Jornal Jurídico Outubro 2014

Constrição Patrimonial Processual Penal e sua Inadequação Jurídico-Constitucional – Desconstrução e Reconstrução Interpretativa do Instituto – Thiago M. Minagé e Eric Cwajgenbaum – p. 1

Panorama Jurídico do Genocídio Indígena no Brasil – Manuel Martin Pino Estrada – p. 15 A Superveniência da Relação de Dependência para Efeitos de Concessão do Benefício de Auxílio-Reclusão – Adir José da Silva Júnior e Oscar Valente Cardoso – p. 23 Prescrição da Ação Disciplinar – Sebastião José Lessa – p. 42 As Intimações no Processo Administrativo Tributário – Kiyoshi Harada – p. 60 Tutela da Personalidade Humana a Partir da Constituição Federal de 1988 – Claudete Carvalho Canezin – p. 62 Acórdão na Íntegra – Supremo Tribunal Federal – p. 76

Jornal Jurídico

Pesquisa Temática – Estabilidade Provisória – p. 80 Jurisprudência Comentada – O Reajustamento Automático de Tarifas em Concessões de Serviços Públicos – Rafael Wallbach Schwind – p. 83 Normas Legais – p. 90

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Indicadores – p. 91

Doutrina

Constrição Patrimonial Processual Penal e sua Inadequação Jurídico-Constitucional – Desconstrução e Reconstrução Interpretativa do Instituto Thiago M. Minagé

Advogado Criminalista, Mestre em Direito pela Unesa, Professor de Penal e Processo Penal da Graduação e Pós-Graduação, Coordenador de Direito da Unesa Unidade Sulacap, no RJ, Coordenador da Pós-Graduação de Penal e Processo Penal – Especialização da Unesa.

Eric Cwajgenbaum

Advogado Criminalista, Pós-Graduando em Processo Penal e Garantias Fundamentais pela Academia Brasileira de Direito Constitucional, Professor de Direito Penal da Graduação.

RESUMO: No âmbito jurídico, muitas teorias discutindo determinados pontos surgem, umas prudentes, outras renovadoras, algumas devastadoras e pontualmente inúmeras teorias infundadas. Ocorre que, o respectivo artigo, busca, desde o começo, apresentar a importância da rediscussão de determinados temas, mesmo que considerados “pacíficos” com a prudência de, ao criticar, apresentar toda uma estrutura de desconstrução e reconstrução dos conceitos e entendimentos inerentes ao tema abordado.

Tendo como base estrutural matrizes filosóficas, ingresso na sistemática processual penal e consequentes releituras dos conceitos enraizados até então, em especial a constrição patrimonial, amplamente utilizada, de

forma indiscriminada, sem qualquer viés constitucional, apresentando não só verdadeira antecipação da pena, como também prejuízos patrimoniais incontáveis a terceiros e até mesmo ao próprio indiciado ou acusado no processo criminal. Prezando pela constitucionalização do direito e respeito aos direitos fundamentais explícitos e implícitos em nossa Constituição, buscamos trabalhar um tratamento digno e efetivo, no que se refere ao patrimônio daqueles envolvidos em uma persecução criminal.

PALAVRAS-CHAVE: Constrição patrimonial; sequestro e arresto; constitucionalização do direito; processo penal.

ABSTRACT: In the legal field many theories discussing certain points arise some wise some renovating and some devastating punctually numerous unsubstantiated theories. That occurs, the respective item, search from the beginning to present the importance of renewed discussion of certain topics even if considered “peaceful” with prudence to criticize, make a whole structure of deconstruction and reconstruction of concepts and understandings relating to the subject addressed. Having a structural base philosophical matrices, entry into the criminal procedural system and consequent reinterpretations of concepts rooted so far especially the equity constriction widely used indiscriminately without any constitutional, presented not only genuine anticipation of punishment, as well as losses equity countless third parties and even the indicted or accused person in criminal proceedings . Valuing constitutionalization of the law and respect for explicit and implicit fundamental rights in our Constitution we seek to work a dignified and effective treatment with regard to the assets of those involved in a criminal prosecution.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Sistema processual penal e seus princípios atinentes ao tema; 2 Noções sobre medidas assecuratórias processuais penais; 2.1 Digressão histórica; 2.2 A esquizofrenia que acomete as medidas cautelares; 2.2.1 Tentativa de adequação às medidas cautelares; 2.2.2 Tentativa de adequação à antecipação de tutela; Conclusão Abelardina; Referências.

Em todo contexto interdisciplinar de estudo dos institutos jurídicos, questionamentos que aparentemente possuem finalidades pontuais, inesperadamente podem romper com as barreiras setoriais e alcançar uma proporção significativamente abrangente.

Assim, com base em Habermas, que corrobora o afirmado e desestabiliza bases até então “sólidas” na doutrina dita majoritária, quando indaga: “[...] até que ponto uma compreensão cognitivista dos juízos morais exige a assimilação do conceito de ‘correção’ ao de ‘verdade’?1”. Tal colocação, a priori, afeta diretamente as estruturas da malsinada “verdade”, no entanto, principalmente em âmbito processual penal, a referida assertiva filosófica, alcança não só a desestabilização do conceito de verdade, como também todo e qualquer dogma inserido no sistema jurídico, principalmente, aquelas ditas posições ou definições inquestionáveis/irrefutáveis/patentes. Por meio da forte ascendência da linguagem filosófica, no que se refere, ao entendimento jurídico dos institutos, dúvidas de viés contextualista acerca da intuição realista e universalista, no que diz respeito ao valor aferido ao conceito de verdade e demais definições aceitas como “pacíficas”, passam a perceber quão grande a necessidade de levar em conta a respectiva virada linguística que desloca o critério de objetividade de uma instância amplamente subjetiva e privada para uma instância eminentemente pública de justificação em uma comunidade de falantes que se comunicam entre si, ou seja, o que, até então, apresentava-se como “pacífico”, precisa ser rediscutido e reanalisado para que tenha validade e conteúdo justificável e aceitável.

Atualmente, há uma vasta aceitação do fato de que a linguagem e a realidade se interpenetram indissoluvelmente; assim, 1 HABERMAS, Juergen. Verdade e justificação: ensaios filosóficos. Trad.

Milton Camargo Mota. São Paulo: Loyola, 2004.

não podemos mais confrontar nossas proposições com uma realidade que não esteja impregnada pela linguagem, ou seja, pelo debate, assim a coerência estabelecida tão somente por uma cadeia de fundamentação é incapaz de dar conta, mesmo baseada em asserções justificadas, eis que, a verdade continua sendo um conceito “inalienável”, não mais detentor de evidência e correspondência no mundo, já que a sua justificação envolve uma discussão pública com ampla participação, e por óbvio remete a uma reestruturação de todo ordenamento jurídico. Dessa forma, teremos como objetivo convencer a nós mesmos que a validade de um enunciado deve ultrapassar todas as evidências disponíveis, ou seja, a argumentação deve desdobrar-se na satisfação daquelas condições ideais de comunicação, a qual prevê uma inclusão completa de debatedores, no sentido de uma ampla participação de todos os envolvidos nos debates, dentro de um espaço público de discussão, logo, isenta de coação e orientada para o entendimento mútuo.

Por conta do respectivo argumento apresentado, podemos nos conformar com a aceitabilidade racional, pós-debate, naquelas situações mais ideais possíveis, como prova suficiente, em detrimento da arcaica verdade, mesmo porque um tal conceito não é exatamente falso e muito menos precisamente verdadeiro, porém deve ser suficiente ou insuficiente. Daí, o ciclo argumentativo de justificação da verdade/aceitabilidade válido, não é, e muito menos pode ser, infinito.

Decerto que as certezas que orientam as ações cotidianas direcionadas a uma discussão pública no âmbito dos interesses dos participantes surgem quando todas as possíveis respostas às questões a serem relativizadas tocam diretamente em sua existência e certeza, já não mais satisfazendo às premissas e às exigências dos envolvidos/afetados. Assim, o arcabouço de certezas que outrora imperava é questionado e posto em dúvida, iniciando-se, assim, uma ampla discussão que deve contar com a participação de todos os agentes interessados. Logo,

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INTRODUÇÃO

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sanadas as dúvidas, mediante a obtenção de um “consenso” oriundo do debate, entre as várias partes envolvidas, de nada adianta a continuação da argumentação como único canal de justificação se contrapondo ao “consenso” obtido no debate.

Eis o ponto central.

Pautado na matriz aqui tratada, inúmeros questionamentos foram sendo introduzidos em âmbito jurídico, afetando “verdades” até então absolutas, como conceitos do tipo: lide penal, teoria geral do processo, verdade real e assim sucessivamente. A quebra de paradigmas oriunda da invasão linguística alçou novos ares para que os estudos de institutos engessados e fora do contexto realístico constitucional não mais preponderassem como forma de ensino, entendimento e aplicação, abrindo, assim, caminhos para que todos os temas engessados e ultrapassados fossem revistos e adequados ao contexto social constitucional.

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1 SISTEMA PROCESSUAL PENAL E SEUS PRINCÍPIOS ATINENTES AO TEMA

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Indiscutivelmente, todo sistema processual e, em especial, o acusatório, tem como fio condutor de seu entendimento o princípio dispositivo da gestão da prova, que oferece às partes a liberdade na produção do conteúdo probatório, tendo como função primordial a formação de todo aparato a ser apreciado pelo juiz no momento da tomada de decisões. O processo acusatório, como um autêntico e verdadeiro processo de partes (MP e defesa), tem como essência o contraditório pleno e irrestrito e, tendo o juiz assumido uma posição passiva, sempre longe e alheio à coleta da prova. O processo surge como uma disputa entre as partes que, em local público e aos olhos de todos, inclusive em praças, argumentavam, enquanto a sociedade dizia a verdade,

vere dictum. Assim, o critério a ser adotado e seguido no que se refere à gestão da prova2 deverá ser determinante para a identificação do princípio unificador de um sistema processual, já que a maior parcela da doutrina aponta o fato da existência de partes como critério suficiente para a distinção entre os sistemas processuais. Nada mais equivocado.

Importante considerar o princípio como o alicerce de toda estrutura sobre a qual se constrói questões jurídicas, eis que são ensinamentos básicos e gerais que delimitam de onde devemos partir na busca de algo. Os princípios traçam as orientações, as diretrizes que devem ser seguidas, que notadamente não se pode sustentar doutrinariamente determinada opinião sem que haja uma série de princípios a serem fincados na estruturação da ideia.

Princípio da estrita legalidade na restrição de direitos – Conforme se extrai do art. 1º do Código Penal, bem como do inciso XXXIX do art. 5º da CRFB, inadmissível falar, na existência de crime, se não houver uma lei definindo-o como tal, obviamente, não pode ser admitida, restrição de direitos, sem uma prévia determinação legal e consequente estipulação dos requisitos, pressupostos e circunstâncias autorizadoras da restrição. Importante frisar que o direito penal, no Estado Democrático de Direito, ao atuar como ultima ratio, a lei apresenta-se como a única fonte delimitadora de condutas. No mesmo contexto, o direito processual penal deve atender aos aspectos constitucionais, observando a proteção dos direitos fundamentais do indivíduo. A lei possui característica 2 DA ROSA, Alexandre Morais. Guia compacto de processo penal conforme a teoria dos jogos. Acusatório é o princípio dispositivo que lhe informa.

E o critério identificador é, por sua vez, o da gestão da prova. Sendo o processo penal atividade marcadamente recognitiva, de acertamento de insignificantes, a fixação de quem exercerá a gestão da prova e com que poderes se mostra indispensável, no que se já denominou “bricolagem de significantes” (p. 55).

Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal (nullum poena sine lege). Por isso, só a cominação do mal pela lei é o que fundamenta o conceito e a possibilidade jurídica de uma pena. A imposição de uma pena está condicionada à existência de uma ação cominada (nulla pena sine crimine). Por fim, é mediante lei que se vincula a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessário. O fato legalmente cominado (o pressuposto legal) está condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena legal).

Princípio da lesividade – Importa destacar que existem três concepções sobre a atuação do Direito Penal: 1) Lei e ordem, 2) Abolicionista e 3) Direito penal mínimo. Contudo, entre nós, simpática a ideia minimalista no direito penal, o qual, por sua vez, advoga a ideia de racionalizar e minimizar a atuação do sistema repressivo por excelência, no qual o Estado só tem legitimidade para exercer o direito de ação, quando se vê diante de uma conduta que tenha lesionado um bem jurídico ou o tenha exposto em perigo de lesão3, sendo totalmente inadmissível a criminalização de previsões, suposições ou qualquer situação que esteja fora do âmbito de lesão a um bem jurídico.

Daí surge o aforismo nullum crimen sine injuria – não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico relevante.

Princípio do devido processo legal – O Due Process of Law pode ser estudado de diferentes épocas históricas. Da teoria do jusnaturalismo derivou o conceito de igualdade, essencial à fundação 3 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

dos direitos fundamentais, consequentemente foi adotado um sistema básico de separação de poderes. Mandamento constitucional de que ninguém será privado de sua liberdade ou de bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB4). Isso implica garantir àquele apontado como suposto autor da infração penal sua defesa em juízo, na forma da lei, ou seja, nos termos previamente estabelecidos.

A Declaração das Nações Unidas, de 1948, repete a regra no seu art. IX: “Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado”. Por arbítrio, entende-se a inexistência de lei ou o abuso de direito. Está claro que tal liberdade pública mantém íntima relação com o princípio da legalidade (ora, trata-se do devido processo legal), reclamando a devida persecução penal, limitada pela lei processual.

Princípio da presunção de inocência – O referido princípio reflete com maior sensatez a essência do Estado Democrático de Direito. Definido no art. 5º, LVII, da CRFB, há presunção da inocência do acusado até que seja ele declarado culpado por sentença penal condenatória transitada em julgado. Surge, pela primeira vez no Brasil, em 1948, ao aderir a Declaração Universal dos Direitos do Homem, feita pela ONU (Organização das Nações Unidas). Nela, foi garantido o direito de locomoção do homem e consagrado um respeito maior com o ser humano.

Por questão óbvia, conforme o contexto social vivido, o princípio da presunção de inocência do acusado, vem sendo bem mais aplicado, analisado e aprofundado do que era antes da Constituição Federal de 1988. A principal ideia que traz o princípio é a de que ninguém poderá ser considerado culpado antes da sentença ter transitado em julgado. Dessa maneira, protege-se toda e qualquer pessoa, sem discriminação, evitando a submis4 REsp 1.193.083/RS, Relª Min. Laurita Vaz, (2010/0084224-0), Data do julgamento: 20.08.2013, 5ª Turma.

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indiscutivelmente protetora da segurança jurídica do cidadão de não ser punido, se não houver uma previsão legal e, muito menos, ser submetido a procedimentos ou processo que, sem a devida previsão legal e, estipulação dos pressupostos e requisitos de validade e aplicação.

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são humana a desmandos, tais como penas ou medidas penais (cautelares) descabidas ou excessivas. É dever do Estado, ao tratar com pessoas suspeitas, pela prática de qualquer infração penal, proceder à acusação formal e, ainda, durante o devido processo legal, provar que o referido suspeito, efetivamente, é o autor da infração. Assim, podemos afirmar que estamos diante de uma verdadeira forma de tratamento para com a pessoa humana.

