Jornal Jurídico Maio 2017 by Síntese

Considerações Acerca do Dano Moral Ambiental Rodrigo Henrique Branquinho Barboza Tozzi – p. 1 Da Imunidade das Instituições de Educação e de Assistência Social Daniel Barbosa Lima Faria Corrêa de Souza – p. 16 Tutela da Personalidade Humana a Partir da Constituição Federal de 1988 Claudete Carvalho Canezin – p. 27 O Servidor Público na Reforma da Previdência: Comentários Iniciais ao Regime Próprio de Previdência Social na PEC 287/2016 Francisco de Salles Almeida Mafra Filho – p. 42 O Caráter Dinâmico dos Regimentos Internos das Casas Legislativas Victor Aguiar Jardim de Amorim – p. 49 Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas na Espanha: O Novo Artigo 31 Bis do Código Penal e Sua Aplicação aos Delitos Ecológicos Ascensión García Ruiz – p. 62 Acórdão na Íntegra Superior Tribunal de Justiça – p. 90 Pesquisa Temática Benefício Assistencial – p. 98 Em Poucas Palavras O Sistema de Registro de Preços em Tempos de Crise Marcus A. G. Cerávolo e Eliete Magnotti – p. 104 Medidas Provisórias – p. 106 Normas Legais – p. 110 Indicadores – p. 111

Jornal Jurídico Maio/2017 – Edição 242

Doutrina

Considerações Acerca do Dano Moral Ambiental

There are, finally a third chain, where moral damage has an individual character. Controversial is also the question of compensation for such damages. This work aims to raise the discussion about such an important topic that relates to the principle of full compensation for environmental damages.

RODRIGO HENRIQUE BRANQUINHO BARBOZA TOZZI1

KEYWORDS: Environmental moral damage; collective moral damage; individual moral damage; pertinence of moral damage; compensation of environmental moral damage.

Advogado, Pós-Graduado em Direito Ambiental pelas Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Franca (FDF).

RESUMO: Um tema certamente polêmico é o que se refere à possibilidade de danos morais ambientais. Uma corrente sustenta pela não existência de tal instituto. Outra corrente entende que este é de caráter coletivo. Ainda há, por fim, uma terceira corrente, em que os danos morais são de caráter individual. Polêmica também é a questão da reparação de tais danos. Este trabalho visa a suscitar a discussão acerca de tão importante tema, que se relaciona com o princípio da reparação integral dos danos de caráter ambiental. PALAVRAS-CHAVE: Dano moral ambiental; dano moral coletivo; dano moral individual; aceitação do dano moral ambiental; reparação do dano moral ambiental. ABSTRACT: Certainly a controversial issue is referred to the possibility of environmental moral damages. A chain supports that there were no such institute. Another chain understands that this has a collective character. 1 Currículo Lattes: <http://lattes.cnpq.br/1543574670180463>.

SUMÁRIO: 1 Do dano moral ambiental; 1.1 Das hipóteses de cabimento do dano moral ambiental; 1.2 Dano moral ambiental individual versus dano moral ambiental coletivo; 1.3 Da reparação do dano moral ambiental; Referências.

1 DO DANO MORAL AMBIENTAL Embora a legislação brasileira preveja o instituto do dano moral ambiental, tal tema ainda bastante polêmico é o que se refere à possibilidade de sua ocorrência. Alguns pugnam pela não existência de tal instituto. Outra corrente entende que este é de caráter coletivo. Ainda há, por fim, uma terceira corrente, em que os danos morais são de caráter individual. Polêmica também é a questão da reparação de tais danos, tanto pela questão da valoração do bem ambiental quanto pela própria quantificação do dano moral. Rui Stoco, por exemplo, já sustentou pela não existência desse instituto. De acordo com o autor, “não existe ‘dano moral ao ambiente’.

E continua: Falar em “dano moral ambiental” é desvirtuar o objetivo da Magna Carta e tangenciar os princípios que informam a responsabilidade civil, pois o que se resguarda é o meio ambiente e não o dano causado à pessoa, individual ou coletivamente. Estes, caso sofram prejuízos, por danos pessoais (físicos) ou materiais (em seus bens), terão direito de ação para obter a reparação por direito próprio, mas não podem beneficiar-se do resultado alcançado pelo Ministério Público ou pelas entidades legitimadas a ingressar com ações civis públicas para a proteção ambiental, salvo quando a ação tenha natureza diversa, como a proteção ao consumidor ou qualquer outro interesse difuso ou coletivo que cause dano per se e possa ser individualizado e quantificado posteriormente.3

Álvaro Luiz Mirra já sustentou pela não inclusão do dano ao meio ambiente na categoria dos danos morais. Diz o citado autor que, na realidade, a agressão ao meio ambiente em si mesma não constitui uma dor, um sofrimento ou um abalo moral, ainda que se possa imaginar a possibilidade de encontrarem-se naturalistas dotados de extrema sensibilidade ao ponto de experimentarem dor ou sofrimento de grande intensidade devido à destruição de uma espécie da fauna ou da flora ou de um ecossistema.4 2 Tratado de responsabilidade civil – Responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 895. 3 Tratado de responsabilidade civil – Responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 896. 4 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação civil pública e a reparação do dano ao meio ambiente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 92.

Nesse sentido já entendeu o Desembargador Edson Scisinio Dias, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao julgar apelação cível, ao decidir que: Apelação cível. Ação de indenização. Dano ambiental. O meio ambiente, quando agredido, não sofre dano moral nem a caracterização do dano ambiental gera imediato direito à reparação moral da coletividade. Não restou demonstrado que a comunidade local tenha experimentado dano moral coletivo, não se podendo generalizadamente imaginar que cada membro daquela comunidade tenha suportado individualmente sofrimento ou sentimento de penalização e indignação decorrente do dano ambiental provocado pelas rés. Precedentes jurisprudenciais do STJ e deste tribunal. Recurso ao qual se nega seguimento, na forma do caput do art. 557 do CPC. (TJRJ, APL 166059820108190023/RJ, 0016605-98.2010.8.19.0023, 14ª C.Cív., Rel. Des. Edson Scisinio Dias, DJ 02.02.2012)

Outrossim, já foi observado na jurisprudência que não se constata o necessário sofrimento psíquico pela simples causação do dano ambiental. Mesmo que o dano ambiental tenha repercussão na qualidade de vida de todos, para se configurar o dano moral ambiental é necessária a prova do sofrimento decorrente do dano. Sobre o assunto, já foi assim entendido pelo Superior Tribunal de Justiça: Processual civil. Ação civil pública. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). Recurso especial improvido. (STJ, REsp 598.281/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.05.2006 – grifos nossos)

Também nesse sentido é o entendimento do Desembargador Newton Trisotto, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: Responsabilidade civil. Licença concedida pela Fundação Municipal do Meio Ambiente para construção de uma rampa para acesso ao rio Itajaí-Açu. Obra do interesse da municipalidade e construída pelo município. Auto de infração lavrado pela Polícia Ambiental do Estado. Dano moral. Inexistência de provas dos elementos caracterizadores. Recurso provi-

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Muito menos ofensa moral aos mares, aos rios, à Mata Atlântica ou mesmo agressão moral a uma coletividade ou a um grupo de pessoas não identificadas”2.

do. Há situações em que o autor não necessita demonstrar os elementos identificadores do dano moral – que consiste “na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral” (Yussef Said Cahali); basta que prove o fato e a sua ilicitude. Todavia, quando do fato não for possível presumir o dano moral, cumpre-lhe não só comprovar o fato, mas também os elementos dele imanentes caracterizadores do dano moral e os que concorrem para determinação do valor da indenização. (TJSC, AC 2006.045709-4, 1ª CDPúb., Rel. Des. Newton Trisotto, DJ 12.08.2008 – grifos nossos)

No entanto, para Álvaro Luiz Mirra, trata-se de um dano reflexo do dano ambiental5, posição essa que entendemos como correta. De fato, é necessário que haja um dano ambiental para que exista um dano moral decorrente desse dano primário.

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O dano ao meio ambiente causa, além do desequilíbrio do ecossistema, a perda da qualidade de vida, da saúde, do bem-estar do indivíduo. É o sentimento de desgosto, infelicidade, angústia. Tais elementos são tutelados pelo dano moral. O dano ambiental afeta também o indivíduo de usufruir o ecossistema, como mostra este julgado do Tribunal de Justiça gaúcho:

Responsabilidade civil. Dano ambiental. Poluição das águas de um riacho que circunda a propriedade do autor. Dano moral. Cabimento. Prejuízo material. Ausência de prova. 1. Prova que demonstrou que a ré despeja dejetos no riacho que circunda a propriedade do autor, contribuindo para a poluição verificada nas águas. 2. Reconhecido o abalo extrapatrimonial em decorrência do agir da ré que tolhe do autor o direito de usufruir do ambiente ecologicamente equilibrado. Dano in re ipsa. 3. Ausente sistema de tarifamento, a fixação do montante indenizatório ao dano extrapatrimonial está adstrita ao prudente arbítrio do juiz. Valor mantido. 4. Dano material. Ausência de provas. Improcedência mantida. Negaram provimento a ambos os recursos. Unânime. (TJRS, AC 5 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação civil pública e a reparação do dano ao meio ambiente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 92.

70041831777/RS, 10ª C.Cív., Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, DJ 28.06.2012 – grifos nossos)

Ademais, entendemos que o meio ambiente liga-se aos direitos da personalidade humana, quais sejam: direito à vida, à integridade, à saúde, à qualidade de vida, entre outros, todos ligados a um meio ambiente saudável e equilibrado, condição sine qua non para o desenvolvimento do indivíduo. Tutela-se o direito fundamental de se desfrutar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como prevê nossa Carta Federal. “Se é verdade que o meio ambiente não depende do homem, o contrário não ocorre: sem um meio ambiente equilibrado não há vida”6. Também, aceitar a existência do dano moral ambiental não é atribuir personalidade jurídica ao ambiente, mas sim reconhecer o valor que o meio ambiente ecologicamente equilibrado tem como meio de assegurar a vida, o desenvolvimento, a sobrevivência dos seres vivos. No sentido da não atribuição de personalidade jurídica à natureza, já doutrinava Miguel Reale: Há uma Sociedade Protetora dos Animais e, toda a vez que um indivíduo esteja mostrando a perversidade de seus instintos, causando sofrimentos a um animal, poderá ser processado. Com isso não se estaria reconhecendo, de certa forma, o direito do animal à própria vida ou integridade? Não. Na realidade, quando se protege um animal, não se lhe reconhece um direito, mas apenas se respeitam os valores de afetividade, de “bons sentimentos”, que é um apanágio dos homens civilizados. A proteção dispendida aos animais visa, desse modo, à salvaguarda de certos princípios de ordem moral sem os quais os homens se reduziriam aos próprios irracionais. O mesmo ocorre quando 6 TOZZI, Rodrigo Henrique Branquinho Barboza. O PSA urbano como manifestação do poder de polícia ambiental do município. Revista Síntese Direito Ambiental, São Paulo: IOB, v. 23, p. 15, jan./fev. 2015.

Nesse sentido, Cruz ensina que não vemos real utilidade na atribuição de personalidade jurídica aos elementos ambientais. [...] A ficção seria evidente, pois a definição do que sejam os interesses da natureza ou de cada um dos seus elementos em cada momento dependerá sempre da razão humana, produto combinado do conhecimento científico e tecnológico, dos valores então dominantes e da nossa interpretação do real.8

Tais direitos relacionam-se com o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como já foram entendidos pelo caput do Princípio 1 da Declaração de Estocolmo de 1972: O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras.9

Não existe dignidade, não existe desenvolvimento (humano, social e individual) num ambiente poluído, destruído, degradado, desequilibrado. A valorização da vida como valor supremo, como faz logo de início a Constituição Federal consagrando o direito à vida e o resguardo à dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 5º, caput, da CF/1988), tem por finalidade viabilizar a realização plena do potencial produtivo e criativo 7 Lições preliminares de direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 227. 8 CRUZ, Branca Martins. Responsabilidade civil pelo dano ecológico: alguns problemas. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, p. 9, jan./mar. 1997. 9 ONU – Organização das Nações Unidas. Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano – 1972. Disponível em: <http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/estocolmo1972.pdf>. Acesso em: 12 jun. 2015.

intrínseco de cada indivíduo. Isso, ao mesmo tempo, impõe aos seres humanos o dever de preservar o lar em que vivem.10

Logo, o desequilíbrio ambiental causa lesão a tais direitos de personalidade, devendo então haver indenização moral. Por fim, autoriza a lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) as ações de responsabilidade por danos morais causados ao meio ambiente e relacionados: bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo e à ordem urbanística (art. 1º, I, III, IV e VI). Concluindo, a Constituição Federal é clara ao estabelecer que a lesão ao meio ambiente seja passível de sujeitar seus autores às penalidades estabelecidas em nosso ordenamento jurídico. Nos incisos V e X do art. 5º constitucional, é reconhecido o dever de indenizar quando ocorre dano moral. Logo, há o dever de que, ocorrendo lesão de natureza extrapatrimonial, é cristalino que haja reparação pela lesão moral. E é inegável, portanto, que o meio ambiente, se degradado, e repercutindo na esfera extrapatrimonial, deva ser reparado moralmente.

1.1 Das hipóteses de cabimento do dano moral ambiental Já sedimentado nosso entendimento acerca da possibilidade da ocorrência do dano moral em razão dos danos ambientais, resta-nos aventar em quais hipóteses aqueles são cabíveis. Para nós, não é em qualquer situação de dano ambiental que os danos morais são cabíveis. Entendemos que estes incidem 10 BARBOSA, Haroldo Camargo. Meio ambiente, direito fundamental e da personalidade: da conexão às consequências da reparação. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 68, p. 58, out./dez. 2012.

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as normas legais, inclusive de caráter constitucional, mandam que se respeitem as plantas, os monumentos ou as paisagens.7

somente na hipótese em que não houver meio de reparar o dano causado; melhor dizendo, onde não há a possibilidade de retorno ao estado anterior à lesão ambiental causada. Dessa forma, entendemos ser possível a indenização por dano moral quando houver indenização.

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Quando a um dano ambiental é imposta a reparação pecuniária, entendemos que é porque a lesão ambiental não será recuperada, haja vista que a indenização pecuniária, nesses casos, não repara o dano causado. É apenas uma maneira de não deixar que o dano fique sem reparação. A indenização não atinge o objetivo maior, que é o da recuperação do dano ambiental, sendo uma forma subsidiária de ressarcir o dano ambiental. Como ensina Haroldo Camargo Barbosa, a indenização pecuniária possui caráter residual, “sendo a última hipótese de reparação do dano ambiental”11.

Defendemos que a efetiva reparação do dano ao meio ambiente se dá pela reparação in natura, compensação ambiental, obrigação de fazer ou, ainda, obrigação de não fazer. Tanto é verdade que o objetivo do legislador, como já explicamos, é o da volta ao equilíbrio ambiental. Como indica Carol Adaire Jones, “a recuperação diz respeito a ações humanas empreendidas para retornar recursos danificados às condições da linha base”12, ou seja, como se o dano não tivesse ocorrido (ou o mais próximo possível dessa situação). Esses meios de reparação devem ser tentados primeiro, antes de se pensar em indenização, mesmo 11 Meio ambiente, direito fundamental e da personalidade: da conexão às consequências da reparação. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 68, p. 69, out./dez. 2012. 12 Avaliação da perda pública causada por danos aos recursos naturais. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 4, p. 20, out./dez. 1996.

se mais onerosa. A prova disso são os incisos VI e VII do art. 4º da Lei nº 6.938/1981, que privilegiam a restauração13. No que tange à reparação pecuniária, esta não retorna à situação de equilíbrio desejada: é a poluição dos corpos d’água, é a extinção de espécies da flora e da fauna, é a destruição de um bem tombado, é o dano causado às pinturas rupestres, entre muitos outros. Logicamente, mesmo diante da impossibilidade de volta ao estado anterior do dano ambiental causado, remanesce ainda o dever de indenizar (para não deixar o dano sem resposta, para coibir novos danos, evitando que o poluidor aja de modo semelhante no futuro, evitando-se, assim, novo desequilíbrio ecológico, e porque quem causa dano tem sempre o dever de repará-lo); no entanto, dinheiro algum repõe aquilo que foi totalmente destruído ou dizimado. Deste modo, por permanecer a situação de incômodo, de desequilíbrio, que é contra o mandamento expresso no art. 225, caput, da Constituição Federal (“todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado [...]” – grifos nossos), indeniza-se por dano moral. Nesse sentido, temos a oportunidade de colacionar o entendimento da Desembargadora Maria Raimunda T. de Azevedo, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, em sede de apelação cível, julgou: 13 “VI – à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida; VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.”

Rio de Janeiro. Poluição consistente em supressão da vegetação do imóvel sem a devida autorização municipal. Cortes de árvores e início de construção não licenciada, ensejando multas e interdição do local. Dano à coletividade com a destruição do ecossistema, trazendo consequências nocivas ao meio ambiente, com infringência às leis ambientais, Lei Federal nº 4.771/1965, Decreto Federal nº 750/1993, art. 2º, Decreto Federal nº 99.274/1990, art. 34 e inciso XI, e a Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, art. 477. Condenação à reparação de danos materiais consistentes no plantio de 2.800 árvores, e ao desfazimento das obras. Reforma da sentença para inclusão do dano moral perpetrado à coletividade. Quantificação do dano moral ambiental razoável e proporcional ao prejuízo coletivo. A impossibilidade de reposição do ambiente ao estado anterior justifica a condenação em dano moral pela degradação ambiental prejudicial à coletividade. Provimento do recurso. (TJRJ, AC 2001.001.14586, 2ª C.Cív., Relª Desª Maria Raimunda T. de Azevedo, DJ 06.03.2002 – grifos nossos)

Para Morato Leite, a reparação do dano moral ambiental também é cabível quando a reparação in natura for possível, mas existir lapso de tempo entre o dano e a efetiva restauração ecossistema degradado, “como no caso do reflorestamento, cuja verificação de seus resultados leva anos para ocorrer”14. Frisa-se, no entanto, que a indenização por dano moral também não visa à reparação do dano. Não há o retorno ao status quo ante. Mas há a compensação pelo dissabor, pela sensação de mal-estar causado com a lesão ambiental. 14 LEITE, José Rubens Morato; MELO, Jailson José de; PILATI, Luciana Cardoso; JAMUND, Woldemar. Jurisprudência sobre dano moral ambiental. Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 35, dez. 2006. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1407>. Acesso em: 12 jun. 2015.

1.2 Dano moral ambiental individual versus dano moral ambiental coletivo Dano moral coletivo é a lesão aos valores morais de uma coletividade, e decorre do reconhecimento da visão extrapatrimonial dos interesses coletivos, sejam eles de categoria difusa, coletiva stricto sensu ou individual homogênea, não se confundindo com o interesse público (primário) ou com os interesses individuais.15

Dano individual homogêneo é aquele que decorre de uma origem comum, como disposto no art. 81, III, do parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Por ser individual, o dano pode ser divisível e diferente para um e outro, mesmo proveniente de uma origem em comum. É o dano que ocorre no caso das vítimas de acidente de ônibus ou qualquer outro meio de transporte coletivo. Ou ainda é o caso de cobrança indevida de taxa bancária. Os valores podem ser diferentes, o prejuízo de um pode ser sanado e do outro não etc. No entanto, apesar de ser de origem comum, entendemos que a lesão não precisa ocorrer no mesmo momento, no mesmo lugar. Aproveitando-nos do mesmo exemplo, a cobrança indevida de taxa bancária não ocorre no mesmo momento para todos os atingidos. Ocorre em momentos distintos e em lugares diferentes. Como previsto no inciso II do parágrafo único do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, danos coletivos são interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 15 TJRS, AC 70018714857, 3ª C.Cív., Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, DJ 12.07.2007.

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Poluição ambiental. Ação civil pública formulada pelo Município do

Dano coletivo, portanto, é aquela lesão que atinge um grupo ou categoria de pessoas que se ligam entre si através de uma mesma causa por terem seus direitos afetados. É a degradação de área ambiental de um condomínio por contaminação do solo proveniente de indústria vizinha. Por fim, dano difuso é aquele que atinge uma globalidade de pessoas, indetermináveis, mas que criam vínculo através de alguma circunstância de fato, um dano ou lesão que seja comum a todos. Como dispõe o inciso I do parágrafo único do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, “interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

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De acordo com Kazuo Watanabe, o bem jurídico é indivisível no sentido de que basta uma única ofensa para que todos sejam atingidos; no mesmo sentido, basta que a um seja satisfeito o dano para que beneficie a todos16.

Esta espécie de dano difere do dano coletivo em relação a sua titularidade. No primeiro, “a sua natureza indivisível e a inexistência de relação jurídica base não possibilitam, como já ficou visto, a determinação dos titulares”17, enquanto que, no dano coletivo, a sua natureza também é indivisível – entretanto, a titularidade é determinável por pessoas pertencentes a certo grupo, classe ou categoria. É a poluição dos mares: atinge todo o ecossistema, diminuindo sua qualidade, desequilibrando-o. É também a poluição atmosférica. A atmosfera não permite que haja divisão. Todos respiram “o mesmo ar”, daí a legitimidade em se pensar que é interesse de todos a boa qualidade do ar. 16 WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 821. 17 WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 823.

Citando Mario Peña Chacón, por daño moral colectivo puede entenderse aquella disminución en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, equivalente a lesión a intereses colectivos no patrimoniales, causada por el daño acontecido en contra un bien catalogado como de naturaleza común o colectiva.18

O citado autor entende que o meio ambiente é um desses bens de caráter comum e coletivo, “susceptible de generar, ante su contaminación y/o degradación generalizada, una condena indemnizatoria por daño moral”19. Para Dionísio Renz Birnfeld, o dano coletivo não é um somatório de danos individuais, mas, sim, é um dano autônomo que afeta não só o indivíduo como também a comunidade em que este se insere, ocorrendo isso de forma simultânea e coincidente. Os danos são suportados pelos indivíduos como participantes de um determinado conjunto social e não como pessoa diferenciada, única e particular.20

Sobre o tema, nossos tribunais já decidiram: 18 Daño social, daño moral colectivo y daños punitivos: delimitaciones y alcances en materia ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 68, p. 113, out./dez. 2012. Nota do autor: “Dano moral coletivo pode ser entendido como o declínio na tranquilidade mental e espiritual que sofre a comunidade como um todo, o equivalente a uma lesão a interesses coletivos não patrimoniais, causados por dano contra um bem catalogado como de natureza comum ou coletiva” (tradução livre). 19 CHACÓN, Mario Peña. Daño social, daño moral colectivo y daños punitivos: delimitaciones y alcances en materia ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 68, p. 113, out./dez. 2012. Nota do autor: “Suscetível de gerar, ante sua contaminação e/ou degradação generalizada, uma condenação indenizatória por danos morais” (tradução livre). 20 Dano moral ou extrapatrimonial ambiental. São Paulo: LTr, 2009. p. 66.

além de se averiguar o nível de reprovação da conduta de ofensas, seu conhecimento das consequências do fato lesivo e a intenção de causar direito alheio. 11. O benefício instituído pelo legislador da Lei nº 7.347/1985 em favor do autor que busca em juízo a tutela de direitos coletivos ou difusos não se estende a parte ré sucumbente em ação civil pública. 12. A isenção de custas e honorários advocatícios para o autor de ACP tem razão de ser em política judiciária. 13. Em relação à parte ré sucumbente, aplica-se o art. 20 do CPC, eis que inexiste em relação a ela norma específica de isenção na lei de ação civil pública. 14. Apelação do Ibama parcialmente conhecida, e nesta parte, provida. (TRF 1ª R., AC 2180/RO, 2008.41.00.002180-0, 5ª T., Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida, DJ 08.10.2012 – grifos nossos)

A posição do Superior Tribunal de Justiça é a de aceitação, de um modo geral, da tese de danos morais coletivos, o que seria uma evolução na tradição de que só indivíduos seriam titulares de um interesse juridicamente tutelado. “Uma das consequências dessa evolução legislativa seria o reconhecimento de que a lesão a um bem difuso ou coletivo corresponde a um dano não patrimonial”21. Entendeu a Ministra do Superior Tribunal de Justiça Nancy Andrighi que nosso ordenamento jurídico não exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou coletivo de natureza não patrimonial lesado, nascendo aí a pretensão de ver tal dano reparado. Nosso sistema jurídico admite, em poucas palavras, a existência de danos extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominação mais corriqueira, de danos morais coletivos.22 21 Superior Tribunal de Justiça. Dano moral coletivo avança e inova na jurisprudência do STJ. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/ publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106083>. Acesso em: 12 jun. 2015. 22 Superior Tribunal de Justiça. Dano moral coletivo avança e inova na jurisprudência do STJ. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/ publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106083>. Acesso em: 12 jun. 2015.

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Ambiental. Ação civil pública para reparação de dano ambiental e dano moral coletivo. Desmatamento ilícito de imóvel rural na Amazônia legal. Materialidade do dano. Autoria e nexo causal incontroversos. Sentença condenatória apenas da reparação do dano ambiental material e aplicação de multa diária (astreintes). Apelação do Ibama. Ausência de interesse recursal quanto a multa. Configuração do dano moral coletivo. Regime de custas processuais e honorários advocatícios do réu sucumbente em ACP. Procedência dos pedidos. Sentença reformada. 1. O Ibama ajuizou ação civil pública contra Maria Aparecida Milhones Brito por ter desmatado 52 hectares de floresta nativa, dentro de área de preservação ambiental, sem autorização do órgão competente, entre os anos de 2004 e 2005 no local denominado Sítio Mato Grosso, situado no Km 175; BR 364; Linha 4, Km 4, Porto Velho/RO, pedindo condenação a apresentação de Plano de Recuperação de Áreas Degradas (PRAD), bem como ao pagamento de dano moral ambiental. [...] 5. Dano moral coletivo: “Consiste o dano moral coletivo na injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, na violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa)” (Alberto Bittar Filho). 6. A análise jurídica transindividual da tutela dos interesses difusos e coletivos, inclusive quanto ao dano moral, não tem como parâmetro o sofrimento psíquico, o abato psicológico, abatimento de sentimentos, depressão e outros fenômenos do sujeito biológico. Não se procede a esses tipos de questionamentos porque a coletividade, os grupos sociais, a sociedade não são entes biológicos dotados de psiquismo. São antes realidades da antropologia, da sociologia e, antes de tudo, realidades históricas e sociais. 7. As coletividades ou grupos socialmente organizados desenvolvem e adotam, para subsistiram no tempo e no espaço, certas regras de conduta e valores para proteção de interesses sem os quais a sobrevivência seria comprometida. 8. A aferição da existência de dano moral coletivo não pode ficar subordinado ao enfoque do sofrimento anímico do ser biológico, pois o sentido de coletividade tem uma realidade diversa. 9. Embora a coletividade não tenha personalidade jurídica, ser um número indeterminado de indivíduos, tem interesses legítimos, valores e patrimônio ideal que devem ser protegidos. 10. Na reparação do dano moral, adotam-se os mesmos critérios da reparação do dano ambiental material (dano e nexo causal),

Também já foi assim decidido pelo Tribunal de Justiça catarinense:

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Processual civil. Arguição de ilegitimidade repelida por decisão interlocutória. Preclusão inocorrente. Ação civil pública. Engenheiro que, como responsável técnico, assume também a responsabilidade pelos custos da recuperação ambiental. Obrigação de fazer mantida. Dano moral ambiental não caracterizado. Indenização indevida. Recurso parcialmente provido. 1. A arguição de ilegitimidade, ainda que rejeitada por decisão interlocutória, pode ser retomada em grau recursal, salvo se tiver sido examinada pelo Tribunal em sede de agravo de instrumento. “Em se tratando de condições da ação e de pressupostos processuais, não há preclusão para o Magistrado, mesmo existindo expressa decisão a respeito; por cuidar-se de matéria indisponível, inaplicável o Enunciado nº 424 da Súmula/STF, a matéria deve ser apreciada de ofício” (REsp 43.138/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). 2. Se, ao ensejo do pedido de obtenção da licença administrativa, o engenheiro, responsável técnico pelo plano de recuperação ambiental de área de extração de saibro, firma termo de compromisso, assumindo, juntamente com a empresa mineradora, a responsabilidade pelos custos de reparação dos danos decorrentes da atividade, não há possibilidade de obviar a condenação que assim lhe foi imposta. 3. É admissível a indenização por dano moral ambiental nos casos em que a ofensa ao meio ambiente acarreta sentimentos difusos ou coletivos de dor, perda, sofrimento ou desgosto. O reconhecimento do dano moral ambiental, entretanto, não se revela pelo só fato de ter havido uma repercussão física lesiva ao meio ambiente em local ou imóvel particular, sem qualquer característica de patrimônio paisagístico coletivo, ainda mais quando a lesão resultou de atividade expressamente autorizada pela Administração Pública. (TJSC, AC 2000.025366-9, 1ª CDPúb., Rel. Des. Newton Janke, DJ 23.09.2004 – grifos nossos)

Entretanto, em relação a possíveis danos morais ambientais, a necessidade de se indenizar por danos morais coletivos ainda não é reconhecida. Nesse sentido, citamos o entendimento do Ministro Luiz Fux, que, em sede de recurso especial, entendeu que: Processual civil. Ação civil pública. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. Incompatibilidade com a noção de tran-

sindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). Recurso especial improvido. (STJ, REsp 598281/MG, 2003/0178629-9, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.05.2006)

Por outro lado, em que pese o entendimento dos autores citados e em que pese também o fato incontestável de que o meio ambiente pertence a todos (nos dizeres de Paulo de Bessa Antunes, “o meio ambiente é uma res communes omnium. Uma coisa comum a todos”23), pois a Constituição Federal universalizou esse direito em seu art. 225, entendemos que dano moral é todo o sofrimento causado ao indivíduo em decorrência de agressão aos atributos da personalidade ou aos seus valores, aos seus sentimentos íntimos, particulares, pessoais, portanto de caráter individual. O dano moral afeta direitos personalíssimos, intrínsecos à pessoa individualmente considerada. Nesse sentido é o entendimento de Rui Stoco ao dizer que ressuma claro que o dano moral é personalíssimo e somente visualiza a pessoa, enquanto detentora de características e atributos próprios e invioláveis. Os danos morais dizem respeito ao foro íntimo do lesado, pois os bens morais são inerentes à pessoa, incapazes, por isso, de subsistir sozinhos. Seu patrimônio ideal é marcadamente individual, e seu campo de incidência, o mundo interior de cada um de nós, de modo que desaparece com o próprio indivíduo.24

Já foi entendido que “a degradação do meio ambiente e da qualidade de vida é individualmente tutelável, especialmente quando demonstrado o nexo de causalidade com transtornos 23 Direito ambiental. 12. ed. rev. e atual. 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 248. 24 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil – Responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 895.

psicológicos relevantes causados à parte demandante”25. Ademais, os danos morais são incompatíveis com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação) dos danos ambientais coletivos.

Não resta dúvida de que o dano moral é de caráter individual. É o sentimento íntimo de cada um que é lesado. Não concordamos com tese de danos morais coletivos. Os prejuízos causados a alguns não devem implicar a indenização a toda a coletividade.

De acordo com Édis Milaré, “a personalidade compõe-se dos atributos que caracterizam a pessoa, que a individualizam em relação às demais”26.

Entendemos que a finalidade da lei é a de propiciar a mais correta reparação, coibir a futura prática de atos da mesma espécie (é a dupla finalidade da quantificação do dano moral: compensa a lesão e pune o ofensor), além de evitar injustiças como o enriquecimento ilícito de uma parte em face do empobrecimento da outra28.

Ação civil pública por dano ambiental. Edificações no entorno de represa. Aplicação da legislação vigente à época. Código Florestal, Lei Municipal de Uberlândia nº 7.653/2000 e Resolução nº 302/2002 do Conama. Necessidade de demolição. Obrigação de reparação dos danos ambientais verificados. Dano moral coletivo não configurado. Os proprietários de imóveis localizados às margens de lagos ou reservatórios de água somente podem edificar, desmatar ou alterar a natureza das margens em estrita observância às leis vigentes à época do início das obras, sob pena de serem condenados a demolir as construções que invadam as chamadas “áreas de preservação permanente”. Neste sentido, a Lei Municipal de Uberlândia nº 7.653/2000 estipulou que a APP abrangeria os 100 metros desde a margem da represa da Hidrelétrica de Miranda, não podendo haver edificações nessa área. O dano moral, por sua vez, é aquele que afronta algum dos bens jurídicos personalíssimos de cada indivíduo, não havendo que se falar em transindividualidade, ou em dano moral coletivo decorrente de danos ambientais. (TJMG, 1.0702.04.122667-2/0011/MG, 1ª C.Cív., Relª Desª Vanessa Verdolim Hudson Andrade, DJ 06.05.2008 – grifos nossos)27 25 TJRS, AC 70043128057, 20ª C.Cív., Rel. Des. Carlos Cini Marchionatti, DJ 22.06.2011. 26 MILARÉ, Édis; LOURES, Flávia Rocha Tavares. Meio ambiente e os direitos da personalidade. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 37, p. 11, jan./mar. 2005. 27 Nesse sentido entendeu a Desembargadora Regina Afonso Portes, que

Deve então, no momento da fixação do montante devido a título de dano moral, ficar ao arbítrio do julgador, devendo pesar, nessas circunstâncias, a gravidade e duração da lesão, a possibilidade de quem deve reparar o dano e as condições do ofendido. Ademais, apesar de o disposto no art. 1º, IV, da Lei nº 7.347/1985 prever a possibilidade de indenizações por danos morais a qualquer outro bem difuso ou coletivo, como é o meio ambiente, em momento algum o legislador previu expressamente que os danos morais têm que ser coletivos e nem que apenas a coletividade possa ser vítima de dano moral nesses casos. decidiu: “Propaganda eleitoral. Cavalete em via pública. Proibição. Art. 13, caput, da Resolução TSE nº 22.718/07. Aplicação de multa. Impossibilidade. Recurso provido parcialmente. Dano moral ambiental coletivo. Inexistência. Recurso desprovido. [...] 4. Não existe dano moral ambiental. O dano moral pressupõe a ideia de ofensa individual, o que torna incompatível a indenização perante a ‘transindividualidade’, não havendo que se falar em dano moral coletivo” (TREPR, RE 7484/PR, Relª Desª Regina Afonso Portes, DJ 18.12.2008 – grifos nossos). 28 Nesse sentido: STJ, REsp 87719/RJ, 1996/0008300-2, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 24.03.1998.

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Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, como podemos observar pela jurisprudência que temos a oportunidade de colacionar:

Para nós, o art. 1º da Lei da Ação Civil Pública apenas determina que, nos casos de ocorrência de dano moral ou patrimonial causados a algumas das hipóteses previstas nos incisos do citado artigo, haja o dever de indenizar.

ser coletivo (como no caso do empregado que passa a sofrer problemas psicológicos em razão da poluição sonora emitida na indústria em que exerce suas atividades laborativas) e até difuso, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça:

Por fim, sempre que o dano for causado a um indivíduo, independentemente de o dano ambiental ter natureza difusa, coletiva ou individual, e que este comprove a lesão a seus valores pessoais, é possível a condenação por danos morais.

Ação de indenização. Danos materiais e morais a pescadores causados por poluição ambiental por vazamento de nafta, em decorrência de colisão do Navio N-T Norma no Porto de Paranaguá. 1. Processos diversos decorrentes do mesmo fato, possibilidade de tratamento como recurso repetitivo de temas destacados pelo presidente do tribunal, à conveniência de fornecimento de orientação jurisprudencial uniforme sobre consequências jurídicas do fato, quanto a matérias repetitivas. 2. Temas: a) cerceamento de defesa inexistente no julgamento antecipado, ante os elementos documentais suficientes; b) legitimidade de parte da proprietária do navio transportador de carga perigosa, devido à responsabilidade objetiva. Princípio do poluidor-pagador; c) inadmissível a exclusão de responsabilidade por fato de terceiro; d) danos moral e material caracterizados; e) juros moratórios: incidência a partir da data do evento danoso – Súmula nº 54/STJ; f) sucumbência. 3. Improvimento do recurso, com observação. 1. É admissível, no sistema dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C, e Resolução STJ nº 08/2008), definir, para vítimas do mesmo fato, em condições idênticas, teses jurídicas uniformes para as mesmas consequências jurídicas. 2. Teses firmadas: [...] d) configuração de dano moral. Patente o sofrimento intenso de pescador profissional artesanal, causado pela privação das condições de trabalho, em consequência do dano ambiental, é também devida a indenização por dano moral, fixada, por equidade, em valor equivalente a um salário-mínimo. [...] 3. Recurso especial improvido, com observação de que julgamento das teses ora firmadas visa a equalizar especificamente o julgamento das ações de indenização efetivamente movidas diante do acidente ocorrido com o Navio N-T Norma, no Porto de Paranaguá, no dia 18.10.2001, mas, naquilo que encerram teses gerais, aplicáveis a consequências de danos ambientais causados em outros acidentes semelhantes, serão, como natural, evidentemente considerados nos julgamentos a se realizarem. (STJ, REsp 1114398/PR, 2009/0067989-1, 2ª S., Rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 08.02.2012 – grifos nossos)

Assim, se alguém possui um animal doméstico como um cão, por exemplo, e este sofre maus-tratos promovidos por terceiro, além da infração penal (de acordo com o art. 32 da Lei nº 9.605/1998, é crime praticar maus-tratos em animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos), entendemos que há o dever por parte do terceiro de compensar o dano do cão pelo sofrimento causado pela lesão ao seu cão. Igualmente entendemos ser de natureza individual o dano moral causado pela derrubada ou destruição, causada por terceiro, de áreas de preservação permanente em propriedade rural, ou ainda o exemplo reconhecido pela doutrina29 e jurisprudência da árvore plantada por ancestral do ofendido que é derrubada, gerando dano moral por possuir valor afetivo30.

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Outrossim, entendemos que o dano ambiental que gera o dano moral não precisa ser de natureza individual. Pode também

29 BIRNFELD, Dionísio Renz. Dano moral ou extrapatrimonial ambiental. São Paulo: LTr, 2009. p. 57. 30 STJ, REsp 598281/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.05.2006. No voto-condutor do recurso especial citado, o ilustre Ministro Teori Albino Zavascki manifestou-se da seguinte forma: “O dano ambiental ou ecológico pode, em tese, acarretar também dano moral como, por exemplo, na hipótese de destruição de árvore plantada por antepassado de determinado indivíduo, para quem a planta teria, por essa razão, grande valor afetivo”.

Entendemos, por fim, que o dano moral ambiental também pode ser de natureza individual homogêneo. Já vimos o conceito: é o dano que decorre de uma origem comum e que pode ser divisí-

1.3 Da reparação do dano moral ambiental Em se tratando de reparação de danos morais, seja de natureza difusa ou coletiva, o valor de tais indenizações – quando a condenação for em dinheiro – será revertido ao fundo previsto pelo art. 13 da Lei nº 7.345/198531. Ademais, é previsto pelo inciso I do art. 2º do Decreto nº 1.306/1994 (que regulamenta o Fundo de Defesa de Direitos Difusos) que constitui recursos desse fundo o produto da arrecadação: “Das condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985”. Assim já foi entendido pelos nossos tribunais: Direito ambiental. Ação civil pública. Pneus inservíveis. Resolução Conama nº 258/1999. Inexistência de comprovação da destinação adequada junto ao Ibama. Prejuízo ambiental configurado. Indenização por dano moral. Cabimento. Responsabilidade objetiva. Astreintes. Redução. Possibilidade. Apelação da ré improvida e apelação do autor parcialmente provida. 1. Trata-se de ação civil pública com pedido de antecipação de tutela em que a parte autora alega, em síntese, ter autuado e penalizado a empresa ré pela destinação inadequada de pneumáticos inservíveis, situação esta que acarreta sérios riscos ambientais e à saúde humana. Assevera que a ré deve ser responsabilizada pelos danos morais ambientais a que deu causa, na modalidade objetiva. 2. A questão essencial a ser sanada é a que diz respeito às 31 Nesse sentido: STJ, REsp 802060/RS, 2005/0201062-8, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 17.12.2009; TRF 5ª R., AC 200885000043373, 4ª T., Relª Desª Fed. Margarida Cantarelli, DJ 21.05.2013.

informações discrepantes de pneus adequadamente destinados pela empresa ré. Na sua apelação, a autuada afirma categoricamente ter cumprido todas as determinações da Resolução nº 258/1999, e que só não foi possível comprovar os seus atos ante a recusa injustificada do órgão ambiental em receber seus documentos. Aduz, ainda, que a ausência de comprovação junto ao órgão ambiental está, no presente caso, justificada, vez que decisão emanada em mandado de segurança lhe autorizou importar pneus independentemente de prévia demonstração da destinação adequada ao Ibama. 3. O art. 6º da Resolução Conama determina a comprovação junto ao Ibama do número de pneus devidamente destinados, nos termos do art. 3º, para que só então o Departamento de Operações de Comércio Exterior (Decex) autorize eventual importação. A Bética Ltda. não demonstrou o atendimento à resolução em razão de decisão judicial que, alegadamente, lhe dispensava dessa preocupação. Todavia, a decisão no MS 2002.51.01.014707-5 tão somente determinou que o Decex liberasse os pneus independentemente da autorização do Ibama. Não se abriu faculdade ao impetrante de ignorar as disposições da Resolução nº 258. Bem por isso o Ibama voltou a autuá-lo, com razão. 4. Havendo dano, e mais, estando este dano intimamente relacionado com a conduta da empresa que se pretende responsabilizar, cumpre especificar o valor em que a reparação deverá ocorrer. A indenização por danos morais, ao contrário do que se verifica com a relativa aos danos patrimoniais, não se refere tão somente à extensão dos prejuízos experimentados pelo afetado, que, neste caso, é a própria coletividade, mas considera uma série de fatores correlatos, como a desídia do infrator, os constrangimentos sofridos pela contraparte, a reprovabilidade da conduta, a reiteração ou repetição do ocorrido, a possibilidade de se incutir no transgressor a consciência de não tornar a causar danos ambientais, o porte ou tamanho da empresa, entre outros elementos. Por outro lado, não é dado ao Poder Judiciário, ao fixar quantia a título de reparação por danos morais, gerar enriquecimento ilícito em favor da parte prejudicada, condenando réu a indenizar valores sobremaneira excessivos ou desproporcionais. Por tudo que se disse, entendo cabível condenação em danos morais, em quantidade fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais), a ser revertido em favor do fundo de que trata o art. 13 da Lei nº 7.347/1985. 5. No tocante à multa, é cediço o entendimento seguidamente proferido pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não pode ela assumir caráter exorbitante ou de restrição às atividades exercidas pela sancionada. Há de se levar também em consideração que a própria autoridade judicante de primeira instância, responsável pela fixação das astreintes, determinou sua redução

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vel e com o resultado diferente para uma vítima e para outra. E assim é com o meio ambiente. Por mais que uma paisagem de rara beleza, por exemplo, seja a mesma para todos, pelo seu caráter difuso, sua degradação pode afetar sujeitos distintos de diversas maneiras. Aqui, as vítimas são individualizadas. Apenas o dano é de origem comum.

para níveis compatíveis com o capital social da empresa, razão pela qual a mantenho. 6. Apelação da ré a que se nega provimento e apelação do autor a que se dá parcial provimento. (TRF 3ª R., AC 21315/ SP, 0021315-88.2006.4.03.6100, 4ª T., Rel. Juiz Conv. David Diniz, DJ 13.12.2012 – grifos nossos)

No entanto, como já dissemos, não necessariamente as verbas recebidas serão aplicadas na área especificamente afetada no caso concreto, uma vez que, por questão de conveniência e oportunidade, essas verbas poderão ser destinadas à reconstituição de quaisquer outros bens lesados. Ou seja, ficaria tal dano sem reparação. Ademais, a coletividade lesada em sua moral também não seria compensada pelo dano sofrido. Dessa forma, permanece tanto a coletividade sem qualquer compensação pelo dano moral sofrido e a situação de desequilíbrio do meio ambiente, pois o ecossistema não foi reparado.

