ABR

1,694631423 1,561683719 1,416110499 1,313509663 1,265209067 1,243268691

ABR

1,044338242 1,025420102 1,021193285 1,012527557 1,000962310 1,000000000

MAIO

1,683525207 1,552043974 1,409457857 1,305556214 1,263565169 1,241349565

MAIO

1,043341851 1,024954773 1,021193285 1,012154072 1,000735143 1,000000000

JUN

1,673670635 1,542244552 1,403083648 1,298077987 1,260424192 1,239085755

JUN

1,042574516 1,024494775 1,020672741 1,010567481 1,000267018 1,000000000

JUL

1,663524797 1,532231420 1,396224000 1,294056061 1,257732644 1,237281798

JUL

1,041381093 1,023823147 1,020071919 1,009442962 1,000267018 1,000000000

AGO

1,653848132 1,522215243 1,388582630 1,290271694 1,255789937 1,234268948

AGO

1,039391698 1,022748238 1,018899166 1,008203879 1,000123000

SET

1,643534950 1,512730424 1,383396277 1,286483002 1,253252102 1,230042522

SET

1,037758266 1,022546797 1,017973828 1,006115184 1,000000000

OUT

1,632726302 1,503000002 1,377182430 1,282999658 1,251952575 1,228044493

OUT

1,035717902 1,022546797 1,017259712 1,005107062 1,000000000

NOV

1,620702311 1,493214964 1,365044455 1,280100231 1,250307171 1,224477590

NOV

1,033128881 1,022546797 1,016779792 1,004484282 1,000000000

DEZ

1,607606747 1,470663805 1,356719623 1,277547690 1,248812342 1,222121340

DEZ

1,031459979 1,022546797 1,016438268 1,003836807 1,000000000

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

* NOTA DO TRT DA 2ª REGIÃO SOBRE O ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA A atualização de débitos trabalhistas é definida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, que não sofreu alteração com a Lei nº 12.703/2012: tal lei modificou os parâmetros para cálculo dos rendimentos da caderneta de poupança, mas não alterou a TR, índice-base para atualização monetária. A TR tem sido calculada com valor “zero” desde setembro de 2012, o que não é nenhuma discrepância, dados os valores mais baixos da Taxa Selic. Observamos que, nas poupanças “novas” (abertas após a Lei nº 12.703/2012), o rendimento tem sido inferior a 0,5%, o que significaria, matematicamente, TR negativa (por isso a TR fica “zerada” nas tabelas de atualização). Lembramos, ainda, que a TR vem apresentando valor mensal muito baixo há muitos anos: o que, efetivamente, garante a preservação do valor dos débitos trabalhistas é a taxa de juros, que, ultimamente, tem sido superior à Selic – daí a TR “negativa” das poupanças novas. A alteração da TR como índice de atualização oficial das tabelas só poderá ser efetuada se houver mudança da legislação, já que a tabela é unificada nacionalmente. Até o fechamento desta edição, a tabela não foi divulgada pelo Tribunal.

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

% Efetivo 1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

Nº Meses 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

% Efetivo 18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

Nº Meses 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

% Efetivo 38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

01.01.1991

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

01.09.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Julho/2013 – Ed. 196

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

Julho/2013 – Ed. 196

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Dezembro/2012) 1 – Salário-de-benefício mínimo: R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais) 2 – Salário-de-benefício máximo: R$ 3.916,20 (três mil, novecentos e dezesseis reais e vinte centavos) 3 – Renda mensal vitalícia: R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais) 4 – Auxílio-funeral* 5 – Auxílio-natalidade* 6 – Salário-família:

– R$ 31,22 (trinta e um reais e vinte e dois centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior R$ 608,80 (seiscentos e oito reais e oitenta e centavos); – R$ 22,00 (vinte e dois reais) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 608,80 (seiscentos e oito reais e oitenta e centavos) e igual ou inferior a R$ 915,05 (nocentos e quinze reais e cinco centavos). 7 – Benefícios a idosos e portadores de deficiência: Valor de um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995). * Benefícios extintos a partir de jan. 1996 (Lei nº 8.742/1993, art. 40).

8 – Tabela de contribuição (empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso) para pagamento de remuneração

Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até R$ 1.247,70

8,00*

De R$ 1.247,71 até R$ 2.079,50

9,00*

De R$ 2.079,51 até R$ 4.159,00

11,00*

9 – Escala de salários-base para os segurados contribuinte individual e facultativo Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

IV – Imposto de Renda na Fonte

Base de cálculo em R$

Alíquota %

Parcela a deduzir do imposto em R$

De 1.710,79 até 2.563,91

7,5

128,31

De 2.563,92 até 3.418,59

15,0

320,60

De 3.418,60 até 4.271,59

22,5

577,00

27,5

790,58

Até 1.710,78

Acima de 4.271,59

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

V – Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 491/2012 do TST, DJe de 20.07.2012, vigência a partir de 01.08.2012) Recurso Ordinário

R$ 6.598,21

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 13.196,42

Julho/2013 – Ed. 196

TABELA PROGRESSIVA MENSAL

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador

Janeiro

Fevereiro

Março

Abril

Maio

Junho

INPC IGPM UFIR SELIC

0,92 0,34

0,52 0,29

0,60 0,21

0,59 0,15

0,35 0,00

0,28 0,75

0,60

0,61

Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º.