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É garantido à pessoa ser tratada como não criminosa, até que ela seja reconhecida dessa forma pelo sistema judiciário. E não se identifica o princípio da presunção de inocência com o princípio do in dubio pro reo, pois esse, sim, delimita apenas no âmbito processual em que há de incidir, tendo seu significado mais restrito que o princípio maior, da presunção de inocência, que também ocorre fora do âmbito processual. A finalidade dessa garantia processual penal é tutelar a liberdade do indivíduo, que se presume ser inocente; e é dever do Estado comprovar a sua inocência ou a culpabilidade daquele que praticou uma infração.

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O juízo de reprovação social apenas deve incidir sobre o agente quando o Estado reconhecer ter sido ele o autor da conduta típica, antijurídica e culpável, ou seja, quando provada sua culpa. Nesse caso, não mais prevalecendo o estado de inocência, poderia ser-lhe imposta a privação de liberdade. Sob essa perspectiva, o princípio da presunção de inocência não significa a impossibilidade de se impor medida cautelar de prisão, por exemplo, antes confirmada essa possibilidade, com o reconhecimento do caráter excepcional de medida dessa natureza.

2 NOÇÕES SOBRE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS PROCESSUAIS PENAIS Quando pensamos sobre as medidas assecuratória processuais penais, percebemos que tudo aquilo que gira em torno

do tema é cercado de certa dose de obscuridade, sobretudo o que está disciplinado no Capítulo VI do Título VI (Das Questões e Processos Incidentes) do Livro I (Do Processo em Geral) do Diploma Processual Penal.

Traçando uma breve regressão etimológica, assegurar significa garantir, dar segurança, certificar – assecuratório (assecuratorius em latim) seria o adjetivo do que garante e assegura – e a medida assecuratória, não pode ter outro objetivo que não seja aquele de assegurar. Assegurar algo, por alguém, para alguém, por algum motivo.

Ao tratarmos de matéria inserida na esfera criminal, seja material ou processual penal, é evidente que tudo se inicia a partir do cometimento de suposta conduta definida como tipo penal que, pela função precípua do Direito Penal, inexoravelmente traz a possibilidade de se aplicar uma ou mais espécies de pena como consequência daquela conduta.

Neste sentido, não podemos perder de vista que Direito Penal material, no que concerne aos tipos existentes de penas, nos traz algumas indagações sobre a natureza sancionatória das consequências a partir das sentenças que resolvem o mérito do processo criminal, quando há uma medida assecuratória envolvida, aguardando o julgamento da causa principal.

O asseguramento ocorrerá sobre os produtos obtidos direta ou indiretamente com os proventos de tal conduta; sobre bens lícitos que possam servir para a satisfação das consequências da condenação; e até mesmo para evitar a continuidade ou o cometimento de novos delitos.

Apesar do titular da ação penal ser, originariamente, o Ministério Público, a legislação é farta ao prever o requerimento do asseguramento, tanto por parte do Parquet, quanto pelo interessado

ou lesado, podendo o seu beneficiário final, sob o aspecto financeiro, ser o Estado Brasileiro, Estado estrangeiro ou o particular.

sessoram a realização de negócios jurídicos, enfim, uma série de repercussões.

Reside na motivação do asseguramento, a fonte de sua maior controvérsia, falta de eficácia e dificuldades para os operadores do Direito, pois acreditamos que, para realmente compreender a função das medidas assecuratórias, é necessária uma digressão crítica sobre as funções da pena.

Por sua vez, a Constituição da República, em seu art. 5º, inciso XLV, relativiza o princípio da individualização da pena ao estender a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento aos sucessores do condenado:

No mote constitucional do processo propriamente dito, o princípio da presunção de inocência sempre duelará, a uma primeira vista, com as medidas assecuratórias; no entanto, deve ser respeitado, como filtro primário, o controle consistente na necessidade de fundamentação dos atos processuais. Tal filtro deve demonstrar que a medida extrema possa vergar a Carta Maior para restringir o direito de alguém, frise-se, ainda não condenado por meio de sentença transitada em julgado, a dispor livremente de seus bens.

No plano da reparação cível advinda da condenação na esfera criminal, o Superior Tribunal de Justiça recentemente se pronunciou no sentido de que:

Devemos também refletir sobre os efeitos práticos das decretações de constrições patrimoniais, aquelas que superam os direitos e interesses do acusado ou investigado, tais como o efeito perante instituições financeiras que exerçam fidúcia sobre bens adquiridos por meio de leasing e afins, efeitos perante meeiros e herdeiros, adquirentes de boa-fé, sobretudo de imóveis – que, em tese, estariam livres e desimpedidos pela análise das conhecidas certidões compulsórias –, a responsabilidade de gestores de companhias e dos demais profissionais que as-

Para que seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, com base no art. 387, IV, do CPP, é necessário pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu.6

No intuito de rever as “verdades” até aqui produzidas, ousamos discordar da majoritária abordagem doutrinária e jurisprudencial, evidenciando aquilo que entendemos ser o marco zero das confusões: medidas assecuratórias não podem ser compreendidas como medidas cautelares, motivo que nos impinge a buscar novo enfoque epistemológico sobre as constrições oriundas do Código de Processo Penal e leis extravagantes, resgatando os motivos evidentes e obscuros de seu surgimento no mundo e seus inúmeros, nem sempre correlatos, desenvolvimentos até os dias atuais.

5 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

6 REsp 1.193.083/RS, Relª Min. Laurita Vaz, (2010/0084224-0), Data do Julgamento: 20.08.2013, 5ª Turma.

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A decisão judicial que determina a medida constritiva, além de fundamentada, deve trazer também especificidades e individualidades sobre o tipo de constrição, não podendo ser genérica e abstrata, mencionando de forma indiscriminada os termos sequestro e arresto, ou ser grafada como arresto/sequestro/ hipoteca legal, sob pena de grande prejuízo à defesa.

Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; [...].5

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Tampouco nos parece adequada a flexibilização, ainda maior, consistente na decretação de constrições patrimoniais sob o arcabouço do Poder Geral de Cautela, prática judicial evidenciada pela vanguardista pesquisa coordenada por Thiago Bottino, por meio da Fundação Getúlio Vargas7. Este aspecto, não obstante ser um universo per si controvertido e de rico debate, nos parece impossível de ser abordado de forma minimamente comprometida em tão pouco espaço, motivo pelo qual o reservamos para outro momento.

Desde já, ratificamos nosso fio condutor: não se pode tratar as medidas assecuratórias, sobretudo a disciplina contida no Codex, como outra coisa, que não medidas assecuratórias, consistentes no regramento de como o Poder Judiciário, sob provocação, pode processar a constrição do patrimônio de alguém.

Sustentamos que, além de não se encaixarem nas características de atuação cautelar, as medidas assecuratórias não têm o condão de garantir outra coisa que não a viabilidade fática de aplicação de penas diversas da restrição da liberdade, por meio da restrição provisória – em alguns casos, até mesmo definitiva – do patrimônio durante o processo e sua perda definitiva ao final.

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Breves motivos que embasam este mote:

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1. Nem todas as medidas assecuratórias seguem todas as características da atuação cautelar; 2. Subsumir as medidas assecuratórias às medidas cautelares embota seus limites constitucionais, doravante, os remédios para seus excessos; 7 AMARAL, T. B. et al. Medidas assecuratórias no processo penal. Série Pensando o Direito, Brasília, ano 2010, n. 25, 2009. Disponível em: portal. mj.gov.br/. Acesso em: 30 jan. 2012, às 14h22min.

3. Acarreta uma disposição doutrinária que torna mais obscura a compreensão das espécies de medidas assecuratórias e seu manejo, de parte a parte; 4. Ignora a intenção do legislador em impingir outras espécies de pena e efeitos da condenação, disciplinados no Código Penal, mesmo em antecipação a eventual e incerta condenação transitada em julgado e nega o efeito prático advindo de qualquer constrição patrimonial, no tocante ao sufocamento financeiro do acusado ou investigado.

Este último item, certamente o mais ousado, trará o maior clamor por sua abrupta colisão constitucional; portanto, o mais instigante e de premente análise, desde que despida de desfaçatez, mesmo porque não nos parece que o legislador quisesse, com as constrições patrimoniais, outra coisa, que não a indisponibilidade ou a restrição sobre o patrimônio oriundo de crime ou obtido com seus proventos e, de forma semelhante, sobre o patrimônio originário do investigado ou acusado, independente de sua origem.

2.1 Digressão histórica No plano subjetivo, acreditamos que a matiz da sustentação de que as medidas assecuratórias seriam espécies de medidas cautelares, seria aquele que foi mais evidenciado pelo legislador em termos de exposição, qual seja, o instituto da reparação do dano ex delicto.

Na Lei de Introdução e Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de 1941, item II, temos expressa menção à reparação do dano ex delicto, mormente, pela afirmação: “Todo um capítulo é dedicado às medidas preventivas assecuratórias da reparação do dano ex delicto”.

A obrigação de reparar o dano resultante do crime não é uma conseqüência de caráter penal, embora se torne certa quando haja sentença condenatória no juízo criminal. A invocada conveniência prática da economia de juízo não compensa o desfavor que acarretaria ao interesse da repressão a interferência de questões de caráter patrimonial no curso do processo penal.8

Tomemos a primeira frase, da qual, na primeira oração, se extrai claramente a negação à natureza de pena, da reparação do dano resultante de crime e, na segunda, o surgimento desta obrigação em caso de condenação do réu. Até então, nada demais. É na segunda frase, que, apesar de explicitar uma transição entre o modelo antigo e o novo – no tocante à cisão da análise judicial cível e criminal – então proposto, que se evoca o termo “repressão” como princípio axiológico que deveria prevalecer sobre “questões de caráter patrimonial”.

Ora, como não suspeitar que uma legislação que preconiza o processo penal, não como garantias do cidadão, mas como instrumento para “repressão” à criminalidade, tenha incluído a reparação do dano, também como forma de penalização, ou, no mínimo, desestímulo ao comportamento delituoso?

Relevante, também, a análise histórica sobre a pena, que nos revela que, ao longo do desenvolvimento das escolas penais, quando se iniciaram as preocupações com as funções da pena, surgiram as medidas de segurança, não como pena preenchida pelo caráter retributivo, além de outros, mas como medida 8 Brasil, Decreto-Lei nº 3.931, Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, 1941.

a proteger da sociedade o perigo representado pelo indivíduo delinquente.

Nesse momento inicial, as constrições patrimoniais processuais penais, hoje conhecidas como medidas assecuratórias, integraram as medidas de segurança. Devemos, a partir daí, nos permitir um questionamento, quase lacaniano, no sentido de buscar uma revisão sobre as medidas assecuratórias, de segurança e cautelares.

Teriam se fundido inadvertidamente? Estamos a orbitar em torno delas, elevando-as ao patamar de inexoráveis verdades?

A partir do projeto Rocco e, depois, na Conferência para a unificação do direito penal (Roma, maio de 1928), no Congresso penitenciário internacional de Praga (agosto de 1930) e, finalmente, no Código Penal italiano (outubro de 1930), se estabeleceu uma classificação que, com o seu critério fundamental. Vai sendo introduzida nos códigos, posteriormente promulgados, e que não deixa de figurar, nos projetos de código penal, redigidos de então para cá. Tal classificação sistematiza cientificamente as várias medidas de segurança, concorrendo para a sua melhor compreensão e mais fácil exposição.

Considerando antes de tudo a matéria da medida de segurança, ou melhor, o seu objeto material, com este critério, desde logo, se percebe que as medidas de segurança se exercem contra a pessoa ou contra o seu patrimônio. Daí a classificação em medidas de segurança pessoais e medidas de segurança patrimoniais.

As medidas de segurança patrimoniais, indiretamente, visam às pessoas, mas, diretamente, incidem sobre o patrimônio e sobre objetos a elas pertencentes. São empregadas, com finalidade cautelativa, ou eliminativa de objetos ligados à prática de crime, tanto os necessários à execução dele (instrumenta sceleris), como o produto dele advindo.9 9 NOGUEIRA, José Carlos Ataliba. Medidas de segurança. São Paulo: Saraiva e Cia., 1937. p. 170-171.

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Há um trecho fulcral, no item VI, para o revolvimento disto que, ao nosso ver, sob a ótica política da época, jamais teve o objetivo que anunciava, qual seja:

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Galdino Siqueira, ao comentar o primeiro Código Penal da República, que entrou em vigor em 1890, delimita a separação do tema nas esferas processual e material: O nosso código anterior regulava também o instituto da satisfação do damno (arts. 21 a 32), exigível no mesmo juízo criminal, mas a Lei nº261 de 3 de dezembro de 1841, art. 68, vedou essa cumulação de acções, determinando que a indemnização fosse pedida por acção civil. O código vigente determina que a indemnização será regulada pelo direito civil (art. 70).

Consistindo a pena em um mal applicavel em razão do delicto e a quem se tornou culpado, distingue-se ainda das medidas de segurança, porque constituem estas medidas preventivas em vista da segurança pública, independentemente da condição de culpabilidade, dictadas tão somente pelo perigo que causa o individuo à segurança publica.

Tal a medida prescripta pelo art. 29 do nosso código.10

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Um resquício evidente das medidas assecuratórias, ainda no contexto de seu nem tão ultrapassado encaixe nas medidas de segurança, seriam os efeitos da constrição patrimonial, em momento muito anterior a qualquer tipo de sentença que resolva o mérito do processo criminal principal, cada vez mais fomentado internacionalmente e, por conseguinte, aplicado aqui e em outros Estados requeridos pelo Brasil, decorrentes de cooperação jurídica internacional.

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Esse aumento de utilização das medidas assecuratórias advém, em grande parte, da concepção, que vem ganhando o cenário mundial, de corte de fluxo financeiro para o combate ao crime organizado e, principalmente, no âmbito do combate à corrupção, da recuperação de ativos. Advém também da facilidade com que os ativos são enviados para outros países.11 10 SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brasileiro. Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, v. I, 1932. p. 600.

11 SOUZA, Carolina Yumi. Cooperação jurídica internacional: medidas assecuratórias e devido processo legal: uma análise acerca da lei aplicável e da dupla-incriminação. In: VILARDI, Celso Sanches. Crimes financeiros e correlatos. São Paulo, 2001. p. 230.

2.2 A esquizofrenia que acomete as medidas cautelares De forma objetiva, no intuito de suscitar dúvidas àquele que alcançou estas linhas, ainda na condição de incrédulo de nossa proposta radical, apesar de não negarmos o encaixe aparente em algumas das características que regem a tutela cautelar, analisaremos, individualmente, sua adequação às medidas assecuratórias, para então propormos sua readequação à tutela antecipada e, ao final, igualmente negá-la.

2.2.1 Tentativa de adequação às medidas cautelares Resumidamente, logo após o título da característica, há uma breve descrição dogmática, para então aprofundarmos, a partir da doutrina, a busca pelo encaixe das medidas assecuratórias.

Preventividade – Para elidir que o objeto se perca com o passar do tempo.