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Por outro lado, em relação à reparação do dano moral individual decorrente de dano ambiental, acreditamos que o indivíduo que se sentir lesado poderá reivindicar indenização, mesmo se já tenha sido proposta ação civil pública em relação a tal fato lesivo.

No entanto, deve o lesado demonstrar não a prova do dano (pois a responsabilidade é objetiva), mas sim seu sofrimento, seu abalo moral, psíquico. Para nós, o dano moral ambiental não é dano moral in re ipsa, ou seja, não é presumido, mas depende da comprovação do abalo psicológico sofrido pela vítima. Em relação aos danos de natureza individual homogênea, havendo eventual condenação, entendemos ser necessário que haja a personalização, a individualização do quantum indenizatório. Assim, de acordo com Marcelo Abelha,

a liquidação e a execução da sentença condenatória genérica a que alude o art. 95 do CDC nada têm de coletivo, porque eventualmente podem ser feitas por um grande número de pessoas. Aqui, repita-se, não se está diante de direitos supraindividuais.32

Tal sentença condenatória genérica, portanto, será individualizada quanto aos aspectos do caso concreto de cada vítima, devendo, assim como em relação aos danos individuais “puros”, de forma arbitrada, como disposto pelo inciso II do art. 475-C do Código de Processo Civil, que permite a individualização da sanção segundo as circunstâncias objetivas do fato e subjetivas dos agentes. Frisamos, por fim, que, mesmo em face da dificuldade na quantificação pecuniária dos danos morais, deve haver a compensação de tais danos, com base no princípio da reparação integral do dano, como forma de compensar ou atenuar o sofrimento da vítima, satisfazendo-a do abalo moral causado, além de punir o ofensor, desestimulando, assim, a repetição do ato lesivo causado. Finalmente, não é qualquer tipo de dano ambiental que gera o dever de indenização moral. Como dissemos, somente naqueles casos em que o ambiente não é reparado naturalmente, ou seja, há a continuidade da situação de desequilíbrio ambiental. A indenização pecuniária não repara efetivamente o meio ambiente. Dessa forma, permanecendo a situação do meio ambiente sem reparação, faz-se jus à indenização moral ambiental. Outrossim, um dos maiores desafios em direito ambiental é a questão da reparação do dano e sua valorização. Afinal, como 32 Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 284.

colocar um valor financeiro sobre o que não é regida pelas leis do mercado? Como reparar um dano que extingue uma espécie animal, ou qual o valor de uma paisagem?

BARBOSA, Haroldo Camargo. Meio ambiente, direito fundamental e da personalidade: da conexão às consequências da reparação. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 68, p. 49/74, out./dez. 2012.

Entendemos, então, que a avaliação do dano ambiental deve ser feita da forma mais ampla possível, abarcando todos os custos, como os de implementação de um projeto de recuperação que englobe número suficiente de projetos para a reposição ou recuperação do meio ambiente, bem como danos materiais ou morais, na exata medida do princípio do poluidor-pagador.

BIRNFELD, Dionísio Renz. Dano moral ou extrapatrimonial ambiental. São Paulo: LTr, 2009.

Mas não basta apenas ressarcir os danos ambientais em sua totalidade. É necessário também que haja a modificação das técnicas de produção, que se não elimina totalmente, ao menos que reduza a poluição das atividades assemelhadas. Caberá então à jurisprudência, com o auxílio dos conhecimentos técnicos e científicos adquiridos, a tarefa monumental de forjar critérios práticos para a solução do dano ambiental.

CRUZ, Branca Martins. Responsabilidade civil pelo dano ecológico: alguns problemas. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, p. 5/41, jan./mar. 1997. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. JONES, Carol Adaire. Avaliação da perda pública causada por danos aos recursos naturais. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 4, p. 17/40, out./dez. 1996. LEITE, José Rubens Morato; MELO, Jailson José de; PILATI, Luciana Cardoso; JAMUND, Woldemar. Jurisprudência sobre dano moral ambiental. Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 35, dez. 2006. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo_id=1407>. Acesso em: 12 jun. 2015. MILARÉ, Édis; LOURES, Flávia Rocha Tavares. Meio ambiente e os direitos da personalidade. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 37, p. 11/27, jan./mar. 2005.

ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

ONU – Organização das Nações Unidas. Declaração da conferência das Nações Unidas sobre o meio ambiente humano – 1972. Disponível em: <http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/estocolmo1972.pdf>. Acesso em: 12 jun. 2015.

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Porém, para alcançar os objetivos tratados com a reparação moral ambiental, é necessária a certeza e a tempestividade das ações, usando de todos os meios possíveis para alcançar a melhor solução, obrigando ao poluidor a reparação específica do dano causado.

CHACÓN, Mario Peña. Daño social, daño moral colectivo y daños punitivos: delimitaciones y alcances en materia ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 68, p. 103/126, out./dez. 2012.

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 12. ed. rev. e atual. 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

REFERÊNCIAS

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______. O PSA urbano como manifestação do poder de polícia ambiental do município. Revista Síntese Direito Ambiental, São Paulo: IOB, v. 23, p. 13/26, jan./fev. 2015.

Doutrina

Da Imunidade das Instituições de Educação e de Assistência Social DANIEL BARBOSA LIMA FARIA CORRÊA DE SOUZA

Advogado, Ex-Procurador do Município de São Leopoldo/RS, Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Potiguar (UNP), Especialista em Direito Tributário pela Universidade Potiguar (UNP), Especializando em Direito Público pelo Curso Flávio Monteiro de Barros, Diplomado no Curso Anual Preparatório Damásio – 2006, Diplomado no Curso Anual de Atualização Damásio – 2007, Diplomado no Curso Preparatório à Carreira do Ministério Público – ESMP, Bacharel em Direito pela PUCRS, Consultor Jurídico do Município de Gravataí/RS (2006), Assessor Jurídico do Ministério Público/RS (2004/2006), Estagiário de Direito do Ministério Público/RS (1999/2003). Autor dos Livros Prequestionamento no Recurso Especial e Recursos Extraordinário e Especial: Reflexos da Emenda Constitucional nº 45/2004.

I – Questão relevante decorre a respeito da imunidade das instituições de educação e de assistência social. II – Passemos à análise do tema. 1. Primeiramente, importa definir o que é tributo1. Conforme o art. 3º do Código Tributário Nacional: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada 1 SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Correa de. Concessão à autarquia federal de isenção de tributos municipais, distritais e estaduais por norma infraconstitucional da União. Inconstitucionalidade da isenção heterônoma. Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1496, 06.08.2007. Disponível em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10237>. Acesso em: 6 ago. 2007.

mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Segundo o voto do Ministro Carlos Velloso: Os tributos, nas suas diversas espécies, compõem o Sistema Constitucional Tributário brasileiro, que a Constituição inscreve nos seus arts. 145 a 162. Tributo, sabemos todos, encontra definição no art. 3º do CTN, definição que se resume, em termos jurídicos, no constituir ele uma obrigação que a lei impõe às pessoas, de entrega de uma certa importância em dinheiro ao Estado. As obrigações são voluntárias ou legais. As primeiras decorrem da vontade das partes, assim, do contrato; as legais resultam da lei, por isso são denominadas obrigações ex lege e podem ser encontradas tanto no direito público quanto no direito privado. A obrigação tributária, obrigação ex lege, a mais importante do direito público, “nasce de um fato qualquer da vida concreta, que antes havia sido qualificado pela lei como apto a determinar o seu nascimento” (ATALIBA, Geraldo. Hermenêutica e sistema constitucional tributário. Diritto e prática tributária. Padova: Cedam, v. L, 1979). (ADIn 447, Rel. Min. Octávio Gallotti, voto Min. Carlos Velloso, J. 05.06.1991, DJ 05.03.1993)

Os Entes Federados2 têm a obrigação, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 101/2000, de instituir, cobrar e, efetivamente, arrecadar todos os tributos de sua competência, sob pena de renúncia de receita. 2. Conforme já apontei3, ab initio, é mister tecer algumas considerações a respeito do instituto da isenção, bem como diferenciá-la da imunidade tributária e da hipótese de não incidência. Conforme o escólio de Hugo de Britto Machado4, imunidade é a exclusão da 2 LC 101/2000: “Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos”. 3 SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Correa de. Op. cit. 4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. São Paulo:

hipótese de incidência tributária constitucionalmente qualificada, enquanto isenção é a exclusão da hipótese de incidência tributária infraconstitucionalmente qualificada. As duas modalidades diferem da não incidência tributária, a qual se configura “em face da própria norma de tributação, sendo objeto da não incidência todos os fatos que não estão abrangidos pela própria definição legal da hipótese de incidência”5. Outrossim, consoante expõe Sergio Karkache6: As imunidades são “ausência de competência”. São hipóteses em que a Constituição não admite e não concede poder para tributar. Distinguem-se das isenções, também neste particular, pois nelas a entidade faz uso de sua competência para tributar, mas num sentido inverso, ou seja, para abrir mão desta tributação. Paulsen esclarece a distinção: “[...] A imunidade é norma negativa de competência constante do Texto Constitucional. A isenção, por sua vez, emana do ente tributante que, ao instituir um tributo no exercício da sua competência, decide abrir mão de exigi-lo de determinada pessoa ou em determinada situação”. (PAULSEN, Leandro. Direito tributário – Constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 871)

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3. Obtemperamos7 serem em número de cinco as espécies tributárias: (i) impostos; (ii) taxas; (iii) contribuições de melhoria; (iv) contribuições em geral; (v) empréstimos compulsórios. As contribuições em geral, por seu turno, se subdividem em:

1) contribuições sociais (CF, art. 194), as quais novamente se subdividem em: Malheiros, 2007. p. 251. 5 Idem, ibidem. 6 KARKACHE, Sergio. Breves comentários sobre as imunidades na Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.cursoaprovacao.com. br/cms/artigo.php?cod=1246>. Acesso em: 16 set. 2007. 7 SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Correa de. Op. cit.

1.1) c ontribuições de seguridade social (CF, art. 195, § 4º); 1.2) contribuições salário educação (CF, art. 212, § 5º). 2) contribuições especiais, as quais novamente se subdividem em: 2.1) contribuições de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149); 2.2) contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (CF, art. 149); 2.3) contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública (CF, art. 149-A). 4. Ao estabelecer os limites ao poder de tributar, a Constituição Federal reza, em seu art. 150: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; [...] § 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

6. Da simples leitura do dispositivo constitucional em liça, verifica-se que a imunidade abrange tão somente os impostos8. Logo, considerando que toda regra de limitação de competência tributária deve ser interpretada de maneira restritiva, percebemos que as demais espécies tributárias não se incluem no instituto em apreço. 7. O mencionado art. 150, inciso VI, letra c, aponta existir imunidade em favor das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. 7.1 Podemos definir instituições de educação como sendo aquelas que auxiliam o Estado na consecução dos ditames dos arts. 205 a 214 da Constituição Federal, objetivando ao desenvolvimento pleno da pessoa, preparando-a para o exercício da cidadania e para o ingresso qualificado no mercado de trabalho. A educação não abrange somente o conhecimento formal, mas também aquele que permite ao indivíduo conviver em harmonia com seus semelhantes. 8 SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Correa de. Op. cit.

Reza o art. 205 da Constituição Federal: Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Conforme aponta o Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa9, o substantivo feminino “educação” constitui: 1. Ato ou processo de educar(-se); 1.1. qualquer estágio desse processo; 2. Aplicação dos métodos próprios para assegurar a formação e o desenvolvimento físico, intelectual e moral de um ser humano; pedagogia, didática, ensino; 3. O conjunto desses métodos; pedagogia, instrução, ensino; 4. Conhecimento e desenvolvimento resultantes desse processo; preparo; 5. Desenvolvimento metódico de uma faculdade, de um sentido, de um órgão. Ex.: <e. da memória> <e. do paladar> <e. do intestino>; 6. Conhecimento e observação dos costumes da vida social; civilidade, delicadeza, polidez, cortesia; 7. Adestramento de animais; 8. Aclimação de plantas.

Por seu turno, o Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa10 conceitua o verbo “educar” como: Verbo transitivo direto: 1. Dar a (alguém) todos os cuidados necessários ao pleno desenvolvimento de sua personalidade; 2. Transmitir saber a; dar ensino a; instruir; 3. Fazer (o animal) obedecer; domesticar, domar; 4. m.q. aclimar (‘adaptar’); pronominal 5. Procurar atingir um alto grau de desenvolvimento espiritual; cultivar-se, aperfeiçoar-se.

Segundo o ensinamento de Carrazza11, o desiderato da imunidade em apreço foi permitir que instituições de ensino privado corroborassem com o Estado para o cumprimento desta importante função estatal: a educação; a meu ver, a mais importante. 9 Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa 1.0. 10 Idem. 11 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 700.

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VI – instituir impostos sobre:

O investimento em educação permite o desenvolvimento pleno do Estado e do indivíduo. Ademais, Carrazza12 ainda obtempera: Assim, em face da relevância da educação, e cônscio das deficiências do Estado no setor, o Constituinte houve por bem autorizar fosse o ensino proporcionado também por meio de instituições privadas. Com efeito, o art. 209 da Carta Fundamental proclama textualmente ser o ensino “livre à iniciativa privada”, bastando que ela cumpra as “normas gerais da educação nacional” (inciso I) e tenha “autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público” (inciso II).

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Conforme aponta o Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa13, o substantivo masculino “ensino” constitui:

Ato ou efeito de ensinar; ensinamento, ensinança; 1. Transferência de conhecimento, de informação, esp. de caráter geral, na maioria das vezes em local destinado a esse fim (escola, oficina, etc.); instrução. Ex.: <e. superior> <estabelecimento de e.>; 2. Derivação: por metonímia. os sistemas adequados e necessários a essa transferência. Ex.: cidade onde o e. é prioridade; 3. Principal meio de educação. Ex.: homem culto e educado, que teve e. 3.1 fino trato; cortesia, civilidade. Ex.: trata-se de um cavalheiro, pessoa de e. 4. Derivação: sentido figurado. experiência adquirida por meio de fato vivenciado; lição. Ex.: que isso lhe sirva de e. 5. A carreira do magistério, o exercício do professorado. Ex.: o e. é sua vocação; 6. Reprimenda que se faz a alguém sobre incorreção ou inconveniência em seu comportamento, maneira de ser etc.; admoestação, ensinadela, repreensão. Ex.: descortesia corrige-se com e.; 7. Ato ou efeito de adestrar, de habilitar; amestramento, treinamento; 7.1 instrução a animal de tração.

São Tomás de Aquino14, doutor da Igreja, assevera a respeito do ensino: 12 Idem, ibidem. 13 Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa 1.0. 14 AQUINO, São Tomás de. Sobre o ensino (de magistro). Os sete pecados capitais. Trad. Luiz Jean Lauand. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 3132.

Ora, o conhecimento preexiste no educando como potência não puramente passiva, mas ativa, senão o homem não poderia adquirir conhecimentos por si mesmo. E assim como há duas formas de cura: a que ocorre só pela ação da natureza e a que ocorre pela ação da natureza ajudada pelos remédios, também há duas formas de adquirir conhecimentos: de um modo, quando a razão por si mesma atinge o conhecimento que não possuía, o que se chama descoberta; e, de outro, quando recebe ajuda de fora, e este modo se chama ensino.

Consoante Lúcia Helena Alves de Sá15: Etimologicamente, a palavra educar origina-se do latim ec-ducere que significa eduzir. No alemão, corresponde à palavra erziehen, formada por ziehen, que significa puxar, arrancar; e pelo prefixo er que denota um movimento completo para fora. Logo, educar é trazer para fora, é extrair de uma pessoa algo que a torne transformada. É, de certo, também, uma ação interativa e dialética realizada entre as pessoas que atuam na sociedade e nela estão imersas. Bem assim, educação é o processo que renova uma pessoa, extraindo-lhe ou libertando-lhe suas potencialidades criadoras. [...] Basta lembrar dos inúmeros conhecimentos elaborados pelo homem ao longo dos séculos em filosofia, literatura, artes, ciências e tecnologia que outrora transformaram o mundo e hoje produzem saberes (no sentido mais amplo da expressão) de alta qualidade e darão um contributo de grande valor ao patrimônio comum da cultura humana. [...].

Segundo Roque Carrazza16 sintetizou: Temos, portanto, que são alcançadas pela imunidade da alínea c as entidades que visam à formação ou à instrução das pessoas em geral e preenchem os requisitos do art. 14 do CTN, máxime o da ausência de fins lucrativos. O benefício também alcança – se, evidentemente preencherem os mesmos requisitos – o museu, o centro de pesquisas, as academias de letras, artes e ciência e outras entidades congêne15 SÁ, Lúcia Helena Alves de. Paulo Freire: educar para esperançar. Disponível em: <http://www.projetomemoria.art.br/PauloFreire/pecas_culturais/ redacao/alfa03.html>. Acesso em: 16 set. 2007. 16 CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 708.

Para ter reconhecido seu direito à imunidade, o educandário deve estar aberto a todos os interessados, isto é, deve preencher o requisito da generalidade (universalidade). Assim, a escola que favorece apenas a restrito grupo de pessoas, como, por exemplo, somente aos descendentes do fundador de uma empresa, não é imune a impostos. (grifou-se)

Educar é buscar o desenvolvimento pleno da pessoa, preparando-a para o exercício da cidadania, para o ingresso qualificado no mercado de trabalho e para o convívio harmonioso com seus semelhantes. Educar é transformar o homem, levando-o da ignorância ao conhecimento, do desconhecido ao conhecido. Essa transformação deve visar não somente a transformá-lo em um bom profissional, como também a conduzi-lo a ser bom como amigo, vizinho, colega, pai, etc. 7.2 A nosso ver, instituição de assistência social é toda aquela que exerce a assistência social em conformidade com os ditames do art. 203 da Constituição Federal, o qual estabelece: Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Conforme a doutrina de Roque Carrazza17, as instituições de assistência social gozam da imunidade em apreço porque “secundam o Estado na realização do bem comum”. Ademais, assevera que “avocam atribuições que são típicas do Estado”, sendo “altamente louvável [que] usufruam de certos benefícios”. Outrossim, o próprio princípio da capacidade contributiva já seria suficiente para ensejar a não tributação, porquanto não possuem finalidade lucrativa. De outro giro, destacamos ser mister a instituição possuir o certificado de entidade de assistência social (CEAS), o qual demonstra e comprova que a entidade presta serviços de assistência social. Por conseguinte, será considerada instituição de assistência social toda aquela que exercer algum dos objetivos delineados no citado art. 203 da Constituição Federal. Para a aferição desses objetivos, é imperativo a verificação do estatuto social da sociedade, bem como a fiscalização da realização destes consectários. 7.3 No que concerne às instituições fechadas de previdência privada (fundos de pensão), estariam elas albergadas pela imunidade? Andrea Nárriman Cezne18 assinala: “Observe-se que não há referência expressa às entidades de previdência fechada no artigo acima transcrito”. 17 Idem, p. 704. 18 CEZNE, Andrea Nárriman. Reflexões sobre entidades de assistência social e entidades fechadas de previdência privada. Revista Eletrônica de Contabilidade, v. I. n. 1, set./nov. 2004. Disponível em: <http://coralx. ufsm.br/revistacontabeis/artigos/vIn01/a05vIn01.pdf>. Acesso em: 16 set. 2007.

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res, que embora não tenham objetivos estritamente didáticos, também contribuem para a educação.

O conceito de entidades fechadas de previdência privada é extraído do art. 31 da Lei Complementar nº 109/2001: Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente: I – aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e II – aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.

Andrea Nárriman Cezne assim as conceitua: Podem-se definir as entidades fechadas de previdência complementar, também chamadas de fundos de pensão (do termo inglês pension funds), como organismos constituídos basicamente para fornecer prestações previdenciárias (aposentadoria e pensão) a um grupo determinado ou determinável de pessoas, definido através de uma relação com o patrocinador ou instituidor da entidade, que gera pertinência à EFPC.

A esse respeito, o STF já apontou na Súmula nº 730:

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A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.

Por conseguinte, as entidades fechadas de previdência privada tão somente farão jus à imunidade do art. 150 da CF quando não houver contribuição dos beneficiários, uma vez que, nesses casos, há filantropia. Nos demais casos, isto é, quando houver contribuição dos beneficiários, há verdadeira prestação de serviços sem fins filantrópicos, razão pela qual não fazem jus à imunidade. 8. O mencionado art. 150, inciso VI, letra c, aponta existir imunidade em favor das instituições de educação e de assistência social, desde que sem fins lucrativos.

8.1 O mencionado art. 150, inciso VI, letra c, da Constituição Federal é uma norma de eficácia limitada (ou não bastante em si, na linguagem de Pontes de Miranda), isto é, necessita de norma infraconstitucional que o complemente – isso porque o Texto Constitucional é expresso no sentido de imperiosidade de lei que estabeleça quais são os requisitos para o gozo da imunidade. Conforme aponta nosso Professor Carrazza19, esta norma deverá ser complementar, forte no art. 146, inciso II, da CF. Ao contrário do esposado pelo ilustre Professor Carrazza, entendemos no sentido da desnecessidade de que a norma aludida no art. 150, § 4º, da CF seja de natureza complementar, bastando, portanto, lei ordinária. 8.2 Para gozar da imunidade em comento, é mister que o contribuinte satisfaça todos os requisitos insculpidos na Constituição Federal e nas leis tributárias, mormente os definidos no art. 14 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela LCP 104, de 10.01.2001) II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do art. 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institu19 CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 691.

cionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

Conforme aponta Carrazza20: “A ausência de fins lucrativos exige também a não distribuição de seu patrimônio ou de suas rendas como o investimento na própria entidade dos resultados econômicos positivos obtidos”.

8.7 Oportuno referir que a não finalidade de lucro não impede as instituições de educação de efetuarem a cobrança das mensalidades escolares, desde que tais valores sejam utilizados para a satisfação das finalidades essenciais da instituição. 8.8 Outrossim, em 1997, foi editada a Lei Ordinária Federal nº 9.532/1997, a qual determina:

8.3 No que concerne à remuneração dos funcionários da entidade, esta deverá ser equivalente à prestação do labor; não poderá ser exorbitante, sob pena de configurar disfarçada distribuição de lucros. Na doutrina, nesse sentido, encontramos o posicionamento de Carrazza21.

Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (Vide arts. 1º e 2º da MPV 2.189-49, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

8.4 O citado art. 14 veda a remessa de lucros ao exterior, ou mesmo que a instituição repasse valores a entidades alienígenas. De qualquer sorte, a vedação em apreço não se estende à concessão de bolsas de estudos a profissionais da própria entidade, segundo a doutrina de Carrazza22, que arremata: “Conquanto o dinheiro não seja gasto no país, este acabará beneficiado com o retorno de um funcionário profissionalmente mais qualificado”.

§ 1º Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.

8.6 Ademais, é imperativo que a instituição realize serviços em consonância com os ditames de seu estatuto social. 20 Idem, p. 692. 21 Idem, ibidem. 22 Idem, ibidem. 23 Idem, p. 695.

a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; (Vide Lei nº 10.637, de 2002) b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial;

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8.5 O postulante à imunidade deverá, ainda, possuir balanço patrimonial devidamente escriturado, com o fim de garantir a verificação dos requisitos anteriormente estudados. É um dever instrumental tributário23.

§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:

e) apresentar, anualmente, declaração de rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal;

f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes;

tuindo, portanto, de pleno direito. Consoante ensina Hugo de Brito Machado25:

g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público;

A imunidade das instituições de educação e de assistência social, todavia, é condicionada. Só existe para aquelas instituições sem fins lucrativos [...]. É razoável entender-se que o não ter finalidade lucrativa pode traduzir-se no atendimento dos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional, a saber [...]:

h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. § 3º Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998)

O Professor Carrazza24 considera a aludida norma formalmente inconstitucional, porquanto desrespeita o disposto no art. 146, inciso II, da Constituição Federal.

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Não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade na norma federal em apreço, porquanto, ao contrário do esposado pelo ilustre Professor Carrazza, entendemos no sentido da desnecessidade de que a norma aludida no art. 150, § 4º, da CF seja de natureza complementar.

8.9 Portanto, a imunidade é condicionada à satisfação destes requisitos constitucionais e legais, além dos estipulados no § 4º deste mesmo artigo, o que explanaremos no item 9.

O que não podem é distribuir lucros. São obrigadas a aplicar todas as suas disponibilidades na manutenção dos seus objetivos institucionais. O meio para comprovar o cumprimento dessas exigências é a escrituração contábil. Os requisitos estabelecidos no CTN para o gozo da imunidade em foco são todos de atendimento continuado. Se a qualquer época deixam de ser observados, a autoridade competente para suspender a aplicação do benefício (CTN, art. 14, § 1º).

10. Especificamente para a obtenção da imunidade de IPTU, é imperativo que o imóvel esteja relacionado com as finalidades essenciais da entidade, nos termos do art. 150, § 4º, da Constituição Federal. Deverá, para cada imóvel, demonstrar que este está relacionado com suas finalidades essenciais. 11. No azo, impende destacar a Súmula nº 724 do Supremo Tribunal Federal, a qual reza: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.

9. Conforme reza o disposto no art. 150, § 4º, da Constituição Federal, a imunidade existe tão somente quando o patrimônio, a renda e os serviços das entidades em testilha estejam relacionadas a suas finalidades essenciais. Portanto, a imunidade é condicionada à satisfação desses requisitos, não se consti-

Da análise da súmula, verificamos ser imprescindível que o imóvel, mesmo que não utilizado para as atividades essenciais, deve possibilitar à entidade auferir renda, a qual deve ser revertida

24 Idem, p. 694.

25 MACHADO, Hugo de Britto. Op. cit., p. 309-310.

Conforme vem decidindo o STF, isso é imperioso. Nos julgados que seguem, verificou-se ser importante a verificação da destinação do imóvel. Todavia, considerando que o STF não reexamina matéria de fato, os recursos abaixo relacionados não foram conhecidos: Recurso extraordinário. Agravo regimental. 2. Imunidade tributária. Art. 150, VI, c, da Constituição Federal. 3. Não impede o alcance do benefício a circunstância de o imóvel encontrar-se locado. 4. Impossibilidade de se discutir sobre a destinação da renda obtida com o aluguel. Inviabilidade de reexame de provas. Súmula nº 279. 5. Agravo regimental desprovido. (STF, Ag-Rg-RE 261335/MG, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 20.08.2002, DJ 13.09.2002, p. 00092; Ement. v. 02082-03, p. 00513) Tributo. IPTU. Imunidade. Reconhecimento. Entidades beneficentes e de assistência social. Imóveis alugados a terceiros. Destinação da renda obtida com o aluguel. Ofensa indireta à Constituição. Reexame de fatos e provas. Súmula nº 279. Recurso extraordinário não conhecido. Agravo regimental não provido. Para a verificação da aplicação das verbas provenientes de locação de bens imóveis a terceiros nas atividades essenciais de entidade de assistência social, é imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório, inadmissível em recurso extraordinário. (STF, Ag-Rg-RE 423464/DF, 2ª T., Rel. Min. Cezar Peluso, J. 22.05.2007, DJ 08.06.2007, p. 00044; Ement. v. 02279-05, p. 00860) Recurso extraordinário. Agravo regimental. 2. Imunidade tributária. Art. 150, VI, c, da CF. 3. IPTU. Imóvel de propriedade de entidade de assistência social objeto de contrato de locação. 4. Destinação da renda aos fins essenciais da instituição. Reexame de provas. Súmula nº 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, Ag-Rg-RE 227078/ MG, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 13.08.2002, DJ 06.09.2002, p. 00091; Ement. v. 02081-02, p. 00284)

12. De outra banda, é mister que o pretendente à imunidade constitucional requeira, administrativamente, a imunidade para cada um de seus imóveis, rendas e serviços, com o desidera-

to de demonstrar que estes estão relacionados às finalidades essenciais. Isso porque, consoante reza o disposto no art. 150, § 4º, da Constituição Federal, a imunidade existe tão somente quando o patrimônio, a renda e os serviços da entidade estão relacionados com suas finalidades essenciais. Ademais, conforme demonstrado alhures, a imunidade em comento é condicionada à satisfação de vários requisitos. Não há como o Fisco conceder a imunidade sem que haja provocação do interessado. 13. Ademais, a não verificação dos requisitos em apreço poderá ensejar que um ente que explore indiretamente atividade privada e com fins lucrativos receba imunidade, prejudicando deslealmente a concorrência. Uma entidade que possua imóveis, se não analisados adequadamente todos os requisitos, poderá estar se confundindo ou se transformando em uma imobiliária ao ingressar no mercado de compra e venda de imóveis. Assim, em tese, estaria atuando no mercado imobiliário em desigualdade de condições com outras imobiliárias. Em tese, uma entidade beneficente poderá, ao explorar o mercado, malferir o disposto no art. 173, § 4º, da Constituição Federal, ao atuar indevidamente de forma privilegiada. Por conseguinte, é imperioso averiguar todos os requisitos constitucionais, sob pena de incorrer em ofensa ao citado art. 173. A respeito do tema, Ives Gandra da Silva Martins26 obtemperou: O § 4º, todavia, ao falar em atividades relacionadas, poderá ensejar a interpretação de que todas elas são relacionadas na medida em que destinadas a obter para consecução das atividades essenciais. Como na antiga ordem, considero não ser esta a interpretação melhor na medida em que poderia ensejar concorrência desleal proibida pelo art. 173, § 4º, da Lei Suprema. 26 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, v. 6, t. I, 1990. p. 205-206.

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para as atividades essenciais, sob pena de ofensa à Constituição Federal. Assim, impõe-se à entidade o ônus de demonstrar que transferiu tais recursos para suas atividades essenciais.

Com efeito, se uma entidade imune explorasse atividade pertinente apenas ao setor privado, não houvesse a barreira e ela teria condições de dominar mercados e eliminar a concorrência ou pelo menos obter lucros arbitrários, na medida em que adotasse idênticos preços de concorrência, mas livre de impostos. Ora, o Texto Constitucional atual objetivou, na minha opinião, eliminar, definitivamente, tal possibilidade, sendo que a junção do princípio estatuído nos arts. 173, § 4º, e 150, § 4º, impõe a exegese de que as atividades, mesmo que relacionadas indiretamente com aquelas essenciais das entidades imunes enunciadas nos incisos b e c do art. 150, VI, se forem idênticas ou análogas às de outras empresas privadas, não gozariam da proteção imunitória. Exemplificando: uma entidade imune tem um imóvel e o aluga. Tal locação não constitui atividade econômica desrelacionada de seu objetivo nem fere o mercado ou representa uma concorrência desleal. Tal locação do imóvel não exige, pois, incidência do IPTU, ou goza a entidade de imunidade para não pagar imposto de renda. A mesma entidade, todavia, para obter recursos para suas finalidades, decide montar uma fábrica de sapatos, porque o mercado da região está sendo explorado por outras fábricas de fins lucrativos, com sucesso. Nessa hipótese, a nova atividade, embora indiretamente relacionada, não é imune, porque poderia ensejar a dominação de mercados ou eliminação de concorrência sobre gerar lucros não tributáveis exagerados se comparados com os de seu concorrente. (grifou-se)

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Outrossim, destacamos o escólio de Sacha Calmon Navarro Coelho27:

No que diz respeito ao IPTU, não podem os Municípios tributar os prédios ou terrenos onde se exerce o culto (os templos). Pode, a nosso ver, tributar com o predial ou o territorial os terrenos paroquiais, da mitra, das ordens religiosas, das seitas e religiões, quer se voltem a fins econômicos ou não: prédios alugados, terrenos arrendados para estacionamento, conventos e seminários, lotes vagos, etc. (grifou-se)

i) os Entes Federados têm a obrigação de instituir, cobrar e, efetivamente, arrecadar todos os tributos de sua competência; ii) o art. 150, inciso VI, letra c, aponta existir imunidade em favor das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos; iii) a imunidade abrange tão somente os impostos; iv) podemos definir instituições de educação como sendo aquelas que auxiliam o Estado na consecução dos ditames dos arts. 205 a 214 da Constituição Federal, objetivando o desenvolvimento pleno da pessoa, preparando-a para o exercício da cidadania e para o ingresso qualificado no mercado de trabalho; v) educar é buscar o desenvolvimento pleno da pessoa, preparando-a para o exercício da cidadania, para o ingresso qualificado no mercado de trabalho e para o convívio harmonioso com seus semelhantes. Educar é transformar o homem, levando-o da ignorância ao conhecimento, do desconhecido ao conhecido; vi) a nosso ver, instituição de assistência social é toda aquela que exerce a assistência social, em conformidade com os ditames do art. 203 da Constituição Federal; vii) as Entidades Fechadas de Previdência Privada tão somente farão jus à imunidade do art. 150 da CF quando não houver contribuição dos beneficiários, uma vez que nesses casos há filantropia, conforme Súmula nº 730 do STF;

III – Diante do exposto, obtempera-se:

viii) o art. 150, inciso VI, letra c, aponta existir imunidade em favor das instituições de educação e de assistência social, desde que sem fins lucrativos;

27 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema tributário. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 353.

ix) o art. 150, inciso VI, letra c, da Constituição Federal é uma norma de eficácia limitada (ou não bastante em si, na linguagem

de Pontes de Miranda), isto é, necessita de norma infraconstitucional que a complemente; x) para gozar da imunidade em comento, é mister que o contribuinte satisfaça todos os requisitos insculpidos na Constituição Federal e nas leis tributárias, mormente os definidos no art. 14 do Código Tributário Nacional e no art. 12 da Lei nº 9.532/1997; xi) a imunidade em testilha é condicionada à satisfação de todos os requisitos constitucionais e legais; xii) conforme reza o disposto no art. 150, § 4º, da Constituição Federal, a imunidade existe tão somente quando o patrimônio, a renda e os serviços das entidades em testilha estejam relacionados com suas finalidades essenciais. Portanto, a imunidade é condicionada à satisfação destes requisitos, não se constituindo, portanto, de pleno direito.

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xiii) a não verificação dos requisitos em apreço poderá ensejar que um ente que explore indiretamente atividade privada e com fins lucrativos recebe imunidade, prejudicando deslealmente a concorrência. Em tese, uma entidade beneficente poderá, ao explorar o mercado, malferir o disposto no art. 173, § 4º, da Constituição Federal, ao atuar indevidamente de forma privilegiada.

Doutrina

Tutela da Personalidade Humana a Partir da Constituição Federal de 1988 CLAUDETE CARVALHO CANEZIN

Doutoranda em Direito Civil pela UBA – Universidade de Buenos Aires, Mestre em Direito das Ciências Jurídicas pela Universidade de Maringá, Professora de Direito Civil da Graduação e Pós-Graduação da Universidade Estadual de Londrina – UEL, Professora da Fempar – Fundação Escola do Ministério Público do Paraná, Professora da ESA – Escola Superior da Advocacia, Membro do IBDFam, Diretora do Escritório de Aplicação de Assuntos Jurídicos da UEL, Advogada.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito; 2 Dos direitos da personalidade; 3 Da personalidade e da capacidade; 4 Do direito à integridade física; 5 Da proteção ao nome; 6 Da igualdade; 7 Da tutela da personalidade humana; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A preocupação com os direitos da personalidade, muito embora existisse, ainda que discretamente, desde o Direito romano, só veio a tomar força e relevo como tal, no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988. Mundialmente, o cenário era propício, visto que começavam a ser dissipados as consequências da Segunda Guerra Mundial e, sobretudo, os efeitos da Guerra Fria que lhe seguiu. Essa mudança de cenário culminou com a nova configuração da ordem mundial após a queda do muro de Berlim e a distensão ocorrida, já iniciada a década de 90. No Brasil, os direitos da personalidade, no entanto, mereceram atenção nas legislações mais antigas, ainda remontando às Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, oriundas e vigentes na metrópole Portugal. Tais legislações eram, na verdade, apenas compilações das leis e decretos portugueses, até então um tanto esparsas, as quais, via de regra, se inspiravam nas normas romanas, que já contemplavam discretamente a proteção de alguns direitos da personalidade. Todavia, a proteção de outrora não tem a mesma amplitude e alcance da legislação atual, especialmente as advindas posteriormente à Constituição de 1988. Conhecida como “Constituição Democrática” ou “Constituição Cidadã”, a Carta de 1988 foi, muito mais do que concebida, sonhada em um momento em que o Brasil saía do longo regime ditatorial, que “engessou” o País por mais de vinte anos. Quando a Constituinte chegava ao final de seus trabalhos, o País dava seus primeiros

E justamente para resguardar a democracia dos malefícios e arbítrios cometidos pelo regime anterior, o Congresso Nacional, ao desenhar a nova Carta, se empenhou em descer às minúcias com relação aos direitos dos cidadãos (direitos considerados em seu sentido mais amplo e não apenas político). Nesse contexto, os direitos da personalidade, inerentes ao homem e à sua existência, ganharam, no novo documento legal, destaque e privilégios, alcançando a maior proteção jurídica que se pode conferir a um determinado direito, que é justamente dar-lhe status de norma constitucional. Desde então, os juristas e demais operadores do Direito têm se dedicado ao estudo e à implementação de mecanismos capazes de dar efetividade e concretude aos direitos da personalidade.

Afinal, a dignidade da pessoa humana, o maior de todos os direitos da personalidade, e de onde defluem tantos outros direitos, está sendo fortemente influenciada pelas descobertas da ciência e suas aplicações. A exemplo do que aconteceu na década de 1990 com a experiência da clonagem, agora assistimos a uma nova etapa desses avanços da experimentação científica, com as pesquisas que se realizam e com as possibilidades que se criam com a utilização de células-tronco embrionárias no tratamento de doenças até agora consideradas sem cura. O que se quer mostrar aqui, todavia, é que a Constituição de 1988, ao privilegiar a proteção aos direitos da personalidade, permitiu a ampliação dos mesmos, de tal sorte que podem – e devem – ser vistos por todos os ângulos possíveis. Essa abertura possibilita até mesmo uma maior flexibilidade, com a inclusão de novos direitos ligados à personalidade, e que visem a proteger a integridade – física, moral e espiritual – da pessoa humana.

Evidentemente há ainda muito a ser feito para que esses básicos direitos se tornem realidade e ganhem efetividade, sem fronteiras sociais ou restrições de ordem econômica no Brasil – algo que, como se sabe, continua a ocorrer. Mas o que se pode dizer é que os esforços no estudo e implementação desses direitos da personalidade são de grande valia para que a sua aplicação efetiva se dê o mais rapidamente possível e de uma forma madura e responsável.

1 CONCEITO

Não se pode deixar de citar a importância que os avanços das conquistas tecnológicas e experiências nas diversas áreas (como a biologia, a informática ou a engenharia genética), no atual cenário globalizado em que vivemos, têm representado no desenvolvimento e na implementação dos direitos da personalidade. E até – por que não – nos impactos que estes podem vir a sofrer.

Assim entende Domenico Barbero, ao afirmar que “[...] no hay nadie que nazca o viva sin ser investido, por ello mismo, de ciertos derechos: tales son sus derechos esenciales, derechos que no faltan a ninguna persona”1.

Os direitos da personalidade acompanham o ser humano em toda a sua existência, antes mesmo do seu nascimento, desde a sua concepção, tal como se vê no art. 2º do Código Civil, que, embora esclarecendo que o início da personalidade se dá a partir do nascimento, estabelece que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

1 BARBERO, Domenico. Sistema del derecho privado. Buenos Aires: Europa-América, v. 2, 1967. p. 3.

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passos rumo à ansiada democracia. A nova Carta traduziu muito desse clima e expectativa.

Bem por isso, nos dias atuais, a proteção da dignidade da pessoa humana tornou-se uma necessidade imediata. Urgência que podia não ser percebida como tal em outras épocas. Afinal, as constantes invenções científicas que ocorrem em vastas áreas do conhecimento humano geram, cada vez mais, ameaças e lesões aos atributos personalíssimos da pessoa humana na contemporaneidade. Diante dessa realidade – e da velocidade com que o que era certeza até ontem é colocado em questão hoje pela evolução da ciência –, os direitos da personalidade tornaram-se tema de grande importância, alcançando posição de destaque tanto na doutrina quanto nas diferentes legislações. Tanto é assim que, na esteira do que fez a Constituição Federal de 1988, que privilegiou com status de norma constitucional os direitos da personalidade, a Lei nº 10.406/2002, o “novo” Código Civil brasileiro, conferiu-lhe tratamento especial, dedicando um total de 11 artigos, agrupados em capítulo específico, denominado Dos Direitos da Personalidade. No entanto, o que é a personalidade e o que são os chamados direitos da personalidade?

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Recorrendo à bibliografia mais atual, apoiados na lição de Goffredo Telles Jr., apresentamos a dimensão da personalidade humana: A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.2

2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – Teoria geral do

Com relação aos direitos da personalidade, merece destaque o conceito – simples, porém suficientemente preciso – de Goffredo, no sentido de que “os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria, etc.”3. Em 1988, conforme já se esboçou no introito deste estudo, tem-se um marco no Constitucionalismo brasileiro, na medida em que a atual Constituição Federal consagra, de um modo mais moderno, amplo e técnico, inúmeros direitos e garantias fundamentais, entre eles: o direito à integridade física; à liberdade de manifestação religiosa, artística, intelectual e científica; a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem. Outro ponto a merecer destaque na atual Constituição é, sem dúvida, a constitucionalização da dignidade da pessoa humana. Para Alexandre de Morais4, a dignidade é um dos mais relevantes valores “espirituais” e “morais” inerentes à pessoa humana, manifestando-se na subjetividade e autodeterminação de sua vida, ao mesmo tempo em que impõe a pretensão de respeitabilidade em relação às demais pessoas. Ou seja, são os direitos da personalidade que, quando implementados e efetivados em uma determinada sociedade, protegem o homem e a sua dignidade como o maior de todos os bens. Disso também decorre que quando uma sociedade atinge um nível de desenvolvimento em que os direitos da personalidade, mais do que positivados, sejam efetivados e – mais importante de tudo – respeitados, tem-se como consequência direito civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2009. p. 121. 3 TELLES JR., Goffredo. Direito subjetivo. In: Enciclopédia Saraiva de direito. São Paulo: Saraiva, v. 28, 1997. p. 315-316. 4 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 29-30.

Sendo os direitos da personalidade consagrados como absolutos e oponíveis erga omnes, surgiram duas teorias tentando justificar sua tipificação. A primeira, denominada monista, sustenta a existência de um único direito da personalidade, originário e geral. A segunda, denominada pluralista, sustenta a existência de múltiplos direitos da personalidade. A favor da teoria pluralista, advoga Adriano de Cupis: Admitindo que a individualização dos bens ocorra com base na individuação das necessidades, e admitindo que a exigência da existência seja distinta em relação àquela da liberdade; que a necessidade de viver de maneira honrada não se confunda com a necessidade de se distinguir dos outros sujeitos, etc. [...], daí decorre, por consequência, que distintos são, também, os bens correspondentes assim como os direitos sobre estes.5

Por outro lado, em defesa à teoria monista, encontramos o jurista Giorgio Gianpiccolo: Não existem direitos da personalidade, existe um direito da personalidade, um direito único, com conteúdo indefinido e diversificado que não se identifica com a soma de suas múltiplas expressões, individualmente protegidas por normas particulares.6

Ambas as teorias se baseiam no paradigma dos direitos patrimoniais, sempre levando em consideração a reparação futura do dano, mas o que se deve ter em mente é que os direitos da 5 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Morais, 1961. p. 41. 6 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 45.

personalidade existem independentemente de sua projeção frente ao patrimônio de cada pessoa. Convém ressaltar que os direitos da personalidade são de titularidade exclusiva do homem enquanto ser humano. Os outros seres vivos, contrariamente ao que ocorre com o ser humano, não são dotados de uma personalidade jurídica, e a lei busca protegê-los apenas na medida de sua utilidade para as pessoas. Ou seja, não se preservam os animais porque eles são seres vivos, e sim porque são úteis ou trazem algum benefício para os humanos.