0,60

0,49

0,55

0,61

Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

TDA

Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Julho/2013 – Ed. 196

Mês/Ano

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

1990

1991

1992

1993

102,527306 1942,726347 11230,659840 140277,063840 160,055377 2329,523162 14141,646870 180634,775106 276,543680 2838,989877 17603,522023 225414,135854 509,725310 3173,706783 21409,403484 287583,354522 738,082248 3332,709492 25871,123170 369170,752199 796,169320 3555,334486 32209,548346 468034,679637 872,203490 3940,377210 38925,239176 610176,811842 984,892180 4418,739003 47519,931986 799,392641 1103,374709 5108,946035 58154,892764 1065,910147 1244,165321 5906,963405 72100,436048 1445,693932 1420,836796 7152,151290 90897,019725 1938,964701 1642,203168 9046,040951 111703,347540 2636,991993

1994

1995

3631,929071 5132,642163 7214,955088 10323,157739 14747,663145 21049,339606 11,346741 12,036622 12,693821 12,885497 13,125167 13,554359

13,851199 14,082514 14,221930 14,422459 14,699370 15,077143 15,351547 15,729195 15,889632 16,075540 16,300597 16,546736

Mês/Ano 1996 1997 JAN 16,819757 18,353215 FEV 17,065325 18,501876 MAR 17,186488 18,585134 ABR 17,236328 18,711512 MAIO 17,396625 18,823781 JUN 17,619301 18,844487 JUL 17,853637 18,910442 AGO 18,067880 18,944480 SET 18,158219 18,938796 OUT 18,161850 18,957734 NOV 18,230865 19,012711 DEZ 18,292849 19,041230

1998 19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,599770 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

1999 19,626072 19,753641 20,008462 20,264570 20,359813 20,369992 20,384250 20,535093 20,648036 20,728563 20,927557 21,124276

2000 21,280595 21,410406 21,421111 21,448958 21,468262 21,457527 21,521899 21,821053 22,085087 22,180052 22,215540 22,279965

2001 22,402504 22,575003 22,685620 22,794510 22,985983 23,117003 23,255705 23,513843 23,699602 23,803880 24,027636 24,337592

Mês/Ano 2002 2003 JAN 24,517690 28,131595 FEV 24,780029 28,826445 MAR 24,856847 29,247311 ABR 25,010959 29,647999 MAIO 25,181033 30,057141 JUN 25,203695 30,354706 JUL 25,357437 30,336493 AGO 25,649047 30,348627 SET 25,869628 30,403254 OUT 26,084345 30,652560 NOV 26,493869 30,772104 DEZ 27,392011 30,885960

2004 31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,027670 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

2005 32,957268 33,145124 33,290962 33,533986 33,839145 34,076019 34,038535 34,048746 34,048746 34,099819 34,297597 34,482804

2006 34,620735 34,752293 34,832223 34,926270 34,968181 35,013639 34,989129 35,027617 35,020611 35,076643 35,227472 35,375427

2007 35,594754 35,769168 35,919398 36,077443 36,171244 36,265289 36,377711 36,494119 36,709434 36,801207 36,911610 37,070329

Mês/Ano 2008 2009 JAN 37,429911 39,855905 FEV 37,688177 40,110982 MAR 37,869080 40,235326 ABR 38,062212 40,315796 MAIO 38,305810 40,537532 JUN 38,673545 40,780757 JUL 39,025474 40,952036 AGO 39,251821 41,046225 SET 39,334249 41,079061 OUT 39,393250 41,144787 NOV 39,590216 41,243534 DEZ 39,740658 41,396135

2010 41,495485 41,860645 42,153669 42,452960 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

2011 44,178247 44,593522 44,834327 45,130233 45,455170 45,714264 45,814835 45,814835 46,007257 46,214289 46,362174 46,626438

2012 46,864232 47,103239 47,286941 47,372057 47,675238 47,937451 48,062088 48,268754 48,485963 48,791424 49,137843 49,403187

2013 49,768770 50,226642 50,487820 50,790746 51,090411 51,269227 51,412780

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização até julho de 2013, do valor de Cz$ 1.000,00, fixado em janeiro 1988. Cz$ 1.000,00 : 596,94 (jan./1988) x 51,412780 (julho/2013) = R$ R$ 86,12

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989)

Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice)

Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: DJe, TJSP, Administrativo, 10.07.2013, p. 2. * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

Julho/2013 – Ed. 196

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

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