Buscando o enfoque da urgência, sempre encontraremos um problema ao tentar adequar as medidas assecuratórias ao periculum in mora, mesmo admitindo sua ponderação em termos de razoabilidade: Ora, se a tutela cautelar se apraz com o fumus boni iuris, deverá também se contentar, em certos casos, com a probabilidade da existência da situação de perigo de dano iminente. Efetivamente, a urgência não se coaduna com a exigência de certeza do perigo.12

12 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 62.

Como já visto, os estudos sobre a cautelaridade se originam no processo civil, advindo, daí, dificuldades na sua transposição para o processo penal e, para agravar este quadro, conforme alerta Antônio Scarance Fernandes: Além das dúvidas já encontradas nas construções doutrinárias dos processualistas civis, surgem problemas adicionais derivados da tentativa de serem estas adaptadas às exigências do processo penal. Tem-se como exemplo a dificuldade em se identificar o periculum in mora nas medidas cautelares reais penais [...].

sentido, tanto por parte da doutrina quanto da jurisprudência. O mesmo ocorreu por parte dos legisladores, ao criar ou modificar as leis extravagantes correlatas, absorvendo a preventividade nos dispositivos legais.

Sustentar o periculum in mora nas medidas assecuratórias15 nos parece, academicamente, algo semelhante ao primado das hipóteses sobre os fatos, em verdadeiro quadro mental paranoico, conforme evidenciado por Cordeiro16: Destarte, tanto o perigo como a demora na prestação jurisdicional são examinados in initio litis, obviamente sem a profundidade do exame do mérito.

Ainda em Marinoni14, para reforçar a necessidade do periculum in mora:

E é Ovídio Baptista que nos dá o conceito de perigo a ser aqui utilizado:

A tutela cautelar é espécie do gênero tutela urgente. Surge, com efeito, para eliminar uma situação de perigo que coloque em risco uma pretensão.

Sempre que, por uma modificação no mundo exterior produzida por um fato do homem ou por fato natural, se cria uma situação perigosa que ameaça fazer periclitar um determinado bem jurídico, criando sério risco de dano, justifica-se a ação cautelar. Todavia, para que este perigo de dano seja idôneo a ponto de fundamentar a ação assecurativa, é necessário que não se trate de uma mera possibilidade de dano, mas ao contrário, pelas circunstâncias objetivas de que se reveste a situação, se possa concluir que, além de uma simples possibilidade, há real probabilidade da ocorrência do evento temido.

Nem toda tutela urgente, porém, possui natureza cautelar. A tutela sumária antecipatória e o mandado de segurança, v.g., constituem espécies de tutela urgente não-cautelar.

O certo, inobstante, é que a nota de urgência, derivada do periculum in mora, apresenta-se como pressuposto legitimador indispensável da tutela cautelar. Em suma: inexistindo urgência, não há porque termos tutela cautelar.

Não há, no Código de Processo Penal, qualquer menção ao perigo de desfazimento dos bens, ou dilapidação do patrimônio por parte do indiciado, ou acusado (periculum in mora), apesar de ter havido, ao longo do tempo, uma interpretação neste 13 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 286. Apud LIMA, Marcellus Polastri.

A tutela cautelar no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

14 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 59.

Instrumentalidade hipotética – Probabilidade de que a pretensão do autor seja alcançada.

15 SILVA, Ovídio A. Baptista. As ações cautelares e o novo processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p.60. Apud LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 102.

16 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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Iniciemos pela identificação do problema por um autor que sustenta que as medidas assecuratórias possuem cautelaridade, como é o caso de Marcellus Polastri13:

10

Calamandrei, citado por Barbosa Moreira17, que, por sua vez, citado por Marinoni, nos traz uma síntese simples e genial:

ou indiciado, tornando-os incompatíveis, devendo prevalecer, sempre, a segunda.

Se todo processo se caracteriza pela instrumentalidade, já que o processo é sempre instrumento de realização do direito substantivo, o processo cautelar será algo como o instrumento do instrumento. Será dotado de uma instrumentalidade ao quadrado, se permitem. Essa instrumentalidade, Calamandrei a qualificava de hipotética. Por que hipotética? Porque a medida cautelar é concedida para a hipótese de que aquele que a pleiteia eventualmente tenha razão.

Provisoriedade – A duração da medida se justifica por uma situação de emergência e seu fim ocorre com o julgamento do processo principal.

Rogério Pacheco Alves18, ao tratar do Poder Geral de Cautela por parte dos Magistrados, com a qual, respeitosamente, discordamos, porém não é o objeto do deste ensaio, ao alertar sobre decisão que eventualmente acarrete efeito de antecipação da tutela demonstra como isto agrediria a instrumentalidade hipotética.

Por último, deve também ser encarecida a impossibilidade de se obter através do processo cautelar mais do que se poderia almejar no processo principal.

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De fato, soaria absurdo que, por intermédio do processo acessório, o titular da pretensão lograsse alcançar resultado que não comportaria acolhida em cognição principal, o que representaria, no final das contas, uma total subversão do papel destinado ao processo cautelar, mero “instrumento do instrumento”, como se costuma doutrinariamente afirmar.

11

Entendemos que a inadequação da instrumentalidade hipotética se dá quando realizamos uma ponderação axiológica do direito daquele que pretende a reparação do dano ex delicto, com a garantia da presunção de inocência que protege o acusado

17 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro, Liber Juris, 1974. p. 236. Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 73.

18 Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, a. 2012, n. 15 (jan./jun.

2002). Rio de Janeiro: Ministério Público, 1995. p. 250.

Lopes da Costa anota que provisório é o que, por algum tempo, serve até que venha o definitivo. “O temporário se define em absoluto, apenas em face do tempo; provisório, além do tempo, exige a previsão de outra cousa em que se sub-rogue. Os andaimes da construção são temporários. Ficam apenas até que se acabe o trabalho no exterior do prédio. São, porém, definitivos no sentido de que nada virá substituí-los.

Já, entretanto, a barraca onde o desbravador dos sertões acampa, até melhor habitação, não é apenas temporária, é provisória também”.19

Por não haver qualquer emergência elencada em lei, a provisoriedade não se adequa, até porque há inúmeras previsões legais sobre a possibilidade de perdimento antecipado, seja por meio da destinação dos bens a órgãos públicos ou da venda pura e simples, o que dá à medida assecuratória, em alguns casos, o caráter satisfativo.

Revogabilidade – Desfazível diante de novas circunstâncias, por ser produto de cognição sumária.

Acreditamos que as formas de impugnação são claramente elencadas, não havendo possibilidade de desfazimento antes dos termos previstos. Não trataremos aqui do desfazimento por meio de remédios constitucionais ou recursos processuais, pois estes visam a corrigir ilegalidades ou reapreciações de decisões de instâncias inferiores.

19 COSTA, Alfredo Araújo da Costa. Medidas preventivas, medidas preparatórias, medidas de conservação. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1953.

Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 64.

Referibilidade – É o nexo causal entre a situação de perigo e a prestação jurisdicional a ser adequada.

O legislador, no Código de Processo Penal, não atribuiu às medidas assecuratórias, qualquer referibilidade no tocante à situação de perigo à que a tutela cautelar visaria preservar, como, a contrario sensu, faz expressamente no art. 312, quando dispôs que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”.

2.2.2 Tentativa de adequação à antecipação de tutela

“verifica-se sempre que se dá ao resultado de uma prestação de tutela jurisdicional cautelar uma satisfatividade que não pode ter”.

CONCLUSÃO ABELARDINA Não temos para isso uma resposta cartesiana; eis que, a princípio, seria evidente o caráter não satisfativo das medidas assecuratórias por apenas assegurarem, preventivamente, os efeitos pretendidos na causa principal em curso.

Destarte, é de se concluir, com Ovídio, que “tudo o que é cautelar tem sentido preventivo, mas nem tudo o que é preventivo será, ipso facto, cautelar”21.

O problema surge quando nos aprofundamos nas causas e efeitos das medidas assecuratórias, especialmente quando tomamos o cuidado de não nos descolarmos de seu principal objeto: impingimento antecipado de uma pena ou de um dos efeitos da sentença condenatória.

Recorremos à definição de Marinoni20 para elucidar que a tutela cautelar apenas preserva e a tutela antecipatória satisfaz:

Somos, então, obrigados, sem maiores tergiversações, a considerar que ao pensarmos em medidas assecuratórias estamos antecipando uma tutela e não preservando um direito, até porque não acreditamos que Estado tenha o direito de punir, mas o dever.

A provisoriedade, como já advertimos, não é nota exclusiva da tutela cautelar – onde, na verdade, existe temporariedade – ocorrendo também na tutela sumária antecipatória. Não basta, pois, como imagina Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, que a tutela tenha sido concedida com base em cognição sumária. É imprescindível que a tutela não satisfaça a pretensão própria do “processo principal” para que possa adquirir o perfil de cautelar.

Pela impossibilidade de aprofundamento da questão em torno da antecipação de tutela, no presente trabalho, resumiremos com uma breve citação extraída do já citado trabalho de Rogério Pacheco Alves:

A sentença cautelar, realmente, não pode antecipar os efeitos próprios da sentença do processo principal. Deveras, como escreveu Donaldo Armelin, uma das formas de distorção do uso da tutela cautelar,

20 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 77.

Sobre o tema, merece referência a lúcida lição de Vicente Greco Filho, no sentido de que [...] a concessão da cautela, para que não seja abusiva, deve guardar relação lógica e de proximidade com a satisfação do direito pleiteado em caráter principal, não se devendo descurar que, muito

21 DA SILVA, Ovídio Baptista. A ação cautelar inominada no direito brasileiro.

Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 60.

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Também não acreditamos que eventual restituição dos valores, arrecadados com a venda antecipada do bem, tenha a capacidade de desfazer a constrição imposta, pois, sobre esta hipótese, pesam inúmeras ponderações, tais como prejuízos que somente seriam recuperáveis por meio de ações judiciais a serem propostas por aqueles que tenham sido injustamente sujeitos às constrições patrimoniais.

12

embora o processo cautelar persiga escopos puramente processuais, não se confundindo com o instituto da antecipação de tutela – vedada no processo penal –, o fato é que a decretação de medidas cautelares pelo Magistrado importa, realisticamente, na privação do exercício de direitos, o que justifica, inclusive, o “abatimento” do período de prisão cautelar da pena definitivamente imposta ao réu.22

É claro que estamos, também, inevitavelmente, nos imiscuindo em raciocínio processual civilista, restando todo um questionamento acerca da entrega da tutela jurisdicional à “outra parte”, no caso, àquele que pleiteia a constrição patrimonial do indiciado ou acusado.

Neste ponto, indispensável mencionar que o novo Código de Processo Civil, em adiantada fase de trâmite no Poder Legislativo, já evidencia em sua exposição de motivos, toda uma reformulação no sentido de se extinguir as medidas cautelares e as tutelas antecipadas como as conhecemos hoje, deixando órfãos aqueles que se apegam desmesuradamente aos institutos processuais civil para sustentar institutos processuais penais:

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Extinguiram-se também as ações cautelares nominadas. Adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se também a tutela sumária que visa a proteger o direito evidente, independentemente de periculum in mora.23

13

Por outro lado, não podemos nos afastar da concepção de um processo penal, como a instrumentalização de ritos e procedimentos que tragam garantias ao indiciado ou acusado e não à vítima. E é o conceito de lide, aí inserido, que perturba o racio-

22 Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, a. 2012, n. 15 (jan./jun.

2002). Rio de Janeiro: Ministério Público, 1995. p. 250.

23 Brasil, Anteprojeto do novo código de processo civil. Disponível em: <http:// www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf>. Acesso em: 26 fev. 2014, às 16h32min.

cínio e nos afasta de uma conclusão nos moldes tradicionais do raciocínio jurídico.

O fato é que temos corruptelas dos termos utilizados para os institutos, má técnica legislativa ao misturá-los entre si, a terrível abrangência do processo penal a uma teoria geral do processo e, em virtude desta, preocupações de ordem patrimonial para satisfazer interesses individuais ou de entes públicos.

Deixemos claro, de plano, nossa posição com relação a isto, no sentido de concordância com aqueles que sustentam a impossibilidade de uma teoria geral que sirva para ambas esferas processuais. Acrescentamos, ainda, que é exatamente ao relativizar isto, que se incorre nos piores erros, pois abre-se, discricionariamente, flancos para o encaixe de um ou outro conceito, oriundos de um ou de outro sistema processual.

No caso das medidas assecuratórias, entendemos que o aproveitamento de conceitos oriundos do processo civil é causador de enorme confusão, seja ao tratar o assunto nos bancos acadêmicos na produção doutrinária, seja na aplicação pelo Poder Judiciário. Não podemos ignorar que o legislador, ao tratar das medidas assecuratórias, bebeu na fonte da teoria geral do processo, importando para o processo penal, erroneamente, o conceito de lide. Este conceito engloba a contenciosidade da ação, algo recentemente corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça24, STJ, ao determinar que haja a valoração do dano pela parte interessada, ou seja, introjetando do processo penal, o conceito de lide.

Ao contrário da atuação ordinária do órgão acusador, ou querelante, faz-se, com isto, referência a um pedido líquido, comum no processo civil. Não advogamos, aqui, a admissibilidade do 24 REsp 1.193.083/RS, Relª Min. Laurita Vaz, (2010/0084224-0), Data do Julgamento: 20.08.2013, 5ª Turma.

adiantamento de qualquer efeito de uma eventual condenação penal, seja após a sentença proferida no primeiro grau de jurisdição, seja entre a investigação e aquela. Sustentamos, sim, a aplicação estribada de medidas assecuratórias, nos liames da legislação e, sobretudo, pela luz da Constituição da República, sob pena de seu desfazimento pelos Tribunais.

REFERÊNCIAS AMARAL, T. B. et al. Medidas assecuratórias no processo penal. Série Pensando o Direito, Brasília, ano 2010, n. 25, 2009. Disponível em: portal. mj.gov.br/. Acesso em: 30 jan. 2012, às 14h22min.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. ______. Decreto-Lei nº 3.931, Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, 1941.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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HABERMAS, Juergen. Verdade e justificação: ensaios filosóficos. Trad.

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2002). Rio de Janeiro: Ministério Público, 1995.

NOGUEIRA, José Carlos Ataliba. Medidas de segurança. São Paulo: Saraiva e Cia., 1937.

SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brasileiro. Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, v. I, 1932.

VILARDI, Celso Sanches. Crimes financeiros e correlatos. São Paulo: Saraiva, 2001.

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LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

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Doutrina

Panorama Jurídico do Genocídio Indígena no Brasil MANUEL MARTIN PINO ESTRADA Formado em Direito na Universidade de São Paulo (USP), Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Professor de Direito na Faculdade de Direito de Alta Floresta/MT (FADAF).

RESUMO: O presente trabalho demonstra que no mundo do Direito existe pouca pesquisa na área indigenista e que o genocídio indígena era considerado legal para impor a religião católica, mas que atualmente continua já de forma ilegal, pois é considerado crime cuja competência é da Justiça Federal.

PALAVRAS-CHAVE: Direito indígena; genocídio indígena; Justiça Federal.

ABSTRACT: The present paper shows that in the Law do not exist many researches in the Indian Law and that the indian genocide was considered legal to impose the catholic religion, but actually continues illegally, because it is considered crime whose competence is of the Federal Justice.