2 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade são os que se expressam na identidade, liberdade, honra, autoria, privacidade, sexualidade e que se encontram no patrimônio da pessoalidade de que cada homem é titular. Esses direitos são intransmissíveis e irrenunciáveis. Não se herdam, não se delegam, não se renunciam a eles. Tutela-se e preserva-se, pois, a pessoa da expropriação de seus atributos individuais, dimensionando as fronteiras entre o coletivo e o pessoal. Também denominado de patrimônio moral da pessoa e do cidadão, alguns dos princípios basilares do direito da personalidade foram estabelecidos em nossa Carta Magna, como o princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à inviolabilidade da intimidade, à honra, ao direito de resposta, entre outros. Na lição de Limongi França acerca do tema, tem-se que: “Os direitos da personalidade dizem-se as faculdades jurídicas cujo

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natural a diminuição de diferenças de toda ordem e a possibilidade de desenvolvimento da pessoa e do cidadão, nas suas mais diversas formas.

objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim da sua projeção essencial no mundo exterior”7.

privadas, regulando a proteção do indivíduo diante dos danos praticados por outro particular.

Existe uma elasticidade da tutela da personalidade, dado que os direitos inerentes à personalidade não conformam um rol taxativo, não é numerus clausus, pois o que é tutelado é o valor da personalidade humana, que não possui limites previamente estabelecidos em lei.

Direitos sociais da personalidade: são certos direitos humanos de categoria social e econômica que surgem do progresso, como o direito ao trabalho, à informação, à saúde, ao lazer, ao silêncio e, mais recentemente, o direito à moradia.8

A elasticidade das situações pessoais e dos acontecimentos no contexto fático justifica que a sua tutela deve ser estendida também às demais hipóteses não previstas pelas leis ordinárias, desde que juridicamente relevantes. A tutela da personalidade humana, prevista constitucionalmente, requer que seja superada a dicotomia de direito público e direito privado para que possa ser aplicada a cláusula geral de ascensão da dignidade da pessoa humana.

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Podem-se classificar os direitos da personalidade em públicos, privados e sociais, segundo a definição de Sérgio Iglesias. Vejamos:

Direitos públicos da personalidade: são aqueles inerentes à pessoa humana, tutelados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem. Os prosélitos desta tese sustentam que os direitos públicos da personalidade teriam por objetivo a defesa e a proteção do indivíduo contra atos praticados pelo Estado, ou até que tais direitos objetivam a defesa da sociedade como um todo contra as agressões praticadas por particulares. Direitos privados da personalidade: abrangem os direitos inerentes à pessoa humana, ou seja, os aspectos privados da personalidade. Na verdade, são os mesmos direitos públicos vistos do ângulo das relações 7 FRANÇA, Limongi. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 54.

A importância da referida classificação reside na demonstração de que a personalidade não é apenas um aspecto individualista da dignidade da pessoa humana. Pelo contrário, diversamente, a personalidade de um indivíduo possui uma faceta coletiva na medida em que é de interesse coletivo que os direitos de uma pessoa sejam respeitados. Essa dimensão demonstra que o particular está inserido no coletivo. E o homem exerce sua personalidade e se descobre como tal no contexto de um grupo, no coletivo. Elimar Szaniawski, em lição acerca da amplitude dos direitos da personalidade, ensina que: Os direitos da personalidade tutelados no art. 5º da Constituição Federal não protegem apenas o indivíduo dos ataques praticados pelo Estado. Não há qualquer limite imposto nos textos nesse sentido. A tutela é ampla, dirigida tanto ao Estado, que deve respeitar os direitos da personalidade das pessoas que estão no seu território, bem como aos particulares entre si, nas suas relações a cada momento. Não há na Constituição a tutela de um direito de personalidade público, mas, ao contrário, vislumbramos uma proteção geral da personalidade, uma tutela ampla.9

Pela circunstância de os direitos da personalidade estarem intimamente e indissoluvelmente ligados à pessoa humana, 8 IGLESIAS, Sérgio. Responsabilidade civil por danos à personalidade. São Paulo: Manole, 2006. p. 06. 9 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 244.

Sílvio de Salvo Venosa entende que eles possuem as seguintes características:

da qual ele é titular, de forma que prima facie esses direitos se extinguem com a morte do titular.

a) São inatos ou originários porque se adquirem ao nascer, independendo de qualquer vontade; b) são vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida. Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa. Por essa mesma razão, eles são imprescindíveis porque eles perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento; são imprescritíveis; c) são inalienáveis ou, mais propriamente, relativamente indisponíveis, porque, em princípio, estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato; d) são absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnes.10

A irrenunciabilidade é outro atributo do direito da personalidade, que nos diz que são insuscetíveis de alienação, não podendo o titular sequer limitá-lo, salvo as disposições expressas em lei.

Ressalta Orlando Gomes acerca dos direitos da personalidade que: Sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se os direitos personalíssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do Código Civil como direitos absolutos, desprovidos, porém da faculdade de disposição. Destinam-se eles a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte dos outros indivíduos.11

A intransmissibilidade é um atributo que nos leva a perceber que os direitos da personalidade são inseparáveis da pessoa 10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – Parte geral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 199. 11 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 130.

Para delimitar a aplicação dos direitos da personalidade, é necessário que se adentre ao estudo dos institutos da personalidade e da capacidade jurídica, com o fito de elucidar o tema, delimitando seus componentes. Assim, por exemplo, não é incomum que se confundam os termos “pessoa” e “personalidade”. Como se sabe, a personalidade decorre da condição humana e toda pessoa possui personalidade, dado que personalidade é atributo inseparável da pessoa dentro da ordem jurídica, não sendo necessário o preenchimento de nenhum requisito, salvo o nascimento com vida. Nelson Borges define a personalidade como sendo um atributo que a lei confere à pessoa (física ou jurídica), a fim de que ela possa vir a ser titular de direitos e de obrigações. Todo ser humano tem personalidade jurídica. Não existe pena no Direito brasileiro que tire do indivíduo a capacidade de direito ou personalidade jurídica. Nasce e morre com ele.12

Essa aptidão genérica para adquirir direitos e para contrair obrigações exprime uma conquista da civilização jurídica, pois ela é reconhecida a todo ser humano, independentemente de sua condição, sua classe social, seu gênero, sua origem, sua 12 BORGES, Nelson. Direito público e privado – Considerações. Londrina: UEL, 2001. p. 12.

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A dignidade é, como se pode deduzir, uma qualidade intrínseca da pessoa humana, sendo irrenunciável e inalienável. É, a priori, um valor intrínseco ao ser humano, de ordem universal, de tal maneira que poderá existir até independentemente de seu reconhecimento pelo Direito, devido ao seu status.

3 DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE

nacionalidade. Tampouco depende ela do seu estágio de consciência: basta apenas que exista a vida humana. A personalidade está umbilicalmente ligada ao atributo da pessoa humana. A personalidade permanece durante toda a existência humana, ou seja, enquanto houver vida, existe a personalidade. Justamente esse viés da vida tem dado origem a uma grande discussão, na busca de precisar em que exato momento tem início a existência do ser humano. A partir de que momento, no ato da concepção ou do nascimento, se dá o início dessa existência.

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No Direito romano, só se falava em ser humano com o nascimento da pessoa, que, antes do parto, era considerada como pertencente ou extensão da sua mãe, dado que fisicamente encontrava-se realmente em suas entranhas. O nascimento era realmente o marco que celebrava dois acontecimentos: o início da existência do novo ser humano e o início da personalidade jurídica.

Em Roma, os direitos do nascituro eram resguardados e protegidos por meio de uma equiparação com aquele já nascido, utilizando-se a regra da antecipação presumida do nascimento. Nesse estágio, eram preservados seus direitos aguardando seu nascimento para que pudesse ser sujeito de direito, dado que apenas com seu nascimento era possível falar em sujeito de direito. O eminente jurista Clóvis Beviláqua, em seu Projeto de Código Civil, sustentou a possibilidade de o nascituro ser considerado sujeito de direitos: Sob a invocação da impossibilidade de se configurar a existência de direito sem sujeito e, como via na defesa dos interesses do ente con-

cebido e não nascido o reconhecimento de seus direitos, a atribuição de personalidade ao nascituro seria consequência natural.13

Caio Mario da Silva Pereira não concorda com essa posição, pois, para ele, nascituro não é sujeito de direito, dado que não é pessoa nem tampouco possui ainda personalidade jurídica: Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integra-se na trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há como falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito.14

A lei põe a salvo os direitos do nascituro desde o momento de sua concepção, pois, se antes do nascimento o feto ainda não é uma pessoa, mas se vem à luz como ser humano capaz de direito, a sua existência retroage ao momento de sua concepção para alcançar seus interesses plenos. Portanto, apenas se exigem dois requisitos: o nascimento e a vida. Pode-se dizer que ocorreu o nascimento quando o feto é separado do corpo de sua mãe e os dois conseguem sobreviver separados, pouco importando o tempo que durou a gestação; tanto o prematuro como o de termo são considerados pessoa; tampouco é necessário que a vida seja duradoura: basta uma simples respiração, ou seja, com apenas uma troca de ar é considerado ser humano. Maria Helena Diniz entende que o nascituro possui direitos personalíssimos: Tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que se refere aos direitos personalíssimos, passando a ter personalidade jurídica material, 13 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2003. p. 144. 14 Idem, p. 145.

O nascituro possui alguns direitos e, entre eles, destacam-se o direito a alimentos, pois é ser humano e, como tal, necessita de refeições ou de alimentação adequadas; assistência e tratamento pré-natal e todos os cuidados médicos; além do direito à sepultura digna, o direito à herança e à doação. Desse modo, deve-se considerar o nascituro como sujeito de direitos para tudo quanto o favoreça, de modo que somente os direitos patrimoniais, como a doação e a herança, estão condicionados (resolutivamente) a que nasça vivo; os demais direitos personalíssimos não devem sofrer qualquer tipo de restrição. Da lição de Francisco Amaral acerca da personalidade extraímos que: “A possibilidade de alguém participar de relações jurídicas decorre de uma qualidade inerente ao ser humano, que o torna titular de direitos e deveres. Essa qualidade chama-se personalidade jurídica, e os que a têm, pessoas”16. Sendo assim, pessoa é o homem com aptidão para a titularidade de direitos e deveres, sendo a titularidade compreendida como a união entre o sujeito e o direito. A capacidade é uma consequência da personalidade, sendo que ambas se interpenetram, porém, sem se confundirem. A capacidade é a aptidão para adquirir direitos e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil. Capacidade liga-se à ideia de algo que contém, expressando a possibilidade de medida ou gradação. Para Clóvis Beviláqua, 15 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 205. 16 AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 218.

a capacidade “é, então, a manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade” ou “a medida jurídica da personalidade”17. Na doutrina, vislumbramos a existência de duas espécies de capacidade: capacidade de fato e capacidade de direito. A primeira é a simples aptidão para exercitar direitos, sendo a faculdade de fazê-los valer; é estabelecida por lei e pode ser retirada da pessoa. Acha-se vinculada a critérios objetivos, como a idade e o estado de saúde. No caso de perda ou falta desta capacidade, ela é suprida por meio do instituto da representação. Já a segunda, a capacidade de direito, é ínsita ao ser humano, sendo que ninguém pode dela ser privado pelo ordenamento jurídico.

4 DO DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA A vida é um dos maiores atributos da personalidade, conforme devidamente destacado por Elimar Szaniawski: O direito à vida funde-se com a própria personalidade, vinculando-se à mesma uma vez que, sem vida, não haverá personalidade. Personalidade, vida e dignidade são figuras intimamente ligadas e inseparáveis. [...] Sem vida, não há pessoas, não se constituem direitos da personalidade. Desta maneira, o direito à qualidade de vida, o direito à liberdade, o direito à privacidade e outros são atributos decorrentes da vida e desta dependem.18

É em razão do que representa nosso corpo que é defeso o ato de dele dispor, salvo por exigência médica, quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes, salvo para fins de transplante. 17 BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Rio, 1976. p. 23. 18 SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., p. 146.

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adquirindo os direitos patrimoniais, somente quando do nascimento com vida. Portanto, se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.15

Observe-se que o Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto nº 678, de 06.11.1992, dispõe no art. 3º que “toda pessoa tem direito ao reconhecimento da sua personalidade”. Em seguida, no inciso I do art. 4º, complementa: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Disso decorre o impedimento ao aborto, a vedação ao homicídio e demais formas de lesão, bem como a proibição da eutanásia, que seria a possibilidade de escolher pela morte quando não houvesse mais dignidade na sobrevida. Veda de igual maneira a pena de morte como forma de penalidade pelo cometimento de crimes.

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Importante ressaltar o entendimento dado ao art. 11 do Código Civil, nos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que assim se posiciona: “Art. 11. O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.

O que efetivamente se pode dispor e transmitir é o aspecto patrimonial de cada um deles, como ocorre com a proteção outorgada ao patrimônio pessoal do morto. Não é que se estenda a personalidade em seu aspecto jurídico após a morte, “mas porque é fundamental para a agregação social que seja resguardada a personalidade psíquica, enquanto patrimônio pessoal daquele que feneceu”19. 19 CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidade, em colisão com outros direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 72.

Por assim dizer, são, também, vitalícios e perduram por toda a vida e imprescritíveis, podendo essas ofensas, caso e quando as houver, serem reclamadas após a morte de seu titular, por quem a lei atribua tal legitimidade. Esse direito ao corpo deve ser entendido tanto em relação à sua totalidade quanto em relação às partes que possam ser individualizadas e destacadas. Dessa mesma forma, as partes que integram o corpo de forma definitiva, sejam orgânicas ou inorgânicas, como as próteses artificiais eventualmente nele inseridas, passam a ser tuteladas pelo direito da personalidade e não pelos direitos reais. Apenas à guisa de comentário, recorda-se que o sangue humano é bem jurídico alienável, não fazendo parte da tutela específica dos direitos da personalidade, sendo a sua doação estimulada por meio de inúmeras campanhas públicas, em conformidade com a Lei nº 7.649/1988.

5 DA PROTEÇÃO AO NOME O nome compreende o prenome e o sobrenome. O prenome é o nome individual, que vem em primeiro lugar, podendo ser simples ou composto. É também denominado nome de batismo, que é aquele pelo qual a pessoa é conhecida e chamada pelas pessoas. O sobrenome ou patronímico é o nome de família. O prenome é definitivo, segundo dispõe o art. 58 da Lei de Registros Públicos, de modo que somente poderá ser alterado em face de algum erro gráfico ou de algum nome específico que exponha o seu portador a situações de ridículo ou de chacota – o que é menos incomum do que se pode supor, dada a falta

Diversamente, o sobrenome é mutável, devido a causas necessárias ou voluntárias, tais como o casamento, quando se pode optar por aderir ao sobrenome do cônjuge, podendo esta opção ser feita tanto pelo homem como pela mulher. Reforçando ainda mais a proteção ao nome, o art. 17 do Código Civil proíbe o emprego do nome de outrem em publicações ou apresentações que sejam suscetíveis de expô-lo ao ridículo e o exponham ao desprezo público mesmo sem a específica intenção difamatória. O art. 19 do Código Civil cuidou também da proteção do pseudônimo quando utilizado em atividades lícitas da mesma forma que fez com o nome. Tal disposição é de grande utilidade no meio artístico, dado que os artistas não são necessariamente reconhecidos pelo nome constante no registro, e sim pela denominação que a mídia lhes confere ou que eles mesmos optaram ao entrar na carreira das artes, o chamado “nome artístico”, muitas vezes de maior sonoridade ou mais impacto. Em complemento natural a esses imperativos éticos, são protegidas contra terceiros a divulgação de escritos de uma pessoa, a transmissão de sua palavra, bem como a publicação e exposição de sua imagem. Sendo que os direitos de imagem e da propriedade intelectual, além do uso do nome, são protegidos 20 Apenas a título de exemplo, existe na República Argentina regulamentação específica sobre os nomes que se podem ou não atribuir a um nascituro. Nos cartórios de registro civil do país vizinho, os pais, ao registrarem o filho ou filha, não podem inventar nome (somando partes do nome da progetinora ou do progenitor, como é ainda comum ocorrer no Brasil) ou atribuir nomes exóticos: devem escolher na lista específica o nome que darão a seu filho. Daí não existirem cidadãos argentinos chamados Washington ou Wellington, para ficar apenas em dois exemplos.

por legislação específica, constituindo-se em uma das áreas do Direito em grande expansão atualmente, sobretudo com a disseminação dos meios de comunicação eletrônica. No caso de menores, o Estatuto da Criança e do Adolescente é específico e rigoroso o bastante no que concerne à proteção e ao direito à privacidade da imagem, dada a fragilidade dos mesmos.

6 DA IGUALDADE A Constituição brasileira de 1988 começa seu capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos com a enunciação do princípio da igualdade. Esse princípio estabelece a igualdade de todos os cidadãos perante a lei. Essa norma base destina-se tanto ao aplicador da lei como ao próprio legislador; ambos devem observar a priori esse indicativo para que haja segurança e equilíbrio na sociedade. O entendimento dessa regra essencial não pode ser feito apenas de forma sintática, devendo atender seu aspecto axiológico, pois, se assim não o for, perderíamos o verdadeiro sentido de sua inclusão entre os direitos e deveres individuais e coletivos que constam em nossa Carta Magna. A lei deve ser um instrumento pelo qual o legislador regula a vida social de maneira a nivelar a um mesmo plano todos os cidadãos. Para atingir tal escopo, deve o legislador criar normas equitativas, respeitando as inerentes diferenças existentes entre os diversos membros da coletividade. O princípio da igualdade, ao declarar e garantir que todos são iguais perante a lei, parte do pressuposto fático da desigualdade, do desequilíbrio reinante na sociedade e procura, por meio da enunciação de tal regra, estabelecer uma uniformidade ideal na coletividade.

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de uma regulamentação específica, no marco jurídico brasileiro, quanto à atribuição dos prenomes20.

Ao criar as normas que serão incorporadas ao ordenamento jurídico, o legislador deve partir da observação da realidade social e, mediante os mecanismos existentes, selecionar situações que considere díspares. Essas situações selecionadas serão valoradas e, frente ao preceito constitucional, deverão ser discriminadas para que se atinja o objetivo de tal preceito, ou seja, dar tratamento igualitário aos que são iguais e dar tratamento desigual aos que são considerados como desiguais. O fator discriminatório acolhido pela lei não deve ser fruto de mero capricho ou de eleição aleatória feita pelo legislador. Deve haver um vínculo de correlação lógica entre a situação selecionada e sua discriminação elencada na lei. Tal correlação deve estar em consonância com os ditames constitucionais. A igualdade, portanto, deve ser perante a lei e também em decorrência da lei.

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7 DA TUTELA DA PERSONALIDADE HUMANA

Os direitos da personalidade transcendem o direito positivado, porquanto são direitos inerentes à condição humana. E, como tal, esses direitos não podem ser taxados ou enumerados de forma limitativa, pois a sociedade evolui e a tecnologia progride a passos largos, no que não lhe acompanha o direito positivado. Justamente é o ritmo acelerado com que a tecnologia evolui nos dias de hoje, aliado aos avanços da ciência com suas descobertas, que faz surgir cada vez mais novas formas de agressão à personalidade humana, e esse quadro reclama igualmente que sejam criadas novas formas de proteção à pessoa e que possam fazer cessar tais ameaças. A personalidade humana pode ser protegida por meio de três formas, previstas no Código Civil, no art. 188. Essas três formas são os atos de legítima defesa, o exercício regular de direito reconhecido e o estado de necessidade. Todas as três são hi-

póteses de excludentes de ilicitude utilizadas no âmbito penal, mas que também se aplicam na esfera civil. Também é permitida a autotutela, quando a urgência do caso concreto exigir uma atitude imediata por parte da pessoa que sentir seu direito da personalidade ameaçado ou na iminência de ser transgredido. Elimar Szaniawski oferece alguns exemplos esclarecedores acerca desta possibilidade da autotutela: A autotutela da personalidade pode ser realizada, por exemplo, mediante apreensão do filme, por meio do qual foi indevidamente captada a imagem da vítima, ou por meio da destruição de fotografias obtidas clandestinamente, de cenas envolvendo uma pessoa, ou pela apreensão e destruição de fitas gravadas ilicitamente de conversações mantidas pela vítima com terceiro.21

Para a preservação da personalidade humana e dos direitos a ela inerentes, temos à disposição o exercício da jurisdição por meio da denominada tutela inibitória, que será promovida com vistas a cessar a perturbação que já teve início e prevenir-se das eventuais violações que possam ocorrer pela atividade do agente perturbador. A tutela inibitória é criação da interpretação doutrinária do art. 461 do Código de Processo Civil em conjunto com a própria Constituição Federal, que estabelece, no art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A tutela inibitória tem por fim impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito, e não é uma tutela dirigida à reparação do dano. A tutela inibitória é uma tutela específica, pois objetiva conservar a integridade do direito, assumindo importância não apenas porque alguns direitos não podem ser reparados e outros não podem ser adequadamente tutelados por meio da técnica ressarcitória, mas também porque é melhor prevenir do que ressarcir. 21 SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., p. 247-248.

Em que pese a tutela inibitória visar apenas a fazer cessar o ilícito ou a impedir a sua repetição, não perde a sua natureza preventiva, pois não tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado. Ou seja, em vez de esperar que o dano seja concretizado, a tutela inibitória permite uma atitude profilática, inibindo que o dano venha a ser efetuado.

Como a tutela inibitória é uma tutela mandamental, o comando do Magistrado deve ser no sentido de impingir uma ordem ao requerido, de modo que cumpra o referido mandamento sob pena de incorrer em penalidade, via de regra, a imposição das denominadas astreintes, que são as multas diárias por descumprimento da ordem judicial. Nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni, a tutela inibitória se caracteriza como uma atuação jurisdicional que tem por escopo “[...] prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória”22. Logo, a tutela inibitória tem o propósito de assegurar a integridade do direito da personalidade, impedindo que venha a ser lesionado ou violado. Neste diapasão, assevera ainda o mesmo Marinoni: Enquanto a ação ressarcitória pelo equivalente tem origem patrimonialista e individualista, a ação inibitória, ao contrário, mostra preocupação com os direitos não patrimoniais e com normas que estabelecem comportamentos fundamentais para o adequado desenvolvimento da vida social.23 22 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva). 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 36. 23 Idem, p. 64.

Deste modo, os direitos da personalidade devem ser observados de modo a garantir a existência digna da pessoa humana, envolvendo todos os aspectos do seu desenvolvimento, sem violar nenhuma das facetas dos direitos personalíssimos que são atribuídos a todas as pessoas, independentemente de sua origem, condição social ou econômica, sexo ou cor. A igualdade de tratamento dos direitos deve permitir que, mesmo que não haja previsão expressa acerca da possibilidade da interposição da tutela inibitória para salvaguardar os direitos da personalidade, a mesma seja admitida, sob pena de vedar o direito de ação previsto constitucionalmente. Essa necessidade é elevada e, ainda citando Luiz Guilherme Marinoni, ao grau de obrigação, em vista da previsão constitucional acerca da possibilidade de invocação da tutela jurisdicional com o fito de prevenir lesões a direitos: Se não é possível negar, diante da consideração do direito material, o direito à tutela inibitória (por exemplo), fica o legislador infraconstitucional obrigado a estabelecer os instrumentos adequados para garanti-la, sob pena de descumprir o preceito constitucional consagrador do direito de acesso à justiça.24

Dentro da ação inibitória é possível o pedido de antecipação da tutela, pelo perigo decorrente da demora na apreciação do pleito, argumento destacado brilhantemente por Elimar Szaniawski: O pedido de tutela inibitória antecipada busca a concessão de antecipação de tutela pelo perigo na demora de o agente réu abster-se da prática do atentado contra direito de personalidade da vítima autora. A antecipação da tutela inibitória visa a impedir a ocorrência de dano à personalidade do autor e a de terceiros, normalmente seus familiares, que podem vir a ser atingidos de modo indireto ou reflexo, se se iniciar ou se protrair o atentado. A tutela antecipada para ser eficiente admite a expedição de liminares que, durante o trâmite processual, podem 24 Idem, p. 82.

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Assim, a tutela inibitória é caracterizada por ser utilizada para o momento vindouro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito.

ser modificadas ou revogadas, e a imposição de sanções pecuniárias como meio coercitivo, com o objetivo de tornar eficaz o resultado prático equivalente ao do adimplemento.25

Por outro norte, quando a lesão ao direito da personalidade já foi efetivada e, portanto, a tutela inibitória não for mais eficaz no sentido de evitá-la e nem mesmo capaz de solucionar o problema daí gerado, entra, então, em cena a tutela reparatória. Essa tutela é a que busca, a posteriori, indenizar o dano moral sofrido pela violação ao direito da personalidade. Nos casos em que a lesão foi de consumação instantânea e, portanto, não se pôde evitar (o que poderia ter ocorrido, por exemplo, com o exercício da tutela inibitória), a única resposta possível que o Direito pode proporcionar é a indenização de cunho civil, que é a indenização por dano moral. A indenização por dano moral independe da decorrente do dano material, e, inclusive, podem ser cumulados os pedidos dentro da mesma demanda, desde que tenha sido provocada a lesão ao mesmo bem jurídico, em seu duplo aspecto.

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Paulo Luiz Netto Lobo enfatiza a relação entre os direitos da personalidade e os danos morais:

Os direitos da personalidade, por serem não patrimoniais, encontram excelente campo de aplicação dos danos morais, que têm a mesma natureza não patrimonial. Ambos têm por objeto bens integrantes da interioridade da pessoa, que não dependem da relação com os essenciais à realização da pessoa, ou seja, aquilo que é inato à pessoa e deve ser tutelado pelo direito.26 25 SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., p. 250. 26 LOBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Revista Dignidade do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unimes. Santos: Método, a. I, n. 1, p. 168, 2002.

Por esses motivos, a questão dos direitos da personalidade e sua violação se subsumem à indenização por dano moral.

CONCLUSÃO Os vários aspectos dos direitos da personalidade, ressaltados neste breve trabalho, testemunham a sua importância para a civilização ocidental. Desde os primórdios do Império Romano aos dias atuais, a noção de pessoa e seus atributos despertam estudos e discussões, que se alinham e agrupam sob várias perspectivas. Contudo, todas essas noções e preceitos são incontestes em afirmar a existência de certos direitos sem os quais a personalidade resta irrealizada. Alguns juristas e alguns preceitos chegam a afirmar que sem esses direitos a própria pessoa humana não existiria em sua plenitude. E nem teria condições de aspirar a uma realização como tal em toda a sua plenitude. Ao longo do tempo e com a consolidação do direito, a necessidade de proteger a pessoa humana – e de realizar todas suas potencialidades no meio social – foi fincando seus pilares. E isso ocorreu tanto na esfera pública quanto na esfera privada. Contudo, a esfera pública teve premência em seu desenvolvimento, pois surgira como defesa essencial do indivíduo em face do Estado. A existência de um direito geral de personalidade nada mais é do que o reconhecimento de que os direitos da personalidade constituem uma categoria dirigida para a defesa e promoção da pessoa humana. E, como tal, deve esta ter a devida proteção da lei e de seus operadores. Os direitos da personalidade são direitos subjetivos, que têm por objeto os elementos que constituem a personalidade do seu titular, considerada em seus aspectos físico, moral e intelectual.

Reconhecidos como direitos inatos ou não, os direitos da personalidade se constituem em direitos mínimos que asseguram e resguardam a dignidade da pessoa humana. E, como elementos de salvaguarda, devem eles ser previstos e sancionados pelo ordenamento jurídico, não de forma estanque e limitativa, mas levando-se em consideração o reconhecimento de um direito geral de personalidade, a que se remeteriam todos os outros tipos previstos ou não no sistema jurídico. Apesar do extenso tratamento conferido ao tema pela Constituição Federal de 1988, deve-se atentar para a necessidade de empregar uma interpretação extensiva e ampliativa no rol dos direitos da personalidade. Conforme se deixou claro no decorrer deste estudo, na medida em que tais direitos têm como referência a própria noção de pessoa, que, por ser rica em seu conteúdo axiológico, está em constante mutação, não pode ela ser tutelada pela simples positivação. Mas devem, sim, ser protegidos por meio de uma fórmula geral e ampla que leve em conta a plenitude de significados encerrados na noção de pessoa. Como se destacou diversas vezes ao longo deste estudo, esses direitos relativos à personalidade devem ser entendidos, interpretados, estudados e atualizados no contexto de um mundo em constante transformação. Do mesmo modo como hoje, no período de apenas dez anos, a medicina e os estudos médicos se tornariam obsoletos caso não houvesse um constante monitoramento e atualização, face às novas descobertas e experimentos, o mesmo ocorre na área do Direito, diante da dinâmica das ciências sociais aplicadas. Novas formas de comunica-

ção, de reprodução de imagem, de trucagem de fotografias, de produção de provas, para ficar apenas em alguns poucos exemplos, colocam em xeque e em risco direitos da pessoa e da personalidade. Assim, o legislador e os operadores do direito devem estar atentos e em constante atualização, para não deixar que o espírito da lei se cristalize e se torne anacrônico, sem aplicabilidade, colocando em risco esses direitos, sem os quais a personalidade restaria irrealizada. Nesse mesmo contexto, novos direitos relativos à personalidade surgirão e carecerão de uma tutela eficaz e efetiva, pois, tal qual a vida, a noção de pessoa transborda em significados. Cada direito da personalidade se vincula a um valor fundamental que se revela por meio do processo histórico.

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Esses são direitos inatos e permanentes, que nascem com a pessoa e a acompanham durante toda sua existência. Têm esses direitos da personalidade como finalidade primordial a proteção das qualidades e dos atributos essenciais da pessoa humana, de forma a salvaguardar sua dignidade e a impedir apropriações e agressões de particulares ou mesmo do Poder Público.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. IGLESIAS, Sérgio. Responsabilidade civil por danos à personalidade. São Paulo: Manole, 2006. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Revista Dignidade do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unimes. Santos: Método, a. I, n. 1, 2002. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva). 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2008. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2003. PINHO, Leda de Oliveira. Princípio da igualdade – Investigação na perspectiva de gênero. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. TELLES JR., Goffredo. Direito subjetivo. In: Enciclopédia Saraiva de direito. São Paulo: Saraiva, v. 28, 1997. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – Parte geral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

Doutrina

O Servidor Público na Reforma da Previdência: Comentários Iniciais ao Regime Próprio de Previdência Social na PEC 287/2016 FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO

Doutor em Direito (UFMG), Professor Associado II (UFMT).

Regime Geral de Previdência Social: fim da disparidade; Forma de cálculo dos proventos; Aposentadoria compulsória dos servidores públicos – Cálculo dos proventos; Observação; Forma de cálculo dos proventos de aposentadoria por incapacidade permanente; Aposentadoria dos servidores públicos com deficiência; Aposentadoria dos servidores públicos em condições prejudiciais à saúde; Aposentadorias especiais dos servidores públicos; Acumulação de aposentadorias e/ou pensões por morte; Vedação de acumulação de pensões por morte; Vedação da acumulação de aposentadorias com pensão por morte; Da concessão de pensão por morte; Cálculo da pensão por morte; Pensão por morte: dependentes; Pensão por morte: cotas individuais; Pensão por morte: tempo de duração e cessação das cotas individuais; Conclusões.

INTRODUÇÃO

ABSTRACT: Initial article in a series of scientific texts that will analyze the Social Security Reform of 2016/2017 especially regarding Brazilian civil servants. The work will be to analyze the text of PEC 287/2016 and its provisions effectively approved in the National Congress to modify once again the Federal Constitution of 1988.

Desde sempre se aborda a necessidade de reformar a previdência dos servidores públicos. Também os trabalhadores particulares sofrem de modificações em seus direitos, que irão, via de regra, ser atingidos em vista dos argumentos sempre elencados de que, com o passar dos anos e a evolução das ciências, maior é o tempo de vida de todas as pessoas no Brasil e no mundo, a ponto de surtir reflexos sobre a capacidade de as previdências terem níveis atuariais que sustentem o pagamento dos benefícios das pessoas em inatividade pelas contribuições daqueles que ainda estão na ativa.

SUMÁRIO: Introdução; Aposentadoria dos servidores públicos; Readaptação de servidores; Regras gerais; Aposentadoria compulsória e voluntária; RPPS x RGPS – Regime Próprio de Previdência Social e

O problema não é novidade e vem sendo tratado em várias emendas constitucionais à Constituição de 1988, como a EC 20, a EC 41, a EC 47, a EC 70 e a EC 88, sendo esta última a que alterou a

RESUMO: Artigo inicial de uma série de textos científicos que analisarão a Reforma da Previdência de 2016/2017, especialmente no tocante aos servidores públicos brasileiros. O trabalho será de análise do texto da PEC 287/2016 e dos seus dispositivos efetivamente aprovados no Congresso Nacional, a modificar, mais uma vez, a Constituição Federal de 1988.

idade para o teto da aposentadoria compulsória dos servidores públicos não mais aos 70, mas aos 75 anos de idade1. Querendo ou não assumir a veracidade da informação, é cediço que os governos costumam tirar proveitos das reservas financeiras da previdência para diferentes objetivos. A construção de Brasília seria um ótimo exemplo de desvio do dinheiro da previdência para fins diversos. Em apresentação realizada pelo Ministro da Previdência, foram apresentadas diversas informações acerca da Previdência Social no Brasil. Inicialmente, são informados números apenas negativos! Fontes não alinhadas com o Governo Federal indicam os efeitos nocivos e perversos da reforma previdenciária, que seria realizada com o propósito de garantir o pagamento de juros aos bancos e ao sistema financeiro em geral. O Brasil vive dias de muita incerteza, a ponto de não se poderem mais prever os acontecimentos políticos. A economia sente os efeitos da crise política e a mudança de governo trouxe consigo profundas reformas que refletem assuntos há muito tempo discutidos2.

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A recém-aprovada reforma na lei trabalhista, que instituiu a terceirização em todos os níveis de ocupação laboral, como tam-

bém apontam os especialistas, tende a produzir uma diminuição ainda maior nas contribuições à Previdência Social e agravar mais ainda a questão3. Além de tudo, a todos os instantes assistimos a notícias a respeito de mudanças no projeto de reforma da previdência, haja vista a dificuldade de o Poder Executivo conseguir os votos necessários para mais essa mudança constitucional. Analisaremos, então, as novidades da PEC 287/2016 da Câmara dos Deputados, que institui a Reforma da Previdência4. Não discutiremos, neste texto, as modificações propostas como condição para a aprovação da emenda constitucional já aprovada em primeira instância na Câmara dos Deputados, haja vista a sua inconstância e o seu fim incerto até as votações no Senado Federal.

APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS Sob o título Aposentadoria dos servidores públicos, são tratados muitos tópicos relacionados às modificações a serem produzidas nos temas envolvidos. O primeiro artigo da Constituição Federal a ser modificado é o art. 37 no concernente à readaptação de servidores.

READAPTAÇÃO DE SERVIDORES 1 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc20.htm>; <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ emendas/emc/emc41.htm>; <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc47.htm>; <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/emendas/emc/emc70.htm>; <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc88.htm. 2 Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/wp-content/uploads/2016/12/apresenta%C3%A7%C3%A3o-Marcelo-Caetano-no-Congresso-08.mar_.2017-1.pdf>.

Inicialmente, tratando-se de readaptação de servidores, é acrescentado o § 13 ao art. 37, que prevê que o servidor titular

3 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/ lei/L13429.htm>. 4 Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/wp-content/uploads/2016/12/PEC-287-2016.pdf>.

Somado ao inciso I do § 1º do art. 40, estabelece-se que o servidor não será aposentado por incapacidade permanente para o trabalho se puder ser submetido a processo de readaptação funcional para exercício de outro cargo, mediante perícia em saúde.

REGRAS GERAIS O art. 40 da Constituição Federal institui o regime de previdência pública dos servidores titulares dos cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações (RPPS). O § 1º do art. 40 prevê como os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata o artigo serão aposentados, ou seja, por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação. Leia-se que esse dispositivo, somado ao § 13 do art. 37, visa a estabelecer que o servidor não será aposentado por incapacidade permanente para o trabalho se puder ser submetido a processo de readaptação funcional para exercício de outro cargo, mediante perícia em saúde.

APOSENTADORIA COMPULSÓRIA E VOLUNTÁRIA Aprovada a idade de 75 anos para a aposentadoria compulsória desde a EC 88, o texto da atual reforma também prevê que o servidor público se aposente de modo compulsório aos 75 anos de idade; ou, voluntariamente, aos 65 anos de idade e 25 anos de contribuição, desde que tenha cumprido 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.

RPPS X RGPS – REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: FIM DA DISPARIDADE O § 2º do art. 40 da CF/1988 da PEC 287 determina que os proventos de aposentadoria não poderão ser menores do que o limite mínimo e nem maiores do que o limite máximo estabelecido para o Regime Geral de Previdência Social. Em outras palavras, passam a se equivaler os proventos da aposentadoria dos servidores públicos e os dos trabalhadores do regime geral. A leitura dessa disposição permite vislumbrar uma tentativa do projeto em eliminar a forte disparidade atual entre os proventos das aposentadorias pagas no setor público e no setor privado.

FORMA DE CÁLCULO DOS PROVENTOS O § 3º, inciso I, do art. 40 institui a correspondência dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, para a aposentadoria por incapacidade permanente para o trabalho e a aposentadoria voluntária, a 51% (cinquenta e um por cento) da média das remunerações e dos salários de contribuição utilizados como base para as contribuições, apurada na forma da lei, acrescidos de 1 (um) ponto percentual, para cada ano de contribuição considerado na concessão da aposentadoria,

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de cargo efetivo poderá ser readaptado ao exercício de cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, mediante perícia em saúde, enquanto permanecer nesta condição, respeitados a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o exercício do cargo de destino e mantida a remuneração do cargo de origem.

aos regimes de previdência de que tratam este artigo e os arts. 42, 142 e 201, até o limite de 100% (cem por cento) da média. Essa será a nova regra de cálculo dos proventos de aposentadoria. Doravante, o benefício há de corresponder a 51% da média das remunerações dos servidores e dos salários dos contribuintes privados, acrescido de 1% por ano de contribuição. Para obter 100% da média dos salários percebidos no período de cálculo, o servidor deverá ter 49 anos de contribuição. Com 65 anos de idade, ele terá que ter tido contribuições ininterruptas desde os 16 anos de idade, sem distinção entre homem e mulher.

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APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS – CÁLCULO DOS PROVENTOS

Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, corresponderão, para a aposentadoria compulsória, ao resultado do tempo de contribuição dividido por 25 (vinte e cinco), limitado a um inteiro, multiplicado pelo resultado do cálculo de que trata o inciso I, ressalvado o caso de cumprimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária, quando serão calculados nos termos do inciso I.

OBSERVAÇÃO A nova regra de cálculo para a aposentadoria compulsória, sem distinção entre gêneros, prevê que o servidor fará jus ao provento proporcional ao tempo de contribuição, tomando-se o requisito de 25 anos de contribuição como o denominador.

FORMA DE CÁLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE Nos casos de aposentadoria por incapacidade permanente para o trabalho, decorrentes exclusivamente de acidente do trabalho, os proventos serão equivalentes a 100% (cem por cento) da média das remunerações utilizadas como base para as contribuições aos regimes de previdência de que tratam os arts. 40,. 42 e 201 (RPPS, Militares dos Estados, do DF e dos Territórios e RGPS).

APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS COM DEFICIÊNCIA A aposentadoria dos servidores públicos deficientes não foi alterada. Apenas a nomenclatura foi alterada de portadores de deficiência para deficiência.

APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE O § 4º, inciso III, trata das atividades que sejam exercidas sob condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Efetivamente é a previsão a respeito do conceito de aposentadoria especial em condições prejudiciais à saúde, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, de forma a exigir a comprovação à exposição ao agente nocivo. Impede a concessão de aposentadoria especial simplesmente em condições prejudiciais à saúde por categoria ou ocupação.

APOSENTADORIAS ESPECIAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS

VEDAÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE PENSÕES POR MORTE

O § 4º-A detalha que, para os segurados do § 4º, a redução do tempo exigido para fins de aposentadoria, nos termos do inciso III do § 1º, será de, no máximo, 10 anos no requisito de idade e de, no máximo, 5 anos para o tempo de contribuição, observadas as regras de cálculo e reajustamento estabelecidas no art. 40 da Constituição Federal.

O § 6º, inciso II, do mesmo artigo veda a percepção, ou seja, a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro no âmbito dos regimes de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou entre estes regimes e os regimes dos militares dos Estados, do DF e dos Territórios, das Forças Armadas e do RGPS, assegurado o direito de opção por um dos benefícios, ficando suspenso o pagamento do outro benefício.

ACUMULAÇÃO DE APOSENTADORIAS E/OU PENSÕES POR MORTE De acordo com o § 6º, inciso I, do mesmo art. 40, é vedado o recebimento conjunto, sem prejuízo de outras hipóteses previstas em lei, de mais de uma aposentadoria à conta dos regimes de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis, na forma da Constituição. Somente as aposentadorias de cargos acumuláveis, segundo a Constituição Federal, poderão ser acumuladas.

VEDAÇÃO DA ACUMULAÇÃO DE APOSENTADORIAS COM PENSÃO POR MORTE Finalmente, o § 6º, inciso III, art. 40, veda a percepção em conjunto de pensão por morte e aposentadoria no âmbito dos RPPS – regimes de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios – ou entre estes regimes e os regimes dos militares dos Estados, das Forças Armadas e do RGPS, assegurado o direito de se optar por um dos benefícios, ficando suspenso o pagamento do outro benefício.

DA CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE Já o § 7º do art. 40 determina que, na concessão do benefício de pensão por morte, cujo valor será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento), acrescida de cotas individuais de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o limite de 100% (cem por cento), não será aplicável o estabelecido no § 2º do art. 201 e será observada a determinação de lei. É uma nova fórmula de cálculo da pensão por morte, onde o dependente

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É limitação para redução de tempo para fins de aposentadoria especial a 10 anos de idade e 5 de contribuição. Deficientes e servidores sujeitos a agentes nocivos só poderão se aposentar aos 55 anos de idade, e com 20 de contribuição. Para a pessoa com deficiência grave, prevê a Lei Complementar nº 142 que a aposentadoria pode se dar aos 25 anos de contribuição ou 20 anos, sem idade mínima, ou por idade, aos 60 ou 55 anos, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 anos.

fará jus a 50% do valor, acrescido de 10% por cada membro dependente, limitada ao teto do RGPS.

possibilidade de que leis específicas definam como dependentes quem possui idade superior a 21 anos, mesmo que estudante.

CÁLCULO DA PENSÃO POR MORTE

PENSÃO POR MORTE: COTAS INDIVIDUAIS

Falecendo o aposentado, as cotas serão calculadas sobre a totalidade dos seus proventos, desde que seja respeitado o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social: I – ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito.

O art. 40, § 7º, inciso IV, da Constituição Federal, após a aprovação da PEC 287/2016, determina que as cotas individuais cessarão com a perda da qualidade de dependente e não serão reversíveis aos demais beneficiários. A novidade da determinação representa redução do valor da pensão, na medida em que os filhos deixem de ser dependentes.

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Além disso, falecendo o servidor em atividade, as cotas serão calculadas sobre o valor dos proventos aos quais o servidor teria direito caso fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, observado o disposto no inciso I do § 3º e no § 3º-A deste artigo, respeitado o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social: II – ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

PENSÃO POR MORTE: DEPENDENTES O inciso III do § 7º do art. 40 da Constituição Federal exige que se determine a identidade do rol de dependentes, as condições necessárias para o enquadramento e a qualificação dos dependentes estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social. É uma equiparação às regras do RGPS para fins de definição de dependentes. Efeito prático dessa determinação é encerrar a

PENSÃO POR MORTE: TEMPO DE DURAÇÃO E CESSAÇÃO DAS COTAS INDIVIDUAIS O tempo de duração da pensão por morte e as condições de cessação das cotas individuais serão estabelecidos conforme a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, na forma prevista para o Regime Geral de Previdência Social. Isso é a constitucionalização dos efeitos da Lei nº 13.146, de 2015, que fixou prazos de gozo da pensão vinculados à idade do cônjuge na data do óbito, indo de 3 anos a 20 anos entre as idades de 21 a 43 anos.

CONCLUSÕES A reforma da previdência no Brasil de 2017 reflete a opção política do atual governo de retirar direitos dos trabalhadores em detrimento do que defende o setor bancário nacional e internacional. As medidas propostas não diferem do que já foi realizado em outros países da Europa e das Américas. É uma tendência, afinal.

Efetivamente, a reforma busca igualar os regimes de previdência dos setores público e privado e institui normas de difícil aceitação pela população em geral. Além disso, desrespeita a necessária diferenciação entre aposentadorias de pessoas que ocupam funções públicas chave para a Nação em relação a ocupantes de cargos no setor privado. Outrora conhecida como amplamente vantajosa, a previdência dos servidores do regime próprio de previdência pública se equipara à previdência do regime geral do setor privado e pode causar um esvaziamento dos postos do setor público. É a privatização pretendida desde o Consenso de Washington com a efetivação do Estado cada vez menor em detrimento dos direitos individuais da população em geral. Esse movimento, no entanto, não é novidade e se agrava em virtude de ser proveniente de um governo que não foi eleito. Terá vida curta a Reforma da Previdência de 2016/2017.

Independentemente de sua duração, em artigos a serem produzidos e publicados, efetuaremos uma análise completa do texto que vier a ser aprovado e posto em vigor na Constituição Federal de 1988.

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Essa é uma análise inicial dos primeiros pontos da PEC 287/2016.

Doutrina

O Caráter Dinâmico dos Regimentos Internos das Casas Legislativas VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIM

Mestre em Constituição e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor do curso de pós-graduação em Direito Legislativo do Instituto Legislativo Brasileiro (ILB). Professor de graduação e pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Analista Legislativo do Senado Federal. Advogado.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A natureza dos regimentos internos; 1.1 Investigações em torno da natureza das normas regimentais no paradigma do Estado Liberal: a “soberania” do Parlamento; 1.2 O advento do Estado Democrático de Direito: constitucionalização do direito parlamentar; 2 A dinâmica da atuação legislativa e os contornos da autonomia parlamentar: o papel do regimento e o binômio consenso/dissenso; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO O presente estudo tem por objetivo investigar as concepções (e as suas respectivas evoluções em paralelo às transformações nos paradigmas do Estado moderno) a respeito da natureza das normas regimentais, tema até então inexplorado com a devida profundidade na academia brasileira. Para tanto, pretende-se enfrentar a seguinte pergunta-problema: Em qual medida se apresenta a autonomia e independência do

Poder Legislativo de autonormatização diante da acentuada constitucionalização do direito parlamentar no paradigma do Estado Democrático de Direito? A formulação de resposta ao problema perpassa pelo levantamento da produção teórica a respeito da natureza das normas regimentais no paradigma do Estado Liberal, contexto no qual se advogava a existência de emblemática “soberania” do Parlamento, dada a experiência inglesa que influenciou o pensamento jurídico europeu desde o século XVII. Seguindo, será analisado o impacto nas conjecturas sobre a natureza do regimento interno diante do advento do Estado Democrático de Direito, em meados do século XX, que implicou em acentuada constitucionalização do direito parlamentar.

Cumpre destacar a relevância do presente trabalho por destoar da ótica então observada nos estudos acadêmicos produzidos nas três últimas décadas que se propõem a analisar a natureza das normas regimentais, tendo como pressuposto a justificação da possibilidade de sindicabilidade jurisdicional da atividade parlamentar, notadamente as chamadas “questões internas”. Ou seja, mira-se o Legislativo, mas acerta-se o Judiciário. O enfoque desta pesquisa é o Parlamento, em especial a compatibilização da dinamicidade do funcionamento parlamentar e a expansão constitucional em matéria de regulação das atribuições e dos limites dos Poderes.

1 A NATUREZA DOS REGIMENTOS INTERNOS 1.1 Investigações em torno da natureza das normas regimentais no paradigma do Estado Liberal: a “soberania” do Parlamento Por desempenhar função de cunho essencial para a formação do Estado moderno, o Poder Legislativo sempre se ressentiu da necessidade de observância de determinado procedimento para o desenvolvimento direto ou indireto de atividades legiferantes. O fenômeno se torna ainda mais latente a partir dos eventos de independência do Parlamento, quando são estabelecidas as bases para a institucionalização da função legislativa, considerando-o como centro do poder político. O marco histórico de tal transformação é a “Revolução Gloriosa” ocorrida em 1689 na Inglaterra (Álvares, 1998, p. 45-48), quando o Legislativo

evidencia-se como um poder praticamente soberano (De Lolme, 1992, p. 141; Garcia-Pelayo, 1991, p. 250-251). Em tal contexto, extrai-se do art. 9º do Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, que “the freedom of speech and debates or proceedings in Parliament should not to be impeached or questioned in any court or place out of Parliament”. Por possuir status de verdadeiro poder soberano, convencionou-se que competiria ao próprio Parlamento estabelecer os contornos e eventuais limites a respeito da autonomia parlamentar no que tange, principalmente, à liberdade do uso da palavra, ao funcionamento interno, à disciplina dos procedimentos e às regras de debate. Instituía-se, conforme formulação de Edward Coke (1552-1634), a autonomia parlamentar nos mesmos moldes da autonomia então conferida ao Poder Judiciário. Com esteio em tal premissa, William Blackstone (1723-1780), em sua obra Comentários sobre as leis de Inglaterra, assevera que “todo lo que se refiere a uma cámara del Parlamento debe ser examinado, discutido y juzgado en esa cámara y no em outro sitio” (Álvares, 1998, p. 48). No curso do século XVIII, o direito continental europeu é extremamente influenciado sobre as bases da “autonomia parlamentar” inglesa. Na França, na oportunidade dos debates iniciais da Assembleia Nacional Constituinte no ano de 1789, trava-se a discussão a respeito da necessidade de ação de um regulamento para assegurar o bom andamento dos trabalhos legislativos, tendo em vista a experiência das tumultuadas e improdutivas sessões anteriores. Dessa forma, em 29 de julho de 1789 é aprovado o regimento definitivo da Assembleia Constituinte, estabelecendo-se regras essenciais de funcionamento, notadamente os trâmites internos, a ordem dos debates e a concessão da palavra, em clara influência da prática parlamentar inglesa.

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Por fim, verificar-se-á os contornos da independência do Poder Legislativo em matéria de autonormatização para colmatar a disciplina constitucional referente ao procedimento e ao funcionamento interno em atenção à dinâmica e às vicissitudes do funcionamento parlamentar.

Cumpre salientar que a experiência decorrente da organização e do funcionamento da Assembleia Constituinte – que culminou na promulgação da Constituição francesa em 1791 – foi basilar para a consolidação da independência do Poder Legislativo no “Novo Regime”, que, a partir da novel Carta Constitucional, converteu-se em depositário da soberania nacional, cujas decisões eram capazes de materializar a “vontade geral” da nação (Álvares, 1998, p. 49). Destarte, foi o Parlamento dotado de meios de defesa contra eventuais investidas de outros Poderes, em especial o Judiciário, formado, em sua essência, por membros assaz privilegiados no Ancien Régime.

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Nesse ponto, vale salientar o alerta de Giuseppe Floridia, no sentido de que a independência ostentada pelo Legislativo francês no pós-Constituição de 1791 não pode ser confundida com soberania, porquanto esse seria um atributo exclusivo do poder constituinte (Floridia, 1986, p. 41-44). De acordo com o jurista italiano, os primeiros textos constitucionais da França não se alinharam às teorias que propugnavam pela diferenciação e separação entre a “instituição” Parlamento e o ordenamento normativo geral, de modo que as normas parlamentares foram integradas ao último (Floridia, 1986, p. 46). Como efeito natural, observou-se a incorporação pelo próprio Texto Constitucional de normas típicas de direito parlamentar, conforme se constata no art. 7º, Seção III, da Constituição de 17911.

1 “Article 7. – Seront néanmoins exécutés comme lois, sans être sujets à la sanction, les actes du Corps législatif concernant sa constitution en Assemblée délibérante; – Sa police intérieure, et celle qu’il pourra exercer dans l’enceinte extérieure qu’il aura déterminée; – La vérification des pouvoirs de ses membres présents; – Les injonctions aux membres absents; – La convocation des Assemblées primaires en retard; – L’exercice de la police constitutionnelle sur les administrateurs et sur les officiers municipaux; – Les questions soit d’éligibilité, soit de validité des élections. – Ne sont pareillement sujets à la sanction, les actes relatifs à la responsabilité des ministres ni les décrets portant qu’il y a lieu à accusation.” (Disponível em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/

É exatamente na ausência de distinção do “direito parlamentar” em relação às normas gerais que desponta a diferenciação do processo de incorporação da experiência inglesa por parte dos alemães em relação ao que se passou na França nos fins do século XVIII. De acordo com Aranda Álvarez (1998, p. 53), se para a teoria constitucional francesa “el Parlamento era el centro del sistema de gobierno, para el Derecho alemán es um componente más del Estado Administración”. Com efeito, “la cuestión central que preocupará a la doctrina alemana será el ajuste de las normas parlamentarias com el Derecho objetivo del Estado” (Álvares, 1998, p. 53). De fato, foi precursora a doutrina alemã no que tange à investigação a respeito da natureza dos regimentos internos, sendo pioneiro nesse intento Paul Laband (1838-1918), segundo o qual o regimento seria um “estatuto autônomo”, expressão de um direito estatutário similar ao produzido no âmbito das corporações, obrigando, assim, apenas os membros da respectiva Câmara (Marin, 2005, p. 58). Logo, “la separación entre la institución parlamentaria y el resto de la organización burocrática del Estado llega hasta el extremo de representar a la corporación parlamentaria distinta de la persona jurídica estatal” (Álvares, 1998, p. 53). A seu turno, inspirados na tradição inglesa, os juspublicistas alemães Rudolf von Gneist (1816-1895) e Julius Hatschek (1872-1926) propõem-se a assegurar a autonomia de ação do Parlamento, enaltecendo a autolegitimação do Poder Legislativo. Ao discorrer a respeito da possibilidade de apreciação da regularidade na tramitação de lei por parte do Poder Judiciário, la-constitution/les-constitutions-de-la-france/constitution-de-1791.5082. html>. Acesso em: 20 fev. 2015)

[L]a concepción tradicional de interna corporis se refiere, por um lado, a la libertad em la ordenación de los temas de discusión, al modo de dirigir esas discusiones aí como al procedimento de deliberación; por outro, a la competencia exclusiva em la facultad de elaborar los “códigos” de procedimento, y lo que es más importante, la facultad de valorar discrecionalmente sobre el modo de aternerse a la disciplina parlamentaria e interpretar y modificar sus preceptos. Em definitiva, lo que se pretende es que la Cámara, em aquellas matérias que comiezan y concluyen em su interior, no este sometida a ningún control externo. Em última instancia, la concepción amplia de interna corporis es uma propuesta más em la idea clássica de garantizar la independência del Parlamento y los parlamentários, em el ejercicio de sus funciones institucionales frente a los demás poderes públicos. (Álvares, 1998, p. 55)

Hatscheck (1973), em sua obra Das Parlamentsrecht Des Deutschen Reiches, editada em 1915, buscou evidenciar o caráter consuetudinário do direito parlamentar, derivado das práticas legislativas consagradas pelo uso contínuo e reiterado (longus usus). Por conseguinte, tratar-se-iam as normas regimentais de regras meramente convencionais, carentes, portanto, de força jurídica, de modo que a sua vigência derivaria tão somente de uma “facticidade empírica”. Na França, na mesma linha de Hatscheck, Maurice Hauriou (1856-1929), que também se notabilizou por distinguir o Estado da sociedade, ressaltou a natureza consuetudinária dos regi-

mentos das Casas Legislativas, que não passam de simples acordos e práticas parlamentares, “cuyo cumplimento por parte de los integrantes de las Cámaras se reserva a estas últimas a través de sus proprios instrumentos, sin que puedan intervir al respecto los jueces, los cuales no serían competentes para conocer de ellos” (Marin, 2005, p. 57). Léon Duguit (1923, p. 430), na obra Manuel de Droit Constitutionnel, cuja primeira edição circulou em 1921, define o regimento como um conjunto de disposições que determinam, sistemicamente, a ordem e o método de trabalho de cada Casa Legislativa, tratando-se, a seu ver, de uma espécie de “direito interno”. Quanto à tendência de incorporação de normas específicas de direito parlamentar nos Textos Constitucionais observada nos primórdios do “Novo Regime” francês (vide art. 7º, Seção III, da Constituição de 1791), pontua Duguit que: “Par la force des choses, les règlements des assemblée politiques contiennent souvent des dispositions très importantes, qui pourraient très justement trouver leur place dans la loi constitutionnelle” (1923, p. 430). Para o jurista francês, os regulamentos das Casas Legislativas não são leis, mas, simplesmente, resoluções, ou seja, disposições normatizadas por uma única Câmara. Cada regulamento é aplicado apenas no âmbito da Casa que o aprovou, tornando-se obrigatório a partir do momento em que é votado, sem a necessidade de promulgação ou mesmo publicação (Duguit, 1923, p. 431). O fato de não ser o regimento uma lei, resulta na impossibilidade de conter disposições que lhe são contrárias, não apenas em relação à lei constitucional, mas também quanto a qualquer lei ordinária. Ainda no âmbito da doutrina francesa de valorização da autonomia do Poder Legislativo, Joseph Barthelemy e Paul Duez, no Traité de Droit Constitutionnel, de 1933, destacam que, a despeito de seu caráter consuetudinário, por resultarem de um

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em conferência realizada no ano de 1863 na Cidade de Berlim (Gneist, 1863), Gneist valeu-se, pela primeira vez, da expressão interna corporis para referir-se à liberdade conferida ao Parlamento para regulamentar e dispor não apenas do procedimento de trabalho legislativo, mas também dos assuntos que lhe são submetidos. No caso, Gneist, propondo-se a responder sobre a admissibilidade de controle externo dos atos do Legislativo que se negou a aprovar determinada proposta orçamentária, afirmou que, em tese, tal controle seria possível, exceto se se tratar dos estágios de formação da lei no interior do Parlamento (Castillo, 2000, p. 65).

acordo de vontade entre os parlamentares, os regimentos obrigam juridicamente toda a Câmara, “sobrevivendo” a distintas legislaturas (Marin, 2005, p. 59). De se notar que os juspublicistas alemães e franceses, até o início do século XX, admitiam a autolegitimação dos Parlamentos, tendo por pressuposto a separação entre o Estado e a sociedade, de modo que seria a Câmara um órgão da sociedade e os parlamentares, membros livres e iguais de uma associação. Com efeito, “com su constitución se estipula um ‘pacto’ que garantice su buen funcionamiento, de tal manera que tal pacoto solo vale para aquellos que ló han estipulado y no para Asambleas venideras” (Álvares, 1998, p. 66).

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Objetivando romper com tal entendimento, Georg Jellinek (18511911), em sua obra System der subjektiven öffentlichen Rechte, de 1892, assevera que o Parlamento constitui-se como um órgão do Estado, de forma que o direito parlamentar possui natureza estatal, cuja inobservância ou descumprimento não representaria uma violação de um direito subjetivo, mas uma lesão ao ordenamento objetivo do Estado (Álvares, 1998, p. 66).

Com esteio em tais pressupostos, Jellinek afirma que os regimentos internos são integrados por normas de naturezas distintas. Aquelas destinadas a disciplinar o procedimento de votação, a participação nas sessões, as interpelações de autoridades e as eleições para a direção da Câmara possuem natureza jurídica, integrando, dessa forma, a organização estatal. A seu turno, as determinações a respeito das moções, a sucessão dos oradores e a forma de votações têm caráter de regulamentos administrativos e, assim, não ostentam o status de norma jurídica (Marin, 2005, p. 76/77). A seu turno, os espanhóis Luis Sánchez Agesta (1987-1988, p. 345) e Leon Matinez Elipe (1987, p. 1573-1632) consideram que o regimento interno não é apenas “lei interna”, mas sim

“lei material”, porquanto a sua abrangência e aplicabilidade extrapolam os limites da respectiva Casa Legislativa, afetando terceiros e as relações interinstitucionais entre Poderes e demais autoridades. 1.2 O advento do Estado Democrático de Direito: constitucionalização do direito parlamentar O fim da Segunda Guerra Mundial e o advento do Estado Democrático de Direito no continente europeu, caracterizado pela valorização e pelo reconhecimento da Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico (“Estado Constitucional”), parece por termo à corrente de pensamento, gestada sob o pálio do Estado Liberal, tendente a sustentar uma “técnica de liberdade do Parlamento”, atribuindo-lhe ares de soberania para fazer frente aos demais Poderes (Álvares, 1998, p. 57). Assim, o Estado Democrático de Direito, nos dizeres de Gustavo Zagrebelsky (1992, p. 48-49), “destrona” a lei como a mais alta instância do ordenamento jurídico, que deixa de ser a medida exclusiva de todas as coisas no campo do Direito, papel esse que a passa a ser assumido pela Constituição, que converte a própria lei em objeto de medição. Logo, é a Constituição que passa a desempenhar a função de manter a união e a paz da sociedade, retirando tal missão da lei e, consequentemente, desmistificando o papel do Parlamento. La supremacia de la Constitución y su ubicación central em la validez de todo el ordenamiento jurídico obliga a que la interpretación de sus normas – también las parlamentarias – se deban hacer de acuerdo com dichos princípios y reglas. La soberania del Parlamento decae em favor de su consideración como órgano constitucional – Poder constituído – sometido al Derecho estatal. Por ello, tanto su función como su estructura y relación con el resto de órganos constitucionales se há de hacer desde la posición que a cada uno les há atribuído la Constitución, sin que ello suponga, a nuestro entender, restar presunción de legitimidad constitucional al Parlamento y sus decisiones. (Álvares, 1998, p. 58-59)

O Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de Direito Democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado Constitucional: Estado de Direito e Estado Democrático. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se e, Estado de Direito, omitindo-se a dimensão democrática, e alude-se a Estado Democrático silenciando a dimensão de Estado de Direito. Esta dissociação corresponde, por vezes, à realidade das coisas: existem formas de domínio político onde este domínio não está domesticado em termos de Estado de Direito e existem Estados de Direito sem qualquer legitimação em termos democráticos. O Estado Constitucional Democrático de Direito procura estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de Direito. [destaque no original]

Tal transformação influencia diretamente as teorias sobre os limites da independência do Poder Legislativo (agora, mais do nunca, limitado por uma Constituição) e, consequentemente, a natureza dos regimentos internos. Na concepção de Jordi Capo Giol (1983, p. 14), o Parlamento perde seu status de soberano, porquanto as suas competências não estão à disposição de um direito próprio (corporativo), na medida em que quem as outorga é a própria Constituição. Ademais, fica evidente que os poderes do Estado não fundamentam a sua legitimidade a partir de uma concessão parlamentar, sendo que, também, o Poder Legislativo não se autolegitima, atuando simplesmente por delegação dos cidadãos a quem, de fato e em última instância, pertence o poder. É com esteio em tal compreensão que a doutrina italiana sobre o tema se desenvolve a partir da década de 1950. Alfonso Tesauro (1959, p. 193-206) consigna que os regimentos não constituem normas interna corporis pelo fato de que as Câmaras, assim como quaisquer outros órgãos estatais, estão destinadas a

realizar fins do Estado e, assim, exercer os poderes jurídicos por meio do desenvolvimento das funções de legislação e execução. Com efeito, os regimentos estão destinados a realizar a função de integração da Constituição para dispor sobre a organização e as atividades do Poder Legislativo. Em igual sentido, Vezio Crisafulli (1960, p. 775-810) pontua que os regimentos são dotados de juridicidade por serem produto da atividade normativa de um poder do Estado cujas funções encontram-se expressamente previstas no Texto Constitucional. Diante da emergência do “Estado Constitucional”, parece restar superada a ideia do regimento como fonte primária do direito parlamentar, porquanto o eixo e o centro do ordenamento jurídico passam a ser ocupados, em caráter indubitável e absoluto, pela Constituição. Destarte, dois aspectos de extrema importância reorientam as teorias a respeito da natureza dos regimentos, em especial àquelas orientadas pelos primados do Estado Liberal e a tradição do parlamentarismo inglês: a) as normas de direito parlamentar ostentam juridicidade, porquanto emanadas de um órgão pertencente ao Estado; b) a “constitucionalização” do direito parlamentar. Pero se tiene que destacar que la constitucionalizacíon del Derecho parlamentario no se ha limitado a las relacionaes interinstitucionales sino que, en muchos sentidos, ha sido la propia Constitución la que se ha preocupado de los aspectos más estrictamente parlamentarios, como la composición, funcionamiento y organización interna de las Cámaras. [...] Esta dirección, que amplía el campo de constitucionalización del marco parlamentário, se ha acentuado posteriormente en el constitucionalismo más reciente. (Martinez Elipe, 1985, p. 413-430)

Diante de tal quadro e no afã de garantir a independência do Poder Legislativo no contexto da “nova” configuração

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Trata-se do “Estado Constitucional”, qualificação identificada pelo constitucionalismo moderno, consoante concepção de José Joaquim Gomes Canotilho (2008, p. 93), in verbis:

institucional do “Estado Constitucional”, ganha relevo os empreendimentos teóricos no sentido de reputar o regimento interno como conjunto de normas de diversas naturezas jurídicas.

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Nesse intento, Temistocle Martines assevera ser impossível reduzir a um fundamento jurídico único a variedade existente de normas regimentais. Para tanto, propõe uma classificação de tais normas em três grandes grupos: a) normas de direta referência em disposição constitucional (fundamento constitucional); b) normas que regulam relações entre as Câmaras e os seus membros (poder de supremacia especial); c) normas que estabelecem a organização interna da Câmara (típico poder de regulamentação interna conferido a todo e qualquer órgão estatal). Contudo, somente a algumas delas se poderá atribuir caráter de normas jurídicas, tais como as normas de execução das disposições constitucionais e, entre as normas de supremacia especial, somente às concernentes ao poder disciplinar. Outrossim, careceriam de juridicidade as normas de polícia interna e de organização intestina do Parlamento (Silvio, 1968, p. 26-29).

Em sentido similar, Marino Bon Valsassina alerta que não existe uma única categoria de normas nos regimentos parlamentares, havendo, a seu ver, duas espécies, cada qual com um fundamento e uma natureza jurídica distinta. A partir de tal afirmação, o jurista italiano assinala que existem nos regimentos: a) normas internas: são aquelas que não pertencem ao ordenamento jurídico geral do Estado, e sim ao “ordenamento particular” da instituição legislativa, pelas quais a Câmara se autogoverna e, em virtude de uma relação de supremacia especial, regulamenta a conduta de seus membros e daqueles que, por questões circunstanciais, com ela se relaciona; b) normas externas: são aquelas que incidem sobre a esfera jurídica de terceiros, caracterizadas por ser uma manifestação imediata de autonomia

do Poder Legislativo, mas subordinada à Constituição (Marin, 2005, p. 78-79). A partir do “paradigma” inaugurado com o “Estado Constitucional”, parte considerável dos juristas que se debruçaram sobre o assunto passam a defender a plena integração das normas regimentais ao ordenamento jurídico e, enquanto regras de direito positivo dotadas de previsão constitucional, a sua obrigatória observância (Canotilho, 2008, p. 922-923; Barbosa, 2010, p. 173-192; Bernardes Júnior, 2009, p. 110-111) por todos os seus destinatários, não apenas os internos (os parlamentares), mas todo e qualquer cidadão ou autoridade. A natureza dos regimentos das assembleias políticas está longe de ser pacífica. Seja ela qual for, se as próprias assembleias podem modificar as normas regimentais quando lhes aprouver, não poderão dispensar-se de as cumprir enquanto estiverem em vigor. Quando o Parlamento vota uma lei, ou uma resolução, o objecto da deliberação é o projecto ou a proposta e não o regimento; essa deliberação tem de se fazer nos termos que este prescreve e não pode revestir o sentido de modificação tácita ou implícita das suas regras. O princípio que aqui se projecta para além do princípio hierárquico é sempre o de que o órgão que pode modificar a lei sob que vive deve, pelo menos, fazê-lo específica e directamente. Doutro modo, frustrar-se-ia a missão ordenadora do Direito e comprometer-se-ia a própria idéia de institucionalização jurídica do poder. (Miranda, 2003, p. 486)

Partindo da análise de Jorge Miranda, constata-se que a atribuição de juridicidade e cogência incondicional e ampla ao regimento interno é calcada no pressuposto da institucionalização jurídica do poder e, consequentemente, na onipotência do Judiciário para apreciar, inclusive, as “circunstâncias políticas” – na expressão de Jeremy Waldron (2004, p. 102-103) –, posto que, em última instância, a “constitucionalização” total do Estado fundamentaria a legitimidade da apreciação jurisdicional.

Diante da expansão da regulamentação pelo próprio Texto Constitucional dos aspectos-procedimentos e da rotina de funcionamento dos Poderes, é mister buscar empreender uma análise quanto à tensão entre uma disciplina constitucional mais verticalizada a respeito da matéria legislativa e a dinamicidade política inerente à lógica da engrenagem parlamentar. Trata-se, portanto, de tentativa de estabelecimento ou conformação das balizas atinentes à autonomia parlamentar no contexto do atual paradigma do Estado Democrático de Direito, no qual está implícita a superação do ideal liberal de “soberania” de desígnios do Parlamento. Na concepção do Jurista italiano Andrea Manzella, a Constituição estabelece em seu conteúdo um quadro de atribuições e princípios procedimentais de natureza elementar, conferindo, assim, um espaço ao poder autonormativo do Poder Legislativo de colmatar a disciplina referente ao procedimento e funcionamento interno em atenção à dinâmica e às vicissitudes do funcionamento parlamentar (Marin, 2005, p. 44). Leon Matinez Elipe (1987, p. 1573-1632) sustenta que a crescente rigidez oriunda da regulação constitucional do direito parlamentar poderá ser resolvida a partir da própria “espontaneidade e dinamicidade” do Parlamento, porquanto a “dinamicidad del ordenamiento jurídico parlamentario que mitigará las rigideces derivadas de los textos escritos, acomodando sus normas a la realidad social del momento e, incluso, si fuera preciso, modificándolos o dejándolos obsoletos” (Marin, 2005, p. 46).

O entendimento a respeito da rigidez constitucional em torno do direito parlamentar supostamente calcado na supremacia da Constituição conduz, de fato, à acentuada limitação do Poder Legislativo a respeito da autonomia para disciplinar internamente sobre as minúcias do procedimento de formação das leis, levando em conta os aspectos da dinamicidade inerente aos processos políticos. Considerando a atual quadra de desenvolvimento do constitucionalismo contemporâneo em países que adotam Textos Constitucionais prolixos e analíticos – o que já implica em acentuada “constitucionalização do direito parlamentar” –, admitir a ampliação da materialidade constitucional das normas regimental é relegar a suposta autonomia do Parlamento ao campo da história. É exatamente nesse ponto que reside a crítica à postura de conferir legitimidade ao Poder Judiciário para atribuir a “materialidade constitucional” a determinadas normas regimentais. De se notar que, nesse contexto, existe uma superposição de Poderes, e não uma relação harmônica ou de check and balances, afinal, ainda que haja consenso (o que envolve a minoria), a manifestação política estaria sendo substituída pela apreciação jurídica de um pequeno número de juízes. Destaca-se, por oportuno, as palavras de Dieter Grimm (2006, p. 19-20), in verbis: Disso sofre a separação entre direito e política, pois a aplicação do direito torna-se forçosamente o seu próprio criador de normas. A tarefa política da decisão programadora passa para as instâncias que devem tomar decisões programadas e que somente para tanto estão legitimadas a aparelhadas. Isso não tinge apenas a vinculação legal da administração. Onde faltam critérios legais que determinem a conduta dos destinatários da norma de forma suficiente, a jurisdição também não pode fiscalizar se os destinatários se comportaram legalmente ou não. Porém, se ela aceitar sua missão de fiscalização, ela não vai mais utilizar critérios preestabelecidos, mas impor suas próprias noções de exatidão. Dessa maneira, ela se transforma, em escala intensificada,

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2 A DINÂMICA DA ATUAÇÃO LEGISLATIVA E OS CONTORNOS DA AUTONOMIA PARLAMENTAR: O PAPEL DO REGIMENTO E O BINÔMIO CONSENSO/DISSENSO

em poder político que, ele mesmo, assume funções de legislação. Então, a decisão política migra para onde ela não tem que ser responsabilizada politicamente, enquanto que à responsabilidade política não corresponde mais nenhuma possibilidade decisória. Nesse ponto, no nível da aplicação do direito paira a ameaça de uma nova mistura das esferas funcionais de direito e política, para a qual ainda não são visíveis soluções convincentes nos dias de hoje. [grifou-se]

A Câmara é o soberano juiz da conveniência e da utilidade das regras que ela julga indispensáveis à regularidade do seu funcionamento, instituindo, a um só tempo, pelo exercício do poder regulamentar, a sua disciplina e pela sua competência jurisdicional decidindo, de maneira irrecorrível, como uma corte de justiça, os casos que emergem sob o império do regulamento por ela própria votado e promulgado.

Em consequência, se observa a plena juridicialização do processo legislativo, retirando do Parlamento, sob a alegação de estabelecimento da segurança jurídica e da criação de instrumentos de defesa da minoria, a possibilidade de disciplinar, em última instância, os espaços deliberativos de colmatação do procedimento legiferante conferido pela própria Constituição.

Todas as questões relativas à economia interna das assembleias políticas, particularmente aquelas que entendem direta e indiretamente com a sua autonomia, parecem, por sua própria natureza, reservadas à sua exclusiva competência; nem de outra maneira se poderia conceber a independência do Congresso, particularmente se, em face dele e concorrendo com a sua competência, se instituísse, sobre a mesma matéria, uma jurisdição estranha, a que ficasse subordinada a sua autoridade. [grifou-se]

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Conforme formulação do Jurista brasileiro Francisco Campos (1956, p. 106-107/112-113/115), ainda que sob a égide de Constituições rígidas, a autonomia parlamentar se sustenta em “atos de legislação” e “atos de jurisdição” do Parlamento a respeito da extensão de seus próprios privilégios e da incidência dos limites constitucionais à função legislativa.

[A] fonte quase exclusiva do Direito parlamentar são os regulamentos internos das assembleias. Por estes regulamentos as casas do Parlamento desenvolvem, interpretam e constroem as regras constitucionais relativas ao seu funcionamento, assim como exercem a função, sobre todas soberana, de criar o direito próprio ao campo especial da sua atividade, como é o caso, por exemplo, do Direito Penal disciplinar, complexo de relações, de sanções e de restrições que a Câmara, por sua própria autoridade, institui como legislador e aplica como juiz. Os atos de que se compõe a atividade parlamentar são, portanto, a um só tempo, atos de legislação e atos de jurisdição. A autonomia parlamentar envolve para o Congresso a faculdade de compor-se ou constituir-se, de regular o seu funcionamento e de estabelecer e definir os seus privilégios, dentro dos amplos limites que a Constituição prescreve à sua atividade criadora na esfera dos negócios da sua economia. [...]

[...]

Em sentido similar, o Jurista madrileno Óscar Alzaga Villaamil reputa que o Poder Legislativo, em razão de suas conquistas históricas e de seu fundamental papel no ideal de pluralismo político, goza de uma espécie de “resíduo de soberania” nas democracias modernas ocidentais, de modo que a sua prerrogativa de autonormatividade surge como mecanismo de limitação de eventuais ingerências do Poder Executivo (Marin, p. 87-88). De fato, a dinamicidade inerente ao funcionamento do Parlamento deve ser compatibilizada com o paradigma do Estado Democrático de Direito, evitando-se a rigidez dos regimentos internos “constitucionalizados”, no sentido de dificultar – por não dizer inviabilizar – as adequações pontuais e oportunas à conjuntura política que venham, inclusive, a implicar alteração ou afastamento circunstancial de determinada norma regimental. La constitucionalización de contenidos típicos del Derecho parlamentario responde a cierta desconfianza del constituyente sobre las futuras fuerzas políticas parlamentarias, tratando, en consecuencia, de salir al paso de su constante modificación. Tales disposiciones parlamentarias constitucionalizadas quedan sometidas a los procedimientes de reformas constitucional. No obstante, a pesar de esta rigidez, será en estas

Há que se conferir a devida apreciação e qualificação à suposta “inobservância” pontual das normas regimentais, porquanto a condução procedimental propriamente dita está submetida aos mesmos pressupostos da materialidade da função legiferante: respeito aos limites estabelecidos na Constituição e à decisão majoritária como critério democrático por excelência. Não é dado atribuir à alteração circunstancial do regimento interno os mesmos efeitos de violação à Constituição e, também, ignorar a diferença entre uma minoria “vencida” e uma minoria “sufocada”. A inobservância ou o afastamento pontual de uma regra regimental (que não seja reprodução do Texto Constitucional), a partir de um consenso formado no seio da Casa Legislativa tendente a viabilizar a tramitação de determinado projeto de lei, não enseja, necessariamente, um desrespeito à Constituição. Como exemplo que materializa tal hipótese – e, ainda, atende aos reclamos de “normatização” para garantia de “segurança jurídica” –, tem-se a previsão contida no art. 412, III, do Regimento Interno do Senado Federal. Tal dispositivo, cuja redação foi estabelecida pela Resolução nº 35/20062, estabelece a possibilidade 2 Decorrente da aprovação do Projeto de Resolução nº 27/2006. Do parecer lavrado pelo Senador Edison Lobão, aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania em 31.05.2006, destaca-se o seguinte trecho: “Devemos ressaltar que tentativas de reformar o regimento das Casas legislativas têm dificuldade de prosperar em sua tramitação pela simples razão de não atender aos interesses dos parlamentares: ora das

de prevalência de acordo de líderes sobre norma regimental, desde que aprovado, mediante voto nominal, pela unanimidade dos Senadores presentes na sessão, resguardado o quórum mínimo de três quintos dos votos dos membros da Casa. Art. 412. A legitimidade na elaboração de norma legal é assegurada pela observância rigorosa das disposições regimentais, mediante os seguintes princípios básicos: [...] III – impossibilidade de prevalência sobre norma regimental de acordo de lideranças ou decisão de Plenário, exceto quando tomada por unanimidade mediante voto nominal, resguardado o quorum mínimo de três quintos dos votos dos membros da Casa.

De se destacar que o regimento interno do Senado Federal estabelece, normativamente, a possibilidade de afastamento circunstancial de norma regimental, positivando, assim, o papel do consenso e a própria dinamicidade do funcionamento do Parlamento. Note-se que a aplicação do inciso III do art. 412 exige o consenso, porquanto o eventual requerimento para afastamento de norma regimental deverá ser aprovado pela unanimidade dos correntes partidárias majoritárias, ora das minoritárias. De fato, somente quando há sobeja demonstração de que determinadas normas regimentais desagradam às diversas correntes políticas da Casa emergem as condições determinantes para modificar o regimento interno. Essas modificações sempre se justificam pela necessidade de remover os entraves ao bom andamento dos trabalhos legislativos, observando-se, no entanto, as garantias constitucionais das minorias parlamentares. Nesse sentido, o projeto de resolução em exame resultou de percucientes debates na Comissão Especial, criada com a finalidade de estudar a reforma do nosso Regimento Interno, e que optou por propor modificação apenas das normas regimentais em relação às quais os membros da Comissão entenderam haver elevado consenso na Casa” (Disponível em: <http://www. senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=24674&tp=1>) (grifou-se).

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parcelas, precisamente, dondo se producirá, por obra del ordenamiento jurídico parlamentario o lo que es lo mismo, por la voluntad de las fuerzas políticas parlamentarias, la “suspensión de eficacia temporal de los preceptos constitucionales” o la “modificación tácita de la Constitución”. La regidez constitucional no puede extenderse a excesivos pormenores ahogando o debilitando la “autonormatividade” de las Cámaras que, no obstante los límites constitucionales, harán valer la dinamicidad, flexibilidad y espontaneidad del Derecho parlamentario. (Martinez Elipe, 1985, p. 413-430) [grifou-se]

parlamentares presentes na sessão, desde que presente, no mínimo, três quintos dos membros da Casa. Foi o que se deu, por exemplo, na oportunidade de tramitação da Proposta de Emenda nº 12-A/2006 no Senado Federal, quando, após a aprovação do Requerimento nº 1.600/2009, foi afastada a previsão do art. 362 do RISF que estabelecia a necessidade de um interstício mínimo de cinco dias entre cada turno de votação. Diante da aplicação do art. 412, III, do Regimento, a votação do projeto em dois diferentes turnos efetivou-se por meio de duas sessões realizadas no mesmo dia 2 de dezembro de 2009. À guisa de conclusão, vale lançar mão de instigante observação feita pelo Deputado na Constituinte de 1987-1988 e ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, o Jurista Nelson Azevedo Jobim: “Só existe Regimento Interno onde não existe consenso” (informação verbal)3. Logo, considerando o regimento como “ordenamento interno” e dinâmico por excelência, diante de eventual consenso no sentido de se afastar um regra regimental, não haveria propriamente ofensa à Constituição, mas um adequado exercício da autonomia parlamentar conduzido por fatores políticos que lhe são inerentes.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A investigação a respeito da natureza das normas regimentais remonta ao século XVIII, quando, na Inglaterra, se advogava a existência de emblemática “soberania” do Parlamento. A experiência inglesa e o mito criado em torno da “Revolução Gloriosa” influenciaram o pensamento jurídico europeu, notadamente a França e a Alemanha, que imputava ao direito parlamentar uma 3 Segundo o Professor Dr. Sérgio Antônio Ferreira Victor, durante aula ministrada no curso de pós-graduação strictu senso no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) no mês de outubro de 2014.

natureza de “direito interno” à plena disposição do Poder Legislativo e com características de prática costumeira e infensa a qualquer tipo de controle externo. O fim da Segunda Guerra Mundial e o advento do Estado Democrático de Direito no continente europeu, caracterizado pela valorização e pelo reconhecimento da Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico (“Estado Constitucional”), parece por termo à corrente de pensamento, gestada sob o pálio do Estado Liberal, tendente a sustentar uma “técnica de liberdade do Parlamento”, atribuindo-lhe ares de soberania para fazer frente aos demais Poderes. Tal transformação influencia diretamente as teorias sobre os limites da independência do Poder Legislativo (agora, mais do nunca, limitado por uma Constituição) e, consequentemente, a natureza dos regimentos internos. Diante da emergência do “Estado Constitucional”, parece restar superada a ideia do regimento como fonte primária do direito parlamentar, porquanto o eixo e o centro do ordenamento jurídico passam a ser ocupados, em caráter indubitável e absoluto, pela Constituição. Dois aspectos de extrema importância reorientam as teorias a respeito da natureza dos regimentos, em especial àquelas orientadas pelos primados do Estado Liberal e a tradição do parlamentarismo inglês: a) as normas de direito parlamentar ostentam juridicidade, porquanto emanadas de um órgão pertencente ao Estado; b) a “constitucionalização” do direito parlamentar. A partir do “paradigma” inaugurado com o “Estado Constitucional”, parte considerável dos juristas que se debruçaram sobre o assunto passam a defender a plena integração das normas regimentais ao ordenamento jurídico e, enquanto regras de direi-

Assim, diante da expansão da regulamentação pelo próprio Texto Constitucional dos aspectos procedimentos e da rotina de funcionamento dos Poderes, estabeleceu-se uma tensão entre a disciplina constitucional mais verticalizada a respeito da matéria legislativa e a dinamicidade política inerente à lógica da engrenagem parlamentar. O entendimento a respeito da rigidez constitucional em torno do direito parlamentar supostamente calcado na supremacia da Constituição conduz, de fato, à forte limitação do Poder Legislativo a respeito da autonomia para disciplinar internamente sobre as minúcias do procedimento de formação das leis, levando em conta os aspectos da dinamicidade inerente aos processos políticos. A dinamicidade que caracteriza o funcionamento do Parlamento deve ser compatibilizada com o paradigma do Estado Democrático de Direito, evitando-se a rigidez dos regimentos internos no sentido de dificultar – por não dizer inviabilizar – as adequações pontuais e oportunas à conjuntura política que venham, mediante consenso dos parlamentares (incluindo a minoria), a implicar na alteração ou no afastamento circunstancial de determinada norma regimental.

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Doutrina

Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas na Espanha: O Novo Artigo 31 Bis do Código Penal e Sua Aplicação aos Delitos Ecológicos 1

ASCENSIÓN GARCÍA RUIZ

Professora de Direito Penal na Universidad Complutense de Madrid – UCM (Espanha), Doutora em Direito Penal pela Universidad Complutense de Madrid, com estância investigadora na University of Essex (United Kingdom), Mestre em Direito Público e Especialista em Criminologia pela Universidad Complutense de Madrid – UCM (Espanha).

1 Tradução de Débora de Souza de Almeida. Doutoranda em Derecho, Gobierno y Políticas Públicas pela Universidad Autónoma de Madrid – UAM, Espanha, na área de Direito Penal do Departamento de Derecho Público y Filosofía Jurídica. De 2012/2013 a 2015/2016, foi Doutoranda em Direito Penal pela Universidad Complutense de Madrid – UCM, Espanha. Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Especialista em Ciências Penais pela mesma instituição. Advogada. Autora dos livros Populismo penal midiático: caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico (Editora Saraiva) e Reincidência criminal: reflexões dogmáticas e criminológicas (Juruá Editora). Tradutora do livro O delinquente que não existe, de Juan Pablo Mollo (Editora JusPodivm, no prelo). Autora de artigos em revistas especializadas em âmbito nacional e internacional.

RESUMO: Este artigo trata sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas na Espanha, com notas sobre o direito comparado. Assim, será comentado o novo art. 31 bis do Código Penal espanhol e sua aplicação aos delitos ecológicos. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade penal das pessoas jurídicas; culpabilidade; delitos ecológicos; direito penal espanhol; direito penal simbólico. SUMÁRIO: Introdução; 1 Novas vias de imputação: responsabilidade penal das pessoas jurídicas; 1.1 Distintas posturas doutrinais diante da nova regulação; 1.2 O modelo atual espanhol de responsabilidade penal de pessoas jurídicas; 2 Valoração específica no marco do direito ambiental; 2.1 Antropomorfização do artigo 325 do CP associado a um conceito de culpabilidade delineado em sentido volitivo. Adequação do direito penal aplicável a pessoas jurídicas; 2.2 Simbolismo ou efetividade do sistema penal em se tratando de um catálogo de penas substancialmente formulado em atenção ao direito administrativo sancionador?; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO Este artigo trata sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas na Espanha, com notas sobre o direito comparado. Assim, será comentado o novo art. 31 bis do Código Penal espanhol e sua aplicação aos delitos ecológicos. O objeto de aproximação a esse tema é o delineamento de diretrizes aos diferentes operadores jurídicos na Espanha diante da nova responsabilidade de alguns entes que, em princípio, não têm

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capacidade de ação e sequer de valorar se as condutas que desencadeiam, com adequação aos tipos do Código Penal espanhol, são delitivas ou não. Ante esse desafio, desconhecido para o direito penal espanhol, seria apressado inclinar-se por posições extremas que permitam dissentir ou afirmar, de maneira absoluta, a necessidade deste novo título de imputação; e esta é uma das razões pelas quais não serão aqui desenvolvidas conclusões gerais ao estudo, sem prejuízo da específica tomada de postura em determinados aspectos. Outra razão é que a aplicação do Direito é o último elemento da verdadeira racionalidade e eficácia deste; portanto, ante a inexperiência dos tribunais espanhóis a respeito, ainda terá que transcorrer um tempo (sem dúvida, importante) para que se disponha de um material jurisprudencial bastante amplo que nos permita realizar um estudo sistemático de sua integração no sistema penal da Espanha, sobretudo no que se refere ao direito penal ambiental, pois as duas reformas que abordam a temática são muito recentes2.