INTRODUÇÃO O presente trabalho traz à tona aquilo que está acontecendo desde a chegada dos colonizadores europeus, não só no Brasil como na América toda, obviamente, incluindo a América do Sul, Central, do Norte e o Caribe, ou seja, o assassinato de indígenas, pessoas tratadas como coisas simplesmente por não terem características europeias, tanto que, como é muito conhecido, a própria Igreja Católica questionava se eram seres humanos ou não. A mesma que mandou destruir templos indígenas para construir igrejas católicas e foi cúmplice de um genocídio que nem se compara com o holocausto judeu não fez absolutamente nada quando os portugueses e espanhóis estupraram índias e mataram de forma muito cruel as famílias destas, afinal, em 150 anos, 65 milhões de autóctones foram mortos. E ainda estes europeus têm a coragem de querer chamá-los de selvagens, quando justamente a receptividade do latino-americano em geral vem da cultura autóctone.

Sabe-se muito bem que não houve uma “descoberta” do Brasil, e sim uma invasão e genocídio, cujos criminosos não foram julgados nem condenados, ao contrário, foram premiados com muitas terras, afinal, o índio brasileiro não é bicho para haver sido “descoberto”, este foi saqueado e morto com crueldade, e, pelo jeito, continua sendo assim, como será visto no presente trabalho.

KEYWORDS: Indian law; indian genocide; Federal Justice.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Importância do estudo do direito indígena; 2 Conceito de índio; 2.1 O significado do substantivo “índios” na Constituição Federal; 3 Genocídio indígena; 3.1 O Regimento de Tomé de Souza; 3.2 Conceito; 3.3 Competência federal em casos de genocídio indígena; Considerações finais; Referências.

1 IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DO DIREITO INDÍGENA Os estudos jurídicos voltados exclusivamente para os índios e sua realidade são muito poucos na literatura especializada. Raras são as obras jurídicas voltadas para o exame legal das questões indi-

A importância do estudo do direito indigenista é fundamental, pois, no estudo da condição jurídica dos povos indígenas, diversas e candentes questões têm sido suscitadas ao longo de séculos. Em primeiro lugar, parece-me que o reconhecimento à diferença e à identidade são os pontos cruciais de todo o direito indigenista. Os obstáculos ao exercício do direito à diferença têm diversas origens. Existem os obstáculos de natureza ideológica, que se fundamentam em um forte componente racista.

Existem, ainda, obstáculos de natureza econômica, pois não é segredo para ninguém que a localização geográfica e espacial dos povos indígenas está em áreas potencialmente ricas em minérios e outras riquezas naturais. Acrescente-se, ademais, a fortíssima vinculação dos temas indigenistas com a geração de energia elétrica por meio da construção de usinas hidrelétricas e outras formas de utilização de recursos naturais.

Os graves problemas fundiários existentes no Brasil, igualmente, não podem ser solucionados sem que se resolvam os problemas relativos às terras indígenas. Assim é, na medida em que a expansão da fronteira agrícola verificada na década de 1970 e a construção de diversas rodovias, tais como a Transamazônica, implicaram o deslocamento de inúmeros povos indígenas das terras que tradicionalmente ocupavam, ou mesmo a invasão das terras indígenas originárias das mais diferentes regiões do País.

Outro aspecto extremamente importante a ser observado é o da íntima relação entre os povos indígenas e a conservação do meio ambiente e a ecologia. Os povos indígenas são, entre todos,

aqueles cujas formas de vida guardam maior proximidade com a natureza e o meio ambiente. A conservação do meio ambiente é uma condição fundamental para a reprodução da vida, nos moldes tradicionais, nas comunidades indígenas. Em um país como o Brasil, no qual a presença de imensas áreas florestais é significativa, não se pode deixar de eliminar a repercussão que o Direito possui na vida dos povos e gentes que encontram na floresta o seu habitat.

Os povos indígenas e os demais povos que habitam as florestas brasileiras, desde que compreendidos em suas diferenças em relação à sociedade envolvente, têm um papel fundamental a desempenhar em toda a complexa marcha para o perfeito conhecimento da biodiversidade existente nas florestas, em especial na Floresta Amazônica. É de se observar que a própria Constituição do Brasil reconhece a importância dos índios para a conservação do meio ambiente, assim como reconhece a importância do meio ambiente para a conservação e sobrevivência dos índios (art. 231)1.

2 CONCEITO DE ÍNDIO Segundo Darcy Ribeiro, “indígena” é, no Brasil de hoje, essencialmente, aquela parcela da população que apresenta problemas de inadaptação à sociedade brasileira, em suas diversas variantes, motivados pela conservação de costumes, hábitos ou meras lealdades que a vinculam a uma tradição pré-colombiana.

Assim, o índio é aquele que pertence a uma etnia diferente da nacional, identifica-se como índio e é assim reconhecido pelos demais segmentos da sociedade2.

1 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 1081-1082.

2 RIBEIRO, Darcy. As Américas e a civilização. Petrópolis: Vozes, 1977. p. 254.

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genistas. Infelizmente, esta lacuna no universo jurídico brasileiro ainda está longe de ser superada e, em realidade, os cursos jurídicos e os estudiosos do Direito não têm demonstrado muito interesse, seja pela vida dos indígenas, seja pelo direito indigenista. É lamentável, pois as questões indígenas vêm crescendo em relevância, inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

16

Tanto no passado como no presente, é uma expressão depreciativa, sendo muitas vezes etnocentricamente substituída por “selvagem pagão” (no sentido de não cristianizado). Nas primeiras décadas do século XVI, eram tidos pelos colonizadores como seres subumanos, desprovidos de alma, estando mais próximos dos animais. Sua dignidade humana só foi restabelecida após 1537, quando a bula do Papa Paulo III os reconheceu como “verdadeiros homens livres”3.

Analisando as Constituições brasileiras, percebe-se que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios, sendo, naquele texto, denominados “silvícolas”. A Constituição de 1934 inaugura a ideia de “constituição social”, sofrendo forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha, de 1919, evidenciando-se, assim, os direitos de segunda dimensão sob a perspectiva do Estado Social de Direito (democracia social).

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A proteção aos silvícolas foi mantida nos textos que seguiram (1937, 1946, 1967, EC 1/69), atingindo ampla previsão na CF/1988, que substituiu a expressão “silvícola” (“aquele que nasce ou vive na selva: selvagem” – Dicionário Aurélio) por “índios”4.

17

2.1 O significado do substantivo “índios” na Constituição Federal O substantivo “índios” é usado pela Carta Magna de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional 3 MARCONI, Marina de Andrade. Antropologia: uma introdução. 6. ed.

3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 216-217.

4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 874-875.

de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estado habitantes da selva5.

O Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/1973), no parágrafo único do seu art. 1º, menciona: “Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta lei”.

Importante destacar que as leis brasileiras são aplicadas de forma igualitárias tanto aos índios como para os que não são índios, mas ressalvando sua cultura para que esta seja protegida e não extinta, que é o desejo de muita gente para que desta forma a terra ocupada por estes seja explorada ilegalmente por garimpeiros e fazendeiros.

Interessante salientar que o art. 4º do mesmo Estatuto faz uma classificação dos índios. Isso pode levar-nos a interpretações em benefícios dos empresários, afinal, são estes interessados em lucro a qualquer custo e, no caso dos indígenas, sabendo que estes não possuem uma assessoria jurídica decente, a vantagem fica em prol da outra parte (econômica), apesar do grande esforço do Ministério Público Federal em defender uma civilização que mora no Brasil há dezenas de milhares de anos, muito diferente dos portugueses, que chegaram há 500 (quinhentos) anos e ainda querem expulsá-los.

Os índios são considerados: 5 Pet. 3.388 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 25 de setembro de 2009 no DJe 181.

II – Em vias de integração – Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento; III – Integrados – Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

Na Constituição Federal de 1988, os índios estão quase em último lugar, tanto que estes são tratados nos arts. 231 e 232 como seguem: Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

No caso do primeiro artigo em questão, a sociedade, consciente e madura, reconhece os direitos indígenas mencionados, porém, empresários dos setores rural, madeireiro e garimpeiro não desejam saber disso, mais ainda de direitos humanos. No caso do segundo artigo supracitado, o Ministério Público pode intervir como parte em defesa dos índios, como em muitos casos já o fez, respeitando a cultura milenar destes.

A Constituição fala em “populações indígenas” (art. 22, XIV) e “comunidades indígenas” ou dos “índios”, certamente como comunidades culturais, que se revelam na identidade étnica, não propriamente como “comunidade de origem” que se vincula ao conceito de raça cultural, fundado no valor biológico, hoje

superado, dada a “impossibilidade prática de achar um critério que defina a pureza da raça”. Nem é “comunidade nacional” que não é redutível a fatores particulares ou parciais, porque se integra de todos, enquanto realizado do princípio do Estado nacional, traduzindo, no nosso caso, a unidade comunitária dos brasileiros que envolve a todos.

A Constituição recusou o emprego da expressão “nações indígenas”, baseada na falta de premissa e no preconceito de que nação singulariza o elemento humano do Estado ou se confunde com o próprio Estado, ideia há muito superada, quer porque se verificou que existem Estados multinacionais ou multiétnicos, que dá na mesma, quer porque existe Estado sem nação (o Vaticano) e até porque pode existir nação sem Estado, como os judeus até a fundação do Estado de Israel, e ao que hoje tudo isso é muito discutível6.

No campo da proteção constitucional aos indígenas, a ordem social destaca o “princípio da identidade” como preocupação do constituinte. Para tanto, faz-se extremamente necessária a proteção das terras por eles “tradicionalmente” ocupadas, bem como da sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Tais terras são aquelas pelos índios habitadas em caráter de permanência, sendo utilizadas para suas atividades produtivas e imprescindíveis para a manutenção do seu bem-estar e reprodução física e cultural7.

A Constituição de 1988, talvez como uma tardia homenagem aos povos indígenas, consagrou o reconhecimento aos índios de sua organização social, costumes, línguas e tradições. Note-se que mesmo a ausência dessa previsão, nos termos dos 6 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed.

São Paulo: Malheiros, 2012. p. 855-856.

7 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p. 1053.

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I – Isolados – Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;

18

Direitos e Garantias Fundamentais previstos no Título II do Texto Constitucional, garantiria, implicitamente, aos índios a explícita previsão no art. 231. A finalidade maior é disciplina à proteção das terras indígenas, sob constante ameaça.

Assim, são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescritíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições8.

A OIT (Organização Internacional do Trabalho), em sua Convenção nº 169 sobre povos indígenas e tribais, trata sobre a proteção dos índios em vários de seus artigos: Art. 9º 1. Desde que sejam compatíveis com o sistema jurídico nacional e com direitos humanos internacionalmente reconhecidos, os métodos tradicionalmente adotados por esses povos para lidar com delitos cometidos por seus membros deverão ser respeitados.

2. Os costumes desses povos, sobre matérias penais, deverão ser levados em consideração pelas autoridades e tribunais no processo de julgarem esses casos.

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Art. 10.

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1. No processo de impor sanções penais previstas na legislação geral a membros desses povos, suas características econômicas, sociais e culturais deverão ser levadas em consideração.

2. Deverá ser dada preferência a outros métodos de punição que não o encarceramento.

Interessante esta Convenção da OIT, que além de tratar de direitos trabalhistas indígenas, trata também sobre a área penal e da 8 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 6. ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 2242.

proteção e do respeito à cultura indígena não do Brasil como no mundo todo, apesar de não sobrarem muitas aldeias indígenas, produto de um genocídio legalizado, pois os governos muito pouco estão fazendo para que esta situação seja diminuída.

3 GENOCÍDIO INDÍGENA O genocídio indígena começou com a chegada dos colonizadores europeus na América do Sul sob o pretexto de impor a religião católica, mas, na verdade, foi para pegar terras, ouro e diamante, que ainda existe e em muita quantidade, e tudo com a cumplicidade da Igreja Católica, que não fez absolutamente nada para diminuir o homicídio de gente que vivia sem fazer mal a ninguém, vivendo da natureza exuberante do atual território brasileiro. Mas então, quem é o selvagem: o índio ou o europeu?

A resposta é muito fácil de responder.

3.1 O Regimento de Tomé de Souza O Regimento do governador-geral Tomé de Souza continha determinações extremamente precisas para que a mais alta autoridade colonial buscasse explorar as eventuais rivalidades entre os diversos povos nativos, em proveito da empreitada da colonização. E, igualmente, trazia ordens para que o exército colonizador destruísse, sem qualquer piedade, aqueles que se opuserem à atividade da colonização. Vale ressaltar que a palavra “paz” está muito presente no documento que ora se comenta. Mas, sem dúvida, trata-se da paz conseguida à custa do silêncio e da submissão dos povos que já se encontravam nas terras brasileiras no momento da chegada dos portugueses.

Os termos contidos no Regimento são assustadores: E tanto que a dita for reparada e estiverdes provido do necessário, e o tempo vos parecer disposto para isso, praticareis, com pessoas que o bem entendam, a maneira que tereis para poder castigar os culpados, a mais a vosso salvo, e com menos risco da gente que puder ser; e

Não obstante as ordens extremamente cruéis e duras contidas no Regimento, toda a atividade colonizadora, conforme se pode ler no documento comentado, foi praticamente com a intenção de trazer a fé católica aos indígenas.

Porque a principal causa que me moveu a mandar povoar as ditas terras do Brasil foi para que a gente delas se convertesse à nossa Santa Fé Católica10.

Izidoro Martins Jr. destaca a seguinte passagem do Regimento de 1548: “[...] Destruir-lhes as aldeias e povoações, matando, cativando e expulsando o número que lhe parecesse bastante para castigo e exemplo”11.

No projeto da colonização, como se pode perceber, não havia qualquer espaço para a complacência ou tolerância para com os primitivos ocupantes de nossas terras brasileiras. A guerra travada contra os indígenas possuía duas frentes bastante claras e definidas: o ataque físico às populações indígenas e o ataque cultural, cujo objetivo era a “integração” dos indígenas à ideologia e à sociedade colonial. Essas características que 9 MENDONÇA, Marcos Carneiro de. Raízes da formação administrativa do Brasil. Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro/Conselho Federal de Cultura, t. I, 1972. p. 37.

10 Idem, p. 43.

11 MARTINS JR., Izidoro. História do direito nacional. Brasília: Ministério da Justiça, 1979. p. 133.

marcaram o início do processo de colonização são as principais características que regeram, por cinco séculos, as relações entre brancos e índios, entre “civilizados” e “selvagens”12.

3.2 Conceito Sobre o genocídio praticado contra indígenas na disputa de terras tem competência a Justiça Federal, pois estes têm direito à vida como pessoas enquanto integrantes de comunidade indígena.

Pratica “genocídio” quem, intencionalmente, pretende destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, cometendo, para tanto, atos como o assassinato de membros do grupo, dano grave à sua integridade física ou mental, submissão intencional destes ou, ainda, tome medidas a impedir os nascimentos no seio do grupo, bem como promova a transferência forçada de menores do grupo para outro. Inteligência do art. 2º da Convenção Contra o Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 30.822/1952, c/c art. 1º, alínea a, da Lei nº 2.889/1956.