A questão passa pelo esclarecimento de que se essa nova figura possibilitará uma melhor proteção ao meio ambiente, isto é, se o direito penal facilita um detrimento das situações atentatórias contra o meio, ou se demonstra que o seu uso atende mais a razões espúrias e afastadas do verdadeiro objeto das sanções penais, tudo isso sem que se vulnerem os princípios mais elementares, como o da mínima intervenção e ultima ratio, cujos postulados são tão básicos que tudo o que se construa sem seu suporte e ancoragem cai como um edifício sem alicerces. Isto quer dizer que, se se encontram figuras já criadas ou hipoteticamente possíveis e reais noutros campos do ordenamento jurídico que permitam uma redução ou inoculação de condutas, 2 Ley Orgánica nº 5/2010, de 22 de junho, e Ley Orgánica nº 1/2015, de 30 de março, de reforma do CP de 1995.

o direito penal ficaria fora do jogo porque simplesmente não seria necessário recorrer a ele. As reformas introduzidas em matéria penal pela Ley Orgánica nº 5/2010, de 22 de junho, que modifica a Ley Orgánica nº 10/1995, de 23 de novembro, do Código Penal, atendem à necessidade de adequar o ordenamento espanhol ao estabelecido pelos distintos instrumentos emanados pela União Europeia (UE). A isso responde a inclusão de um novo título de responsabilidade penal, o das pessoas jurídicas, abandonando o velho aforismo societas delinquere non potest (herdeiro das ideias iluministas e incorporado às legislações penais após a Revolução Francesa), e substituindo-o por um novo princípio: societas delinquere et puniri potest3. Um dos aspectos mais controvertidos de dita reforma é, precisamente, a incorporação ao ordenamento espanhol da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, fato até agora desconhecido na tradição legislativa. Diferente é a experiência de outros países, sobretudo os anglo-saxões, Estados Unidos e Japão, que não têm excessivos problemas em aceitar a inclusão das empresas e corporações como sujeitos objetos de sanções 3 Bajo Fernández adverte que Von Liszt já vislumbrava a necessidade de dar resposta, através da imposição de medidas de segurança, às ações típicas (contratos, obrigações etc.) fraudulentas, cometidas por pessoas jurídicas. Cf. BAJO FERNÁNDEZ, M. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: BAJO FERNÁNDEZ, M.; FEIJOO SÁNCHEZ, B.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. 1. ed. Cizur Menor-Navarra: Aranzadi, 2012. p. 19-47, em especial a p. 32; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. Viejo y nuevo derecho penal. Principios y desafíos del derecho penal de hoy. 1. ed. Madrid: Iustel, 2012. p. 161 e ss.; DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.) Memento experto. Reforma penal 2010. Madrid: Francis Lefebvre, 2010. p. 12-38; NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010. Revista Xurídica Galega, Santiago de Compostela, n. 63, p. 47-71, 2009.

4 Nos Estados Unidos, faz mais de um século que contemplam tal responsabilidade, concretamente iniciada com o case New York Central and Hudson River Railroad Company vs. United States, 212 U.S. 481 (1909). Porém, no Reino Unido, a experiência é ainda anterior, já que, como primeiro caso, se costuma citar R V Great Noth of England Rly Co, em 1846, embora se conheçam exemplos mais remotos de procedimentos contra entidades públicas municipais pelo não cumprimento de deveres legais frente aos cidadãos. As referências a esses antecedentes estão na obra de Gómez Tomillo, que menciona a extensiva aceitação de dita responsabilidade no direito comparado, citando como exceção Alemanha e Itália, as quais consideram que existem razões constitucionais para rechaçar tal critério político-criminal (Cf. GÓMEZ TOMILLO, M. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Valladolid: Lex Nova, 2010. p. 15-16). Ainda assim, a Itália adotou um modelo intermediário, que consiste em regular a responsabilidade das pessoas jurídicas pelos ilícitos administrativos derivados do delito inclusive quando não se possa individualizar o autor do delito ou este não seja responsável (Lei de 20 de setembro de 2000, nº 300); a respeito dessa opção, existe unanimidade doutrinária sobre sua verdadeira natureza, qual seja, a de uma autêntica responsabilidade penal. Outros países como França, Bélgica, Suíça, Chile e Países Baixos adotam o modelo com diferenças quanto à construção da responsabilidade: na França, basta que os órgãos de direção ou os representantes cometam um delito por conta da empresa (art. 121.2 do CP); na Bélgica, soma-se ao anterior o castigo das infrações ligadas intrinsecamente à realização do objeto da pessoa jurídica ou à defesa de seus interesses (art. 5º do CP); na Suíça, a responsabilidade empresarial é subsidiária, ou seja, ocorre sempre que não se possa imputar a uma pessoa concreta, por falta da organização interna; e, no Chile, ao contrário, segue-se um modelo autônomo por falta de organização, numa das mais recentes legislações a respeito (Lei nº 20.393, de 2 de dezembro de 2009), da mesma forma que o escolhido pela Espanha em 2010. Sobre uma exaustiva comparação dos distintos modelos em relação a seus aspectos processuais, vide GAUSCÓN INCHAUSTI, F. G. et al. Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal. In: GASCÓN INCHAUSTI, F. (Coord.). Repercusiones sobre el proceso penal de la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal. Cizur Menor-Navarra: Aranzadi, 2010. p. 25-27.

claramente este tipo de responsabilidade penal no art. 3º da Lei Ambiental nº 9.605/19985. Tal é o grau de implementação no sistema estadunidense, que as diretrizes para impor sentenças a organizações, as chamadas Organizational Sentencing Guidelines (OSG), que incluem tanto circunstâncias agravantes como atenuantes da responsabilidade empresarial, servem de guia para que exista um alto grau de uniformidade na prática de todo o país6.

1 NOVAS VIAS DE IMPUTAÇÃO: RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS 1.1 Distintas posturas doutrinárias ante a nova regulação O debate sobre a conveniência de aceitar a revogação total do princípio societas delinquere non potest na doutrina espanhola

5 Segundo Régis Prado, este preceito é de duvidosa constitucionalidade frente ao subsistema penal do Brasil e aos princípios constitucionais penais que o regem (pessoalidade das penas, culpabilidade, intervenção mínima). Cf. REGIS PRADO, L. El nuevo derecho penal brasileño del ambiente: cuestiones fundamentales. In: Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. Actas Congreso Internacional Facultad de Derecho de la UNED, 6 al 10 de noviembre de 2000. Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid, 2001. p. 218-235, em especial as p. 222 e 223. 6 Sobre uma descrição detalhada do conteúdo e da aplicabilidade das OSG, bem como uma visão específica do sistema dos Estados Unidos, vide, respectivamente, ARTAZA VARELA, O. La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 113-136; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. La responsabilidad penal de las empresas en EEUU. Madrid: Universitaria Ramón Areces, 2006.

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em seus sistemas penais, ainda que adotem diferentes modulações e critérios de imputação4. Igualmente, o Brasil expressa

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não é atual, eis que, devido aos compromissos europeus assumidos pelo país, a questão haveria de chegar mais dia menos dia. Sem dúvida, a enorme pressão neste sentido, por parte da comunidade internacional, influiu nesta tomada de postura7.

7 O antecedente europeu sobre a necessidade de introduzir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas data de 1988, como consequência da Recomendação nº 18/88, de 20 de outubro, do Comitê de Ministros dos Estados-Membros do Conselho de Europa, assim como de diferentes decisões adotadas com posterioridade, como o Convênio Europeu de Proteção dos Interesses financeiros da UE de 1995 ou o Convênio de Ciber-criminalidade de Budapeste de 2001. Também, sucessivas decisões em mesma direção de política criminal, como a 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de fevereiro de 2005, relativa aos ataques contra os sistemas de informação; 2004/757/JAI, do Conselho, de 25 de outubro de 2004, relativa ao estabelecimento de disposições mínimas dos elementos constitutivos de delitos e penas aplicáveis no âmbito do tráfico ilícito de drogas; 2004/68/JAI, do Conselho, de 22 de dezembro, relativa à luta contra a exploração sexual das crianças e à pornografia infantil; 2000/383/ JAI, sobre o fortalecimento da proteção por meio das sanções penais e de outro tipo contra a falsificação de moeda com vistas à introdução de euro; 2001/413/JAI, sobre a luta contra a fraude e a falsificação dos meios de pagamento distintos de dinheiro; 2002/475/JAI, sobre a luta contra o terrorismo; 2002/629/JAI, relativa ao tráfico de seres humanos; 2003/568/ JAI, relativa à luta contra a corrupção no setor privado; 2005/667/JAI, destinada a reforçar o marco penal para a repressão da poluição procedente de navios; 2008/841/JAI, relativa à luta contra a criminalidade organizada, e 2008/913/JAI, relativa à luta contra determinadas formas e manifestações de racismo e xenofobia mediante o direito penal. Cf. MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis., 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 45-69. No que tange às Diretivas, cabe mencionar aqui as Diretivas nºs 2008/99/CE e 2009/123/CE, assim como instrumentos dentre os quais se podem citar o Convênio de Direito Penal do Conselho de Europa contra a Corrupção ou, ainda, o Convênio OCDE de Luta contra a Corrupção de Agentes Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, os quais obrigam a introdução de sanções penais ou administrativas em face de pessoas jurídicas em relação a certos delitos. Assim esclarece DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.) Memento experto. Reforma penal 2010. Madrid:

A primeira tentativa no ordenamento espanhol produziu-se através do Anteprojeto de Ley Orgánica de reforma do Código Penal de 2006, no qual também se introduzia uma regulação substantiva para a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, e que foi abandonado até a reforma que atualmente se opera. O documento estabeleceu, já em termos gerais, as bases da modificação que, introduzidas mediante um projeto de 2008, finalmente foram aprovadas em junho de 2010. Motivado pelo anteprojeto mencionado, pronunciou-se o Conselho Geral do Poder Judiciário num informe em que advertia sobre as diferentes dificuldades propiciadas pela nova regulação, sobretudo processuais, requerendo oportunas modificações8. A literatura publicada nesta matéria é abundante9, mas cabe registrar aqui que a postura a favor da inclusão da responsabi-

Francis Lefebvre, 2010. p. 12. Velasco Núñez refere-se ao mandato da União Europeia como “questionável”, contrariando tradições mais latinas. Cf. VELASCO NÚÑEZ, E. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales. In: Diario La Ley, n. 7883, a. XXXIII, p. 1433-1437, 19 junio 2012; GÓMEZ MARÍN, V. Falsa alarma. O sobre por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio societas delinquere non potest. In: MIR PUIG, S.; BIDASOLO, M. C. (Dirs.). Garantías constitucionales y derecho penal europeo. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 331-383. 8 Ao informe do CGPJ, de 3 de novembro de 2006, refere-se GASCÓN INCHAUSTI, F. Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal. In: GÁSCON INCHAUSTI, F. (Coord.). Repercusiones sobre el proceso penal de la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 43. 9 Assim, dentre outros, MIR PUIG, S. Derecho penal. Parte general. 7. ed. Barcelona: Reppertor, 2010; GÓMEZ-JARA DIEZ, C., ¿Imputabilidad de las personas jurídicas? In: Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005; GUARDIOLA LAGO, M. J. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del art. 129 del Código Penal. Valencia, 2004; JAKOBS, G. ¿Punibilidad de las personas jurídicas? In: LYNETT, E. M. (Coord.). El funcionalismo en derecho penal. Libro Homenaje al profesor Günter Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,

2003. p. 325-348; LOZANO CUTANDA, B. La responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de la STC 246/1991). Revista de Administración Pública, Madrid, n. 129, 1992; NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008; PÉREZ GIL, J. Cauces para la declaración de responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. (Dirs.). Comentarios a la reforma del Código Penal de 2010. Valencia, 2010; RODRÍGUEZ RAMOS, L. Societas delinquere potest. Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión. In: Diario La Ley, 3 de noviembre, Madrid, 1996; ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. Bases para una teoría de la imputación de la persona jurídica. In: CPC, n. 81, 2003; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 2. ed. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2003; SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129. In: Manuales de formación continuada. CGPJ, n. 14, 2001. 10 Art. 130.1 da LRJAP: “Sólo podrán ser sancionadas las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Com essa opinião, vide GOMEZ TOMILLO, M. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Valladolid: Lex Nova, 2010. p. 39.

o direito penal suponha uma avaliação altamente preventiva no contexto das corporações11. Não obstante, a título ilustrativo, cabe mencionar que na Alemanha, que não acolheu este modelo de responsabilidade penal das pessoas jurídicas, a única sanção contemplada é a multa (multa associacional ou Verbandgeldbusse)12. Com efeito, parte da doutrina considera que o direito penal ambiental aplicado a pessoas jurídicas que dependem dos modelos autorizatórios administrativos próprios de atividades poluentes é inoportuno por gerar efeito contrário, por serem imunes à cominação penal13. Afortunadamente, o legislador espanhol não optou por dotar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas de uma cláusula geral em que caibam todos os delitos presentes e futuros que se integrem ao Código Penal, mas sim, como não poderia dei-

11 Neste sentido, tomando como exemplos a Lei de Defesa da Competência ou a Lei do Mercado de Valores, cujo não cumprimento acarreta uma sanção administrativa mais elevada que a multa penal, vide NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010. Revista Xurídica Galega, Universidade Santiago de Compostela, Santiago de Compostela: Servizio de Publicacións e Intercambio Científico, n. 63, p. 49, 2009. 12 Em relação ao arrecadamento de dinheiro, Velasco Núñez aponta que a França obtém menor quantia das pessoas jurídicas condenadas pela via penal do que a Alemanha por via administrativa. Cf. VELASCO NÚÑEZ, E. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales. In: Diario de la Ley, n. 7883, a. XXXIII, p. 1435, 19 jun. 2012, nota 3. 13 “A la vista de la actual amenaza ecológica, si algo puede ser tildado de ‘favorable a la industria’ es la confianza en el Derecho penal del medio ambiente como instrumento de control social.” (Cf. MÜLLER-TUCKFELD, J. C. Ensayo para la abolición del derecho penal del medio ambiente. In: La insostenible situación del derecho penal. Granada: Comares, 2000. p. 507-530, em especial as p. 527 e 528)

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lidade penal das pessoas jurídicas é defendida, em sua grande maioria, pelos que consideram que existe identidade ontológica entre as sanções penais e administrativas e que, portanto, utilizam o critério da gravidade da conduta para sua incorporação numa sanção ou outra, através de um fio condutor que vai da menor gravidade à máxima, inobstante destacar que a Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas reúne sem fissuras a responsabilidade administrativa das pessoas jurídicas em seu art. 130.110. Na linha dos problemas que apresentam os casos em que se possa incorrer em ne bis in idem, os quais serão mencionados mais adiante, a opção da prevalência da sanção penal sobre a administrativa nem sempre será a de maior rigor punitivo, e, disso, não se pode inferir que

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xar de ser, de um catálogo fechado e taxativo, um sistema de numerus clausus14, em que se encontram os delitos relativos ao meio ambiente15.

14 De acordo com este catálogo, os delitos que podem dar lugar a uma responsabilidade penal das pessoas jurídicas são, seguindo a ordem de nosso Código Penal: tráfico de órgãos (art. 156 bis), tráfico de seres humanos (art. 177 bis, 7º), delitos relativos à prostituição (art. 189 bis), acesso ilícito a dados e programas informáticos (art. 197.3), estelionato (art. 251 bis), insolvências e concursos puníveis (art. 261 bis), sabotagens e danos informáticos (art. 264.4), delitos relativos ao mercado e aos consumidores e corrupção privada (art. 288), receptação e lavagem de capitais (art. 302.2), delitos contra a Fazenda Pública e contra a Seguridade Social (art. 310 bis), delitos contra os direitos dos trabalhadores (art. 318 bis, 4), delitos contra a ordenação do território (art. 319.4), delitos contra o meio ambiente (arts. 327 e 328.6), delitos relativos a derramamentos e emissões ionizantes (art. 343.3), fabricação, manipulação, transporte, posse ou comercialização de explosivos (art. 348.3), tráfico ou favorecimento de consumo de drogas tóxicas ou entorpecentes (art. 369 bis), falsificação de cartões de crédito e cheques de viagem (art. 399 bis), suborno (art. 427.2), tráfico de influência (art. 430), corrupção de funcionário público estrangeiro ou de organização internacional (art. 445.2), organizações e grupos criminais (art. 570 quáter) e financiamento do terrorismo (art. 576 bis, 3). Propugna parte da doutrina que deveria ter-se incorporado um tipo penal novo concernente aos “testas-de-ferro”, o qual se denominaria delito de “testaferría”, dado que, dentro dos objetivos da política criminal que implica o espírito da reforma, tem especial relevo a utilização de “testas-de-ferro” por parte dos verdadeiros responsáveis das pessoas jurídicas para a exclusão de sua responsabilidade penal. 15 “Art. 328. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad; b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”

De todo modo, existe um setor da doutrina que prevê que, uma vez instituída a responsabilidade penal destas pessoas diante de determinados delitos, nada obsta a que se proponha também em relação a delitos como homicídio ou lesões corporais graves. Nas palavras de Gómez Tomillo, “habría sido perfectamente concebible construir una responsabilidad penal [...] por tal clase de ilícitos. Seguramente, una vez abierta la espita, acabe planteándose esa opción político-criminal en el futuro”16. Rodríguez Ramos também explica que se deveria generalizar a aplicação a todos os delitos, ainda que em regime de comissão por omissão, já que isto permitiria superar o antropocentrismo vigente na parte geral do Código Penal17. O critério tradicional tem sido o de que as pessoas jurídicas só podem cometer delitos mala prohibita, e não mala in se. Por isso, a evolução que vem sofrendo os setores regulatórios nos quais as pessoas jurídicas são sancionadas administrativamente tem desembocado numa responsabilidade penal, embora a maior 16 GÓMEZ TOMILLO, M. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Valladolid: Lex Nova, 2010. p. 19-20. O autor baseia-se na noção de que, uma vez aceito que o fundamento da responsabilidade penal das pessoas coletivas reside em razões preventivas, não resulta incoerente pensar que também é possível sancioná-las por outros delitos, como o homicídio, lesões graves, ou, no caso de delitos de perigo, pelos relativos à segurança alimentar, chegando, inclusive, a sustentar que se trata de âmbitos nos quais a função preventiva da sanção à pessoas jurídicas operaria de maneira intensa; o exemplifica com os casos da discoteca Alcalá 20 ou da síndrome tóxica, ambos ocorridos na Espanha, mas também se refere à experiência internacional, citando o famoso caso do transportador marítimo britânico acidentado em 1987 no porto belga de Zeebrugge, Herald of Free Enterprise, que causou a morte de quase duzentas pessoas ao navegar com as escotilhas de proa abertas, e pelo qual se proferiu sentença penal condenatória. 17 RODRÍGUEZ RAMOS, L. ¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocéntrico? (La participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas para su prevención). In: Diario La Ley, a. XXXII, n. 7561, Jueves, 3 de feb. de 2011, p. 1-8, em especial a nota 3.

No concernente à proteção ambiental, não cabe dúvida de que as entidades mercantis possuem uma projetada importância, posto que quase todos os processos de mercantilização trazem consigo diferentes atividades (desde a origem de um produto agrícola até as formas mais tecnificadas de elaboração ou distribuição de produtos de todos os tipos), o que faz com que as empresas tenham um plus de intervenção no meio em relação às pessoas físicas, se as tratamos de maneira individualizada. Isso fica suficientemente claro na redação que oferece o art. 325 do Código Penal espanhol e as submodalidades que contempla (poluição atmosférica, marítima, fluvial, resíduos, derramamentos, erosão do solo, captações de água, ruído, vibrações, entre 18 Produz-se uma mistura de mala prohibita e mala in se no caso espanhol, segundo GÓMEZ-JARA, C. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. In: FAIRA, J. C. (Ed.). Montevideo – Buenos Aires: B. de F., 2010. p. 508-509; GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, Sección Tribuna, 23 dic. de 2010, a. XXXI, n. 7534, p. 1-20, 2010. Também se refere à problemática atinente ao delito de homicídio, posto que, em certos casos, sua vinculação com delitos regulatórios clássicos é evidente, aludindo aos delitos contra a segurança dos trabalhadores ou contra os consumidores, em que pese o CP exclua os primeiros do âmbito de sanção do art. 31 bis.

outras). Porém, esse fato não deveria perverter o significado de uma compreendida ineficácia do direito penal individual, que faz com que pareça de todo conveniente incorporar os entes coletivos como sujeitos ativos do delito, argumentando que a natureza estrutural da empresa facilita a que se ignorem determinadas consequências que propiciam a continuação da atividade (delitiva), sempre que exista uma pessoa física dentro do organograma que responda de maneira individual19. Por outra parte, o legislador não estabeleceu um conceito de pessoa jurídica que seja sancionável penalmente, pelo que, de novo, o direito penal vê-se condenado a nutrir-se de elaborações conceituais que proveem do direito privado (civil e empresarial, principalmente). Contrário a essa nova via de imputação mostra-se Rodríguez Mourullo, que expressa que tal via se inserta num sistema legal concebido e estabelecido para a responsabilidade de pessoas físicas, sem que se haja produzido ao mesmo tempo nenhuma modificação20. Em mesma linha, manifesta Gimbernat que a 19 Esta aparente insuficiência da responsabilidade penal individual é, na doutrina europeia, a que tem impulsionado a incorporação das pessoas jurídicas. Cf. ARTAZA VARELA, O. La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 45 e ss. 20 RODRÍGUEZ MORULLO, G. La responsabilidad penal de las personas jurídicas desde las perspectivas político-criminal y dogmática. Revista Otrosí, Madrid, p. 7-14, abr./jun. 2011. Em especial, alude Rodríguez Morullo à definição legal de delito nos arts. 10, 5, 20.1º, 2º e 3º, 14 e 60 do CP, que tratam respectivamente: do princípio de responsabilidade subjetiva; do conceito de imputabilidade; do conteúdo do dolo e da culpa que se desprende da regulação do erro; da capacidade de que o condenado conheça o sentido da pena. Considera tal penalista que todos esses elementos, entre outros, gerarão graves distorções, e que, ao se impor penas sem respeitar os princípios básicos que presidem o estatuto penal da pessoa física, “[...] se acabará socavando la vigencia de las garantías previstas para su protección”. Igualmente, conjugando

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parte dos delitos que se incluem são precisamente aqueles que correspondem aos instrumentos comunitários que previam a responsabilidade das pessoas jurídicas pela comissão de delitos, e não por razões de política criminal18. Com efeito, a Exposição de Motivos do Projeto de Lei traz unicamente como motivo a regulação pormenorizada da responsabilidade penal das pessoas jurídicas com fundamento nos numerosos instrumentos jurídicos internacionais (convênios, decisões marco etc.) que demandavam uma resposta penal clara para as pessoas jurídicas, sobretudo naquelas figuras delitivas em que a possível intervenção delas se faz mais evidente.

responsabilidade penal das pessoas jurídicas vulnera os princípios de responsabilidade pessoal e de culpabilidade21. Bajo Fernández, por questões pragmáticas, observa nesta responsabilidade uma via adequada para o traspasso de princípios de direito privado ao âmbito do direito penal22.

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De acordo com esses posicionamentos mostram-se também García-Pablos e Santa Cecilia García, que dissentem sobre o abandono do princípio, pois a jurisprudência do Tribunal Supremo espanhol nega às pessoas jurídicas a capacidade de ação, culpabilidade, imputabilidade e punição por razão do princípio da pessoalidade das penas23. Por sua parte, Gómez Martín considera que a LO 5/2010 abole, de certo modo, um dos dois subprincípios em que se divide o princípio societas delinquere nec puniri potest, ou seja: a máxima societas puniri non potest; mas mantém, sem variações, o que proclama societas delinquere non potest24.

as formulações de Morales Prats, Bajo Fernández e Nieto Martín, opina, em mesmo sentido, que o legislador deveria ter criado um subsistema ou um direito penal acessório, inclusive o emprego de uma lei especial em que se integre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, em sua vertente penal e processual. 21 GIMBERNAT ORDEIG, E. La insoportable gravedad del Código Penal. In: Estado de Derecho y ley penal. Madrid: La Ley, 2009. p. 216. 22 BAJO FERNÁNDEZ, M. De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: Anuario Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 34, n. 2-3, p. 371-379, a. 1981. 23 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.; SANTA CECILIA GARCÍA, F. Las empresas ya no podrán eludir sus delitos. In: Diario El Economista, Madrid, p. 34-35, 26 nov. 2007. 24 GÓMEZ MARTÍN, V. Falsa alarma. O sobre por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio societas delinquere non potest. In: MIR PUIG, S.; BIDASOLO, M. C. (Dirs.); GÓMEZ MARÍN, V (Coord.). Garantías constitucionales y derecho penal europeo. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 331-383.

Sem embargo, outro amplo setor doutrinário apresenta-se partidário da inclusão das pessoas jurídicas no sistema penal, como Zúñiga Rodríguez, Gómez-Jara e Berdugo Gómez de la Torre, referindo-se principalmente a necessidades político- criminais25. Não obstante, o principal obstáculo dogmático que enfrentam segue vigente e sem claras soluções específicas em torno à culpabilidade e aos critérios de imputação subjetiva, para além do enfoque de um novo conceito de culpabilidade desenhado à medida das necessidades a fim de permitir a incorporação de empresas como sujeitos ativos do delito. Contudo, entendem que a falha organizativa (que se traduz numa conduta omissiva) conecta-se com a comissão do delito por parte de um integrante da mesma (pessoa física)26. Portanto, não resta discrepante conceber a opção de um direito penal acessório, que integre todas e cada uma das categorias dogmáticas, mas adequadas à natureza estrutural das pessoas jurídicas, se não se quer cair no maniqueísmo de que o Código Penal se converta num sistema dicotômico. 25 Zúñiga Rodríguez não encontra obstáculo para aplicar as categorias atuais de injusto e culpabilidade às pessoas jurídicas. Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 2. ed. Cizur Menor – Navarra: Arazandi, 2009; GÓMEZ-JARA DIEZ, C. Aspectos sustantivos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: BANACLOCHE PALAO; ZARZALEJOS NIETO; GÓMEZ-JARA DÍEZ. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales. 1. ed. Madrid: La Ley, 2011. p. 19126; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. Viejo y nuevo derecho penal. Principios y desafíos del derecho penal de hoy. Madrid: Iustel, 2012. 26 Artaza Varela analisa diferentes teorias de justificação da culpabilidade da empresa, como a proposta por Heine (tratamento normativo diferenciado, com um modelo de imputação baseado na responsabilidade originária da empresa devido a sua capacidade de autorregular determinados setores), Dannecker (responsabilidade social como critério central, cuja culpabilidade deriva das carências em sua estrutura organizativa ou ética), ou Gómez-Jara (concepção construtivista). Cf. ARTAZA VARELA. La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y limites. Madrid: Lex Nova, 2010. p. 260-277.

O legislador espanhol optou por criar um modelo autônomo de responsabilidade destes entes, visto que o ordenamento penal não permite a punição por fatos alheios. Entretanto, parte da doutrina entende que se trata de uma alteração de etiquetas27, porque implicitamente já se havia construído tal responsabilidade por meio do art. 129 do Código Penal, o qual também sofreu uma importante modificação na reforma28 (posição que tampouco 27 Assim, dentre outros, vide Rodríguez Morullo, que nega o caráter direto e autônomo, considerando que se trata de uma responsabilidade derivada, transferida ou trasladada, diferenciando-se de outras que propõem uma responsabilidade direta, como o modelo de responsabilidade por “falta de organización”, defendido na doutrina alemã por Tiedemann. Cf. RODRÍGUEZ MORULLO, G. La responsabilidad penal de las personas jurídicas desde las perspectivas político-criminal y dogmática. Revista Otrosí, Ed. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n. 6, p. 10, abr. jun. 2011. 28 O art. 129, em sua nova redação, fica como segue: “1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del art. 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. 2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. 3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7”.

há de se compartilhar porque a existência de dito artigo não proclamava a responsabilidade automática das pessoas jurídicas, tal e como se contempla agora, senão que associava as consequências acessórias à prévia imputação de uma pessoa física como autora do delito29). Com a nova redação do art. 129, produz-se uma primeira via de escape delineada de forma negativa, ou seja, só aplicável aos entes sem personalidade jurídica que não cabem no novo art. 31 bis, mas sem a adaptação de algumas das remissões que se faziam a respeito30. Ademais, excetuando a pena de 29 García-Pablos De Molina não considera que se trate de penas nem de medidas de segurança, mas sim de “dispositivos sui generis y autónomos, dotados de un fundamento político-criminal propio”. Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Introducción al derecho penal. 5. ed. Madrid: Universitaria Ramón Areces, v. I, 2012. p. 144-152. Rodríguez Ramos sustenta que tanto antes da reforma como agora se trata de autênticas penas, pelo que o termo “consequências acessórias” trata-se de um eufemismo. Cf. RODRÍGUEZ RAMOS, L. ¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocéntrico? (La participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas para su prevención). In: Diario La Ley, a. XXXII, n. 7561, jueves, p. 1, 3 feb. 2011. Para Nieto Martín, a diferença entre penas e consequências acessórias não é apenas de caráter semântico. Segundo entende, o choque entre teoria e práxis deu lugar ao curioso resultado de evitar a imposição de penas e optar pela denominação de consequências acessórias (medidas de segurança no Anteprojeto de 1983), que escondia uma opção político-criminal clara: a oposição do legislador a que as sanções a empresas fossem catalogadas como penas. Cf. NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010. Revista Xurídica Galega, Universidade Santiago de Compostela. Santiago de Compostela: Servizio de Publicacións e intercambio científico, n. 63, p. 49, 2009. 30 Em particular, existe um grupo adicional de delitos sobre os quais não cabe declarar responsabilidade penal das pessoas jurídicas, mas, não obstante, o CP prevê a faculdade de o juiz adotar medidas abrigadas no art. 129. Estas são: alteração de preços em concorrências e hastas públicas (art. 262), obstrução à atividade inspetora ou supervisora (art. 294), delitos contra os direitos dos trabalhadores (art. 318), delitos de

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1.2 O modelo atual espanhol de responsabilidade penal das pessoas jurídicas

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multa e a dissolução da pessoa jurídica, tanto as penas do art. 33.7 como as consequências acessórias do art. 129 são as mesmas31. A respeito da anterior redação do art. 129, a maioria

risco produzido por explosivos e agentes similares (art. 348), delitos alimentares e farmacêuticos (art. 366), e falsidade de moeda (art. 386). Ditos delitos se remetem a medidas aplicáveis a entidades sem personalidade jurídica, e, por sua vez, tais medidas definem-se se remetendo às penas para pessoas jurídicas. Difunde este negligente desvio: DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.). Memento experto. Reforma Penal 2010. Madrid: Francis Lefebvre, p. 24, 2010. Outra das críticas dirigidas a este art. 129 é que conserva o regime de aplicação potestativa, diferentemente das responsabilidades previstas no art. 31 bis, que possuem caráter preceptivo, sem que se haja dado nenhuma razão para justificar essa diferença de intensidade na atuação de juízes e tribunais. Cf. MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis., 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (Dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 67-68. 31 Acrescenta-se um novo § 7º ao art. 33 do CP: “Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporciona. b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención

y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”. De acordo com a experiência no direito comparado, não se entende que o legislador não tenha incorporado alguma das sanções que se oferecem, como a pena consistente na proibição de realizar publicidade futura da empresa a respeito de atividades ou produtos relacionados com a comissão de delito. Cf. MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis, 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 64. Desde um ponto de vista dogmático, é duvidosa a solução dada pelo legislador para medidas a se impor a entidades ou agrupações sem personalidade jurídica, porquanto se denomina medida acessória algo com idêntico conteúdo às penas que se podem ditar no caso de pessoas jurídicas. Cf. GÓMEZ TOMILLO, M. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Valladolid: Lex Nova, 2010. p. 38. O retrato da situação se desenha tomando o exemplo de hipóteses de nulidade previstas na Lei de Sociedades Anônimas (art. 34), entre os quais se encontra a não contribuição “en la escritura de constitución o en los estatutos sociales la denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del capital, el objeto social o, finalmente, por no respetarse el desembolso mínimo del capital legalmente previsto”, o que não parece suficiente para excluir a pena de multa se concorrem os requisitos necessários para imputar a essa sociedade a comissão de um delito. A respeito, também se refere Gómez-Jara, que ressalta a relevância no caso de grupos de sociedades, que, ao carecer de personalidade jurídica, não poderiam ver-se submetidos ao regime do art.31 bis, mas sim ao do art.129: “La similitud de las sanciones a imponer por vía del art. 129 y del art. 31 bis y la gravedad de las mismas, obligan, cuando menos, a considerar la posibilidad de aplicar requisitos similares de imputación en ambos casos, puesto que una diferencia sustancial de trato encuentra difícil justificación en la mera personalidad jurídica”. Cf.

Algo que também constitui objeto de crítica é que as penas abrigadas no art. 33.7 são todas consideradas graves, afastando-se da tradicional divisão em graves, menos graves e leves do art. 33.1, o que significa uma míngua do princípio da igualdade em relação ao estatuto penal geral, mas que também se afasta do critério administrativo em sua gradação de sanções administrativas. Tal distorção soma-se à desaparição do sistema de faltas, com base na LO 1/2015, de 30 de março, no novo Código Penal33, já que alguns comportamentos na anterior legislação tipificados como faltas passarão agora a delitos leves, subsumíveis à responsabilidade delineada para pessoas jurídicas, ainda que as penas associadas possuam, em todo caso, a consideração de graves. Sem embargo, não foi produzida nenhuma modificação quanto aos entes enumerados para fins de aplicação do art. 129, visto que sua nova redação, sem seu § 1º, não variou: En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica […]. GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, n. 7534, Sección Tribuna, 23 dec. 2010, a. XXXI, p. 3. 32 SILVA SÁNCHEZ, J. Mª; MONTANER FERNÁNDEZ, R. Los delitos contra el medio ambiente. Reforma legal y aplicación judicial. Barcelona: Atelier, 2012. p. 171. 33 Esta reforma elimina do Código Penal o Livro III, dedicado às faltas e suas penas. A Exposição de Motivos do Anteprojeto de 2012, pelo qual se modifica a LO 10/1995, não deixa lugar a dúvidas, já que alude primordialmente à necessidade de primar a racionalização do uso público da justiça frente à elevada litigiosidade existente; mas o certo é que esta postura não deixa de apresentar uma série de dificuldades e obstáculos para conseguir a finalidade expressada, a partir de pontos de vista substantivo-materiais e também processuais.

Todavia, para a determinação da pena, deve-se recorrer aos critérios proporcionados pelo art. 66 bis, o qual remete às regras gerais do art. 66.1 (1ª a 4ª e 6ª a 8ª); ainda, cabe levar em consideração as seguintes circunstâncias para determinar as penas do art. 33.7 b a g: a) a necessidade para prevenir a continuidade da atividade delitiva ou de seus efeitos; b) suas consequências econômicas e sociais e, especialmente, seus efeitos para os trabalhadores; c) o posto que na estrutura da pessoa jurídica ocupe a pessoa física ou o órgão que descumpriu o dever de controle. Igualmente, vincula-se a duração das penas ao limite máximo da pena privativa de liberdade que é prevista para a hipótese de delito cometido por pessoa física (art. 66 bis, 2ª)34. No caso de imposição de pena de multa, sua regulação encontra-se nos arts. 50 e ss., sendo esta a pena por excelência nos sistemas de responsabilidade penal de pessoas jurídicas. 34 Artigo introduzido pelo LO 5/2010, que, por sua vez, inclui referências que permitem ao menos identificar uma fundamentação e finalidade das sanções, que não se previa nos textos pré-legislativos. Morales Prats inclina-se por interpretar a 2ª regra específica (duração de penas em relação a penas privativas de liberdade) como salvaguarda do princípio da proporcionalidade, embora aclare que essa limitação não se coaduna bem com a finalidade preventiva deste tipo de pena para pessoas jurídicas. Expressa-se o autor nestes termos: “Parece que subyace aquí la necesidad de echar freno a unas sanciones penales... en muchas ocasiones desmedidas en cuanto su contenido y efectos”. Cf. MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis, 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (Dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 65.

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destas sanções (agora penas), à exceção da de inabilitação, já estavam previstas32.

A reforma de 2015, cabe apontar, refere-se, de forma contundente, ao art. 31 bis e encerra um variado elenco de questões que ultrapassa o conteúdo destas páginas, razão pela qual serão aqui abordadas considerações sobre os pontos mais importantes. O sistema de imputação do qual se partia na reforma de 2010 era o misto: da heterorresponsabilidade penal empresarial (responsabilidade por fato alheio) se dirigia à autorresponsabilidade (responsabilidade por fato próprio), ainda que matizada necessariamente pela atuação fática de uma pessoa física (a pessoa jurídica é uma ficção e, portanto, não pode realizar a conduta), a qual pode ser um simples empregado, sempre e quando não se haja exercido o devido controle sobre este.

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Desse modo, parece prudente determinar o que se entende por devido controle, aplicando os critérios dogmáticos da omissão em relação ao importante âmbito de condutas imprudentes que cabem no tipo, já que não parece oportuno que o mero incremento do risco faça nascer a responsabilidade na pessoa jurídica, sendo necessário que entre ambos os elementos (delito cometido pelo empregado e a errônea supervisão da pessoa encarregada de exercer o devido controle) estabeleça-se uma relação de imputação objetiva35.

Dentre várias questões a considerar, está a se seria possível responsabilizar a pessoa jurídica em caso de excesso em sua representação (em nome ou por conta de). Neste caso, seria conveniente exigir que a atuação excedida constitua a imple35 Sobre esta opinião, vide GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, n. 7534, Sección Tribuna, 23 dec. 2010, a. XXXI, p. 6-7, 2010.

mentação de uma política empresarial, sem que seja necessária autorização expressa da pessoa jurídica36. O requisito de que a pessoa tenha atuado em proveito da pessoa jurídica pode, por sua vez, provocar problemas de interpretação, porque pode ser que o representante atue em benefício ou proveito próprio e, ao mesmo tempo, una a este objetivo o proveito à pessoa jurídica, ou que este proveito gerado pela conduta seja potencial e manifeste-se no futuro. Ademais, não deve se referir, em exclusivo, a aspectos econômicos, mas também a quaisquer outros fatores suscetíveis de gerar qualquer tipo de proveito ou benefício, não necessariamente concretizado, bastando que seja de caráter abstrato (prestígio da entidade social, mercantil, vantagem ou favorecimento, projeção etc.). Em relação a essa falha organizativa ou de controle, a doutrina opinava que aquela deveria ter sido citada também no art. 31 bis 1., primeiro inciso, posto se tratar de uma exigência derivada do princípio da culpabilidade, de categoria constitucional37. Com o Código Penal vigente, o estatuto penal das pessoas jurídicas já não se circunscreve ao desmesurado art. 31 bis. O incremento do texto normativo do tipo, assim como a incorporação dos novos arts. 31, ter, quarter e quinquies, supre algumas das múltiplas pretensões normativas que a ciência jurídica vinha reclamando desde a sua criação38. Parte delas tratadas 36 GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, n. 7534, Sección Tribuna, 23 dec. 2010, a. XXXI, p. 6. 37 Dopico Gómez-Aller refere que “otros ordenamientos europeos sí lo contemplan, de modo que si el delito del administrador ha sido cometido soslayando fraudulentamente unas medidas preventivas idóneas para evitarlo, la persona jurídica no responderá” (D. Leg. Italiano 231/2001, art. 6). Cf. DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.). Memento experto. Reforma Penal 2010. Madrid: Francis Lefebvre, 2010. p. 18. 38 Morales Prats, dentre outros, cita a solução oferecida pelo sistema esta-

dunidense, no qual, se a pessoa jurídica adotou um sistema de prevenção adequado e colabora com as autoridades, contempla-se a cláusula de exclusão de responsabilidade. Cf. MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis., 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (Dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 58. Ao mesmo tempo, outras previsões revelam-se cruciais, como a figura do compliance officer dentro desse outro órgão que, na prática, denomina-se Comitê de Cumprimento, pessoa encarregada do controle e vigilância do cumprimento do programa, com poderes autônomos de iniciativa e controle, que, não obstante, poderia contradizer o estipulado no art. 31 bis “a”, o qual restringe a via de imputação aos sujeitos com capacidade de decisão, de controle, e de organização da empresa. A esta imperfeição em matéria de competência, vide: BIDASOLO, M. C; GÓMEZ MARTÍN, V. Prólogo a la obra colectiva. In: MIR PUIG, S.; BIDASOLO, M. C; GÓMEZ MARTÍN, V. (Dir.). Responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal. Madrid: B. de F. – Edisofer, 2014. p. XXI-XXII. De forma específica, trata a responsabilidade destes denominados oficiais de cumprimento LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A. Salvar al oficial Ryan. (Sobre la responsabilidad penal del oficial de cumplimiento). In: MIR PUIG, S.; BIDASOLO, M. C; GÓMEZ MARTÍN, V. (Dir.). Responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal. Madrid: B de F – Edisofer, 2014. p. 301-336. 39 Circular nº 1/2011 relativa à responsabilidade penal das pessoas jurídicas conforme a reforma do Código Penal efetuada pela Ley Orgánica 5/2010. Disponível em: <https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/ descarga/memoria2012_vol1_circu_01.pdf?idFile=7ed535ae-8bf0-4aa5-b219-618b3ac7420f>. Acesso em: 12 jul. 2015.

Em segundo lugar, o § 3º do art. 31 bis abria caminho a uma clara independência da responsabilidade empresarial, porquanto as circunstâncias que afetavam a culpabilidade do acusado ou agravavam sua responsabilidade (pessoa física) não excluíam nem modificavam a responsabilidade das empresas. Tampouco existia transferência se a pessoa física falecia ou se subtraia à ação da justiça. A um vazio inexplicável referia-se a doutrina, pois o texto legal não efetuava previsões quanto a eximentes específicas que permitiram articular um estatuto próprio de exclusão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas40: tão somente estabelecia uma série de atenuantes específicas, que operava ex post factum ao delito cometido pela pessoa física, e que parece associar-se à ideia de colaboração processual e autoincriminação uma vez iniciado o processo, o que não parece respeitoso com os direitos constitucionais à ampla defesa e à presunção de inocência salvaguardados no art. 24.2 da Constituição espanhola. Após a reforma de 2015, esta situação corrige-se, de certo modo, pela redação dada ao § 2º do art. 31 bis, ainda que só aplicável sob determinadas condições e de forma exclusivamente vinculada às pessoas indicadas na letra a do § 1º, quais sejam: os representantes legais ou aqueles que, atuando individualmente ou como integrantes de um órgão da pessoa jurídica, estão autorizados a tomar decisões em nome da pessoa jurídica ou ostentam faculdades de organização e controle dentro desta. Ademais, nos casos em que as circunstâncias só possam ser objeto de crédito parcial, a circunstância será valorada a efeitos de atenuação da pena. Em especial, faz-se referência às condições da atenuante do art. 31 quáter b, a qual exige que 40 MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis, 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (Dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 58.

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por uma importante circular emitida pela Procuradoria-Geral do Estado, que examinava diferentes aspectos da nova regulação com o fim de indicar as normas de sua aplicação por parte do Ministério Público, na qual se recomendava que a aprovação de um regime processual específico resultava essencial, e que até sua promulgação fossem aplicados os preceitos da LECrim e, supletivamente, os da LEC, conforme as pautas apontadas no texto39.

as provas aportadas sejam novas e decisivas41, o que resulta numa exigência muito alta, pois, em que pese se aportem provas incriminatórias, se o material probatório for circunstancial ou de mera confirmação de responsabilidade, não alcançará o requisito exigido. Outrossim, como consequência, podem-se produzir importantes conflitos de interesses entre pessoa física e jurídica, inclusive com possível vulneração de direitos fundamentais da primeira42.

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Igualmente, a disposição na letra d constitui uma manifestação de corporate compliance na dinâmica empresarial. Trata-se de programas de cumprimento cujo conteúdo compreende tanto a dotação de um código de conduta escrito quanto de sistemas efetivos de controle e auditoria, procedimentos disciplinares, supervisão dos esforços de cumprimento por parte de pessoal altamente qualificado etc., os quais podem resultar de sobra conhecidos em grandes corporações, ou com uma organização que requeira um mínimo de complexidade, mas que dificilmente

41 Trata-se da atenuante de colaboração: “Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos”. Em relação a ela, Goena Vives conclui que será necessária uma profunda interpretação normativa e jurisprudencial, já que não se emprega o conceito “atenuante” em sentido unívoco em relação ao previsto no art. 21, de aplicação a pessoas físicas. Aponta também que, devido a esta atenuante de colaboração ter sido importada do modelo estadunidense, na realidade, introduziu-se um tipo privilegiado que lembra o do art. 376 (delitos contra a saúde pública) ou o do art. 305.4 (delitos contra a Fazenda Pública ou Seguridade Social). Cf. GOENA VIVES, B. La atenuante de colaboración. In: SILVA SÁNCHEZ, J. M. (Dir.); MONTANER FERNÁNDEZ, R. (Coord.). Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013. p. 229-263. 42 Neste sentido, vide GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, n. 7534, Sección Tribuna, a. XXXI, p. 11-12, 23 dec. 2010.

se implementarão em empresas de pequeno porte ou unipessoais, tanto por razões técnicas como econômicas43. Em terceiro lugar, o § 5º do art. 31 bis contemplava, até uma reforma levada a cabo em dezembro de 2012, a exclusão de três grupos de entidades, que, na atualidade, se reduz aos dois primeiros: 1. Entidades de direito público e assemelhados (Estado, administrações públicas territoriais e institucionais, organismos reguladores e organizações internacionais de direito público); 2. Entidades estatais mercantis e exercentes privados de funções públicas (agências e entidades públicas empresariais, organizações que exerçam faculdades públicas de soberania ou administrativas, e sociedades mercantis estatais que executem políticas públicas ou prestem serviços de interesse econômico geral);44 3. Agentes políticos e sindicais (partidos políticos e sindicatos). Afortunadamente suprime-se esta excludente pela LO 7/2012, de 27 de dezembro, pela que se modifica a LO 10/1995, de 23 de novembro, do Código Penal em 43 Vide Montaner Fernández sobre incorporação de técnicas de autorregulação em sentido estrito, bem como sobre autorregulação em atividades empresariais relacionadas a setores de atividade incidente no âmbito meio-ambiental, de acordo com remissões jurídico-penais e sua admissão como complemento às leis penais em branco. Cf. MONTANER FERNÁNDEZ, R. La autorregulación normativa en el derecho penal ambiental: problemas desde la perspectiva del principio de legalidad. In: MONTIEL, J. P. (Ed.). La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o evolución? Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 289-313. 44 O regime de organização destes entes encontra-se na Lei nº 6/1997, de 14 de abril, de Organização e Funcionamento da Administração Geral do Estado (Lofage).

Em relação ao primeiro grupo, a opinião majoritária inclina-se por justificar tal exclusão no absurdo resultante da autossanção das administrações públicas (pelo cumprimento de fins de prevenção geral e especial, bem como pela privação de fundos derivada da possível pena, que, afinal de contas, reverte nos cidadãos), ainda que algumas vozes discordem46. Mais problemática, sem dúvida, resulta a isenção ao segundo grupo. O emprego de entidades públicas empresariais, tanto estatais quanto autônomas e locais, por parte das administrações públicas, tem constituído o tradicional modo de fuga do regime administrativo comum, pelo qual requereriam um controle extra a respeito das sociedades mercantis privadas47. 45 BOE nº 312, de 28 de dezembro de 2012, p. 88050-88063. O § 1º del art. 31.bis 5 ficará assim redigido: “Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”. 46 Por todos, vide NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008. p. 30. 47 Sobre esta perspectiva, vide DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.). Memento experto. Reforma Penal 2010. Madrid: Francis Lefebvre, 2010. p. 14. Exemplos deste tipo de entidades são: Aena (Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea), Agencia EFE, Portos do Estado, Sepi (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales), Sosemar (Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima), Feve (Ferrocarriles de Vía Estrecha), ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias), entre outros. Sua regulação encontra-se no Capítulo III da Lei nº 6/1997, de 14 de abril, de Organização e Funcionamento da Administração Geral do Estado (Lofage).

As mesmas incógnitas apresentam-se em relação a determinados organismos como os colégios profissionais ou as câmaras de comércio, já que não cumprem, em rigor, as características próprias de pessoas jurídicas. O último parágrafo acrescentado ao art. 31 bis 5 na reforma de 2010, embora não aparecesse nos textos pré-legislativos, fecha o tipo com uma cláusula que tenta mitigar o rigor das exclusões do primeiro parágrafo, com a possibilidade de conferir responsabilidade penal no caso de que se avalie que o ente tenha sido criado por seus promotores, fundadores, administradores ou representantes com o propósito de elidir dita responsabilidade penal (numa clara alusão à pessoas jurídicas de fachada). Em compensação, não determina nem sobre quem tampouco sobre o que deve recair essa declaração. Ainda, se dá um passo a mais na extensão que pode sofrer uma eventual responsabilidade penal nas pessoas jurídicas, pois a reforma de 2010 inclui, no art. 130, um segundo parágrafo, cujo fim se orienta a evitar a fraude de lei48. 48 Art. 130.2 do CP: “La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”. Em relação à proporcionalidade que se deduz do texto quando alude à parte trasladável de pena entre duas entidades cindidas, Gómez-Jara Díez sustenta, com razão, a complexidade que tal previsão pode implicar pela aplicação das diferentes penas, a exceção, claramente, da pena de multa, mais simples de ser modulada porcentualmente. Cf. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Aspectos sustantivos relativos a la responsabilidad penal de las

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matéria de transparência e luta contra a fraude fiscal e na Seguridade Social.45

Por último, é necessário admitir que algumas das múltiplas lacunas processuais que existiam quando se promulgou a reforma foram sanadas pela Ley 37/2011, de 10 de outubro, de medidas

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de agilização processual49. De qualquer sorte, continua sendo

personas jurídicas. In: BANACLOCHE PALAO, J.; ZARZALEJOS NIETO, J.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales. Madrid: La Ley, 2011. p. 85. 49 Modificações à Lei de Ajuizamento Criminal pela Lei nº 37/2011, de 10 de outubro, de medidas de agilização processual. Introduz-se, como novidade, os seguintes artigos: 14 bis: “Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior el conocimiento y fallo de una causa por delito dependa de la gravedad de la pena señalada a éste por la ley se atenderá en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona física, aun cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica”; 119: “1. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 de esta Ley, haya de procederse a la imputación de una persona jurídica, se practicará con ésta la comparecencia prevista en el artículo 775, con las siguientes particularidades: a) La citación se hará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un representante, así como Abogado y Procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la designación de oficio de estos dos últimos. La falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento con el Abogado y Procurador designado. b) La comparecencia se practicará con el representante especialmente designado de la persona jurídica imputada acompañada del Abogado de la misma. La inasistencia al acto de dicho representante determinará la práctica del mismo con el Abogado de la entidad. c) El Juez informará al representante de la persona jurídica imputada o, en su caso, al Abogado, de los hechos que se imputan a ésta. Esta información se facilitará por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella presentada. d) La designación del Procurador sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con el Procurador designado todos los actos de comunicación posteriores, incluidos aquellos a los que esta Ley asigna carácter personal. Si el Procurador ha sido nombrado de oficio se comunicará su identidad a la persona jurídica imputada”; 120: “1. Las disposiciones de esta Ley que requieren o autorizan la presencia del imputado en la práctica de diligencias de investigación o de prueba anticipada se entenderán siempre referidas al representante especial-

mente designado por la entidad, que podrá asistir acompañado del letrado encargado de la defensa de ésta. 2. La incomparecencia de la persona especialmente designada no impedirá la celebración del acto de investigación o de prueba anticipada que se sustanciará con el Abogado defensor”; 409 bis: “Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su preceptos del presente capítulo en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable. No obstante, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar”; 544 quáter: “1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 2. La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente”; 554 apartado 4º: “Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”; 746 parágrafo final: “Cuando el procesado sea una persona jurídica, se estará a lo dispuesto en el artículo 786 bis de esta Ley”; 786 bis: “1. Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio. No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo. 2. No obstante lo anterior, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta”; 787 apartado 8º: “Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especial-

puesto en el artículo 786 bis de esta Ley”; 786 bis: “1. Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio. No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo. 2. No obstante lo anterior, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta”; 787 apartado 8º: “Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos”; y 839 bis: “1. La persona jurídica imputada únicamente será llamada mediante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido. 2. En la requisitoria de la persona jurídica se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa. 3. La requisitoria de la persona jurídica se publicará en el ‘Boletín Oficial del Estado’ y, en su caso, en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’ o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado. 4. Transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde, continuando los trámites procesales hasta su conclusión”. BOE núm. 245. Martes 11 de octubre de 2011 Sec. I. Pág. 106726.

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mente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos”; y 839 bis: “1. La persona jurídica imputada únicamente será llamada mediante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido. 2. En la requisitoria de la persona jurídica se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa. 3. La requisitoria de la persona jurídica se publicará en el ‘Boletín Oficial del Estado’ y, en su caso, en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’ o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado. 4. Transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde, continuando los trámites procesales hasta su conclusión”. BOE nº 245. Martes, 11 de octubre de 2011, Sec. I, p. 106726. “Abogado. La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización. A dicha declaración le será de aplicación lo dispuesto en los preceptos del presente capítulo en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable. No obstante, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar”; 544 quáter: “1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal 2. La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente”; 554 apartado 4º: “Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”; 746 párrafo final: “Cuando el procesado sea una persona jurídica, se estará a lo dis-

uma verdadeira incógnita os seguintes pontos: a determinação de quem é a pessoa física que representa a jurídica no procedimento quando esta é, ao mesmo tempo, imputada pelos mesmos fatos; a determinação do status do representante; destinatário concreto; a regulação do direito a desfrutar de assistência jurídica gratuita; como proceder em caso de transformação, fusão,

incorporação e cisão, assim como uma regulação mais detalhada do sistema de medidas cautelares previsto no art. 33.750. Em qualquer procedimento contra uma pessoa física, a pena a ser imposta é articulada conforme diferentes parâmetros, em função de sua culpabilidade e inimputabilidade. Sem embargo, na hipótese de que a pessoa jurídica se veja incursa no mesmo procedimento que a pessoa natural, esta não poderá aplicar nem acionar as mesmas oportunidades quanto à atenuação ou exclusão de sua responsabilidade penal, ou em relação à individualização da pena, que, não obstante, adquire, sim, plena validade no caso de uma eventual condenação à primeira. Esse aspecto reveste-se de grande importância porque, se ambas não partem da possibilidade de reger-se pelos mesmos direitos e garantias, o ataque ao princípio da igualdade ante a lei é certo e irrefutável. Invocando a diferença entre pessoa física e jurídica como sujeito ativo do delito (identidade subjetiva), pode-se afirmar que não existe vulneração do princípio ne bis in idem ao incluir ambos em um mesmo procedimento penal, no que, não obstante, exista identidade de fatos e de fundamento51.

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Entretanto, na hipótese de que o fato delitivo seja perpetrado no contexto de uma empresa de caráter unipessoal, ou seja, de

50 Um estudo exaustivo das repercussões processuais é encontrado em GASCÓN INCHAUSTI, F. Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal. In: GASCÓN INCHAUSTI, F. (Coord.). Repercusiones sobre el proceso penal de la Ley Orgánica 5/2010, de Reforma del Código Penal. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 19-104. 51 Sobre a possibilidade que se ressalva por entender que existe duplicidade de sujeitos, precisamente por faltar a identidade do mesmo, vide BAJO FERNÁNDEZ, M. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: BAJO FERNÁNDEZ, M.; FEIJÓO SÁNCHEZ, B.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2012. p. 46-47.

uma sociedade em que exista um único administrador, o assunto não parece tão claro, já que se cria uma confusão real entre ambos. Apenas recorrendo a uma justificativa artificial (a ficção que permite constituir uma sociedade que ampara a realização material de funções por parte de um único sócio) seria possível sustentar tal argumento, que, em todo caso, parece demasiado forçado para insistir na suposta diferença entre ambos os sujeitos52. Neste caso, sujeitos ativos do delito, aos que a lei simples e puramente vai tratar com profunda desigualdade. O exemplo é nítido se pensar numa corporação de médio ou grande porte, nacional ou transnacional, com estruturas definidas em torno do controle das ações que se executem ou que se proíbam; no entanto, apresentam importantes variações ao se tratar de pequenas empresas nas quais não é possível que se materialize este complexo tramado organizativo.

2 VALORAÇÃO ESPECÍFICA NO MARCO DO DIREITO AMBIENTAL 2.1 Antropomorfização do artigo 325 do CP associado a um conceito de culpabilidade delineado em 52 Por exemplo, no caso de uma pequena empresa familiar, o próprio caráter desta indicaria claramente a existência de identidade substancial entre a pessoa jurídica e seu representante legal, não só no aspecto patrimonial, mas também desde o ponto de vista da repercussão da pena, que, no caso de imposição de multa, recairia de forma automática na pessoa física. Quem cumpriria efetivamente a sanção no caso de uma sociedade unipessoal? Neste sentido, mas situando a questão num contexto de duplo procedimento administrativo-penal, vide PÉREZ MANZANO, M. La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. p. 128 e 131.

Em relação aos delitos ecológicos, várias possibilidades mostram-se como possíveis em porcentagens similares: desde o derramamento de petróleo no oceano por parte de uma multinacional, até a emissão de ruídos por uma sociedade unipessoal (a grande maioria de estabelecimentos hoteleiros, comerciais ou de lazer que podem provocar emissões de ruídos indesejados no contexto das cidades são pequenas empresas ou empresas de caráter unipessoal), ou, ainda, a gestão de resíduos num centro comercial de que participem diversas pessoas jurídicas de maior ou menor extensão, ou com diferentes sistemas mercantis (em regime de franquia, concessão etc.). Outro problema que se coloca é a pobre homogeneização legislativa de caráter penal num contexto internacional do meio ambiente, em que é possível enquadrar muitas estruturas empresariais que podem estar desenvolvendo atividades delitivas conforme a normativa ditada no país onde se situa sua sede social, ou em seu país de origem, mas que, no entanto, trasladam a atuação a um país sem legislação a respeito, ou simplesmente menos restritiva53. 53 Há décadas, Tiedemann vem advertindo sobre esta problemática: “Los estudios realizados por la ECOSOC y la UNCTAD muestran que la actitud de las grandes empresas en estos países [se refiere a países em vias de desenvolvimento ou com diferenças substanciais nas legislações nacionais quanto à poluição] se caracteriza principalmente, no tanto por la criminalidad propiamente tal, sino más bien por el aprovechamiento de las diferencias y de los vacíos en el sistema legal y económico del respectivo país, así como de la falta de normas internacionales uniformes, moviéndose de este modo en esa nebulosa zona entre lo jurídicamente ilícito, lo conforme a Derecho y lo inmora”. Cf. TIEDEMANN, K. Aspectos penales y criminológicos de las actividades de las empresas transnacionales. Revista Estudios Penales y Criminológicos, Santiago de Compostela, n. 6, p. 292-320, 1981-1982, em especial as p. 316 e ss.

As hipóteses estabelecidas no art. 130.2 do Código Penal quanto às exceções na extinção da responsabilidade criminal e seus efeitos não serão, nestes casos, eficazes. Na linha do exposto, torna-se assombroso que as “poderosas razões político-criminais” em relação à internacionalização da economia e sua marca no direito penal, às que alude parte da doutrina54, não tenham sido capazes, no entanto, de gerar padrões normativos, nem sequer no âmbito da UE, que permitam uma aplicação igualitária da figura da responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos diferentes Estados55. Na ordem internacional, a situação é mais desagregadora quanto à insegurança jurídica. Imagine a hipótese de um derramamento de qualquer substância poluente em alto mar (que não pertence ao mar territorial nem às águas interiores de um Estado, segundo o art. 1º da Convenção de Genebra de 29 de abril de 1958 sobre Alta Mar), ocorrido em certas áreas não especificáveis por 54 Berdugo Gómez De La Torre sustenta que é necessário afirmar dita responsabilidade frente à grande criminalidade econômica, complementando-se com os princípios de ultima ratio e subsidiariedade do direito penal, filtrados através das exigências constitucionais quanto ao seu uso por parte dos Estados. Cf. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. Viejo y nuevo derecho penal. Principios y desafíos del derecho penal de hoy. Madrid: Iustel, 2012. p. 159 e ss. 55 Eser refere-se, em termos gerais, a este dilema de aplicação quanto ao elemento transnacional do ambiente, sem que tenham variado as condições em que se substanciam seus postulados. Descreve várias razões pelas quais o princípio, a realização de uma proteção internacional consensual e harmônica, resulta uma utopia: “El progreso en la protección internacional del ambiente – empeñado en el equilibrio entre aspectos insoslayables desde un punto de vista ecológico: por un lado, una diplomacia encorsetada por las realidades políticas; por otro, una economía nacional que piensa en categorías de costos y beneficios – se alcanzará, en principio, a lo sumo mediante acuerdos bilaterales y de ámbito regional”. Cf. ESER, A. Derecho ecológico. Revista de Derecho Público, a. XI, n. 100/101, p. 603-652, 1985, en especial a p. 645.

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sentido volitivo. Adequação do direito penal aplicável a pessoas jurídicas

não poder determinar-se o ponto geográfico exato, ou, então, produzido em espaços fronteiriços. Nestes casos, a que legislação se deveria recorrer para verificar se estamos diante de uma suposta responsabilidade penal empresarial? A legislação do Estado/nação do navio? A do país a cujos limites se dirige o derramamento por efeito das correntes marinhas? Ou a ambas?56 A responsabilidade penal das pessoas jurídicas num âmbito estritamente ambiental, prevista no art. 328 do Código Penal, resulta compatível frente a corporações de certo tamanho, onde se possam criar situações que desencadeiem graves danos, muitas vezes irreparáveis. A isso se pode somar a dificuldade de identificação da pessoa que com sua ação ou omissão originou o delito, e, ademais, a circunstância de que esses danos ou prejuízos podem sofrer um forte deslocamento no tempo (ad futurum) e, inclusive, suceder em tempo indeterminado57.

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Também convém precisar que, a respeito do delito ecológico cometido por pessoa jurídica, cabe a modalidade culposa (art. 331) junto às hipóteses de lavagem de capitais e financiamento

56 Não obstante, a partir de uma perspectiva estritamente penal quanto à pessoa jurídica, não se oferecem soluções. Há de ter-se em conta que, na atualidade, não existe um organismo internacional específico que se ocupe estrita e globalmente do meio ambiente, além do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), criado em 1972 por recomendação da Conferência das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Humano de Estocolmo. Acrescenta-se, ainda, que a Corte Penal Internacional tampouco tem competências em razão da matéria nem sobre o sujeito ativo do delito (neste caso a pessoa jurídica), segundo o Estatuto de Roma, em vigor desde julho de 2002. 57 Insinuando as dificuldades de determinar a causa de um dano no âmbito da delinquência meio-ambiental por parte de empresas de caráter trasnacional, vide ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 2. ed. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2009. p. 95-99.

ao terrorismo. No resto dos casos previstos pelo sistema, cabe tão só a comissão dolosa58. As situações descritas, à exceção dos danos tardios (previsíveis ou imprevisíveis), são especialmente suscetíveis de desenvolverem-se em episódios de poluição marinha, fluvial, atmosférica, do solo etc. Entretanto, resulta mais difícil realizar um paralelismo pleno entre os exemplos enunciados e outros subtipos contidos no art. 325 do Código Penal, como pode ser a emissão de ruídos ou vibrações, visto que, nestes casos, há suficiente constatação científica de que os danos podem aparecer, fisiologicamente, após períodos mais ou menos longos de exposição a seus efeitos. O respeito sobretudo às consequências para a saúde das pessoas, embora cada vez se aportem mais dados que permitam afirmar a similitude dos prejuízos à fauna e à flora, faz com que os interesses (direitos) das gerações futuras, fórmula acolhida em numerosos textos constitucionais como parte do direito ao meio ambiente, sejam transladáveis, ao menos desde um ponto de vista abstrato, a todos os seres vivos, posto que a capacidade de se reproduzir é a mesma. Outro aspecto pouco estudado é a repercussão real (não normativa) no ambiente, num meio geograficamente deslocado da nacionalidade da empresa, já que, cingindo-se ao delito ecológico, os diferentes procedimentos penais e sua correspondente sanção a pessoas jurídicas (multa, dissolução, intervenção etc.), executados com rigor em determinados países que contemplem a figura, terá irremediavelmente, em muitos casos, o efeito con58 A respeito, Günther refere que a categoria da comissão por omissão seria o novo modelo do conceito de delito. Cf. GÜNTHER, K. De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber. ¿Un “cambio de paradigma” en el derecho penal? In: La insostenible situación del derecho penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.). Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. española). Granada: Comares, 2000. p. 489-505.

59 Os chamados paraísos jurídico-penais. Vide: SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F., 2011. p. 92. 60 Cabe citar o caso da companhia petroleira norte-americana Chevron (anteriormente Texaco) e seu processo com o Estado do Equador pela exploração de campos de petróleo de 1964 a 1992 no país, que gerou derramamentos e resíduos altamente contaminantes na parte noroeste da região amazônica do Equador. A demanda partiu de várias comunidades indígenas, e a empresa sofreu uma condenação por não ter executado as operações de limpeza adequadas antes de abandonar o país. Em 2011, um tribunal de Lago Agrio (Equador) condenou a Chevron a pagar 19.000 milhões de dólares (uma das sanções mais altas jamais alcançadas por danos ao meio ambiente). A empresa espera uma resolução da Corte de Arbitragem de Haya, a qual recorreu aduzindo que a Corte equatoriana havia desrespeitado resoluções de dito tribunal que impediam a execução da sentença, e que, em todo caso, a sentença equatoriana devia reverter ao próprio Estado, por sua condição de sócio majoritário do consórcio firmado com a Texaco. Outro exemplo é o mencionado por Tiedemann, em relação a infrações contra normas de proteção do meio ambiente de consumidores e de trabalhadores: “Por ejemplo, en el famoso caso italiano de ‘Seveso’, existe la sospecha de que la peligrosa técnica de producción que usó la filial italiana de la compañía suiza Hoffman-La Roche, no se podría haber llevado a cabo en la misma forma, ni con los mismos bajos controles de seguridad, en Suiza. En América Latina, muchas ETNs [empresas transnacionales] están también acusadas de importar, producir y vender productos, y especialmente fármacos, que están prohibidos en sus países de origen debido a los posibles daños que podrían causar a la salud (‘industrias de desecho’)”. Cf. TIEDEMANN, K. Aspectos penales

caráter ambiental para as multinacionais propicia que a tendência à dita deslocalização já não se veja somente reforçada por critérios estritamente econômicos (mão de obra barata, custos subestimados de matérias-primas etc.), pelo que se produz uma específica deslocalização meio ambiental.

2.2 Simbolismo ou efetividade do sistema penal em se tratando de um catálogo de penas substancialmente formulado em atenção ao direito administrativo sancionador? Uma vez apresentados os argumentos favoráveis e contrários à inclusão da responsabilidade penal empresarial, sustenta-se, em relação aos partidários, duas ideias gerais: a primeira é a de que o direito penal dilui-se quando aplicado individualmente no seio da empresa, por não poder identificar o autor (pessoa natural), ou seja, seria difícil sua aplicação; consecutivamente, sugere-se que o anterior se dá precisamente pelo denominado “espírito criminal de grupo”, que encarna as características perfeitas do anonimato. A segunda ideia, por sua vez, é de índole quantitativa, baseada no enorme poder financeiro que têm adquirido as corporações61. Ao argumento clássico de que, sob a forma empresarial, surge esse espírito delitivo formado, acrescenta-se que o poder atual das empresas é muito intenso e globalizado, pelo que a empresa, em seu benefício, que, ao fim e ao cabo, é seu fim inicial e priy criminológicos de las actividades de las empresas transnacionales. Revista Estudios Penales y Criminológicos, Santiago de Compostela, n. 6, p. 316, 1981-1982. 61 Segue-se aqui a NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010. Revista Xurídica Galega, Universidade Santiago de Compostela. Santiago de Compostela: Servizo de Publicacións e Intercambio Científico, n. 63, p. 52, 2009.

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trário ao que se pretende evitar, ou, pelo menos, neutralizar. O efeito, obviamente, será a falta de proteção dos sistemas naturais naqueles lugares onde a pessoa jurídica tenha capacidade para transferir suas atividades, em países onde a regulação seja menos detalhada, pior desenvolvida ou simplesmente nula59; em tais casos, os desajustes normativos podem levar a um desajuste muito maior, em termos comparativos, que é o que se quer evitar, através do conhecido fenômeno de deslocalização industrial ou empresarial60. Nos mesmos termos, o interesse de

mordial, elegerá estabelecer-se no meio menos restritivo a seus interesses. Pois bem: num contexto meio ambiental, ao menos, esses dois motivos infelizmente caem, quando se aplicam ao estudo das questões práticas. As razões são simples e comumente aceitas: na comissão de delitos ambientais por grandes corporações, não é precisamente o espírito criminal de grupo o que prevalece, devido, entre outras coisas, à enorme multiplicidade de agentes que formam parte da empresa, seja a título individual (trabalhadores nominais), seja a título colegiado (junta de acionistas, Conselho de Direção, serviços terceirizados etc.). Ao contrário, essa vocação, a sentirem-se integrados num núcleo compacto quanto aos interesses perseguidos, é mais favorável a instalar-se em núcleos de pequeno ou médio porte, por exemplo, grupos de crime organizado relacionados com os delitos socioeconômicos, narcotráfico, extorsão, tráfico de seres humanos etc.62.

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O segundo argumento esboçado com anterioridade exigiria para sua consecução uma política legislativa na ordem internacional que se traduzisse numa representação exata de tipos e sanções penais em todos os países, e, assim, impediriam a busca de nichos de impunidade. Como ideal, é perfeitamente pensável, mas, como dito antes, na prática é, e seguirá sendo, de todo inviável63. O direito internacional no mundo globalizado,

62 Neste sentido, Silva Sánchez esclarece que o crescimento exponencial que vem sofrendo a criminalidade organizada se reconduz aos marginalizados – lower class crime. Cf. SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F. 2011. p. 53-54, nota 124. 63 As razões expostas leva a autora deste artigo a defender a ideia de que, ao menos em matéria de ruídos, não é solução acertada recorrer à responsabilidade penal empresarial. A maioria de emissores acústicos articulados mediante formas societárias pertence ao âmbito das pequenas e médias empresas. Com efeito, não existe jurisprudência sobre grandes corporações nesta matéria.

que oferecia uma resposta penal unificada, ao mesmo tempo teria que ser necessariamente uma réplica distinta, por acolher modelos com profundas diferenças tanto jurídicas como culturais, dificilmente evitáveis. Todo processo harmonizador deve contar com as pulsões próprias de cada povo quanto ao direito penal e suas respectivas estruturas repressivas, das que lhes será complexo prescindir64. Aqui resulta obrigatório mencionar o destacado papel que deveria desempenhar a contabilidade ambiental em determinados setores vinculados ao âmbito empresarial e industrial. A marca dessa nova base de cálculo não é, entretanto, generosa quanto à sua aplicação, porque o uso do meio natural nem sempre pode ser objeto de uma valoração econômica; em consequência, as cifras que se podem aportar finalmente se veem apartadas das macromagnitudes de muitos Estados, já que não representam nenhuma porcentagem dentro delas65. 64 “En una respuesta global a la delincuencia mundial, parece asimismo imposible prescindir de los países anglófonos y, por tanto, de su Derecho”. Cf. SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Montevideo – Buenos Aires: Ed. B de F., 2011. p. 87-88. 65 Para Yábar Sterling, trata-se de conhecer a situação da natureza em um território determinado, e suas relações com as atividades humanas, de maneira estática e dinâmica, com duas vertentes: macroeconômica, que reflete a quantificação para quem desenha e adota as políticas ambientais; e microeconômica, em relação à deterioração do meio atribuível a uma entidade ou pessoa natural. Cf. YÁBAR STERLING, A. Voz contabilidad ambiental. In: ALONSO GARCÍA, E.; CUTANDA, B. L. (Dir.). Diccionario de derecho ambiental. 1. ed. Madrid: Iustel, 2006. p. 367-382. Sejenovich trata sobre a importante conexão entre economia e ecologia (de fato compartilham uma mesma origem etimológica), recordando que os recursos naturais continuam sendo invisíveis para as contabilidades nacionais. Cf. SEJENOVICH, H. Visión ambiental de la economía y las cuentas del patrimonio natural. In: EUGENIA DI PAOLA, Mª. E.; FEDERICO SANGALLI, F.; CAORSI, S. (Eds. lit.). Informe Anual 2011: Premio de Monografía Adriana Schiffrin. 1. ed. Fundación Ambiente y Recursos Naturales. Buenos Aires,

aos delitos ecológicos, eram, seguindo a anterior redação, basicamente duas: fechamento da empresa e de seus locais ou estabelecimentos e a intervenção dela. Com a nova redação, amplia-se o catálogo, resultando aplicáveis mais algumas, com o conteúdo previsto nos parágrafos c a g do art. 33.7; dentro delas, várias também poderão ser adotadas como medida cautelar pelo juiz instrutor (art. 129.3), situação que também se transforma com o novo texto, já que, anteriormente, era tão somente possível adotar como medida cautelar o fechamento temporário, em se tratando de delitos ambientais67.

Retornando à questão da regulação das consequências acessórias do delito estabelecidas no art. 129 do Código Penal, cabe indicar que as consequências, aplicadas exclusivamente

A respeito da supressão do Livro III do Código Penal, comentada com anterioridade no contexto geral de responsabilidade penal das pessoas jurídicas, a situação referente aos atos atentatórios contra o meio ambiente, que até agora constituíam faltas, converter-se-ão em delito leve, circunscrevendo-se a um par de

2011. p. 511-568. 66 Como nos termos empregados na nova redação da Ley de Costas en España. Ley 2/2013, de 29 de maio, de proteção e uso sustentável do litoral e de modificação da Ley 22/1988, de 28 de julho, de Costas. O denominado uso sustentável do litoral conduzirá, na prática, a que empresas contaminantes (com independência de sua inclusão ou não em procedimentos por delito ecológico) disponham de um prazo de concessão prorrogado 75 anos, durante os quais poderão desenvolver sua atividade, na medida em que esta não se veja suspensa ou paralisada por outras causas (tecnológicas, econômicas, empresariais, judiciais etc.) durante mais de sete décadas. A nova lei, ainda que trate de mitigar a insegurança jurídica prejudicada desde a Ley de 1988 em relação às áreas de habitação historicamente consolidadas, alcança também as zonas industriais próximas ao litoral. Igualmente, zonas dedicadas a cultivos marinhos (aquicultura) ou sais marítimos perdem seu caráter dominial. Nestes casos, não só se trata de empresas que emanam poluentes na atmosfera, mas que também pode afetar, atendendo à ordem do art. 325, outros subtipos, como derramamentos, resíduos, ruído e vibrações, já que reduz, de forma muito significativa, o domínio público marítimo terrestre depois de um uso especialmente econômico do espaço (por exemplo, os chamados quiosques de praia), ou inclusive aterramento de zonas úmidas. Pode-se somar ao catálogo de condutas a relativa ao tipo privilegiado do art. 328 (depósitos e derramamentos).

67 Sobre a escassa aplicação jurisdicional das consequências acessórias neste âmbito, vide SILVA SÁNCHEZ, J. Mª; MONTANER FERNÁNDEZ, R. Los delitos contra el medio ambiente. Reforma legal y aplicación judicial. Barcelona: Atelier, 2012. p. 177 y 180. O Auto AP Madrid (Sección 23ª) 655/2011 de 13 de junio [JUR\2011\290637] rejeitou o recurso de apelação interposto por uma empresa contra a decisão proferida pelo Tribunal de Instrução nº 2 de Móstoles no qual se decretou a clausura temporal desta empresa como medida cautelar, por prazo de um mês prorrogável por seis meses, enquanto não se adotassem as medidas necessárias para evitar a contaminação do meio ambiente e recursos naturais (neste caso, trata-se de uma suposta contaminação odorífera da atmosfera). No escrito emitido pelo Ministério Público, qualificavam-se os fatos como constitutivos de um possível delito do art. 325 do CP, solicitando a adoção da medida cautelar referida com base nos arts. 327 e 129 do CP. Algumas das consequências acessórias previstas no art. 129, em princípio aplicáveis quando se constata a existência de delito ou falta, poderão ser acordadas pelo juiz instrutor como medidas cautelares com os limites assinalados no art. 33.7, no que se delimita o catálogo de penas aplicáveis, considerando-se todas elas graves. Entre o art. 33.7 (in fine) e o estabelecido no art. 129.3 se produz uma remissão dupla ou recíproca que colide gravemente com o sistema de gradação das penas.

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Tudo isso, ao mesmo tempo, está intimamente ligado à posição das administrações públicas, que ostentam a categoria de “sujeitos” obrigados a incorporar e melhorar a proteção ambiental em seus respectivos territórios, e sob suas competências específicas, em atuações que vão desde sua capacidade normativa, passando pela autorizatória, a inspetora ou, finalmente, a sancionadora. Sem embargo, sob o amparo demasiado frouxo da maioria das definições manejadas pela linguagem jurídica do meio natural, produzem-se enormes paradoxos e fortes contradições, que levam a uma ideia de pensamento jurídico irreproduzível na prática66.

exemplos. Por um lado, o único caso estrita e especificamente ambiental em sentido literal ao que se despoja da categoria de falta, convertendo-se em delito leve, é a conduta descrita até agora no art. 632.1, que se inclui na nova redação do § 2º do art. 332 como tipo atenuado, sempre e quando não cause um grave prejuízo para o meio ambiente, no que a pena de multa incrementa-se consideravelmente, assim como a ação típica, que se integra de forma plena na redação, mais extensa, do art. 33268. O segundo caso configura-se no parágrafo que trata do conceito de “ruídos”; posicionando sua inclusão no Livro II como tipo atenuado, encontra-se uma nova disposição de um preceito que constituía uma falta contra as pessoas, e, a partir de agora, integrado no delito de lesões, com idêntica redação, excetuando a pena de multa, que se eleva em seu limite mínimo e máximo. Contempla-se no art. 147: “3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses”. Trata-se de tipo em que a persecução se dá somente a pedido da parte.

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Pelas razões expostas, valora-se a inclusão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas no sistema penal geral de forma negativa: em primeiro lugar, pela estrutura seguida, que transcorre associada ao estatuto penal da pessoa física em alguns pontos e em outros não, pelo que se produz um desajuste do sistema penal unitário e graves distorções, em especial em relação à culpabilidade (se considerada um elemento fora do tipo, como

68 O art. 332 será assim redatado [sem itálico, em destaque, os caracteres que diferenciavam o delito da falta]: “1. El que con grave perjuicio para el medio ambiente corte, tale, queme, arranque, recolecte o efectúe tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágalos, o destruya o altere gravemente su hábitat, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses. 2. Cuando no se cause un grave perjuicio para el medio ambiente, se impondrá la pena de uno a cuatro meses”. A pena de multa contemplada até agora no art. 632.1 era de 10 a 30 dias ou de serviços em benefício da comunidade de 20 a 30 dias.

propugna a corrente causalista), ao princípio de pessoalidade da pena (que se deriva do princípio da culpabilidade) e a uma possível vulneração do ne bis in idem, nos casos de sociedades comanditárias e unipessoais ou pequenas empresas nas que exista una correspondência entre os patrimônios (pessoa jurídica-pessoa física). Por isso, teria sido mais desejável criar uma lei especial ou direito penal acessório, em sintonia com o proposto por Nieto Martín ou Bajo Fernández. A chamada terceira via oferece uma margem mais conforme para poder interpretar e ajustar as profundas diferenças que existem entre um sistema penal, em princípio ideado para sua aplicação a pessoas físicas, e o aplicável a um novo sujeito ativo do delito, como é a pessoa jurídica69. Outra posição, como a defendida por Silva Sánchez, opta pelo chamado direito penal de duas velocidades, que basicamente consiste em uma setorialização das regras da Parte Geral do Código Penal, frente à delinquência global70. 69 Como defensor desta “terceira via”, está Bajo Fernández. Referido autor parte da ideia de que, ainda que esta teoria (direito penal fronteiriço) possa conter posições dogmáticas muito distintas na teoria geral do delito, a mais adequada é a que distingue um direito penal nuclear e outros acessórios nos quais se imponham castigos retributivos ou preventivos a pessoas (como menores, inimputáveis perigosos, pessoas jurídicas) daquele que é impossível predicar um atuar culpável, no sentido de exercer livremente a liberdade de vontade. Cf. BAJO FERNÁNDEZ, M. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: BAJO FERNÁNDEZ, M.; FEIJÓO SÁNCHEZ, B.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2012. p. 2429. Nesta linha também estão Nieto, Mir Puig e De La Cuesta Arzamendi. 70 Matizando a mesma tese de Tiedemann, vide SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F. 2011. p. 95 e ss.

Por outro lado, a pena que se imponha vai implicar uma míngua na situação de todos os trabalhadores, sofrendo um processo similar ao de uma vitimização secundária por ações ou omissões empresariais surgidas em áreas autônomas de autorresponsabilidade da pessoa jurídica, seguindo a doutrina que advoga por esta concepção. E, embora seja certo que a única forma de garantir uma punição conforme as exigências penais, como é a responsabilidade por fato próprio, e não por fato alheio, não deixa de sê-lo também a questão de que, para salvar os enormes obstáculos dogmáticos em relação à culpabilidade subjetiva, não 71 Vide, por exemplo, a Sentença da Audiência Provincial de Lugo (Seção 2ª) 131/2012, de 9 de julho [ARP\2012\777], em relação à enorme complexidade que comporta para uma empresa o exercício de uma atividade que requeira uma multiplicidade de autorizações e licenças (de especial transcendência em matéria ambiental pelas cambiantes e diversificadas normativas): “[...] normativa, que conlleva en ocasiones a situaciones ciertamente anómalas en las que se conceden a las empresas ciertas autorizaciones y licencias, pero no otras sin que se observen ni se manifiesten las razones para tal o tales no concesiones, sin ni siquiera – una vez que se da comienzo a la correspondiente explotación – llevarse a cabo la oportuna sanción administrativa [...] [anos atrás se havia instituído dois expedientes sancionadores que não deram lugar à imposição de sanção alguma] situaciones que deberían tener su acomodo en el ámbito administrativo, no pudiendo incardinarse en el ámbito penal, máxime en casos, como el presente, en el que constan actuaciones por parte de la empresa denunciada, [...] y que alejan la existencia de una inacción u oscurantismo dirigidas al incumplimiento de las normas reguladoras de la correspondiente actividad... (FJ 6)”.

se ofereçam soluções a como se argumenta que não só a pessoa jurídica seja a que vai cumprir a pena de forma individualizada, sem afetação de terceiros. No mesmo caso, encontrar-se-iam os sócios minoritários que tenham votado contra determinados acordos ou que, simplesmente, por sua cota de participação na entidade, não tenham direito a voto. Um exemplo claro dessas diferenças e a desigualdade de regime que se pode criar é a figura do indulto penal, meio bastante utilizado em matéria de meio ambiente e em condenações por delito ecológico em sua modalidade de ruído em relação a pessoas físicas. A título ilustrativo, uma das sentenças paradigmáticas sobre emissão de ruídos, pioneira na Espanha, na qual se solicitou petição de indulto parcial de 15 meses sobre a pena imposta de dois anos e três meses de prisão, é a SAP Palencia 23/2000, de 9 de novembro (pena confirmada por STS de 24 de fevereiro de 2003), finalmente acordado no Conselho de Ministros de 12 de setembro de 200372. A questão que aqui se coloca é se existe a possibilidade de fundamentar uma solicitação de petição de indulto para extinguir a responsabilidade penal de uma pessoa jurídica, com independência de que a sanção penal imposta a ela seja dife72 O indulto é uma instituição jurídica extraordinária, regulada pela Ley de 18 de junio de 1870, sobre exercício da Graça de Indulto (modificada em 1988 e 1993), que se outorga pelo Real Decreto, sem necessidade de motivação, e sobre a que tampouco cabe revisão em cassação (o Tribunal Supremo assim entende e tem se pronunciado de forma reiterada a respeito). Contando com as dificuldades de estudo sobre uma questão da qual não existe aparato estatístico público, Doval Pais, Blanco Cordero e Fernández-Pacheco Estrada obtêm resultados sobre alguns de seus aspectos, como, por exemplo, que a maioria das condenações indultadas foi as que alcançaram firmeza nas Audiências Provinciais. Cf. DOVAL PAIS, A.; BLANCO CORDERO, I.; FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA, C. et al. Las concesiones de indultos en España (2000-2008). Revista Española de Investigación Criminológica, artículo 5, n. 9, 2011.

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No que tange às repercussões comerciais no atual contexto de crise econômica, a reputação das empresas é determinante, pelo que se deveriam estabelecer determinados parâmetros que delimitassem as atuações antes de começar um procedimento contra uma pessoa jurídica, pela transcendência que comporta em termos econômicos e sociais. Em qualquer caso, parece precipitado realizar uma análise das repercussões socioeconômicas até que exista certa prática temporal, a nível jurisprudencial71.

rente à prisão, obviamente considerando que o art. 130.1.4º do Código Penal contempla essa medida como uma das causas de extinção da responsabilidade criminal.

BAJO FERNÁNDEZ, M. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: BAJO FERNÁNDEZ, M.; FEIJÓO SÁNCHEZ, B.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2012.

CONCLUSÕES

______. De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: Anuario Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 34, n. 2-3, p. 371-379, a. 1981.

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O advento da responsabilidade penal das pessoas jurídicas no ordenamento jurídico-penal espanhol, em 2010, indica uma nova categoria de sujeito ativo nos delitos relativos ao meio ambiente, até então desconhecida na tradição jurídica deste país.

A princípio, tal inserção merece uma valoração positiva por razões de política criminal, pois o universo empresarial é majoritariamente dinâmico na produção de danos ambientais através da multiplicidade de setores implicados: industriais ou produtivos, de exploração, de gestão, de administração etc. A única ressalva que se aponta neste contexto é a inapropriada repercussão da norma em destinatários específicos. Com efeito, empresas de caráter unipessoal (in casu devido à fácil vulneração do princípio ne bis in idem e à diferença penológica entre pessoa física e jurídica) ou aquelas entidades mercantis de tamanho reduzido dificilmente, por razões técnicas e financeiras, implementarão um modelo de cumprimento normativo – corporate compliance –, única possibilidade de acolher-se ao sistema de atenuantes específicas. De igual modo, e, por fim, verifica-se que a figura do indulto como causa de extinção da responsabilidade criminal representa outra desigualdade entre pessoa física e jurídica, em relação aos efeitos que produz uma sentença penal de cunho condenatório.

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Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº 1.200.528/RJ (2010/0122089-1) Relator: Ministro Francisco Falcão Recorrentes: Unilever Brasil Ltda. e outro Advogados: Jacques Labrunie e outro(s) – RJ055594 Recorrido: Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI Procuradores: Maristella Ramos Vitorino de Assis e outro(s) EMENTA ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – INPI – CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA – AVERBAÇÃO – ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA POR PARTE DA AUTARQUIA – DESCABIMENTO – LEI Nº 4.131/1962 – MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA – ART. 50 DA LEI Nº 8.383/1991 – ROYALTIES – DEDUÇÃO E PAGAMENTO – QUESTÃO DE FUNDO – ATUAÇÃO DO INPI – ART. 240 DA LEI Nº 9.279/1996 – INTERPRETAÇÃO ADEQUADA – VALORAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DE ATENDIMENTO DAS FUNÇÕES SOCIAL, ECONÔMICA, JURÍDICA E TÉCNICA – FINALIDADES PÚBLICAS PRESERVADAS – PRECEDENTES – DENEGAÇÃO DA ORDEM – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO

IV – A supressão operada na redação originária do art. 2º da Lei nº 5.648/1970, em razão do advento do art. 240 da Lei nº 9.279/1996, não implica, por si só, em uma conclusão mecânica restritiva da capacidade de intervenção do INPI. Imprescindibilidade de conformação das atividades da autarquia federal com a cláusula geral de resguardo das funções social, econômica, jurídica e técnica. V – Possibilidade de o INPI intervir no âmbito negocial de transferência de tecnologia, diante de sua missão constitucional e infraconstitucional de regulamentação das atividades atinentes à propriedade industrial. Inexistência de extrapolação de atribuições. VI – Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, negado provimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

I – Ação mandamental impetrada na origem, na qual empresas voltaram-se contra ato administrativo praticado pelo INPI que, ao averbar contratos de transferência de tecnologia por elas celebrados, alterou cláusulas, de forma unilateral, fazendo-os passar de onerosos para gratuitos.