Nesse diapasão, no caso sub judice, o bem jurídico tutelado não é a vida do indivíduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de homens ou parte deste, ou seja, da comunidade de povos, mais precisamente da etnia dos silvícolas integrantes da tribo Haximú, dos Yanomami, localizada em terras férteis para a lavra garimpeira13.

O art. 6º do Decreto nº 4.388/2002, que promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, diz o seguinte:

12 ANTUNES, Paulo de Bessa. Op. cit., p. 1085.

13 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1606.

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assim tiverdes praticado, o poreis em ordem, destruindo-lhes suas aldeias e povoações, e matando e cativando aquela parte deles, que vos parecer que basta para seu castigo e exemplo de todos, e daí em diante, pedindo-vos paz, lha concedais, dando-lhes perdão; e isso, porém, será com ele ficarem reconhecendo sujeição e vassalagem, e com encargo de darem em cada ano alguns mantimentos para a gente da povoação; e no tempo que vos pedirem paz, trabalharei por haver a vosso poder alguns dos principais que foram no dito alevantamento, e estes mandareis, por justiça, enforcar na aldeia donde eram principais.9

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Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por “genocídio”, qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal: a) Homicídio de membros do grupo; b) Ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo; c) Sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provocar a sua destruição física, total ou parcial; d) Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) Transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo.

O Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/1973), em seu art. 58: Constituem crimes contra os índios e a cultura indígena: I – escarnecer de cerimônia, rito, uso, costume ou tradição culturais indígenas, vilipendiá-los ou perturbar, de qualquer modo, a sua prática.

Pena – detenção de um a três meses;

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II – utilizar o índio ou comunidade indígena como objeto de propaganda turística ou de exibição para fins lucrativos. Pena – detenção de dois a seis meses;

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III – propiciar, por qualquer meio, a aquisição, o uso e a disseminação de bebidas alcoólicas, nos grupos tribais ou entre índios não integrados.

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. As penas estatuídas neste artigo são agravadas de um terço, quando o crime for praticado por funcionário ou empregado do órgão de assistência ao índio.

3.3 Competência federal em casos de genocídio indígena O entendimento consolidado é que a competência neste quesito é da Justiça Federal e não de outras áreas.

A Constituição Federal menciona: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] XI – a disputa sobre direitos indígenas”.

O Supremo Tribunal Federal, em seu entendimento a seguir, ratifica o supracitado.

O acórdão do Recurso Extraordinário nº 179485-2-AM/Amazonas, cujo Ministro Relator foi Carlos Aurélio em julgamento datado 06.12.1994, diz o seguinte: COMPETÊNCIA – GENOCÍDIO – INDÍGENAS – A competência para julgar a ação penal em que imputada à figura do genocídio, praticado contra indígenas na disputa de terras, é da Justiça Federal. Na norma definidora da competência desta para demanda em que envolvidos direitos indígenas, inclui-se a hipótese concernente ao direito maior, ou seja, a própria vida.

O voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal, naquela época Néri da Silveira (atualmente não é mais), diz: Um crime dessa natureza não pode se enquadrar no âmbito genérico do inciso XI da Constituição, uma vez que os crimes praticados contra índios, enquanto comunidades notadamente, são da competência da Justiça Federal. No caso concreto, o crime é capitulado como genocídio contra uma comunidade de indígenas.

O voto do ainda atual Ministro Marco Aurélio menciona que: E em seu art. 59: No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.

O Texto Constitucional é de abrangência alargada. Revela competir aos Juízos Federais processar e julgar disputas sobre direitos indígenas.

Não há, no dispositivo, qualquer restrição a estes últimos, a envolver, sem dúvida alguma, o bem maior, que é a própria vida. Conforme ressaltado, o genocídio resultou de desavença sobre a utilização de

Assim decidindo, coloco-me, por motivo diverso, em sintonia com o precedente desta Corte, consubstanciado no Habeas Corpus nº 65.912, mediante o qual, à época anterior à Carta de 1988 assentou-se a competência da Justiça Federal diante dos interesses da União, consoante, depreende-se da leitura da ementa que ora transcrevo: Competência. Fatos delituosos praticados contra índios dentro de reserva indígena, competência da Justiça Federal (Júri) para processar e julgar os crimes contra a vida e aqueles outros conexos, porque caracterizado in casu, interesse da União.14

O entendimento do presente acórdão já é seguido por vários Ministros, Desembargadores e Juízes no Brasil quando têm este tema para julgar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS O genocídio indígena existe desde a chegada dos europeus no Brasil e infelizmente ainda continua pelos brasileiros descendentes destes, incluindo políticos, e o pior, com um pensamento de mais de 500 (quinhentos) anos atrás, ou seja, de que os índios não são gente, não são seres humanos. Mas não é só isso. Estrangeiros no Brasil, especificamente americanos e europeus, também estão sendo cúmplices disso pelas inúmeras riquezas que a Amazônia possui (ouro, diamante, flora, fauna riquíssima), não se importando com a morte de línguas e culturas indígenas, apesar de o Estado do Brasil ter demarcado o território destes.

14 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=AC&docID=224535>. Acesso em: 22 jan. 2013.

Salienta-se que a competência no caso de genocídio indígena é da Justiça Federal, conforme o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente. Demonstrando que o Estado brasileiro tem interesse em resolver questões indígenas de forma competente, a questão está em alguém para fazer cumprir as decisões deste Tribunal. O Ministério Público faz a sua parte, porém, sem alguém com uma força física para inibir o genocídio indígena ficará difícil impor uma ordem para que a vida e a cultura indígena não morram como já está acontecendo.

REFERÊNCIAS ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MARCONI, Marina de Andrade. Antropologia: uma introdução. 6. ed.

3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007.

MARTINS JR., Izidoro. História do direito nacional. Brasília: Ministério da Justiça, 1979.

MENDONÇA, Marcos Carneiro de. Raízes da formação administrativa do Brasil. Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro/Conselho Federal de Cultura, t. I, 1972.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 6. ed. São Paulo: Atlas. 2006.

RIBEIRO, Darcy. As Américas e a civilização. Petrópolis: Vozes, 1977.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

SUPREMO Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: <http://redir.stf. jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=224535>. Acesso em: 22 jan. 2013.

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terras, portanto, usufruto de área tradicionalmente ocupada e habitada em caráter permanente pelos indígenas. Daí, a competência da Justiça Federal para julgar ação penal. Destarte, no nosso entender, estar-se-á não só distinguindo onde a Carta da República não o faz, mas também olvidando que a regra do inciso XI do art. 109 encerra, como objeto primeiro a submissão de toda ação sobre direitos indígenas (gênero) ao crivo da Justiça Federal.

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Doutrina

A Superveniência da Relação de Dependência para Efeitos de Concessão do Benefício de Auxílio-Reclusão ADIR JOSÉ DA SILVA JÚNIOR Analista Judiciário Federal, Diretor de Secretaria da Vara do Juizado Especial Federal Previdenciário de Florianópolis, Mestre em Direito, Estado e Sociedade (UFSC), Professor da Universidade do Sul de Santa Catarina (Unisul).

OSCAR VALENTE CARDOSO Juiz Federal Substituto, exercendo o cargo de Juiz Auxiliar do Supremo Tribunal Federal, no Gabinete do Ministro Teori Zavascki, Doutorando em Direito (UFRGS), Mestre em Direito e Relações Internacionais (UFSC), Professor da Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina (ESMAFESC).

RESUMO: O auxílio-reclusão é, ao lado da pensão por morte, benefício pago aos dependentes dos segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Apesar de seus requisitos estarem, em sua maior parte, relacionados com a situação jurídico-previdenciária do segurado, deve ser demonstrada a condição de dependente do beneficiário. O artigo, após analisar as características principais desse benefício, busca apresentar solução ao seguinte problema: a dependência superveniente (especificamente o casamento e o nascimento ocorridos após a prisão) é apta para gerar o direito ao auxílio-reclusão?

PALAVRAS-CHAVE: Direito previdenciário; auxílio-reclusão; dependência superveniente.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Auxílio-reclusão: noções básicas; 1.1 Requisitos; 1.2 Termo inicial, manutenção e suspensão; 1.3 Termo final; 2 Relação de dependência superveniente e limites do auxílio-reclusão; 2.1 Delimitação do problema; 2.2 Questões subjacentes ao problema; 2.3 A dependência superveniente à reclusão em suas duas formas mais comuns: o casamento e o nascimento de filho posterior ao fato gerador do benefício; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO Os segurados e seus dependentes podem, nos termos dos arts. 10 da Lei nº 8.213/1991 e 8º do Decreto nº 3.048/1999, ser beneficiários do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ou seja, têm direito a uma prestação ou a um serviço da Previdência Social.

A principal diferença entre ambos está na forma da relação jurídica estabelecida com o RGPS: os segurados possuem um vínculo direto como regime, por exercerem uma atividade considerada de filiação obrigatória, ou espontânea e facultativamente efetuarem sua inscrição, enquanto os dependentes mantêm com ele uma ligação indireta, derivada do seu vínculo com um segurado1.

Os dependentes têm direito, desde que cumpridos os requisitos, aos benefícios de auxílio-reclusão e pensão por morte (incluído o abono anual) e aos serviços de reabilitação profissional e social

1 FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 57.

Benefícios e prestações em geral devidos a essa categoria de beneficiários da Previdência Social são, não incomumente, alvos de polêmicas, principalmente no que toca ao atendimento do princípio da seletividade, que indica que incumbe à gestão dos sistemas sociossecuritários eleger, entre os atores sociais e os riscos potencialmente protegidos, aqueles que merecem – na medida dos recursos disponíveis – maior atenção. É com base neste princípio que se instituiu o critério de baixa renda para a percepção do benefício de auxílio-reclusão ou que se discute a efetiva justiça da concessão do benefício de pensão por morte por tempo indefinido para o cônjuge supérstite.

Não obstante, e sem desconsiderar a importância destas discussões, o presente artigo trata especificamente do benefício de auxílio-reclusão – devido a partir da prisão do segurado, associada a outros requisitos –, e, ainda mais especificamente, da questão que, a nosso ver, não recebeu ainda na doutrina a análise aprofundada que merece: a possibilidade – ou não – de o fato gerador da relação de dependência surgido após a reclusão possibilitar o direito ao recebimento do auxílio.

Para tratar deste tema, inicialmente, e como forma de contextualização, serão vistos os aspectos principais do benefício previdenciário: seus requisitos, termo inicial, manutenção e causas de cessação.

Num segundo momento, será analisado o tratamento conferido pela doutrina e tribunais aos elementos circundantes desta questão para que seja possível responder ao problema proposto: a dependência superveniente (especificamente o casamento e o nascimento ocorridos após a prisão) é apta para suprir o

requisito da condição de dependente para a percepção do auxílio-reclusão?

1 AUXÍLIO-RECLUSÃO: NOÇÕES BÁSICAS Objeto de inúmeras polêmicas, principalmente pelo fato de ter como fato gerador a reclusão do segurado e por todo o estigma social que esta situação encerra2, o auxílio-reclusão integra o reduzido rol de benefícios devidos aos dependentes do segurado filiado à Previdência Social, sendo tratado constitucionalmente pela primeira vez no texto atualmente vigente, promulgado em 19883.

Optou o legislador por, nos termos do art. 80 da Lei nº 8.213/1991, por associar características e requisitos deste benefício aos da pensão por morte, com apenas algumas adaptações às peculiaridades que o cercam.

Passa-se, inicialmente, à análise destes elementos.

1.1 Requisitos O auxílio-reclusão é previsto nos arts. 18, II, b, e 80 da Lei nº 8.213/1991, regulamentado pelos arts. 116/119 do Decreto nº 3.048/1999, e concedido aos dependentes de segurado do RGPS. Nos termos do referido art. 80, 2 Sérgio Pinto Martins, ao considerar este um benefício de “contingência provocada”, é categórico ao afirmar: “Eis um benefício que deveria ser extinto, pois não é possível que a pessoa fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha de pagar um benefício à família do preso, como se este tivesse falecido. De certa forma, o preso é que deveria pagar por se encontrar nessa condição, principalmente por roubo, furto, tráfico, estrupo, homicídio etc.” (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social.

15. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 402).

3 Martins, loc. cit.

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(arts. 18, II e III, e 40, da Lei nº 8.213/1991; arts. 5º, IV e V, e 25, II e III, do Decreto nº 3.048/1999).

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o auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Cinco requisitos são exigidos para a concessão do benefício: (a) a qualidade de segurado do recluso; (b) a qualidade de dependente do postulante do benefício; (c) um requisito negativo, que é o não recebimento de determinados rendimentos; (d) o recolhimento à prisão (exigido pelo parágrafo único do art. 80)4; (e) e a baixa renda.

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Logo, a concessão do auxílio-reclusão independe de carência (art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, e art. 30, I, do Decreto nº 3.048/1999), ou seja, basta que o segurado tenha recolhido uma contribuição, para que o benefício seja devido aos seus dependentes. Ainda, mesmo que ele não tenha recolhido contribuição no mês de sua prisão, os dependentes terão direito ao benefício se estiver mantida a qualidade de segurado, conforme as regras do art. 15 da Lei nº 8.213/19915. Nesse sentido, o art. 116, § 1º,

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4 “Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.”

5 Sobre o assunto: “Previdenciário. Processual civil. Concessão de auxílio-reclusão. Perda de qualidade de segurado. Ausência de comprovação. O benefício de auxílio-reclusão deve ser concedido ao segurado, desde que até 12 meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar o exercício da atividade ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, ex vi, do art. 15, II, da Lei nº 8.213/1991” (STJ, REsp 192172/SC, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, J. 17.12.1998, DJ 22.02.1999, p. 159). Ainda: “[...] 4. Ocorrendo o óbito durante o chamado ‘período de graça’, não há falar em perda da qualidade de segurado do de cujus, razão pela qual seus dependentes fazem jus à pensão por morte” (STJ, AgRgRD-REsp 439021/RJ, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 18.09.2008, DJe 06.10.2008). Da mesma forma: “[...] 1. Concede-se o benefício de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado desempregado, desde que mantida a qualidade de segurado na data do seu efetivo recolhimento à

do Decreto nº 3.048/1999 prevê que “é devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado”6.

Quanto aos dependentes, o art. 16 da Lei nº 8.213/1991 (e o art. 16 do Regulamento) divide-os em três classes distintas: a) cônjuge, companheiro(a) e filho(a) não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos, ou inválido, ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente (dependentes preferenciais); b) os pais; c) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. Essa divisão assemelha-se à ordem de vocação hereditária existente no direito civil (art. 1.829 do CC), na qual a existência de dependente de uma das classes afasta os dependentes das classes seguintes (ou mais remotas) do direito ao benefício previdenciário (art. 16, § 1º, da Lei nº 8.213/1991)7. prisão [...]” (TRF4, AC 200271080025998/RS, 6ª T., Rel. Des. Fed. Nylson Paim de Abreu, J. 01.09.2004, DJ 13.10.2004, p. 628). Doutrinariamente: “Acaso recolhida a prisão pessoa que já houvesse perdido a qualidade de segurada, seus dependentes não terão direito ao benefício [...]” (FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 148).