Dr. José Roberto D’Affonseca Gusmão, pela parte Recorrente: Unilever Brasil Ltda.

II – Ausência de prequestionamento em relação às matérias constantes nos invocados artigos da Lei nº 4.131/1962. Incidência das Súmulas nºs 282/ STF e 211/STJ.

Ministro Francisco Falcão, Relator

III – A discussão acerca de possível violação do art. 50 da Lei nº 8.383/1991 diz respeito à questão de deduções de pagamento de royalties, matéria de fundo dos contratos, que não interfere na deliberação dos autos, restritos à análise de limite de atuação administrativa do INPI, matéria atinente à Primeira Seção desta Corte.

Brasília/DF, 16 de fevereiro de 2017 (data do Julgamento).

RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Francisco Falcão: Originariamente, cuida-se de ação mandamental impetrada por Unilever Brasil Ltda. e Unilever Bestfoods Brasil Ltda., contra o

Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, atacando ato de averbação dos contratos de transferência de tecnologia por elas celebrados. Isso porque a autarquia teria expedido os respectivos certificados sem o pagamento de royalties, efetivando alteração de cláusula dos acordos, transformando-os de onerosos para gratuitos. Alegavam as impetrantes que o INPI teria extrapolado seu papel institucional, atuando com evidente abuso de poder, com a inviabilização da relação de transferência de tecnologia prevista nos acordos ao impedir a remuneração contratual pactuada. Denegada a ordem (fls. 617-62), a decisão foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região ao julgar o recurso de apelação interposto, nos termos assim ementados (fls. 817-818):

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PROPRIEDADE INDUSTRIAL – CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA – USO DE MARCA – AVERBAÇÃO – INPI – REMESSA DE ROYALTIES – EMPRESAS COM VÍNCULO ACIONÁRIO – LIMITAÇÃO

1. A atuação do INPI, ao examinar os contratos que lhe são submetidos para averbação ou registro, pode e deve avaliar as condições na qual os mesmos se firmaram, em virtude da missão que lhe foi confiada por sua lei de criação, a Lei nº 5.648, de 11.12.1970. A meta fixada para o INPI é, em última análise, a de dar efetivação às normas de propriedade industrial, mas sem perder de vista a função social, econômica, jurídica e técnica das mesmas e considerando sempre o desejável desenvolvimento econômico do país. 2. A Lei nº 9.279/1996 somente retirou do INPI, ao revogar o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 5.648/1970, o juízo de conveniência e oportunidade da contratação, ou seja, o poder de definir quais as tecnologias seriam as mais adequadas ao desenvolvimento econômico do País. Esse juízo, agora, é unicamente das partes contratantes. Persiste, todavia, o poder de reprimir cláusulas abusivas, especialmente as que envolvam pagamentos em moedas estrangeiras, ante a necessidade de remessa de valores ao exterior, funcionando, nesse aspecto, no mínimo como agente delegado da autoridade fiscal.

3. Com o advento da Lei nº 8.383/1991, passou-se a admitir as remessas entre empresas subsidiária e matriz no exterior, com as consequentes deduções, desde que observados os limites percentuais na Portaria nº 436/1958 do Ministério da Fazenda, em seu item I, que trata dos royalties pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação, despesas de assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante (mínimo de 1% e máximo de 5%). Ocorre que a mesma Portaria, em seu item II, atinente aos royalties pelo uso de marcas de indústria e comércio, ou nome comercial, em qualquer tipo de produção ou atividade, dispõe um percentual de remessa de 1%, quando o uso da marca ou nome não seja decorrente da utilização de patente, processo ou fórmula e fabricação. Em outras palavras, a legislação veda a imposição de onerosidade simultânea na celebração de contratos de licença de marcas e de contratos de transferência de tecnologia. 4. Apelação desprovida.

Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (fls. 840846). As impetrantes interpõem o presente recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, sustentando que o acórdão recorrido contrariou os arts. 211 e 240 da Lei nº 9.279/1996, chancelando o desvio da função legal do INPI na averbação dos contratos, uma vez que sua atuação estaria limitada à função registral. Afirmam, ainda, violação dos arts. 12 e 13 da Lei nº 4.131/1962 e do art. 50 da Lei nº 8.383/1991, sustentando a legalidade do pagamento de royalties, por direito de propriedade industrial e tecnologia, não existindo vedação quanto à remessa de valores a esse título. Entendem que a dedutibilidade é que se limita a 5% da receita bruta. Contrarrazões ofertadas pelo INPI (fls. 1.016-1.036). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 1.119-1.125), em parecer assim ementado:

RECURSO ESPECIAL – PROPRIEDADE INDUSTRIAL – CONTRATOS DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA – AVERBAÇÃO PELO INPI – COMPETÊNCIA DA AUTARQUIA PARA ANALISAR O MÉRITO DOS CONTRATOS – ART. 2º DA LEI Nº 5.648/1970 – REMESSA DE ROYALITIES PARA O EXTERIOR – LEI Nº 8.383/1991 – POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DE ROYALTIES À MATRIZ ESTRANGEIRA DESDE QUE NÃO HAJA ONEROSIDADE SIMULTÂNEA DE CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE MARCA E OUTRO DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – RESTRIÇÃO EXISTENTE NO ITEM II DA PORTARIA MF Nº 436 – SÚMULA Nº 7/STJ – Parecer pelo desprovimento do recurso.

Em resposta ao despacho de fl. 1.128, as recorrentes informam o interesse no julgamento do feito (fls. 1.134-1.137). É o relatório. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Francisco Falcão (Relator):

Pois bem. Ultrapassada a fixação da competência no âmbito deste Tribunal, tem-se que o acórdão recorrido analisou a questão centrado na possibilidade de o INPI imiscuir-se no mérito do contrato firmado entre as empresas, alterando os termos acordados e, assim, manteve a decisão denegatória da ordem, entendendo, segundo análise da legislação de regência, que a autarquia teria o poder de reprimir cláusulas abusivas, funcionando como agente delegado da autoridade fiscal, especialmente quando o que se está em discussão é a remessa de valores ao exterior. Os dispositivos de lei federal tidos pelas recorrentes como violados pelo decisum são do seguinte teor: Lei nº 4.131/1962: Art. 12. As somas das quantias devidas a título de royalties pela exploração de patentes de invenção, ou uso das marcas de indústria e de comércio e por assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante, poderão ser deduzidas, nas declarações de renda, para o efeito do art. 37 do Decreto nº 47.373, de 07.12.1959, até o limite máximo de cinco por cento (5%) da receita bruta do produto fabricado ou vendido.

O mencionado Instituto é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços, “responsável pelo aperfeiçoamento, disseminação e gestão do sistema brasileiro de concessão e garantia de direitos de propriedade intelectual para a indústria”, conforme se extrai do sítio oficial do referido órgão.

Art. 13. Serão consideradas, como lucros distribuídos e tributados, de acordo com os arts. 43 e 44, as quantias devidas a título de royalties pela exploração de patentes de invenção e por assistência de patentes de invenção e por assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante, que não satisfizerem as condições ou excederem os limites previstos no artigo anterior. Lei nº 8.383/1991

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A despeito de a controvérsia de fundo estabelecida entre as partes dizer respeito à questão inerente à transferência de tecnologia e propriedade industrial, matéria eminentemente de direito privado, o que atrairia a competência da Segunda Seção desta Corte, o mandado de segurança originário tem como objeto a anulação de ato administrativo praticado pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI.

competência conforme redistribuição determinada pela Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi, considerando que se pretende a anulação de ato supostamente ilegal praticado pelo impetrado, com a retificação definitiva dos registros dos citados contratos de transferência de tecnologia.

Nesse panorama, dada a peculiaridade do caso, nos termos do art. 9º, § 1º, II, do Regimento Interno deste Tribunal, aceita-se a

Art. 50. As despesas referidas na alínea b do parágrafo único do art. 52 e no m2 da alínea e do parágrafo único do art. 71 da Lei nº 4.506,

de 30 de novembro de 1964, decorrentes de contratos que, posteriormente a 31 de dezembro de 1991, venham a ser assinados, averbados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI e registrados no Banco Central do Brasil, passam a ser dedutíveis para fins de apuração do lucro real, observados os limites e condições estabelecidos pela legislação em vigor. Parágrafo único. A vedação contida no art. 14 da Lei n° 4.131, de 3 de setembro de 1962, não se aplica às despesas dedutíveis na forma deste artigo. Lei nº 9.279/1996: Art. 211. O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros. Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidos de registro de contratos de que trata este artigo será proferida no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do pedido de registro. [...]

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Art. 240. O art. 2º da Lei nº 5.648, de 11 de dezembro de 1970, passa a ter a seguinte redação:

“Art. 2º O INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial.”

De início, verifica-se que os artigos da Lei nº 4.131/1962, bem como as matérias neles tratadas, não foram alvo de deliberação na instância ordinária. A propósito, nem mesmo ao opor embargos declaratórios tais questões foram aventadas pelas recorrentes, que limitaram aquele inconformismo à interpretação de disposições contidas na Portaria nº 436/1958 e na Lei nº 3.470/1958.

Dessa forma, incide, no ponto, o óbice contido nas Súmulas nºs 282/STF e 211/STJ. Por outro lado, a possível afronta ao art. 50 da Lei nº 8.383/1991 não se mostra essencial ao deslinde da controvérsia, na medida em que se acha propriamente relacionado à questão de fundo, no tocante à dedução das despesas decorrentes de contratos averbados pelo INPI. No caso, como já salientado, a discussão está pautada nos limites de atuação da referida autarquia ao averbar os respectivos contratos. O art. 211 da Lei nº 9.279/1996 contém disposição de caráter geral, esclarecendo que o INPI “fará o registro” daqueles tipos de contratos e estabelecendo o prazo para a análise do pedido de registro, nada deliberando sobre a possibilidade de eventuais “intervenções contratuais”. O art. 240 da mesma lei, por sua vez, alterou a redação do art. 2º da Lei nº 5.648/1970, que tinha a seguinte redação anteriormente: Art. 2º O Instituto tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica. Parágrafo único. Sem prejuízo de outras atribuições que lhe forem cometidas, o Instituto adotará, com vistas ao desenvolvimento econômico do País, medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia e de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes, cabendo-lhe ainda pronunciar-se quanto à conveniência da assinatura, ratificação ou denúncia de convenções, tratados, convênio e acordos sobre propriedade industrial.

Passou, então, à seguinte redação: Art. 2º O INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua

Ao proceder à alteração do dispositivo, o legislador cumulou os anteriores termos do caput com parte do parágrafo único, excluindo-se o trecho “Sem prejuízo de outras atribuições que lhe forem cometidas, o Instituto adotará, com vistas ao desenvolvimento econômico do País, medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia e de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes”. Vejam-se as razões de decidir do acórdão recorrido: Reza o art. 2º da citada norma, com a redação imposta a seu caput, pelo art. 240 da Lei nº 9.279, de 14.05.1996: “Art. 2º o INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial.” Como se pode observar, a meta fixada para o INPI é, em última análise, a de dar efetividade às normas de propriedade industrial, mas sem perder de vista a função social, econômica, jurídica e técnica das mesmas e considerando sempre o desejável desenvolvimento econômico do país. Na redação original, o referido dispositivo legal vinha acompanhado de um parágrafo único que impunha ao INPI o dever de adotar medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia e de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes. Resta claro, todavia, que o parágrafo único foi implicitamente revogado pela LPI, cujo art. 240, como já visto, deu nova redação ao art. 2º como um todo, não tendo repetido o parágrafo único da redação original. Ainda assim, todavia, persiste o dever de o INPI adotar medidas capazes de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes e de intervir nas condições contratuais estabelecidas para a transferência de tecnologia, visto que tal dever está contido naquele

maior de executar as normas que regulam a propriedade industrial, atendendo, ao mesmo tempo, sua função social e econômica. [...] Não desconheço que grande número de doutrinadores entende que, com a eliminação do parágrafo único do art. 2º de sua lei de criação, o INPI deixou de ter essa função de intervir no contrato de transferência de tecnologia, como serve de exemplo o texto a seguir do Instituto Dannemann Siemsen: “[...] o legislador retirou do INPI a competência para regular a transferência de tecnologia, de modo que a partir da nova lei a autarquia não pode mais interferir, como fez durante a vigência de lei revogada, nos contratos de transferência de tecnologia e de exploração de patentes que, por imposição da Lei nº 5.772/1971, deveriam ser submetidos ao crivo do INPI. Retirada do INPI tal atribuição, a atuação da autarquia, em matéria de transferência de tecnologia e dos demais contratos expressamente mencionados na Lei, está hoje limitada à simples averbação do contrato para permitir o pagamento previsto nos contratos e a dedutibilidade fiscal, nos termos da legislação específica. Apesar disso, o que se tem visto, na prática, é que o órgão mantém sua intervenção na vontade contratual das partes, não admitindo determinadas cláusulas. Ouso, porém, discordar de tão eminentes doutrinadores. A meu ver, a nova lei somente retirou do INPI, ao revogar o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 5.648/1970, o juízo de conveniência e oportunidade da contratação, ou seja, o poder de definir quais as tecnologias seriam as mais adequadas ao desenvolvimento econômico do País. Esse juízo, agora, é unicamente das partes contratantes. Persiste, todavia, o poder de reprimir cláusulas abusivas, especialmente as que envolvam pagamentos em moedas estrangeiras, ante a necessidade de remessa de valores ao exterior, funcionando, nesse aspecto, no mínimo como agente delegado da autoridade fiscal.” [...]

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função social, econômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial.

Destaque-se que é a averbação ou o registro no INPI que possibilita e viabiliza a remessa de valores em moeda estrangeira prevista no con-

trato, constituindo-se em ato essencial e obrigatório para ser autorizada pelo Banco Central.

tecnológica, desatende a regra inserta no art. 240 da Lei nº 9.279/1996, por inobservância do seu núcleo normativo.

Ao interpretar o referido art. 240, o acórdão recorrido o fez de forma adequada.

Em caso análogo, envolvendo a Koninklijke Philips Eletrônica nº V e o INPI, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região concluiu pela possibilidade de intervenção contratual daquele órgão federal, em razão de suas missões institucionais:

Em que pese tenha ocorrido a reformulação do preceito normativo supra, com a supressão de parcela de competência do INPI, precisamente relativa às medidas de aceleração e regulação de transferência tecnológica, bem como de fixação de melhores condições de negociação e utilização de patentes, a conclusão de que tais atribuições não mais estariam no círculo de competências da mencionada autarquia federal não prospera. Na parte inicial do preceito normativo, identifica-se uma cláusula geral, de atendimento das funções social, econômica, jurídica e técnica. A função de uma cláusula geral de direito é de servir de elemento jurídico conformador atemporal e, portanto, aberto, de modo a favorecer atividades interpretativas evolutivas que preservem a sua dimensão significativa.

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Segundo escólio de Nelson Nery Jr., as cláusulas gerais correspondem às “normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir” (Contratos no Código Civil – Apontamentos gerais, p. 428)

Diante dessa baliza normativa, representativa da missão infraconstitucional do INPI, e porque não constitucional, de defesa das ordens jurídica e socioeconômica, uma interpretação que se nutra puramente da técnica legislativa supressiva, como a propugnada pelo ora recorrente, não se sustenta juridicamente. Em um tom pragmático, não reconhecer ao INPI competência para levar a efeito intervenções no âmbito da atividade industrial internacional, a exemplo de intervenções contratuais na órbita

PROPRIEDADE INDUSTRIAL – CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA – AVERBAÇÃO – LIMITAÇÃO PELO INPI – POSSIBILIDADE – ONEROSIDADE EXCESSIVA DO CONTRATO – ROYALTY – PERCENTUAL MÁXIMO FIXADO 1. A formação de um contrato internacional de transferência de tecnologia envolve aspectos diversos e específicos. De um lado, tem-se o detentor da tecnologia – o transferente ou licenciador –, via de regra localizado em um país produtor de tecnologia, do chamado primeiro mundo, e, de outro, o receptor, ou licenciado, quase sempre sediado em um país em vias de desenvolvimento ou subdesenvolvido. Enquanto os objetivos primordiais do primeiro são a maximização da remuneração de sua tecnologia, otimizando sua exploração, e a busca de seu uso como forma de ingresso em novos mercados, os principais objetivos do segundo são a obtenção de inovação tecnológica e a capacitação tecnológica em si. 2. A atuação do INPI, ao examinar os contratos que lhe são submetidos para averbação ou registro, pode e deve avaliar as condições na qual os mesmos se firmaram, em virtude da missão que lhe foi confiada por sua lei de criação, a Lei nº 5.648, de 11.12.1970. A meta fixada para o INPI é, em última análise, a de dar efetivação às normas de propriedade industrial, mas sem perder de vista a função social, econômica, jurídica e técnica das mesmas e considerando sempre o desejável desenvolvimento econômico do país. 3. A Lei nº 9.279/1996 somente retirou do INPI, ao revogar o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 5.648/1970, o juízo de conveniência e oportunidade da contratação, ou seja, o poder de definir quais as tecnologias seriam as mais adequadas ao desenvolvimento econômico do País. Esse juízo, agora, é unicamente das partes contratantes. Persiste, todavia, o poder de reprimir cláusulas abusivas, especialmente as que envolvam pagamentos em moedas estrangeiras, ante a necessidade de remessa

4. A disseminação massiva da produção em escala global havia gerado uma queda brutal nos preços, devido ao excesso de oferta, o que deu origem a uma onerosidade excessiva, comprometendo a execução do contrato, caso se mantivesse o valor fixo incidindo sobre cada produto comercializado. 5. É razoável e proporcional o percentual de 5% fixado para remessa de royalties por ser este o coeficiente percentual máximo permitido para dedução fiscal, conforme o art. 12 da Lei nº 4.131/1962, e valor máximo mais frequente, além de ser adotado como referência para os contratos de licença e transferência de tecnologia. 6. Apelação improvida. (TRF 2ª R., Apelação em Mandado de Segurança nº 69898, 2006.51015041578, 2ª T.Esp., Relª Desª Fed. Liliane Ruiz, J. 04.06.2008, DJU 04.12.2008 – grifos não constantes no original)

Além disso, ao avaliar o âmbito de atuação da autarquia federal em comento, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região igualmente conferiu relevo à cláusula geral de funções social, econômica, jurídica e técnica, insculpida no art. 240 da Lei nº 9.279/1996: MARCAS E PATENTES – ANULAÇÃO DECRETADA NA SENTENÇA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA – MEDIDA CAUTELAR PROPOSTA PARA SUSPENDER O PROVIMENTO JUDICIAL ANTECIPATÓRIO – COMPETÊNCIA DA TURMA NO TRIBUNAL E NÃO DA VICE-PRESIDÊNCIA – PREVENÇÃO PARA JULGAR O RECURSO PRINCIPAL – REQUISITOS DA AÇÃO CAUTELAR – FUMAÇA DO BOM DIREITO NÃO CARACTERIZADA – EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS EM PRIMEIRO GRAU PARA DAR EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA – INTERVENÇÃO DO INPI NO FEITO – ASSISTENTE LITISCONSORCIAL – DIREITOS INDISPONÍVEIS – CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE – MEIOS ELETRÔNICOS DE PROVA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – ATO DA ADMINISTRAÇÃO – INDEPENDÊNCIA DAS PATENTES – PREJULGAMENTO DA DEMANDA NÃO CARACTERIZADO – MERA ANÁLISE DE RAZÕES ADUZIDAS NA EXORDIAL PERTINENTES AO FUMUS BONI IURIS – ATUAÇÃO DA PROCURADORIA AUTÁRQUICA – PRERROGATIVA DA CLASSE ADVOCATÍCIA – AGRAVO IMPROVIDO [...]

A intervenção obrigatória do INPI nesses feitos decorre também do fato de que, na qualidade de autarquia federal, detém competência para executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, em razão da função social, econômica, jurídica e técnica desses bens imateriais, consoante se infere do art. 2º da Lei nº 5.648, de 11.12.1970, com a redação dada pelo art. 240 da Lei nº 9.279/1996 e art. 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal. [...] Ademais, é imperioso destacar que a anulação de patente pode ser efetuada pelo INPI inclusive no âmbito administrativo, nos moldes dos arts. 50 a 55 da Lei de Propriedade Industrial e de acordo com o poder de autotutela administrativa. E, se a lei faculta à autarquia, na seara administrativa, proceder à revisão das patentes já conferidas nas hipóteses legalmente previstas, não há como entender ser descabida a sua participação na esfera judicial, onde tal escopo é buscado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, através da condução imparcial do Judiciário. O INPI, para realizar o registro da patente, afere a respeito da presença dos requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, conforme decorre, inclusive, do disposto no art. 8º da Lei nº 9.279/1996. Apesar de ser um direito patrimonial e disponível, o relativo à exploração de uma patente, eventual nulidade a inquinar o registro, atinge a esfera jurídica do INPI, dado que esta autarquia detém a incumbência de não só realizar o registro, mas também de declarar a sua nulidade, quando não presentes os requisitos exigidos pela lei. [...]. (TRF 3ª R., Cautelar Inominada nº 5243, 0049987-73.2006.4.03.0000, 5ª T.,1ª S., Relª Desª Fed. Suzana Camargo, J. 25.09.2006, DJU 10.10.2006, p. 392 – grifos não constantes no original)

Sob perspectiva distinta, conferir uma interpretação restritiva ao mencionado preceito legal implicaria na total desconsideração da existência implícita de poderes. Ao se outorgar competência a determinado órgão, deve-se assegurar os instrumentais necessários à perfeita realização do seu escopo, ainda mais quando de inegável relevância pública.

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de valores ao exterior, funcionando, nesse aspecto, no mínimo como agente delegado da autoridade fiscal.

Como restou, inclusive, assentado no acórdão recorrido: Persiste, todavia, o poder de reprimir cláusulas abusivas, especialmente as que envolvam pagamentos em moedas estrangeiras, ante a necessidade de remessa de valores ao exterior, funcionando, nesse aspecto, no mínimo como agente delegado da autoridade fiscal.

A própria Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos fundamentais, condicionou, expressamente, a tutela dos inventos industriais, e, consequentemente, os eventuais atos negociais deles decorrentes, ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país (art. 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal), não raras vezes, incondicionalmente defendidos pelo INPI. Desse modo, a fim de que o INPI possa desenvolver suas atividades regulatórias e fiscalizatórias em plenitude, em estrita consonância com suas finalidades de abrangência constitucional e infraconstitucional, devem lhe ser assegurados mecanismos efetivos de ação. Ante o exposto, conheço parcialmente do presente recurso e, nessa parte, nego provimento.

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É o voto.

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Mario Luiz Bonsaglia Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi AUTUAÇÃO Recorrentes: Unilever Brasil Ltda. e outro Advogados: Jacques Labrunie e outro(s) – RJ055594 Recorrido: Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI Procuradores: Maristella Ramos Vitorino de Assis e outro(s) Assunto: Direito Administrativo e Outras Matérias de Direito Público – Atos Administrativos SUSTENTAÇÃO ORAL Dr. José Roberto D’Affonseca Gusmão, pela parte Recorrente: Unilever Brasil Ltda. CERTIDÃO

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA REsp 1.200.528/RJ Número Registro: 2010/0122089-1

Processo Eletrônico

Número Origem: 200651015116700 Em Mesa

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães

Julgado: 16.02.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Francisco Falcão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: “A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Pesquisa Temática

Benefício Assistencial Benefício assistencial – antecipação de tutela – recebimento indevido – boa-fé – devolução dos valores – impossibilidade “Previdenciário. Processual civil. Benefício assistencial. Antecipação de tutela. Recebimento indevido. Boa-fé. Impossibilidade de devolução dos valores. Os valores recebidos em razão de antecipação de tutela que posteriormente veio a ser revogada não são sujeitos à restituição, diante do seu caráter alimentar e da inexistência de má-fé. Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei nº 8.213/1991, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto dos valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Relª Min. Rosa Weber).” (TRF 4ª R. – AC 0018255-08.2015.4.04.9999/ PR – 5ª T. – Relª Juíza Fed. Taís Schilling Ferraz – DJe 31.03.2016 – p. 63)

Benefício assistencial – antecipação de tutela – requisito econômico – renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo – critério inconstitucional – configuração “Agravo de instrumento. Previdenciário. Benefício assistencial. Antecipação de tutela. Requisito econômico. Renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. Critério inconstitucional. Verossimilhança. Restabelecimento. Afigura-se arbitrário indeferimento de benefício assistencial de pessoa incapaz com base tão somente no fato da renda per capita da família superar o equivalente a 1/4 do salário mínimo, mormente diante de parecer socioeconômico atualizado atestando a condição de vulnerabilidade social daquele grupo. Demonstradas a verossimilhança e a urgência necessárias a justificar o regime excepcional da antecipação da tutela jurisdicional, é de se manter o imediato restabelecimento do benefício.” (TRF 4ª R. – AI 0000284-97.2016.4.04.0000/RS – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto – DJe 13.05.2016 – p. 87)

Benefício assistencial – comprovação dos requisitos de miserabilidade e incapacidade – concessão “Direito previdenciário. Benefício assistencial. Comprovação dos requisitos de miserabilidade e incapacidade. Concessão. Apelação desprovida. I – Nos termos do art. 203 da Constituição da República, o benefício assistencial é devido ao idoso e ao deficiente que não sejam capazes de proverem seu próprio sustento e sua família não possua meios para tal. II – No que se refere o requisito da miserabilidade do núcleo familiar, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a constitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 (STF, Plenário, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1232, Red. p/o Ac. Min. Nelson Jobim, Julgamento em 27.08.1998, DJ de 01.06.2001), posteriormente, na esteira do posicionamento firmado por decisões monocráticas proferidas no mesmo âmbito daquela Corte Superior, reviu seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade parcial da referida disposição legal, sem pronúncia da sua nulidade (STF, Plenário, Reclamação nº 4374, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento em 18.04.2013, DJe de 04.09.2013). III – Diante do pronunciamento feito por nossa Corte Suprema a respeito da questão, não prevalece o patamar fixado na lei de que renda mensal per capita do núcleo familiar seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo, impondo-se que a apreciação do preenchimento do requisito da miserabilidade deve ser aferido à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, com a avaliação do conjunto dos elementos probatórios que levem à clara constatação da precariedade de sua situação econômico-financeira da família em que está inserido o beneficiário. IV – Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0200064-82.2015.4.02.9999 – 2ª T.Esp. – Rel. Des. André Fontes – DJe 09.06.2016 – p. 633)

Benefício assistencial – condição de hipossuficiência – renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo – obrigatoriedade “Previdenciário. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Benefício assistencial. Possibilidade de demonstração da condição de hipossuficiência do beneficiário por outros meios de prova, quando a renda per capita do núcleo familiar for superior a 1/4 do salário mínimo. Exclusão do benefício previdenciário no valor de um salário mínimo recebido por idoso que faça parte do núcleo familiar. Agravo regimental desprovido.

1. O Tribunal de origem adotou o entendimento pacificado pela 3ª Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.112.557/MG, representativo da controvérsia, de que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade; ou seja, presume-se absolutamente a hipossuficiência quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. 2. Ademais, a 1ª Seção, no julgamento do REsp 1.355.052/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou a orientação de que, para se calcular a renda per capita do segurado para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser excluído do cômputo o benefício previdenciário recebido por idoso integrante do núcleo familiar no valor de um salário mínimo. 3. Agravo Regimental do INSS desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 269.160 – (2012/0262080-3) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 31.03.2016 – p. 1115)

Benefício assistencial – deficiente – esquizofrenia – comprovação – pagamento devido “Previdenciário. Benefício de amparo social. Deficiência. Esquizofrenia. Transtornos hipercinéticos. Epilepsia. Requisitos. Preenchimento. Art. 203, V, CF/1988 c/c art. 20, § 3º da Lei nº 8.742/1993. Concessão. Custas processuais. Pagamento. Honorários advocatícios. Súmula nº 111/STJ. Aplicação. Valores em atraso. Juros e correção monetária. Para a concessão do benefício de prestação continuada amparo social, é necessário à comprovação de alguns requisitos, dentre eles, que a pessoa seja portadora de deficiência que a incapacite para o trabalho e para a vida independente. O critério do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, não é o único para aferir situação de miserabilidade do requerente, podendo julgador fazer uso de outros meios de prova que tenham o condão de comprovar a condição hipossuficiência da parte autora, e por essa razão, entendo que o requisito econômico para a concessão do benefício foi preenchido. Restou demonstrada a incapacidade da parte autora através do laudo pericial que informou ser o requerente portador de Transtornos Hipercinéticos (CID F-90), Transtorno Mental Leve (F-70.1) e Epilepsia que ocasiona a sua incapacidade absoluta e definitiva para o trabalho. A parte autora preencheu os requisitos necessários para a concessão do benefício de amparo assistencial, devendo ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício a contar da data do requerimento na via administrativa, bem como o pagamento dos valores pretéritos. Apelação improvida. AC 584069/AL.” (TRF 5ª R. – AC 0003373-14.2015.4.05.9999 – (584069/AL) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto Neto – DJe 25.02.2016 – p. 245)

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Benefício assistencial – deficiente – requisitos não preenchidos – pagamento indevido

“Previdenciário. Amparo social ao deficiente. Requisitos. Ausência de laudo social. Sentença anulada. Retorno dos autos ao juízo de origem. 1. O amparo assistencial ao deficiente é devido ao portador de deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, assim considerado aquele que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas (art. 20 da Lei nº 8.742/1993, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011). 2. Hipótese em que, apesar de a perícia médica ter afirmado que a autora não é inválida e que seria elegível para processo de reabilitação profissional em atividades que respeitem suas limitações, verifica-se que restou destacado que ela é portadora de processos degenerativos da coluna vertebral e dos membros e de depressão, apresentando ‘redução da capacidade laborativa para atividades que necessitem realizar esforço físico, pegar pesos, permanecer em pé ou sentado por longos períodos, subir e descer escadas com frequência, agachar-se e fletir a coluna e realizar longas caminhadas’. 3. Muito embora tenha o perito considerado que a autora estaria apta para desempenhar outras funções que respeitem as suas limitações, não se pode olvidar que a atividade por ela exercida exige, naturalmente, esforço físico, sendo pertinente atentar, também, para a situação social e a idade avançada da demandante, que conta atualmente com 65 anos, impondo-se conclusão diversa para o caso. 4. Apesar de comprovada a incapacidade da apelante, não é possível aferir se o requisito da miserabilidade restou atendido, tendo em vista que não foi produzido laudo social pelo juízo de origem para avaliar se o núcleo familiar está vivendo em situação de vulnerabilidade social. 5. Apelação provida. Sentença anulada. Retorno dos autos ao Juízo de origem para que se proceda à realização do laudo social.” (TRF 5ª R. – AC 0002570-94.2016.4.05.9999 – (591010/PB) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro – DJe 24.10.2016 – p. 26)

Benefício assistencial – doença incapacitante – anemia falciforme – laudo médico – ambiguidade – comprovação – benefício devido “Previdenciário. Processual civil. Agravo de instrumento. Benefício de amparo social. Doença incapacitante. Anemia falciforme. Laudo médico. Ambiguidade. Realização de audiência. Prescindibilidade. 1. Caso em que se busca a reforma de decisão singular que indeferiu realização de audiência para fins de oitiva de médico em ação de concessão de benefício de amparo social, em virtude de doença incapacitante. 2. Se o laudo médico aponta para a existência da doença ‘anemia falciforme’, sendo o autor menor impúbere, o fato de ter sido ignorado quesito referente à capacidade laborativa do postulante não enseja a realização de audiência para oitiva do profissional. 3. Apresentando o laudo conclusão clara e objetiva acerca da deficiência do menor, a produção de provas pode ser afastada pelo julgador, mormente quando as considerar desnecessárias. 4. Agravo de instrumento não provido.” (TRF 5ª R. – AI 0001435-47.2016.4.05.9999 – (144388/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho – DJe 18.10.2016 – p. 17)

Benefício assistencial – idoso de baixa renda – requisitos preenchidos – pagamento devido “Previdenciário. Pedido de concessão de benefício de prestação continuada. Preenchimento dos requisitos exigidos na espécie. Desprovimento da remessa necessária. 1. A hipótese é de remessa necessária referente à sentença de pela qual o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, em ação objetivando a concessão de benefício assistencial previsto na Lei nº 8.742/1993. 2. No caso, afigura-se correta a sentença, uma vez que se extrai da documentação acostada aos autos que o autor padece de cardiopatia permanente, com considerável comprometimento cardíaco, fazendo uso de marca-passo, o que se traduz, consoante respostas aos quesitos e conclusão do laudo pericial (fls. 68/72), que o mesmo se encontra, em razão da doença, total e permanentemente incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral, até porque possui baixa instrução, bem como vive em condições precárias, conforme se infere do estudo social de fls. 48/49 (família composta por duas pessoas idosas, renda de pouco mais de R$ 600,00 mensais, dos quais R$ 200,00 são exclusivamente para compra de remédios), restando claro o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial. 3. O parâmetro objetivo da renda familiar per capita (§ 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993), para grande parte das hipóteses, não pode derivar de uma interpretação estritamente literal do dispositivo legal, especialmente naqueles casos em que, diante de circunstâncias peculiares – como no caso em tela – tal renda não assegura a efetiva sobrevivência e cuidados a que faz jus o demandante, trabalhador rural, bem como de sua família é composta por ele e sua irmã. 4. Hipótese em que se verificam presentes os pressupostos necessários à concessão do benefício postulado, pelo que deve ser confirmada a sentença, por seus jurídicos fundamentos. 5. Remessa necessária conhecida, mas desprovida.” (TRF 2ª R. – REO 0021167-32.2015.4.02.9999 – 1ª T.Esp. – Rel. Vigdor Teitel – DJe 18.02.2016 – p. 401)

Benefício assistencial – incapacidade laborativa e miserabilidade comprovada – pagamento devido “Previdenciário. Benefício assistencial. Incapacidade laborativa comprovada. Miserabilidade comprovada. Índices de correção monetária. 1. O Legislador Constituinte determinou como um dos objetivos da assistência social a garantia de um salário mínimo de benefício à pessoa portadora de deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua própria família (art. 203, V, CF/1988). 2. O art. 20 e parágrafos da Lei nº 8.742/1993, estabelece dois requisitos cumulativos para a concessão do benefício em questão, quais sejam: (i) a comprovação da idade avançada ou da incapacidade decorrente de a pessoa ser portadora de deficiência; e (ii) o estado de miserabilidade familiar. 3. Comprovada a incapacidade e a miserabilidade da autora, por documentos juntados aos autos. 4. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na sua redação atual, continua com sua validade e eficácia íntegras, não podendo o Poder Judiciário deixar de aplicá-lo fora da hipótese apreciada pelo Excelso STF (precatórios), salvo se considerá-lo inconstitucional. No âmbito deste Eg. TRF da 2ª Região, a matéria já foi levada ao seu Plenário, que declarou inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do dispositivo legal (Enunciado nº 56). 5. Enquanto não modificada a versão atual do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que contempla atualização monetária pelo IPCA-E (Resolução nº 267/2013 do CJF), o mesmo não poderá orientar a realização dos cálculos de liquidação da condenação imposta ao INSS neste caso. A partir de 29.06.2009, deverão ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a título de correção monetária e juros de mora, pois a ADI 4.357/DF não julgou inconstitucional o art. 5º da Lei nº 11.960/2009, premissa equivocada da qual partiu a versão atual do aludido manual. 6. Dado parcial provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do voto.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0000219-35.2016.4.02.9999 – Relª Simone Schreiber – DJe 15.09.2016 – p. 166)

“Benefício assistencial. Menor. Portador de deficiência. Condição socioeconômica. Miserabilidade. Preenchimento de requisitos. Renda familiar. Art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993. Relativização do critério econômico objetivo. STJ e STF. Princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz. Consectários legais. Tutela específica. Implantação do benefício. 1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei nº 8.742/93 (Loas) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa; e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz. 3. Reconhecida pelo STF, em regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 (Loas), que estabelece critério econômico objetivo, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial. 4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, 26.06.2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 5. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.” (TRF 4ª R. – AC 0013722-06.2015.4.04.9999/RS – 5ª T. – Rel. Juiz Fed. Luiz Antonio Bonat – DJe 21.01.2016 – p. 79)

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Benefício assistencial – menor – portador de deficiência – condição socioeconômica de miserabilidade – comprovação – pagamento devido

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Benefício assistencial – pessoa com deficiência – risco social – concessão “Previdenciário. Benefício assistencial. Pessoa com deficiência. Risco social. Concessão. Juros moratórios e correção monetária. Diferidos. 1. Comprovada a condição de pessoa com deficiência e o risco social, é devida a concessão do benefício assistencial. 2. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso,incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.” (TRF 4ª R. – AC 5020106-60.2016.4.04.9999 – 6ª T. – Relª Vânia Hack de Almeida – J. 10.08.2016)

Benefício assistencial – pessoa portadora de deficiência e idoso – comprovação – termo inicial “Previdenciário e processual civil. Remessa oficial. Benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência e ao idoso. Art. 203, V, CF/1988. Lei nº 8.742/1993. Termo a quo. Correção monetária. Juros de mora. Honorários advocatícios. A sentença proferida está sujeita à remessa oficial, pois de valor incerto a condenação imposta ao INSS. No caso dos autos, ainda que tenha a parte autora requerido o benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, sua pretensão não merece prosperar pela ausência de qualidade de segurado quando da incapacidade laboral, atestada quando da realização da perícia médica, conforme fundamentação da r. sentença. Neste sentido, ‘consoante entendimento pacífico deste e. TRF1, a autoridade judiciária condutora do feito deve sempre atentar para o deferimento do benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos, ainda que, tecnicamente, outro tenha sido postulado inicialmente, em face da fungibilidade dos benefícios previdenciários (v.g. AC 004693195.2010.4.01.9199/MG, Rel. Juiz Fed. Renato Martins Prates [Conv.], T2/TRF 1ª R., e-DJF1 18.11.20130 [...]’. Precedentes: AC 0008970-81.2014.4.01.9199/PA, Rel. Des. Fed. Cândido Moraes, 2ª T., e-DJF1 p. 2085 de 29.05.2015; AC 0000215-17.2006.4.01.4101/RO, Relª Juíza Fed. Raquel Soares Chiarelli, 1ª T., e-DJF1 p. 965 de 03.12.2015. Presentes os pressupostos legais para a concessão do benefício da prestação continuada denominado amparo social à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso (art. 203 da CF/1988 e art. 2º, V, Lei nº 8.742/1993), ante a comprovação de que a parte requerente é deficiente e que não possui meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Nos termos do § 2º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993: ‘considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas’. As provas constantes dos autos levam à conclusão que a parte requerente é incapaz para exercer o trabalho rural, sendo insuscetível de reabilitação pelo INSS, não podendo exercer atividades que lhe garantam o sustento. Hipótese na qual, não obstante o diagnóstico de Esquizofrenia Paranoide, confirmado por laudo pericial, a moléstia diagnosticada não permite o exercício da atividade de rurícola, sendo improvável que vá ocorrer readaptação ou nova inserção em mercado de trabalho, a permitir sua sobrevivência. O estudo socioeconômico juntado aos autos evidencia que a parte autora enquadra-se na situação de miserabilidade. O termo inicial deve ser a data da sentença, conforme determinação da r. sentença e ausência de recurso neste sentido. Correção monetária com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se o INPC após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009. Os juros de mora são devidos à razão de 1% ao mês, a partir da citação, reduzindo-se a taxa para 0,5% ao mês, a partir da edição da Lei nº 11.960/2009. Honorários advocatícios mantidos conforme determinação da r. sentença, ante a proibição da reformatio in pejus. Remessa oficial parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – RN 0013253-79.2016.4.01.9199 – Rel. Des. Carlos Augusto Pires Brandão – J. 13.07.2016)

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Benefício assistencial – portador de deficiência e estado de hipossuficiência – pagamento devido

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“Previdenciário. Benefício assistencial a portador de deficiência. Deficiência e estado de hipossuficiência demonstrados. Antecipação de tutela. Manutenção. 1. Comprovada a deficiência e o risco social é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício assistencial a portador de deficiência, a contar da DER. 2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.” (TRF 4ª R. – RN 0011293-66.2015.4.04.9999/PR – 6ª T. – Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira – DJe 16.10.2015 – p. 29)

Benefício assistencial – preenchimento dos requisitos legais – concessão “Previdenciário. Benefício assistencial de prestação continuada. Lei nº 8.742/1993. Preenchimento dos requisitos legais. Concessão. 1. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal de 1988, é devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 2. A Lei nº 8.742/1993 exige dois requisitos para a concessão do benefício em questão, consistentes na comprovação da idade avançada ou da condição de pessoa com deficiência e, cumulativamente, no estado de miserabilidade familiar. 3. Quanto ao requisito da incapacidade, ressalte-se que foi realizada perícia médica pela própria autarquia, reconhecendo a incapacidade do autor para o exercício de atividade laborativa. 4. No que

tange à situação de miserabilidade, os pressupostos para sua configuração consistem na aferição de que o requerente viva sob o mesmo teto com as pessoas elencadas no § 1º art. 20 da Lei nº 8.742/1993 e a renda per capita dessa família seja inferior a 1/4 de salário mínimo, conforme previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993. 5. No caso em tela, constatou-se que a renda familiar consiste apenas no salário mínimo recebido pela madrasta do autor, o que confere ao núcleo familiar uma renda mensal per capita de aproximadamente R$ 157,60, valor dentro do limite legal estabelecido no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993. 6. Impõe-se, portanto, o amparo social ao autor através da concessão do benefício assistencial. 7. Não merece reforma a condenação ao pagamento de honorários fixados na sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Só se justifica a fixação de honorários em percentual inferior ao de 10% em feitos cujo valor da condenação atinja montante muito elevado e a fixação de honorários advocatícios em apenas 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação implicaria em remuneração ínfima do trabalho do Advogado. 8. Negado provimento à remessa necessária e à apelação.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2012.02.01.002224-5 – (543024) – 2ª T.Esp. – Relª Simone Schreiber – DJe 22.01.2016 – p. 341)

Benefício assistencial – renda per capita familiar – observação “Processual civil. Previdenciário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Benefício assistencial. Renda per capita familiar. Exclusão do benefício previdenciário no valor de um salário mínimo recebido por idoso que faça parte do núcleo familiar. Aplicação, por analogia, do art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Entendimento assentado no julgamento do REsp 1.355.052/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.355.052/SP, sob o regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que: ‘Aplica-se o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993’. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 332.275 – (2013/0144685-1) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 07.12.2015 – p. 792)

Benefício assistencial – requisitos legais – observação – obrigatoriedade “Embargos de declaração. Apelação cível. Benefício assistencial. Previdenciário. Inadmissibilidade. Não apontamento das hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. Propósito meramente modificativo. Recurso rejeitado. 1. De acordo com o art. 535 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração possuem função processual específica, que consiste em integrar, retificar ou complementar a decisão embargada. 2. No caso em apreço, todavia, o embargante não logrou arguir a existência de qualquer das hipóteses ali elencadas, limitando-se requerer o reexame de questões já apreciadas e devidamente fundamentadas no acórdão embargado, objetivando a sua reforma, o que só pode ser pleiteado por meio da via recursal adequada. 3. A insatisfação da parte com o resultado da decisão embargada não enseja a oposição de embargos de declaração. 4. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-AC 0003489-39.2013.4.03.6121/SP – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Domingues – DJe 29.10.2015 – p. 1634)

“Previdenciário. Amparo social ao deficiente. Prescrição. Inocorrência absolutamente incapaz. Comprovação dos requisitos necessários à obtenção do benefício. Termo inicial. Juros e correção monetária. Honorários advocatícios. I – Apelações interpostas pela autora e pelo INSS e remessa oficial de sentença que julgou procedente o pedido autoral, no sentido de conceder o benefício de amparo social ao deficiente. II – O benefício de prestação continuada aos deficientes e aos idosos foi regulamentado com a edição da Lei nº 8.742/1993, que dispõe de maneira minuciosa as exigências para sua concessão, conforme se vê nos §§ 2º e 3º do art. 20 da referida Lei, prevendo a necessidade da presença dos requisitos de idade ou deficiência e de miserabilidade. III – Do exame do laudo médico-pericial (fls.191/195), depreende-se que a autora é portadora de Retardo Mental não especificado (CID-10/F79) e Epilepsia (CID-10/G40). Segundo o perito, as referidas enfermidades são de natureza permanente e geram incapacidade total para toda e qualquer atividade laborativa. IV – Quanto à miserabilidade, encontra-se nos autos questionário acerca da condição sócio-econômica da autora (fls. 233/236), em que consta que a demandante reside com a prima – e também curadora –, o esposo dessa e as duas filhas do casal. A renda mensal familiar é de aproximadamente R$ 334,00 (trezentos e trinta e quatro reais) – a qual R$ 134,00 (centro e trinta e quatro reais) decorre do Programa Bolsa Família e R$ 200,00 (duzentos reais) da atividade rural exercida pelo esposo da curadora da demandante –, não havendo nenhuma renda extra, estando de acordo com o parâmetro fixado no art. 20, § 3º da Lei nº 8.742/1993. V – Preenchidos os requisitos da deficiência e da miserabilidade, deve ser concedido o benefício assistencial. VI – Infere-se do conjunto probatório que a demandante é absolutamente incapaz (fl. 15), não correndo contra ela a prescrição, nos termos do art.198, I do Código Civil. VII – Dessa forma, o termo inicial do benefício deve ser fixado em 07.05.2012, data do ajuizamento da ação (fl. 02). VIII – Quanto aos juros e à correção monetária referentes ao período de 1999 a 2009, deve ser adotado o entendimento desta Segunda Turma Julgadora, aplicando, sobre as parcelas devidas, a atualização prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal e juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, 2001). A partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, os juros de mora e a correção monetária deverão seguir os termos da nova redação dada ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 pela Lei nº 11.960/2009, em razão do pedido expresso da autora nesse sentido. IX – Honorários advocatícios

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Benefício assistencial – retardo mental e epilepsia – laudo pericial – comprovação – pagamento devido

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fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, § 3º e § 4º do CPC. X – Apelação da autora parcialmente provida, no que toca aos juros de mora e à correção monetária e apelação e remessa oficial parcialmente providas, no que concerne à verba honorária e ao termo inicial do benefício. [16.7].” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 000097206.2012.4.05.8202 – (32791/PB) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 25.02.2016 – p. 140)

Benefício assistencial – segurado deficiente – comprovação – benefício devido “Previdenciário e processual civil. Amparo assistencial ao deficiente. Requisitos. Preenchimento. Correção monetária e juros de mora. Manual de cálculos da Justiça Federal. Aplicação. Honorários. Redução. 1. O amparo assistencial ao deficiente é devido ao portador de deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, assim considerado aquele que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas (art. 20 da Lei nº 8.742/1993, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011). 2. Hipótese em que a perícia judicial concluiu que a autora, portadora de deficiência (‘Transtorno Esquizoafetivo’), apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho e para as suas atividades diárias (impedimento de longo prazo de natureza física), restando demonstrado, ainda, que ela e sua família vivem em situação de vulnerabilidade social, sobrevivendo apenas do valor percebido a título de benefício do programa social do Governo Federal (Bolsa Família). 3. O Col. Supremo Tribunal Federal, em decisões proferidas em 17 e 18.04.2013, quando do julgamento do RE 567985/MT e do RE 580963/PR, pronunciou a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.792/1993, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, ‘em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma’ (v. Informativo nº 702 do STF). 4. O benefício há de ser concedido a partir da data do requerimento administrativo, uma vez comprovada a sua existência nos autos. 5. Considerando que o col. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 870.947, julgado em 16.04.2015, reconheceu a existência de repercussão geral a respeito da validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios na forma estabelecida pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, no tocante à condenação imposta à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, é de se aplicar o Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à época da execução do julgado. 6. Em atenção aos os critérios previstos nos §§ 2º e 3º, art. 85, do CPC/2015 e considerando a singeleza da causa, há de ser reduzido o percentual de honorários advocatícios de 15% para 10% sobre o valor da condenação. 7. Presentes os requisitos do art. 300 do CPC/2015 e tendo em vista a busca da efetiva prestação jurisdicional, há que ser mantida a tutela antecipada concedida na sentença. 8. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0000460-25.2016.4.05.9999 – (33302/PB) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro – DJe 07.06.2016 – p. 62)

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Benefício assistencial ao deficiente – requisitos para a concessão do benefício não preenchidos – miserabilidade não comprovada – pagamento indevido

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“Previdenciário. Benefício assistencial ao deficiente. Requisitos para a concessão do benefício não preenchidos. Miserabilidade não comprovada. Apelação do INSS e remessa oficial provida. Beneficio não concedido. 1. O benefício de prestação continuada, de um salário mínimo mensal, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 20 e parágrafos da Lei nº 8.742/1993, é devido à pessoa portadora de deficiência (sem limite de idade) e ao idoso, com mais de 65 anos, que comprovem não ter condições econômicas de se manter e nem de ter sua subsistência mantida pela família. 2. O eg. STF, na Reclamação (RCL) nº 4374 e sobretudo nos Recursos Extraordinários (REs) nºs 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232/DF, de tal modo que o critério de renda per capita de 1/4 do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no E. STJ, no REsp 314264/SP, 5ª T., Rel. Min. Félix Fischer, J. 15.05.2001, v.u., DJ 18.06.2001, p. 185, afirmando que ‘o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no art. 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor’. No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl-AgRg-REsp 658705/SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, J. 08.03.2005, v.u., DJ 04.04.2005, p. 342, e ainda o contido no REsp 308711/SP, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, J. 19.09.2002, v.u., DJ 10.03.2003, p. 323. 3. Tecidas essas considerações, entendo não demonstrada, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993. 4. Cumpre ressaltar, que o benefício em questão possui caráter nitidamente assistencial, devendo ser destinado somente àquele que dele necessita e comprova a necessidade, o que não é o caso dos autos. Em suma, as provas coligidas para os autos são suficientes para evidenciar que a autora não faz jus ao estabelecimento do benefício pleiteado. 5. Oportuno destacar que o benefício assistencial não cumpre com a função de complementar a renda familiar, visto que o seu fim precípuo é o de proporcionar as mínimas condições necessárias para a existência digna do indivíduo. 6. Impõe-se, por isso, a improcedência da pretensão e, por conseguinte, a revogação da antecipação da tutela anteriormente concedida, que determinou a implantação do benefício em questão, pelo que determino a expedição de ofício ao INSS, com os documentos necessários para as providências cabíveis, independentemente do trânsito em julgado. 8. Apelação do INSS e remessa oficial provida.” (TRF 3ª R. – AC 0026237-66.2016.4.03.9999/SP – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto – DJe 24.10.2016 – p. 368)

Em Poucas Palavras

O Sistema de Registro de Preços em Tempos de Crise MARCUS A. G. CERÁVOLO Assessor Técnico do TCE/SP.

ELIETE MAGNOTTI Agente da Fiscalização Financeira Chefe do TCE/SP.

O Brasil atravessa um período de grande instabilidade econômica, e a preocupante queda na arrecadação tributária vem ocasionando uma expressiva restrição nas disponibilidades financeiras dos Estados e Municípios voltadas à manutenção e ao funcionamento da Administração Pública, não se vislumbrando indícios de que esta situação possa ser alterada de maneira significativa em um futuro próximo. Assim, cabe ao Poder Público buscar alternativas para uma aplicação mais inteligente e eficiente dos recursos disponíveis, otimizando e racionalizando o desembolso relativo às despesas correntes, até mesmo como instrumento para a retomada dos investimentos.

Neste sentido, o Sistema de Registro de Preços (SRP) – procedimento que visa a selecionar a proposta mais vantajosa para eventual e futura contratação de bens ou de serviços de consumo e uso frequentes, cujo quantitativo não é mensurável com precisão – se apresenta como uma ferramenta de grande utilidade para o gestor público, haja vista que, entre as vantagens inerentes a tal sistemática, encontram-se a desnecessidade de prévia indicação da dotação orçamentária para se licitar (que será exigível apenas por ocasião da emissão da ordem de fornecimento/serviço); a possibilidade de obtenção de um melhor negócio (em virtude da economia de escala que se pode obter ao se registrarem preços de um quantitativo maior de bens/serviços); o controle eficaz dos estoques (pois as aquisições podem ocorrer de acordo com a equação demanda x estoque); e a redução do número de licitações e de seus custos (ao se deixar de efetuar o “fracionamento” de compras ao longo do ano). Soma-se a isto a possibilidade – que pode ser prevista no regulamento editado pelo ente federado, nos termos do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993 – de se registrarem os preços de outras licitantes dispostas a fornecer pelo mesmo preço da vencedora do certame, fato que pode ampliar a disputa de preços e resultar em maior economicidade. Apesar das evidentes benesses em sua adoção, ainda são muitos os casos em que o SRP é inadequadamente utilizado, sendo um dos aspectos mais comprometedores a falha – em alguns casos, a falta – de planejamento, etapa essencial que deve preceder e nortear toda e qualquer contratação pública e que ganha ainda maior relevo nas aquisições que se valem de referida sistemática.

a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios”, de onde se extrai que, como regra geral, não há que se falar em concessão de reajuste ou de reequilíbrio em contratações decorrentes do SRP. Portanto, observados os cuidados mínimos aqui citados, é de todo recomendável que se adote o SRP como ferramenta para auxiliar no eficiente gerenciamento dos recursos públicos disponíveis.

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A despeito de não ser possível definir com exatidão o montante a ser “consumido” durante o prazo de vigência da futura ata de registro de preços, uma estimativa adequada do quantitativo – que pode se dar mediante o levantamento do “histórico” de consumo de determinado bem ou serviço em anos anteriores –, aliada a uma cuidadosa aferição dos preços praticados no mercado, é fator que influencia diretamente no sucesso da execução do contrato. Afinal, ao estipular o preço final a ser ofertado no certame, o licitante levará em conta a quantidade e o prazo estabelecidos para os fornecimentos; assim, uma estimativa muito além ou muito aquém da real necessidade da Administração afetará não apenas a formulação da proposta, como também a própria viabilidade na manutenção dos preços registrados durante a vigência da ata.

105

Isto porque, nos termos do § 4º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993, “a existência de preços registrados não obriga a Administração

Medidas Provisórias Medida Provisória nº 777, de 26.04.2017 Institui a Taxa de Longo Prazo – TLP, dispõe sobre a remuneração dos recursos do Fundo de Participação PIS-Pasep, do Fundo de Amparo ao Trabalhador e do Fundo da Marinha Mercante e dá outras providências. (DOU de 27.04.2017)

Medida Provisória nº 776, de 26.04.2017 Altera a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre os registros públicos. (DOU de 27.04.2017)

Medida Provisória nº 775, de 06.04.2017 Altera a Lei nº 12.810, de 15 de maio de 2013, para dispor sobre a constituição de gravames e ônus sobre ativos financeiros e valores mobiliários objeto de registro ou de depósito centralizado. (DOU de 07.04.2017)

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. 2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica

2.187-13, DE 24.08.2001

Previdência Social. Alteração na Legislação

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.225-45, DE 04.09.2001

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.177-44, DE 24.08.2001 2.178-36, DE 24.08.2001

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 30.04.2017)

Maio/2017 – Ed. 242

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

107

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

753

19.12.2016-extra

1º

Lei nº 13.254/16

8º

759

23.12.2016

Lei nº 10.406/02

1.225 e 1.510-A

754

20.12.2016

1º

Lei nº 10.742/03

4º

759

23.12.2016

Lei nº 6.015/73

171-A, 195-A, 195-B, 213, 221 e 250

755

20.12.2016

1º

LC 79/94

3º e 3-A

759

23.12.2016

Lei nº 9.636/98

10-A

755

20.12.2016

2º

Lei nº 11.345/06

2º

759

23.12.2016

Lei nº 12.651/12

64 e 65

755

20.12.2016

3º

Lei nº 11.473/07

2º, 3º e 5º

759

23.12.2016

2º

Lei nº 8.629/93

5º, 17, 18, 18-A, 18-B, 19, 19-A, 20, 22-A e 26-B

759

23.12.2016

MP 2.220/01

1º, 2º e 9º

759

23.12.2016

DL 2.398/87

3º, 6º-C, 6º-D e 6º-E

759

23.12.2016

Lei nº 13.240/15

3º, 4º, 8º e 12

759

23.12.2016

Lei nº 9.636/98

11-A, 11-B, 11-C, 18, 18-A e 24

759

23.12.2016

DL 9.760/46

116

759

23.12.2016

3º

Lei nº 13.001/14

4º e 22

759

23.12.2016

4º

Lei nº 11.952/09

5º, 6º, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 19-A, 20, 22, 23, 30, 33, 38 e 40-A

759

23.12.2016

5º

Lei nº 8.666/93

759

23.12.2016

Lei nº13.139/15

759

23.12.2016

6º

Lei nº 6.015/73

167

759

23.12.2016

Lei nº 6.015/73

288-A a 288-G

759

23.12.2016

7º

Lei nº 12.512/01

17 e 18

759

23.12.2016

Lei nº 8.629/93

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

759

23.12.2016

LC 76/93

14 e 15

767

06.01.2017-extra

2º

Lei nº 11.907/09

37 e 38

759

23.12.2016

Lei nº 9.636/98

27 e 28

767

06.01.2017-extra

12º

Lei nº 8.213/91

759

23.12.2016

Lei nº 11.952/09

5º, 18 e 23

767

06.01.2017-extra

12º

Lei nº 11.907/09

759

23.12.2016

Lei nº 11.977/09

Capítulo III

768

03.02.2017

7º

Lei nº 10.683/03

1, 3, 3-A, 5, 6, 25, 27 e 29

759

23.12.2016

Lei nº 12.512/01

768

03.02.2017

8º

Lei nº 13.334/16

4, 7 e 8

760

23.12.2016

1º

Lei nº 12.086/09

32, 36, 37-A e 79

768

03.02.2017

10º

Lei nº 10.683/03

2, 24-F e 27

761

23.12.2016

2º

Lei nº 13.189/15

Ementa

768

03.02.2017

10º

Lei nº 13.334/16

8 e 10

761

23.12.2016

3º

Lei nº 13.189/15

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 11-A e 11-B

770

27.03.2017-extra

3º

Lei nº 12.599/12

762

23.12.2016

1º

Lei nº 11.482/07

771

30.03.2017

Lei nº 11.356/06

763

23.12.2016

1º

Lei nº 8.036/90

13 e 20

771

30.03.2017

Lei nº 12.396/11

765

30.12.2016

1º

Lei nº 11.907/09

772

30.03.2017

1º

Lei nº 7.889/89

2º

765

30.12.2016

2º

Lei nº 11.907/09

Anexos XV e XVI

774

30.03.2017-extra

1º

Lei nº 12.546/11

7º-A, 8º e 8º-A

765

30.12.2016

3º

Lei nº 11.457/07

1º e 14

774

30.03.2017-extra

2º

Lei nº 10.865/04

8º

765

30.12.2016

DL 1.437/75

6º e 6º-A

774

30.03.2017-extra

2º

Lei nº 12.546/11

7º, 8º, 9º, Anexos I e II

765

30.12.2016

Lei nº 10.887/04

4º

775

07.04.2017

1º

Lei nº 12.810/13

26 e 26-A

765

30.12.2016

Lei nº 10.593/02

3º e 4º

775

07.04.2017

1º

Lei nº 12.810/13

63-A

765

30.12.2016

Lei nº 10.910/04

Anexos I, III e IV

776

27.04.2017

1º

Lei nº 6.015/73

15, 54 e 70

765

30.12.2016

Lei nº 11.358/06

Anexo VI

777

27.04.2017

Lei nº 8.019/90

7º

765

30.12.2016

Lei nº 11.890/08

Anexo VII

777

27.04.2017

Lei nº 9.365/96

2º

765

30.12.2016

Lei nº 12.775/12

Anexos I e II

777

27.04.2017

Lei nº 10.893/04

765

30.12.2016

Lei nº 11.539/07

Anexos II, III e IV

777

27.04.2017

Lei nº 10.849/04

7º

765

30.12.2016

Lei nº 11.539/07

1º

777

27.04.2017

Lei nº 8.019/90

3º e 9º

765

30.12.2016

Lei nº 10.480/02

7º

777

27.04.2017

Lei nº 9.365/96

3º

765

30.12.2016

Lei nº 11.356/06

Anexos VII, VIII e IX

2.156-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º e 11

765

30.12.2016

Lei nº 11.907/09

Anexos XX e LXXXII

2.156-5

27.08.2001

DL 2.397/87

27.08.2001

Lei nº 8.034/90

1º

765

30.12.2016

Lei nº 12.702/12

Anexo XLV

2.156-5

765

30.12.2016

Lei nº 13.324/16

66-A, 92 e 95

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

2º

765

30.12.2016

Lei nº 9.625/98

3º e 22

2.157-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º

765

30.12.2016

Lei nº 10.180/01

2.158-35

27.08.2001

2º e 93

Lei nº 9.718/98

3º e 8º

765

30.12.2016

Lei nº 8.112/90

2.158-35

27.08.2001

3º e 93

Lei nº 9.701/98

1º

765

30.12.2016

Lei nº 11.355/06

1º-A, 5º-B e 10

2.158-35

27.08.2001

10 e 93

Lei nº 9.779/99

14 e 17

27.08.2001

19 e 93

Lei nº 9.715/98

2º e 4º

765

30.12.2016

Lei nº 12.404/11

2.158-35

765

30.12.2016

Lei nº 12.277/10

2.158-35

27.08.2001

34 e 75

Lei nº 9.532/97

1º e 64-A

765

30.12.2016

Lei nº 12.800/13

8º,

2.158-35

27.08.2001

DL 70.235/72

1º, 25 e 64-A

765

30.12.2016

Lei nº 9.625/98

7º-A e 22

2.158-35

27.08.2001

DL 1.455/76

1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A

765

30.12.2016

Lei nº 11.890/08

154

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.430/96

765

30.12.2016

Lei nº 11.907/09

256-A

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.218/91

11 e 12

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.317/96

1º e 64-A

27.08.2001

73 e 93

Lei nº 9.317/96

9º e 15

765

30.12.2016

Lei nº 12.404/11

765

30.12.2016

Lei nº 13.324/16

Anexos XXI e XLVI

2.158-35

765

30.12.2016

Lei nº 13.327/16

Anexo XXI

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

1º, 15 e 64-A

765

30.12.2016

Lei nº 13.328/16

40, Anexos I a VI, X, XXI, XXII e XXX a XXXVIII

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.981/95

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.432/97

765

30.12.2016

Lei nº 12.086/09

2.158-35

27.08.2001

LC 70/91

6º e 7º

767

06.01.2017-extra

1º

Lei nº 8.213/91

27-A, 43, 60, 62 e 101

2.158-35

27.08.2001

LC 85/96

Revogada

Maio/2017 – Ed. 242

108

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 7.714/88

5º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 10.150/00

1º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.004/95

Revogada

2.183-56

27.08.2001

1º

DL 3.365/41

10, 15-A, 15-B e 27

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.493/97

7º

2.183-56

27.08.2001

3º

Lei nº 8.177/91

5º

2.161-35

24.08.2001

1º e 6º

Lei nº 9.491/97

2º, 4º, 5º, 6º e 30

2.183-56

27.08.2001

4º

Lei nº 8.629/93

2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A

2.162-72

24.08.2001

6º

Lei nº 9.094/95

2º

2.187-13

27.08.2001

2º

Lei nº 6.015/73

2.163-41

24.08.2001

1º

Lei nº 9.605/98

79-A

2.187-13

27.08.2001

3º e 16

Lei nº 8.212/91

38, 55, 56, 68, 101 e 102

2.164-41

27.08.2001

7º e 8º

Lei nº 7.998/90

2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C

2.187-13

27.08.2001

4º e 16

Lei nº 8.213/91

41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147

2.187-13

27.08.2001

7º

Lei nº 9.639/98

1º, 2º e 5º

58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652

2.187-13

27.08.2001

Lei nº 9.711/98

7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.532/97

6º, II, 34 e 82, II, f

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.250/95

10 e 25

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.430/96

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.317/96

9º

2.190-34

24.08.2001

7º e 8º

Lei nº 9.294/96

2º, 3º e 7º

2.192-70

25.08.2001-extra

Lei nº 9.496/97

1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 8.036/90

9º

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 7.827/89

9º-A

2.197-43

27.08.2001

3º e 8º

Lei nº 8.692/93

23 e 25

2.197-43

27.08.2001

4º e 8º

Lei nº 4.380/64

9º, 14 e 18

2.197-43

27.08.2001

5º

Lei nº 8.036/90

9º, 20, 23, 29-A e 29-B

Maio/2017 – Ed. 242

2.164-41

109

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41

27.08.2001

3º

Lei nº 4.923/65

1º

2.164-41

27.08.2001

4º

Lei nº 5.889/73

2.164-41

27.08.2001

5º

Lei nº 6.321/76

2º

2.164-41

27.08.2001

6º

Lei nº 6.494/77

1º

2.164-41

27.08.2001

9º

Lei nº 8.036/90

19-A, 20, 29-C e 29-D

2.164-41

27.08.2001

Lei nº 9.601/98

2º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 7.418/85

1º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 8.627/93

6º

2.166-67

25.08.2001-extra

1º

Lei nº 4.771/65

1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C

2.166-67

25.08.2001

3º

Lei nº 9.393/96

2.167-53

24.08.2001

2º e 3º

Lei nº 9.619/98

1º e 4º-A

2.199-14

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

4º

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 5.764/71

2.211

30.08.2001

1º

Lei nº 9.995/00

35 e 70

30.08.2001

2º

Lei nº 10.266/01

18, 34, 38 e 51

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 9.138/95

2º

2.211

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 10.186/01

7º

2.214

01.09.2001-extra

1º

Lei nº 10.261/01

1º

2.170-36

24.08.2001

8º

Lei nº 8.212/91

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.448/92

6º

2.172-32

24.08.2001

7º

Lei nº 1.521/51

4º, § 3º

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.460/92

2.173-24

24.08.2001

1º e 2º

Lei nº 9.870/99

1º e 6º

2.177-44

27.08.2001

1º e 8º

Lei nº 9.656/98

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 9.533/97

4º

2.220

05.09.2001-extra

Lei nº 6.015/73

167, I

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 8.913/97

Revogada

2.224

05.09.2001

4º

Lei nº 4.131/62

6º

2.180-35

27.08.2001

1º

Lei nº 8.437/92

1º e 4º

2.225-45

05.09.2001

1º

Lei nº 6.368/76

3º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1º-E, 1º-F, 2º-A e 2º-B

2.225-45

05.09.2001

2º, 3º e 15

Lei nº 8.112/90

25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119

2.180-35

27.08.2001

6º

Lei nº 7.347/85

1º e 2º

2.225-45

05.09.2001

4º

Lei nº 8.429/92

2.180-35

27.08.2001

7º

Lei nº 8.429/92

2.225-45

05.09.2001

5º

Lei nº 9.525/97

2º

2.180-35

27.08.2001

8º

Lei nº 9.704/98

1º

2.226

05.09.2001

1º

CLT

896-A

2.180-35

27.08.2001

CPC

741

2.226

05.09.2001

3º

Lei nº 9.469/97

6º

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 4.348/64

4º

2.228-1

05.09.2001

Lei nº 8.685/93

5º

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 10.257/01

2.228-1

05.09.2001

52 e 53

Lei nº 8.313/91

3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 8.177/91

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 9.986/00

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 9.365/96

6º

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 8.745/93

4º

Normas Legais Lei nº 13.439, de 27.04.2017 Cria o Programa Cartão Reforma e dá outras providências. (DOU de 28.04.2017) Lei nº 13.438, de 26.04.2017 Altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para tornar obrigatória a adoção pelo Sistema Único de Saúde (SUS) de protocolo que estabeleça padrões para a avaliação de riscos para o desenvolvimento psíquico das crianças. (DOU de 27.04.2017) Lei nº 13.437, de 19.04.2017 Institui o Dia Nacional do Perdão. (DOU de 20.04.2017) Lei nº 13.436, de 12.04.2017 Altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para garantir o direito a acompanhamento e orientação à mãe com relação à amamentação. (DOU de 13.04.2017) Lei nº 13.435, de 12.04.2017 Institui o mês de agosto como o Mês do Aleitamento Materno. (DOU de 13.04.2017) Lei nº 13.434, de 12.04.2017 Acrescenta parágrafo único ao art. 292 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para vedar o uso de algemas em mulheres grávidas durante o parto e em mulheres durante a fase de puerpério imediato. (DOU de 13.04.2017) Lei nº 13.433, de 12.04.2017 Inscreve no Livro dos Heróis da Pátria o nome de Zuleika Angel Jones e altera a Lei nº 11.597, de 29 de novembro de 2007. (DOU de 13.04.2017) Lei nº 13.432, de 11.04.2017 Dispõe sobre o exercício da profissão de detetive particular. (DOU de 12.04.2017) Lei nº 13.431, de 04.04.2017 Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). (DOU de 05.04.2017)

Indicadores

I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS ATÉ 31 DE MAIO DE 2017 – PARA 1º DE JUNHO DE 2017* *TR prefixada de 1º maio/2017 a 1º junho/2017 (Banco Central) = 0,07640% Mês/Ano 1994 1995 1996 1997 1998 1999 JAN 0,009259743 2,422587960 1,840555713 1,679567634 1,529870026 1,419255284

Mês/Ano 2006 2007 2008 2009 2010 2011 JAN 1,141149394 1,118360200 1,102426706 1,084693659 1,077057260 1,069689753

FEV

0,006546764 2,372729788 1,817786124 1,667163934 1,512537855 1,411965307

FEV

1,138501240 1,115917457 1,101314379 1,082701488 1,077057260 1,068925471

MAR

0,004680941 2,329560699 1,800456728 1,656206438 1,505820390 1,400345242

MAR

1,137676424 1,115113460 1,101046825 1,082213410 1,077057260 1,068365647

ABR

0,003299923 2,277189886 1,785921116 1,645811527 1,492396286 1,384268349

ABR

1,135322900 1,113025425 1,100596681 1,080659422 1,076204905 1,067072356

MAIO

0,002260686 2,200891578 1,774216609 1,635652489 1,485385267 1,375886449

MAIO

1,134353028 1,111611455 1,099546614 1,080169025 1,076204905 1,066678751

JUN

0,001543763 2,131673992 1,763831171 1,625325173 1,478667680 1,368005370

JUN

1,132215406 1,109737109 1,098737942 1,079684247 1,075656321 1,065006691

JUL

2,890442166 2,071873507 1,753138778 1,614772634 1,471438503 1,363766783

JUL

1,130026544 1,108679429 1,097480230 1,078976438 1,075023132 1,063821594

AGO

2,752116602 2,011713223 1,742940831 1,604216887 1,463385492 1,359778552

AGO

1,128051326 1,107053167 1,095383666 1,077843624 1,073787203 1,062515762

SET

2,694687424 1,960648142 1,730589675 1,594221120 1,457919751 1,355785763

SET

1,125310071 1,105432603 1,093662241 1,077631331 1,072812017 1,060314549

OUT

2,630526258 1,923348642 1,719208514 1,583966521 1,451371164 1,352114772

OUT

1,123601074 1,105043628 1,091511963 1,077631331 1,072059431 1,059252119

NOV

2,564988243 1,892054067 1,708009447 1,573654364 1,438579317 1,349059153

NOV

1,121498264 1,103783108 1,088783471 1,077631331 1,071553658 1,058595789

DEZ

2,492191334 1,865219159 1,694208425 1,549888376 1,429806027 1,346369107

DEZ

1,120062345 1,103132260 1,087024666 1,077631331 1,071193737 1,057913435

Mês/Ano 2000 2001 2002 2003 2004 2005 JAN 1,342344758 1,314782838 1,285407979 1,250365967 1,194823009 1,173484159

Mês/Ano 2012 2013 2014 2015 2016 2017 JAN 1,056923098 1,053869940 1,051860643 1,042898829 1,024503899 1,004291248

FEV

1,339466245 1,312985361 1,282086094 1,244296290 1,193295590 1,171282149

FEV

1,056010705 1,053869940 1,050677580 1,041983967 1,023153336 1,002586850

MAR

1,336355210 1,312502360 1,280586527 1,239195760 1,192749311 1,170156458

MAR

1,056010705 1,053869940 1,050113669 1,041808944 1,022175115 1,002284161

ABR

1,333365804 1,310243501 1,278339207 1,234526780 1,190632367 1,167081199

ABR

1,054884089 1,053869940 1,049834413 1,040460507 1,019963833 1,000764000

MAIO

1,331633349 1,308220991 1,275333246 1,229383041 1,189592663 1,164748208

MAIO

1,054644685 1,053869940 1,049352760 1,039344251 1,018635532 1,000764000

JUN

1,328323167 1,305835230 1,272658119 1,223692869 1,187756392 1,161812309

JUN

1,054151342 1,053869940 1,048719334 1,038147267 1,017076354 1,000000000

JUL

1,325486626 1,303934094 1,270647954 1,218616115 1,185668429 1,158345381

JUL

1,054151342 1,053869940 1,048231906 1,036268512 1,015002704

AGO

1,323439265 1,300758941 1,267282053 1,211992575 1,183358514 1,155370302

AGO

1,053999566 1,053649727 1,047128233 1,033885407 1,013360047

SET

1,320764717 1,296304838 1,264145707 1,207118232 1,180990627 1,151379621

SET

1,053869940 1,053649727 1,046498241 1,031958740 1,010787593

OUT

1,319395185 1,294199176 1,261679124 1,203071101 1,178953396 1,148351418

OUT

1,053869940 1,053566495 1,045585445 1,029981176 1,009198106

NOV

1,317661143 1,290440124 1,258196437 1,199218013 1,177648561 1,145944934

NOV

1,053869940 1,052598105 1,044501252 1,028140804 1,007584962

DEZ

1,316085788 1,287956943 1,254878538 1,197091978 1,176300521 1,143738662

DEZ

1,053869940 1,052380262 1,043997002 1,026809032 1,006148182

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

TABELA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO MÊS jul/94 ago/94 set/94 out/94 nov/94 dez/94 jan/95 fev/95 mar/95 abr/95 mai/95 jun/95 jul/95 ago/95 set/95 out/95 nov/95 dez/95 jan/96 fev/96 mar/96 abr/96 mai/96 jun/96 jul/96 ago/96 set/96 out/96 nov/96 dez/96 jan/97

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 7,624547 7,187544 6,815422 6,714040 6,591440 6,382724 6,245938 6,143345 6,083122 5,998542 5,885540 5,738071 5,635505 5,500200 5,444665 5,381699 5,307395 5,228446 5,143577 5,069561 5,033821 5,019265 4,984375 4,902021 4,842937 4,790718 4,790526 4,784307 4,773804 4,760475 4,718948

MÊS fev/97 mar/97 abr/97 mai/97 jun/97 jul/97 ago/97 set/97 out/97 nov/97 dez/97 jan/98 fev/98 mar/98 abr/98 mai/98 jun/98 jul/98 ago/98 set/98 out/98 nov/98 dez/98 jan/99 fev/99 mar/99 abr/99 mai/99 jun/99 jul/99 ago/99

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 4,645549 4,626119 4,573071 4,546248 4,532650 4,501142 4,497095 4,497095 4,470718 4,455569 4,418892 4,388611 4,350328 4,349458 4,339477 4,339477 4,329519 4,317430 4,317430 4,317430 4,317430 4,317430 4,317430 4,275530 4,226921 4,047224 3,968645 3,967455 3,967455 3,927395 3,865927

MÊS set/99 out/99 nov/99 dez/99 jan/00 fev/00 mar/00 abr/00 mai/00 jun/00 jul/00 ago/00 set/00 out/00 nov/00 dez/00 jan/01 fev/01 mar/01 abr/01 mai/01 jun/01 jul/01 ago/01 set/01 out/01 nov/01 dez/01 jan/02 fev/02 mar/02

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 3,810672 3,755467 3,685805 3,594855 3,551176 3,515319 3,508653 3,502349 3,497802 3,474522 3,442507 3,366426 3,306252 3,283595 3,271491 3,258781 3,234202 3,218431 3,207526 3,182069 3,146513 3,132729 3,087650 3,038427 3,011325 2,999926 2,957048 2,934744 2,929471 2,923916 2,918662

MÊS abr/02 mai/02 jun/02 jul/02 ago/02 set/02 out/02 nov/02 dez/02 jan/03 fev/03 mar/03 abr/03 mai/03 jun/03 jul/03 ago/03 set/03 out/03 nov/03 dez/03 jan/04 fev/04 mar/04 abr/04 mai/04 jun/04 jul/04 ago/04 set/04 out/04

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,915455 2,895189 2,863405 2,814434 2,757897 2,694311 2,625011 2,518963 2,379972 2,317402 2,268183 2,232683 2,196226 2,187258 2,202012 2,217534 2,221978 2,208287 2,185341 2,175767 2,165374 2,152459 2,135376 2,127080 2,115025 2,106388 2,097996 2,087559 2,072430 2,062119 2,058620

Maio/2017 – Ed. 242

(Art. 33 do Decreto nº 3.048/1999) ABRIL/2017 (Portaria MF nº 210, de 20.04.2017)

112

Maio/2017 – Ed. 242

MÊS

113

nov/04 dez/04 jan/05 fev/05 mar/05 abr/05 mai/05 jun/05 jul/05 ago/05 set/05 out/05 nov/05 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 mai/06 jun/06 jul/06 ago/06 set/06 out/06 nov/06 dez/06 jan/07 fev/07 mar/07 abr/07 mai/07 jun/07 jul/07 ago/07 set/07 out/07 nov/07

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,055126 2,046123 2,028676 2,017179 2,008342 1,993787 1,975807 1,962073 1,964233 1,963644 1,963644 1,960703 1,949397 1,938927 1,931202 1,923891 1,919476 1,914308 1,912013 1,909531 1,910868 1,908769 1,909151 1,906101 1,897940 1,890002 1,878356 1,869197 1,861379 1,853225 1,848419 1,843626 1,837928 1,832065 1,821320 1,816778 1,811344

MÊS dez/07 jan/08 fev/08 mar/08 abr/08 mai/08 jun/08 jul/08 ago/08 set/08 out/08 nov/08 dez/08 jan/09 fev/09 mar/09 abr/09 mai/09 jun/09 jul/09 ago/09 set/09 out/09 nov/09 dez/09 jan/10 fev/10 mar/10 abr/10 mai/10 jun/10 jul/10 ago/10 set/10 out/10 nov/10 dez/10

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,803588 1,786261 1,774021 1,765019 1,756063 1,744896 1,728304 1,712718 1,702842 1,699273 1,696728 1,688287 1,681896 1,677032 1,666368 1,661218 1,657902 1,648833 1,638999 1,632144 1,628399 1,627097 1,624498 1,620609 1,614635 1,610769 1,596718 1,585618 1,574440 1,563030 1,556337 1,558051 1,559143 1,560235 1,551855 1,537708 1,522031

MÊS jan/11 fev/11 mar/11 abr/11 mai/11 jun/11 jul/11 ago/11 set/11 out/11 nov/11 dez/11 jan/12 fev/12 mar/12 abr/12 mai/12 jun/12 jul/12 ago/12 set/12 out/12 nov/12 dez/12 jan/13 fev/13 mar/13 abr/13 mai/13 jun/13 jul/13 ago/13 set/13 out/13 nov/13 dez/13 jan/14

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,512953 1,498864 1,490814 1,481039 1,470451 1,462117 1,458908 1,458908 1,452806 1,446298 1,441684 1,433513 1,426239 1,419002 1,413490 1,410950 1,401977 1,394309 1,390693 1,384739 1,378535 1,369905 1,360247 1,352941 1,343003 1,330760 1,323876 1,315980 1,308261 1,303698 1,300058 1,301750 1,299671 1,296171 1,288313 1,281393 1,272233

MÊS fev/14 mar/14 abr/14 mai/14 jun/14 jul/14 ago/14 set/14 out/14 nov/14 dez/14 jan/15 fev/15 mar/15 abr/15 mai/15 jun/15 jul/15 ago/15 set/15 out/15 nov/15 dez/15 jan/16 fev/16 mar/16 abr/16 mai/16 jun/16 jul/16 ago/16 set/16 out/16 nov/16 dez/16 jan/17 fev/17 mar/17

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,264268 1,256228 1,246011 1,236367 1,228993 1,225806 1,224215 1,222015 1,216056 1,211453 1,205066 1,197641 1,180174 1,166641 1,149287 1,141184 1,129997 1,121363 1,114897 1,112116 1,106473 1,098018 1,085964 1,076278 1,060268 1,050290 1,045689 1,039039 1,028955 1,024142 1,017629 1,014484 1,013673 1,011953 1,011245 1,009831 1,005608 1,003200

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO – TR – DIÁRIA (PRO RATA DIE) DIA 1º 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17

MÊS Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio

TR DIÁRIA 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471%

TR ACUMULADA 0,000000% 0,000000% 0,003471% 0,006943% 0,010415% 0,013887% 0,013887% 0,013887% 0,017359% 0,020831% 0,024303% 0,027775% 0,031247% 0,031247% 0,031247% 0,034720% 0,038193%

INDICE 1,00000000 1,00000000 1,00003471 1,00006943 1,00010415 1,00013887 1,00013887 1,00013887 1,00017359 1,00020831 1,00024303 1,00027775 1,00031247 1,00031247 1,00031247 1,00034720 1,00038193

Maio

0,003471%

0,041665%

1,00041665

19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio Maio

0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471% 0,003471%

0,045138% 0,048611% 0,048611% 0,048611% 0,052085% 0,055558% 0,059031% 0,062505% 0,065978% 0,065978% 0,065978% 0,069452%

1,00045138 1,00048611 1,00048611 1,00048611 1,00052085 1,00055558 1,00059031 1,00062505 1,00065978 1,00065978 1,00065978 1,00069452

Maio

0,003471%

0,072926%

1,00072926

1º

Junho

0,076400%

1,00076400

Maio/2017 – Ed. 242

MÊS: MAIO ANO: 2017

114

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Maio/2017 – Ed. 242

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

115

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.01.1991

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.09.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2016

880,00

Decreto nº 8.618/15

30.12.2015

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.01.2017

937,00

Lei nº 13.152/15

30.07.2015

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 937,00 R$ 5.531,31 R$ 937,00 I – R$ 44,09 (quarenta e quatro reais e nove centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 859,88 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e oito centavos);

II – R$ 31,07 (trinta e um reais e sete centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 859,89 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e nove centavos) e igual ou inferior a R$ 1.292,43 (um mil e duzentos e noventa e dois reais e quarenta e três centavos). Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

Maio/2017 – Ed. 242

III – Previdência Social – Valores de Benefícios

116

INSS – JANEIRO 2017 Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, a partir de 1º de Janeiro de 2017 Salário-de-contribuição (R$)

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE PARA OS SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até 1.659,38

De 1.659,39 a 2.765,66

De 2.765,67 até 5.531,31

11%

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Base de cálculo em R$

Alíquota %

Até 1.903,98

Maio/2017 – Ed. 242

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

De 1.903,99 até 2.826,65

7,5 142,80

De 2.826,66 até 3.751,05

15,0 354,80

De 3.751,06 até 4.664,68

22,5 636,13

Acima de 4.664,68

27,5 869,36

Dedução por dependente

117

Parcela a deduzir do imposto em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

189,59

V – Limites de Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho NOVOS VALORES PARA DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO (Ato nº 326/2016 do TST, DJe de 18.07.2015, vigência a partir de 01.08.2016) Recurso Ordinário

R$ 8.959,63

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 17.919,26

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador INPC IGPM UFIR SELIC TDA

Novembro Dezembro Janeiro Fevereiro Março 0,07 0,14 0,42 0,24 0,32 0,08 - 0,03 0,54 0,64 0,08 0,01 -1,10 Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º. 1,04 1,12 1,09 0,87 1,05 0,79 Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros Valores nominais reajustados – Reais 79.297,75 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75 157,23

Abril

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Mês/Ano 2000

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

3631,929071 13,851199 16,819757 5132,642163 14,082514 17,065325 7214,955088 14,221930 17,186488 10323,157739 14,422459 17,236328 14747,663145 14,699370 17,396625 21049,339606 15,077143 17,619301 11,346741 15,351547 17,853637 12,036622 15,729195 18,067880 12,693821 15,889632 18,158219 12,885497 16,075540 18,161850 13,125167 16,300597 18,230865 13,554359 16,546736 18,292849

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,944480 18,938796 18,957734 19,012711 19,041230

19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,599770 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

19,626072 19,753641 20,008462 20,264570 20,359813 20,369992 20,384250 20,535093 20,648036 20,728563 20,927557 21,124276

2002

2003

2004

21,280595 22,402504 24,517690 21,410406 22,575003 24,780029 21,421111 22,685620 24,856847 21,448958 22,794510 25,010959 21,468262 22,985983 25,181033 21,457527 23,117003 25,203695 21,521899 23,255705 25,357437 21,821053 23,513843 25,649047 22,085087 23,699602 25,869628 22,180052 23,803880 26,084345 22,215540 24,027636 26,493869 22,279965 24,337592 27,392011

2001

28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,652560 30,772104 30,885960

31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,027670 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

2005 32,957268 33,145124 33,290962 33,533986 33,839145 34,076019 34,038535 34,048746 34,048746 34,099819 34,297597 34,482804

Maio/2017 – Ed. 242

Mês/Ano 1994 1995 1996 1997 1998 1999

118

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2006 2007

2008

34,620735 35,594754 37,429911 34,752293 35,769168 37,688177 34,832223 35,919398 37,869080 34,926270 36,077443 38,062212 34,968181 36,171244 38,305810 35,013639 36,265289 38,673545 34,989129 36,377711 39,025474 35,027617 36,494119 39,251821 35,020611 36,709434 39,334249 35,076643 36,801207 39,393250 35,227472 36,911610 39,590216 35,375427 37,070329 39,740658

2009

2010

2011

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

41,495485 41,860645 42,153669 42,452960 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

44,178247 44,593522 44,834327 45,130233 45,455170 45,714264 45,814835 45,814835 46,007257 46,214289 46,362174 46,626438

Mês/Ano 2012 2013 JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2014

2015

2016

2017

46,864232 49,768770 52,537233 55,809388 62,102540 66,188858 47,103239 50,226642 52,868217 56,635366 63,040288 66,466851 47,286941 50,487820 53,206573 57,292336 63,639170 66,626371 47,372057 50,790746 53,642866 58,157450 63,919182 66,839575 47,675238 51,090411 54,061280 58,570367 64,328264 66,893046 47,937451 51,269227 54,385647 59,150213 64,958680 48,062088 51,412780 54,527049 59,605669 65,263985 48,268754 51,345943 54,597934 59,951381 65,681674 48,485963 51,428096 54,696210 60,101259 65,885287 48,791424 51,566951 54,964221 60,407775 65,937995 49,137843 51,881509 55,173085 60,872914 66,050089 49,403187 52,161669 55,465502 61,548603 66,096324

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização, até maio de 2017, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$ 1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x 66,893046 (maio/2017) = R$ 112,05

Maio/2017 – Ed. 242

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989)

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice

Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: Site do TJSP

119

* Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

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Jornal Jurídico Maio/2017 – Edição 242