6 Igualmente, o art. 102, § 2º, da Lei nº 8.213/1991 ratifica que “não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior”.

7 É em sede deste requisito, especificamente, que se dá a construção teórica que aqui se apresenta e, por este motivo, remete-se o leitor ao próximo capítulo para.maiores considerações.

Portanto, caso continue recebendo salário ou um dos benefícios previdenciários citados, não há fundamento para a cumulação com o auxílio-reclusão, podendo o segurado e os dependentes (conjuntamente) optar pelo que for mais vantajoso11.

8 Para comprovar o requisito, se o segurado estiver com o vínculo em aberto após a reclusão, o art. 333 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010 exige somente a apresentação de declaração do empregador de que não está pagando remuneração.

9 Benefício atualmente extinto, era previsto pelo art. 87 da Lei nº 8.213/1991, revogado pelo art. 29 da Lei nº 8.870/1994, de 16.04.1994. Todavia, manteve-se devido para quem houvesse preenchido os requisitos para a sua concessão até 15.04.1994, e impede o deferimento do auxílio-reclusão.

10 Sobre o assunto: “A disposição do caput lembra a natureza alimentar da prestação. Se o segurado está recebendo remuneração da empresa, não cabe a concessão do benefício. O mesmo vale no caso de benefício de pagamento continuado substituidor dos salários. O auxílio-reclusão não tem por escopo tutelar ou indenizar a prisão do trabalhador, o risco de não poder trabalhar por estar detido, mas, antes, substituir os seus meios de subsistência e os de sua família” (MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à lei básica da previdência social. 5. ed. São Paulo: LTr, t. II, 2001. p. 471). Ainda: “O risco social coberto pela prestação é a perda de renda familiar, por conta do encarceramento de segurado do Regime Geral de Previdência Social” (FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 146). Igualmente: TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário.

7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 219.

11 O art. 2º, § 1º, da Lei nº 10.666/2003 preceitua: “O segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permiti-

De outro lado, caso o segurado recluso desempenhe atividade remunerada durante o cumprimento da pena, e recolha contribuições na qualidade de contribuinte individual ou facultativo, mantém-se o direito de seus dependentes ao recebimento do auxílio-reclusão (art. 2º da Lei nº 10.666/2003)12; não pode, todavia, o segurado pleitear auxílio-doença ou aposentadoria no curso dessa atividade, sob pena de cancelamento do auxílio-reclusão, ou opção pelo mais benéfico.

Ainda, o auxílio-reclusão é cumulável com o seguro-desemprego (art. 124, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, e art. 167, § 2º, do Regulamento).

Sobre o quarto requisito, nomeadamente o “recolhimento à prisão”, o art. 116, § 2º, do Decreto nº 3.048/1999 preceitua que “o pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente” (diretor do estabelecimento prisional).

Podem justificar a concessão tanto a prisão penal definitiva (ou prisão-pena, decorrente de sentença condenatória transitada em julgado), quanto a processual (prisão sem pena ou cautelar)13.

da a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso”. De forma semelhante prevê o art. 167, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999.

12 Redação similar possui o § 6º do art. 116 do Regulamento: “O exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto que contribuir na condição de segurado de que trata a alínea o do inciso V do art. 9º ou do inciso IX do § 1º do art. 11 não acarreta perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão pelos seus dependentes”.

13 Nesse sentido: ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo; Comentários à lei de benefícios da previdência social. 3. ed.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 260. O art. 229, I, da Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, Autarquias e Fundações Federais) menciona expressamente a concessão de auxílio-

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Exige-se, ainda, que o segurado preso não esteja recebendo remuneração de seu empregador8, abono de permanência em serviço9, benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria.

Isso ocorre em virtude da natureza alimentar do benefício, que substitui a verba que o segurado recebia para manter os seus dependentes10.

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O § 5º do art. 116 do Decreto nº 3.048/1999 especifica que “o auxílio-reclusão é devido, apenas, durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto”14. A prisão em regime aberto não gera direito ao benefício por não importar em perda total da liberdade e não impedir que o segurado desempenhe atividades laborativas15; logo, igualmente deverá sustentar economicamente seus dependentes.

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Admite-se, ainda, a concessão do benefício na hipótese de internação do adolescente segurado, nos termos dos arts. 112, VI, e 121/125, da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), por ser medida privativa da liberdade16.

27

-reclusão à família de servidor preso em flagrante ou preventivamente.

Sobre a concessão do benefício durante a prisão cautelar: “[...] 1. Restou demonstrada a qualidade de segurado (trabalhador urbano nos doze meses anteriores à prisão) e dos seus dependentes, perante o INSS, bem como a prisão preventiva e a condenatória do segurado” (TRF2, AC 95030861365/SP, 2ª T., Relª Juíza Fed. Vera Lúcia Jucovsky, J. 28.08.2002, DJ 24.01.2002, p. 448).

14 Esse dispositivo explicitando os regimes foi inserido no regulamento pelo Decreto nº 4.729, de 10 de junho de 2003. Porém, mesmo anteriormente já se reconhecia o direito ao benefício na prisão em regime semiaberto: “Previdenciário. Auxílio-reclusão. Regime semiaberto. Direito ao benefício.

1. O auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado de baixa renda que não mais pode prover o sustento da família em virtude de ter sido recolhido à prisão, pouco importando se cumpre pena em regime fechado ou semiaberto” (TRF5, AG 200305000038122/CE, 4ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel de Faria, J. 06.05.2003, DJ 17.06.2003, p. 489).

15 O § 1º do art. 36 do Código Penal prevê que o condenado deve exercer alguma atividade durante o dia, ou frequentar curso. Ainda, o art. 114, I, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) lista como um requisito para o ingresso do condenado no regime aberto que esteja trabalhando (ou comprove a impossibilidade de exercer atividade remunerada de imediato).

16 Nesse sentido, o § 2º do art. 331 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010 dispõe: “Equipara-se à condição de recolhido à prisão, a situa-

Quanto às hipóteses de prisão processual civil, há controvérsia: (a) por um lado, entende-se que o auxílio-reclusão não é devido nessa situação17; (b) de outro lado, há quem sustente o cabimento do benefício em qualquer espécie de prisão (penal, civil, administrativa ou disciplinar)18.

Por fim, o requisito da baixa renda foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que alterou a redação do art. 201, IV, da Constituição: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

ção do maior de dezesseis e menor de dezoito anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude, observado o disposto nos arts. 30 e 76”.

17 “O auxílio-reclusão é incompatível com a prisão processual civil. Como essa modalidade de prisão somente deve ser utilizada se a pessoa, podendo, não cumpre a obrigação alimentar ou de depositário, ficaria sem sentido, em relação ao caráter coercitivo, manter o pagamento de benefício para os dependentes, o que, em alguns casos, poderia servir de incentivo ao próprio descumprimento da obrigação” (TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 219). Lamartino de Oliveira não afasta expressamente a prisão civil, mas só lista hipóteses de prisão penal como motivadoras da concessão do benefício: “Nota-se que a lei não distinguiu os tipos de reclusão. Logo, qualquer espécie de prisão justifica a concessão do auxílio-reclusão, como prisão em flagrante, temporária, preventiva, com sentença transitada em julgado” (OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito previdenciário. São Paulo: RT, 2005. p. 285).

18 ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. Auxílio-reclusão: um direito humano e fundamental dos dependentes do segurado recolhido à prisão. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=375&page=1>.

Acesso em 20 jan. 2013; FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro.

Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 146.

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda.19

Regulamentando provisoriamente o conceito de baixa renda do dispositivo constitucional, o art. 13 da Emenda Constitucional nº 20/1998 dispôs o seguinte: Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

Até então, não havia tal limitação para a concessão do benefício, devido a todos os dependentes do segurado recluso, independentemente de renda. A partir da entrada em vigor da EC 20/1998, em 16.12.1998, passou-se a exigir mais esse requisito20.

19 Na redação originária do dispositivo constitucional, o auxílio-reclusão estava previsto no inciso I, e não havia o requisito de baixa renda, que era mencionado genericamente no inciso II: “Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e reclusão; II – ajuda à manutenção dos dependentes dos segurados de baixa renda”.

20 “Importante ressaltar que ao auxílio-reclusão com data de início fixada em período anterior a 16.12.1998 (direito adquirido) aplicar-se-á a legislação vigente àquela época, independentemente da renda mensal referida” (DUARTE, Marina Vasques. Direito previdenciário. 7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012. p. 327-8). Nesse sentido: “[...] No regime anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998, a situação de necessidade e o estado de necessidade, esta espécie do gênero, não precisavam coincidir, pois era absoluta a presunção, mesmo sem um estado real de necessidade.

Doutrina. No regime atual, posterior à emenda constitucional, a presunção de necessidade é relativa; admite-se o indeferimento do benefício de auxílio-reclusão, se ficar provado que o dependente dispõe de rendimentos próprios e suficientes à sua proteção. Precedentes do TRF da 3ª Região” (TRF3, AC 200803990628070/SP, 10ª T., Rel. Juiz Fed. Castro Guerra, J. 10.03.2009, DJ 01.04.2009, p. 829).

Por limitar a concessão do benefício, foram proferidos alguns julgamentos declarando a inconstitucionalidade da norma, mas, na maior parte das decisões, se reconheceu sua conformidade com a Constituição21.

Acerca da renda, duas principais correntes de entendimento se formaram: (a) a de que a renda a ser considerada como paradigma para a aferição do requisito haveria de ser a do dependente; (b) e a de que, ao contrário, tal paradigma deveria ser tomado a partir da renda do próprio segurado.

O Plenário do STF, julgando dois recursos extraordinários interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) (de nºs 486413 e 587365), decidiu por sete votos contra três que a renda a ser considerada deve ser a do segurado. O primeiro recurso citado foi assim ementado: Previdenciário. Constitucional. Recurso extraordinário. Auxílio-reclusão.

Art. 201, IV, da CF. Destinatário. Dependente do segurado. Art. 13 da EC 20/1998. Limitação de acesso. Recurso extraordinário improvido.

I – Nos termos do art. 201, IV, da CF, o destinatário do auxílio-reclusão é o dependente do segurado recluso. II – Dessa forma, até que sobrevenha lei, somente será concedido o benefício ao dependente que possua renda bruta mensal inferior ao estipulado pelo constituinte derivado, nos termos do art. 13 da EC 20/1998. III – Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 486413/SP, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 25.03.2009, DJe 07.05.2009) 21 Declarando a inconstitucionalidade: 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, Processo nº 200671950098882, Rel. Juiz Fed. Daniel Machado da Rocha, J. 29.11.2006; Turma Recursal de Osasco/SP, Processo nº 200563060083958, Relª Juíza Fed. Fabiola Queiroz, J. 10.03.2006. Por outro lado, reconhecendo expressamente a constitucionalidade do dispositivo, é o voto do relator no seguinte recurso: TRF2, AC 200451015268771/ RJ, 1ª Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Marcelo Leonardo Tavares, J. 22.10.2008, DJ 19.11.2008, p. 36. Também nesse sentido, e destacando que a presunção de necessidade dos dependentes passou a ser relativa, com a edição da EC 20/1998: TRF3, AC 200803990580371/SP, 10ª T., Relª Juíza Fed. Giselle França, J. 10.02.2009, DJ 04.03.2009, p. 977.

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[...]

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O voto do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, baseou-se na interpretação literal do art. 201, IV, da Constituição, que menciona a baixa renda dos segurados, e não dos dependentes (o dispositivo utiliza a expressão “dependentes dos segurados de baixa renda”, e não “dependentes de baixa renda dos segurados”). Ressaltou ainda que o raciocínio inverso importaria na concessão automática do benefício a todos os dependentes com menos de 14 anos de idade, porque são proibidos de trabalhar (art. 7º, XXXIII, da Constituição) e não possuem renda (a menos que tenham alguma fonte de renda não derivada do trabalho, como um benefício assistencial). O relator acrescentou que, com fundamento no princípio da seletividade, previsto no art. 194, parágrafo único, III, da Constituição22, e referido na exposição de motivos da EC 20/1998, visou-se a selecionar a concessão do benefício para os mais necessitados.

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Tal definição emprestou os limites definitivos para este novo requisito a ser considerado na concessão do benefício de auxílio-reclusão, restringindo o universo de segurados para os quais há cobertura deste risco social.

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22 Segundo o princípio da seletividade, a definição dos benefícios da seguridade social deve observar a capacidade financeira do sistema e a necessidade dos beneficiários. Logo, autoriza a utilização de critérios para a seleção dos mais necessitados ao recebimento do benefício, motivo pelo qual a inclusão do requisito renda para a concessão do auxílio-reclusão e do salário-família não é inconstitucional, mas, ao contrário, observa referido princípio expresso na Constituição. Além deles, cita-se o beneficio de prestação continuada da assistência social, da Lei nº 8.742/1993, que é deferido mediante a ocorrência de um requisito (ser a pessoa idosa ou deficiente) e duas condições (não ter meios de prover à própria subsistência, e sua família igualmente não conseguir mantê-la), ou seja, também é seletivo.

1.2 Termo inicial, manutenção e suspensão Extrai-se do citado art. 80 que são aplicáveis ao auxílio-reclusão as normas de concessão da pensão por morte, no que forem compatíveis23. Entre elas, está o art. 74 da Lei nº 8.213/1991, acerca do início do benefício: o § 4º do art. 116 do Decreto nº 3.048/1999 prevê que a DIB será: a) a data do recolhimento do segurado à prisão, se o auxílio-reclusão for requerido até trinta dias após; b) a DER, caso o pedido seja formulado em prazo superior a trinta dias a partir da data da reclusão. Se o dependente for incapaz, o benefício será devido desde a reclusão, mesmo que pleiteado em lapso temporal superior a 30 dias24.

23 Previsão semelhante consta do § 3º do art. 116 do Decreto nº 3.048/1999.

Reputa-se que muitas das dificuldades de interpretação e aplicação da lei previdenciária para este benefício específico, o de auxílio-reclusão, têm a sua origem nesta aplicação subsidiária de normas que não respeitam todas as peculiaridades da espécie.

24 O revogado art. 105, I, b, do Regulamento preceituava expressamente que o benefício de pensão por morte seria devido desde o óbito ao dependente menor de 16 anos de idade, independentemente da DER, e também caso formulasse o requerimento em até 30 dias após completar essa idade. Sobre o assunto: “[...] IV – O termo inicial do benefício foi corretamente fixado no procedimento administrativo (06.06.2003 – data do confinamento), considerando que o autor é menor incapaz, estando acobertado pelo disposto no art. 169 do Código Civil, tendo em vista que o prazo contido no art. 74 da Lei nº 8.213/1991 é de caráter prescricional” (TRF3, AC 200461170013772/SP, 10ª T., Relª Juíza Fed. Giselle França, J. 25.11.2008, DJ 10.12.2008, p. 694). Ainda: “Civil e previdenciário.

Prescrição. Beneficiário menor de idade. Auxílio-reclusão. Termo inicial do recebimento do benefício. Por força do que dispõem os arts. 198, I, do Código Civil, e 79 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991, não correm contra incapaz prescrição ou decadência. Se é assim, não se aplica ao autor, ora recorrido, menor de idade, o prazo estipulado nos arts. 74 c/c 80 da Lei nº 8.213/1991 como termo inicial do pagamento do auxílio-reclusão, isto é, a data do requerimento administrativo” (1ª Turma Recursal do Distrito Federal, Recurso nº 200234007098310, Rel. Juiz Fed. Marcus Vinícius Reis Bastos, J. 24.09.2003, DJ 10.10.2003).

Para a manutenção do benefício, devido estritamente durante o período de reclusão em regime fechado ou semiaberto27, o dependente deve, a cada três meses, apresentar ao INSS atestado de que o segurado continua recluso (§ 1º do art. 117 do Regulamento e parágrafo único do art. 80 da Lei nº 8.213/1991)28. Caso deixe de apresentar esse atestado, o benefício é suspenso, até que se produza tal prova.

que deixa de existir o requisito reclusão necessário para sua manutenção. Havendo recaptura, o auxílio-reclusão é restabelecido a partir dessa data, caso nela ainda esteja mantida a qualidade de segurado. O § 3º do citado dispositivo especifica que, caso o foragido exerça atividade vinculada ao RGPS durante esse período, com o recolhimento de contribuições, deverá ser computado para a verificação da manutenção da qualidade de segurado. Exemplificando, com a fuga, inicia a contagem do período de 12 meses de graça previsto no art. 15, IV, da Lei nº 8.213/199129; se o foragido não recolher contribuições, e for recapturado após esse intervalo, seus dependentes perdem o direito ao benefício; caso exerça atividade vinculada ao RGPS, ou retorne à prisão em prazo inferior aos 12 meses, o benefício é restabelecido a partir da data da nova reclusão30.

O benefício também é suspenso na hipótese de fuga do segurado (art. 117, § 2º, do Decreto nº 3.048/1999), considerando

1.3 Termo final

25 Dispõe o § 3º do art. 39 do Regulamento: “O valor mensal da pensão por morte ou do auxílio-reclusão será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no § 8º do art. 32”.

26 Aplica-se o art. 113 do Decreto nº 3.048/1999, que prevê esse rateio para a pensão por morte.

27 Conforme o citado § 5º do art. 116 do Decreto nº 3.048/1999, reiterado no caput do art. 117.

28 Não há questionamento relevante sobre a legalidade dessa exigência, concordando a doutrina com a necessidade de comprovação da permanência da reclusão do segurado (EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 369; FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 146-147; KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 331; TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 219).

A cessação do benefício ocorre em três principais situações: (a) com a soltura (em virtude de liberdade condicional, progressão

29 “Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: [...] IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso”. Apesar de o dispositivo mencionar somente a hipótese de livramento, entende-se ser aplicável às situações de fuga. Nesse sentido: TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 220.

30 Sobre o assunto: “[...] 4. Se o instituidor evade-se do sistema prisional, o benefício deve ser suspenso (art. 117, § 2º, primeira parte, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999).

5. Uma vez recapturado o segurado instituidor, deve ser avaliado se ele mantém sua qualidade de segurado e, se for o caso, deve ser restabelecido o auxílio-reclusão. Se o preso realizar atividades vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, essas atividades devem ser consideradas quando for analisada a manutenção da qualidade de segurado. Interpretação que deflui dos §§ 2º e 3º do art. 117 do RPS” (TRF4, Ap-Reex 200104010174428/SC, 6ª T., Rel. Juiz Fed. Sebastião Ogê Muniz, J. 27.08.2008, DE 19.09.2008).

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A renda mensal do auxílio-reclusão corresponde a 100% do valor do salário-de-benefício do segurado no momento do recolhimento à prisão, ou, em outras palavras, do valor da aposentadoria por invalidez a que teria direito na data da prisão25. Havendo mais de um dependente, o benefício é dividido em cotas individuais iguais, ainda que sejam inferiores ao salário-mínimo26.

30

para o regime aberto, extinção da pena etc.) do segurado (art.

119 do Regulamento)31; (b) com o seu óbito, hipótese em que o auxílio-reclusão é automaticamente convertido em pensão por morte (art. 118 do Decreto nº 3.048/1999); (c) e caso deixe de haver relação de dependência dos beneficiários para com o segurado (pelo falecimento do dependente, pelo fato de o filho alcançar 21 anos de idade, ou cessar sua incapacidade, ou por outro motivo).

Existem outras situações que podem levar à cessação, como o recebimento de aposentadoria ou de remuneração pelo segurado, mas, nesses casos, há possibilidade de opção pelo benefício mais vantajoso. No auxílio-reclusão, benefício recebido por dependente, a necessidade de opção leva ao seguinte problema: a legitimidade é do segurado que recebe um outro benefício previdenciário, dos dependentes que percebem (ou tem direito) ao auxílio-reclusão, ou deve ser uma decisão conjunta entre todos? Resolvendo a questão, o § 1º do art. 2º da Lei nº 10.666/2003 dispõe que

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o segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso.

31

Apesar de o art. 119 do Decreto nº 3.048/1999 prever que a concessão do benefício é proibida após a soltura do segurado32, o regulamento não poderia ter restringido norma constitucional e as regras da Lei nº 8.213/1991, que não fazem essa limitação.

A soltura do acusado é somente causa de cessação do benefício, mas não pode ser utilizada como fundamento para negar 31 Afora a extinção da pena, é mais adequado falar em suspensão do benefício nas demais situações, tendo em vista que pode ser restabelecido caso o segurado retorne ao estado de privação da liberdade.

32 “É vedada a concessão do auxílio-reclusão após a soltura do segurado.”

o seu deferimento, com o pagamento retroativo do valor devido durante o período da prisão.

A doutrina costuma ser omissa sobre essa questão33. Além disso, entre aqueles que a analisam, a maior parte se limita a mencionar a aplicação do art. 119 do RPS, sem questionar sua ilegalidade34. De forma excepcional, afirma-se que os dependentes do segurado recluso possuem direito ao benefício a partir do momento em que se dá aquela restrição de liberdade. Ainda que o segurado seja liberado posteriormente do sistema prisional, é garantida a percepção dos valores referentes ao período da prisão, desde que observados os prazos para requerer o benefício.35

Este ponto específico não é comumente enfrentado nos tribunais, mas é possível afirmar que esse último entendimento é majoritariamente seguido na prática dos Tribunais Regionais Federais36, sob o fundamento principal de que a falta do ris33 Entre as exceções, Miguel Horvath Júnior aborda o assunto e defende a incidência da regra do RPS: “Requerimento tardio efetivado após a liberação do segurado não gera pagamento do auxílio-reclusão por ausência do risco protegido no momento do requerimento” (HORVATH JÚNIOR, Miguel.

Direito previdenciário. 7. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 313). De modo similar: IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário.

14. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 684.

34 Nesse sentido: BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário.

4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 149; EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 371; SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 207; SOUZA, Lilian Castro de. Direito previdenciário.

4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 138; VIEIRA, Marcos André Ramos. Manual de direito previdenciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 406.

35 BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. São Paulo: Método, 2009. p. 313.

36 Conforme já decidiu o TRF da 3ª Região: “[...] 2. Preenchidos os requisitos legais, posterior soltura do segurado não implica perda de direito dos seus dependentes às parcelas vencidas, durante o período da prisão”

Por fim, na ocorrência do óbito do segurado, se o dependente não estivesse recebendo o auxílio-reclusão em virtude da falta de preenchimento do requisito renda, a pensão por morte será devida desde que mantida a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/1991, e dos arts. 118, parágrafo único, e 13, IV, do regulamento. Nessa situação, eventuais contribuições recolhidas durante o período de contribuição serão, evidentemente, consideradas no cálculo da pensão37.

A aplicação subsidiária das regras da pensão por morte à disciplina do benefício de auxílio-reclusão, além do forte apelo midiático erigido frente à própria existência de tal benefício, oferece, sem dúvida, uma grande gama de questões relevantes para as quais pendem estudos interpretativos mais aprofundados.

Passemos à análise de um deles, especificamente, que é a aptidão da dependência superveniente ao fato gerador do benefício para cumprimento do requisito da qualidade de dependente.

(AC 00861363019954039999, 2ª T., Relª Juíza Fed. Vera Lucia Jucovsky, J. 28.08.2001, DJU 24.01.2002). No TRF da 4ª Região: “[...] 3. O fato de a ação ter sido ajuizada anos após a soltura do segurado em nada altera o direito de sua dependente quanto ao pagamento do auxílio-reclusão referentemente ao período em que estava ele na prisão” (AC 200304010276180, 6ª T., Rel. Des. Fed. João Batista Pinto da Silveira, J. 28.02.2007, DE 09.03.2007).

37 Nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei nº 10.666/2003: “Em caso de morte do segurado recluso que contribuir na forma do § 1º, o valor da pensão por morte devida a seus dependentes será obtido mediante a realização de cálculo, com base nos novos tempo de contribuição e salários-de-contribuição correspondentes, neles incluídas as contribuições recolhidas enquanto recluso, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão”.

2 RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA SUPERVENIENTE E LIMITES DO AUXÍLIO-RECLUSÃO Como tratado até aqui, quatro dos requisitos do auxílio-reclusão estão ligados diretamente à situação jurídico-previdenciária do segurado, enquanto um quinto requisito diz respeito especificamente à condição de dependente do potencial beneficiário.

Entre as inúmeras questões que este último requisito pode levantar, apresenta-se aqui reflexão quanto à seguinte: a dependência deve ser exclusivamente anterior, ou pode ser superveniente à prisão do segurado?

2.1 Delimitação do problema O problema apresentado não se confunde com a possibilidade de habilitação tardia para a percepção do benefício de quem já tinha a sua situação de dependente configurada na data do fato gerador do benefício, a prisão.

Tal situação está bem assentada na lei previdenciária, no art. 76 da Lei nº 8.213/1991, com disciplina específica.

O problema apresentado nesta oportunidade concentra-se em outra situação: a de que a eventual relação de dependência para a qual se pleiteia a proteção previdenciária venha a surgir tão somente após a data deste fato.

Já se teve oportunidade de manifestar que os dependentes são divididos em três classes distintas, e a existência de dependente de uma das classes afasta os dependentes das classes seguintes (ou mais remotas) do direito ao benefício previdenciário.

O cônjuge e os filhos (não emancipados, menores de 21 anos, inválidos, ou que tenham deficiência intelectual ou mental que os tornem absoluta ou relativamente incapazes, assim declarado

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co social (prisão) na data do requerimento administrativo não impede o seu reconhecimento retroativo e o direito ao benefício.

32

judicialmente) estão na primeira classe, razão pela qual podem dividir o benefício de auxílio-reclusão em cotas iguais.

Havendo dependência anterior à reclusão (comprovada por meio do casamento, ou do nascimento do filho, em data prévia), é indiscutível a qualidade de dependente, conforme prevê o § 3º do art. 116 do Decreto nº 3.048/1999: “Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica”.

As regras sobre a comprovação da dependência estão previstas nos arts. 22/24 do Regulamento. Contudo, a demonstração da dependência não se confunde com a inscrição anterior do dependente, atualmente dispensada pelo art. 17, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, com a redação modificada pela Lei nº 10.403/2002: “Incumbe ao dependente promover a sua inscrição quando do requerimento do benefício a que estiver habilitado”.

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Por esse motivo, o art. 337 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010 veda a concessão do benefício para o cônjuge, se o casamento tiver ocorrido durante o recolhimento do segurado à prisão: “Se a realização do casamento ocorrer durante o recolhimento do segurado à prisão, o auxílio-reclusão não será devido, considerando a dependência superveniente ao fato gerador”.

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Assim, de acordo com o entendimento administrativo, é imprescindível – ao menos para o caso do cônjuge – que a dependência seja preexistente à reclusão.

Ao menos para este caso, pois, caso o potencial dependente seja o filho que nasça após a prisão, há quem sustente ser devido o benefício, a partir da data do nascimento38. O próprio 38 DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 282-283; EDUARDO,

art. 336 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010 prevê essa possibilidade: “O filho nascido durante o recolhimento do segurado à prisão terá direito ao benefício de auxílio-reclusão a partir da data do seu nascimento”.

Na prática, existem precedentes dos Tribunais Regionais Federais da 3ª e da 5ª Região que resolvem sem uniformidade a superveniência da dependência derivada do casamento: Processual civil. Agravo de instrumento. Auxílio-reclusão. Tutela antecipada. Casamento posterior à prisão. Art. 12 da Portaria nº 727/2003 do Ministério da Previdência Social. Último salário superior ao teto estabelecido. I – Prevê o art. 273, caput, do CPC que o Magistrado poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação. II – O fato de o casamento ter sido celebrado após o recolhimento do cônjuge ao estabelecimento prisional em nada interfere na relação concessiva do benefício previdenciário, uma vez que a relação de dependência é presumida pela lei. III – O art. 12 da Portaria nº 727/2003, do Ministério da Previdência Social, aumentou o valor do art. 116 do Decreto nº 3.048/1999 para R$ 560,81 (quinhentos e sessenta reais e oitenta e um centavos). IV – Não obsta a concessão do benefício, o fato de o último salário percebido pelo segurado ter ultrapassado o teto legal.

V – Agravo regimental prejudicado. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF3, AI 200303000706692, 10ª T., Rel. Juiz Fed. Sergio Nascimento, J. 04.05.2004, DJ 30.08.2004, p. 523)39

Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão; TEIXEIRA, Amauri Santos. Curso de direito previdenciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 371.

39 Em sentido inverso, do mesmo TRF: “[...] 4. Tendo em vista que o matrimônio ocorreu quase um ano após o recolhimento do segurado à prisão, não há como conceder o benefício em razão da não comprovação da vida em comum entre a autora e o apenado à data da prisão” (AC 00347734720084039999, 7ª T., Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, J. 13.10.2008, DJ 11.02.2009, p. 680). Em igual sentido: TRF3, AI 00706695420034030000, 10ª T., Rel. Juiz Fed. Sergio Nascimento, J. 04.05.2004, DJ 30.08.2004.

A doutrina não costuma abordar a questão, com algumas exceções, nas quais é seguida solução distinta: [...] o benefício somente é devido àquele que já era dependente do segurado no momento do fato gerador do benefício, qual seja, a reclusão.

Assim, não seria admitida a concessão a cônjuge ou companheiro que adquiriram tal posição após o encarceramento.40

Com o mesmo entendimento, afirma-se que, “se a realização do casamento ocorrer durante o recolhimento do segurado à prisão, o auxílio-reclusão não será devido, considerando a dependência superveniente ao fato gerador”41. Ainda, de forma genérica: “Se no tempo da ocorrência do requisito específico do benefício (óbito, no caso da pensão por morte) não houver dependência econômica [...], em princípio não haverá direito do dependente em receber qualquer prestação da Previdência Social”42.

Sérgio Pinto Martins, por exemplo, afirma, ainda que também genericamente, que “no caso de haver qualificação de depen40 BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. São Paulo: Método, 2010. p. 282-283. Do mesmo modo: “Os beneficiários são os mesmos da pensão por morte, devendo a dependência econômica ser aferida anteriormente ao recolhimento da prisão ou detenção do segurado” (SOUZA, Lilian Castro de.

Direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 138).

41 BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. São Paulo: Método, 2010. p. 282.

42 SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 380.

dentes após a reclusão ou detenção do segurado, é mister que haja preexistência da dependência econômica”43.

2.2 Questões subjacentes ao problema A solução de algumas questões se impõe para a solução deste complexo problema.

A primeira delas é a da própria natureza da relação jurídica previdenciária. Diferentemente do que ocorre com sistemas de proteção social distintos (assistência social, por exemplo), a previdência, muito embora afastada das suas bases bismarquianas44, tem como traço diferenciador das demais técnicas de proteção o caráter securitário, de proteção de riscos imprevisíveis.

Assim é que riscos que guardam forte característica de imprevisibilidade – como a morte, ou a reclusão – levaram o legislador a deixar de exigir, por exemplo, carência de contribuições mínimas como requisito dos dependentes.

Ora, a carência é um requisito que se amplia na sua exigência na medida em que o risco a ser protegido é mais previsível, motivo pelo qual, por exemplo, os benefícios programáveis (aposentadoria por tempo de contribuição, ou por idade) são os que exigem como requisitos o maior número de contribuições.

Assim é que consideramos que o caráter protetivo da relação socioprevidenciária, muito embora deva permanecer em posi-

43 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 403.

44 Aquelas estabelecidas pelo chanceler alemão Otto Von Bismarck, ainda no século XIX, no início do protagonismo estatal na regulação dos sistemas de proteção social, ainda com forte referibilidade entre fases de contribuição e prestação, traço marcadamente securitário e ligação umbilical com a disciplina trabalhista.

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[...] Comprovado o recolhimento do esposo da requerente à prisão, em 06.09.2006, à vista da certidão emitida pela Penitenciária Regional de Campina Grande que repousa à fl. 11, bem como a dependência econômica desta (esposa – cuja dependência é presumida – art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/1991) em relação ao recluso, através da certidão de casamento de fls. 19, não obstante tenha se realizado após a prisão do marido. [...] (TRF5, AC 00013888320104059999, 4ª T., Rel. Des. Fed. Edilson Nobre, J. 07.12.2010, DJE 16.12.2010, p. 1480)

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ção central nos processos de interpretação e aplicação da lei previdenciária, não pode desnaturar a própria essência desta relação, rompendo o equilíbrio promovido entre as contribuições do segurado e a sua proteção contra riscos imprevisíveis, tornando-os, por definição, previsíveis.

posicionamento este que teve origem no pleito apresentado em massa aos tribunais brasileiros de retroação das alterações legislativas referentes às regras de cálculo do benefício de pensão por morte aos benefícios desta natureza concedidos anteriormente à promulgação da Lei nº 9.032/199546.

Aqui, o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, para mais do que a simples proteção do Erário, ou dos fundos pertencentes a todos os segurados, é erigido a bastião de proteção da própria higidez do subsistema socioprevidenciário em sua essência.

Assim, para a aferição do cumprimento dos requisitos próprios para a concessão do benefício previdenciário, deve ser definido um marco temporal, e este é a data da efetivação do fato gerador do benefício previsto – mediante o uso das categorias próprias do direito tributário, aplicáveis à situação – na hipótese de incidência definida na norma.

O outro elemento bastante importante na análise da questão que se apresenta é a da consagração do princípio do tempus regit actum como regulador da disciplina dos aspectos temporais da relação socioprevidenciária.

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Não são poucas as oportunidades em que tal princípio é reafirmado, seja na prática do Judiciário, seja na doutrina pátria.

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Em oportunidade na qual se analisou a existência de direito adquirido à percepção de benefícios previdenciários para aqueles dependentes que eram designados pelo segurado, muito embora não constassem da relação inicial de dependentes oferecidas atualmente pelo art. 16 da Lei nº 8.213/1991, o STJ se manifestou no sentido de que tal direito se aperfeiçoava apenas aos casos em que o fato gerador do benefício é anterior à Lei nº 9.032/199545.

A mesma Corte foi ainda mais clara ao emitir o verbete nº 340 de sua súmula: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”, 45 AgREsp 510492/PB, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 05.02.2007, p. 235. No mesmo sentido, Verbete nº 04 da Turma de Uniformização Nacional de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.

Neste caso específico, o divisor temporal é a data da reclusão.

No caso dos benefícios devidos aos dependentes, com mais razão este marco se apresenta definido, dado que, como bem ressalta Marisa Ferreira dos Santos47, não há hipótese de percepção concomitante de benefícios previdenciários por parte do segurado e de seus dependentes. O fato gerador do benefício 46 Afirma a autora: “A relação jurídica dos dependentes e INSS só se instaura quando deixa de existir relação jurídica entre este e o segurado, o que ocorre com sua morte ou recolhimento à prisão. Não existe hipótese legal de cobertura previdenciária ao dependente e ao segurado, simultaneamente” (SANTOS, Marisa Ferreira. Direito previdenciário esquematizado.

2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 165).

47 Há outras manifestações neste sentido, como se pode verificar: “Previdenciário. Auxílio-reclusão. Termo inicial. Ato jurídico perfeito e direito adquirido. Matérias de índole constitucional. Aplicabilidade da legislação vigente. Lei nº 9.032/1995. 1. A pretensa violação aos arts. 6º da LICC, 5º, XXXVI da CF/1988 é intento que refoge ao âmbito do recurso especial, porquanto encerra princípios de índole constitucional. Precedentes. 2. A concessão do benefício de auxílio-reclusão, de que trata o art. 80 da Lei nº 8.213/1991, deve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do evento ensejador do benefício, ou seja, a data da prisão.

Precedentes. 3. Recurso especial não conhecido” (REsp 395.816/SP, 6ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, J. 13.08.2002, DJ 02.09.2002, p. 260).

É, portanto, na data da reclusão que o benefício devido ao dependente ganha os seus contornos: da verificação do cumprimento de requisitos à definição das regras de concessão e de cálculo48..

Essa interpretação, e as consequências que ela enseja, apresenta-se em todos os aspectos no que toca à disciplina da concessão de benefícios previdenciários, o que reforça consideravelmente o seu acerto.

Por exemplo, a concessão de benefícios por incapacidade tem como marco temporal da definição do cumprimento de requisitos e regras de cálculo no momento do início da incapacidade (e não da doença que a originou). Além disso, é possível ao segurado invocar direito adquirido ao cálculo no momento da data de implementação das condições para a percepção do benefício, na concessão de benefícios programáveis, como as aposentadorias por tempo de contribuição e por idade, nos termos do art. 122 da Lei nº 8.213/1991.

48 Marisa Ferreira dos Santos reforça o seu entendimento: “A nosso ver, no caso, não existe direito adquirido porque a relação jurídica entre dependente e previdência só se forma quando o segurado morre ou é recolhido à prisão. Enquanto um desses eventos não ocorrer, a relação jurídica entre dependente e INSS não se forma, não havendo, por isso, direito adquirido a ser invocado. Ademais, na concessão dos benefícios – no caso, pensão por morte ou auxílio-reclusão – aplica-se a legislação vigente na data da contingência geradora da necessidade, em razão do princípio tempus regit actum, entendimento que foi adotado pelo STJ” (SANTOS, Marisa Ferreira. Direito previdenciário esquematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 171).

Nos benefícios devidos aos dependentes, esta disciplina enseja, entre outros exemplos, a impossibilidade de percepção de benefício para dependentes das segunda e terceira classes quando da extinção da relação socioprevidenciária dos dependentes de primeira classe que, a princípio, mostraram-se habilitados ao recebimento do benefício.

Ainda que pais (art. 16, II) ou irmãos inválidos ou menores de 21 anos (art. 16, III) demonstrem sua dependência ao segurado, o fato de, na data do fato gerador do benefício, haver dependentes em classes superiores, impossibilita a concessão de benefício previdenciário decorrente do infortúnio vivido pelo segurado em qualquer momento, ainda que sobrevivam aos dependentes de primeira classe49.

Mesmo a presunção absoluta de dependência prevista para os dependentes de primeira classe não pode ser levantada como argumento para a possibilidade de consideração da relação superveniente como apta a cumprir o requisito da qualidade de dependente, dado que a definição do fato gerador do benefício como corte temporal para a aferição de requisitos é suficiente para contrastá-la.

Uma exceção a essa regra que se apresenta muito mais como concessão da doutrina e da jurisprudência em favor do dependente inválido do que, efetivamente, de uma correta interpreta49 Ibrahim ensina: “Após o falecimento de dependente superior, o benefício não se transfere para os dependentes inferiores, só para os de mesma hierarquia. Assim se, no mesmo exemplo anterior, a viúva vem a falecer, a mãe continuará não recebendo a pensão, que deixa de existir” (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 17. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 530). Castro e Lazzari trazem interessante construção fictícia de tratamento da sucessão de cotas de benefícios devidos a dependentes em decorrência da existência de comorientes, que bem ilustra esta situação (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 11. ed. Florianópolis: Conceito, 2009. p. 217).

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demarca o momento em que a relação jurídica do segurado para com o RGPS se interrompe para dar lugar à relação jurídica dos seus dependentes – por acessória que é – para com o regime.

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ção da relação securitária própria da Previdência Social é a da superveniência da invalidez do segurado que, à época do fato gerador do benefício, mantinha-se dependente em razão de outro fator, mais comumente pela menoridade.

Assim, é assente a interpretação de que se a invalidez superveniente se der enquanto o vínculo do dependente ainda se mantém com a Previdência Social (benefício ainda é pago, por exemplo, em razão de não haver o dependente atingido os 21 anos de idade), ela é suficiente para ensejar a manutenção da relação, ainda que por outra condição50.

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Repita-se: essa interpretação não sobreviveria a uma correta análise ontológica da relação securitária, mas é possível admitir que outros princípios basilares da relação socioprevidenciária,

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50 Tal interpretação encontra inúmeras manifestações favoráveis, como se observa em Neves: “Lembrando que os dependentes de 1ª classe podem se habilitar a qualquer tempo, no entanto, se o filho perder a condição de dependente por atingir os 21 anos e depois vier a se tornar inválido, não terá direito a ser dependente” (NEVES, Gustavo Bregalda. Manual de direito previdenciário: direito da seguridade social. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 109); em Ibrahim: “Por fim, é importante notar que a invalidez poderia também ser posterior ao óbito, desde que o ocorra antes do filho ou irmão completar 21 anos, pois, em tal situação, não haveria solução de continuidade; sem interrupção que provocasse perda da condição de dependente” (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário.

17. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 671); e em Duarte, que ressalta ainda mais fortemente a necessidade de que a data do fato gerador do benefício é a definidora do cumprimento dos requisitos: “A invalidez tem de existir no momento em que implementado o requisito específico exigido como condição para concessão do benefício. No caso de pensão, por exemplo, quando segurado vem a falecer. Se a invalidez for posterior e o filho já for maior de idade à época do óbito, não há direito ao benefício previdenciário uma vez que extinto o vínculo entre o segurado e o sistema previdenciário.

Ausente o vínculo principal, não há mais como relacionar o dependente ao regime estatal” (DUARTE, Marina Vasques. Direito previdenciário.

7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012. p. 87).

como a solidariedade ou o caráter protetivo da norma, sirvam para conformá-la como correta.

O interessante, entretanto, é observar que mesmo a interpretação mais flexível em favor do dependente individualmente considerado não admite como possível o início de uma nova relação caso ela, por qualquer motivo, tenha se interrompido. A invalidez superveniente ocorrida posteriormente ao encerramento da relação do dependente com o RGPS em razão da idade não é admitida como apta ao restabelecimento do benefício, mesmo para uma interpretação mais benéfica.

A data do fato gerador é, assim, elemento essencial para qualquer conclusão a respeito do tema. É, como já ressaltado, o marco temporal a ser considerado para a aferição de requisitos e critérios para a concessão de qualquer benefício previdenciário, o que inclui aqueles devidos aos dependentes.

Cumpre, agora, a partir dessa premissa, analisar os fatos mais corriqueiros de dependência superveniente à reclusão e os efeitos desta definição sobre a sua disciplina.

2.3 A dependência superveniente à reclusão em suas duas formas mais comuns: o casamento e o nascimento de filho posterior ao fato gerador do benefício Estabelecida a premissa principal para a solução do problema, cabe analisar os casos mais comuns de dependência superveniente sob esses pressupostos.

O casamento posterior à reclusão se trata de evento próprio do benefício de auxílio-reclusão, ante o óbvio obstáculo que a morte – fato gerador do outro benefício devido aos dependentes – enseja.

Aqui se afirma o acerto da norma administrativa por tudo o que se apresentou.

Diferenciação importante deve-se fazer no que toca à dependência superveniente de ex-cônjuge que renunciou à pensão alimentícia quando da separação, objeto – ainda que tratando de pensão por morte, é aplicável ao auxílio-reclusão pela disposição legal que equipara a disciplina legal destes benefícios – do verbete nº 336 da súmula do STJ: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.

A superveniência de que aqui se trata não é em relação ao evento gerador do benefício previdenciário, mas sim em relação à separação do casal. Ao contrário, é essencial – e isto se depreende dos próprios julgados que deram base à formulação do verbete – que tal dependência se observe antes do óbito ou reclusão para que se apresente cumprido o requisito da qualidade de dependente.

Não há, portanto, contradição entre o verbete e suas premissas e o tratamento administrativo dado pelo art. 337 da IN 45/2010 do INSS. Ainda que adequado o tratamento dado ao casamento superveniente à reclusão, é forçoso concluir, por outro lado, o tratamento dado ao nascimento de filho posterior ao evento, principalmente

por tratar de forma diferenciada elemento que se deveria analisar sob as mesmas premissas.

O art. 336 da mesma instrução normativa dispõe que “o filho nascido durante o recolhimento do segurado à prisão terá direito ao benefício de auxílio-reclusão a partir da data do seu nascimento”, sem, entretanto, fazer qualquer distinção entre aqueles que nasceram em decorrência de gestação que já se observava quando da reclusão e aqueles que nasceram em virtude de concepção posterior à reclusão efetiva.

Primeiramente se apresenta grave incoerência no tratamento dispensado a um e a outro caso, e as normas dos arts. 336 e 337 da Instrução Normativa nº 45 encerram arbitrariedade da autarquia previdenciária.

Ainda que se admita, em favor da discussão, interpretação diversa daquela baseada no tempus regit actum e na natureza ontológica da relação securitária que aqui se defende, da inaptidão da dependência superveniente como suficiente ao cumprimento do requisito da “qualidade de dependente”, tal interpretação haveria de se dar uniformemente, a um e a outro caso.

Não obstante, o art. 336 incorre em equívoco, por incoerente, ao considerar suficiente a dependência superveniente do filho nascido posteriormente à reclusão, sem estabelecer qualquer diferenciação quanto à data da concepção.

A interpretação sistemática da legislação pátria autoriza tão somente que, com fundamento no art. 2º do Código Civil – que garante os direitos do nascituro e mesmo dos princípios que serviram de base à instituição do dever de alimentos pelo genitor ao nascituro, objeto da Lei nº 11.804/2008, em seu art. 6º (alimentos gravídicos) –, seja possível considerar como não afrontadora da lógica previdenciária a concessão de benefícios

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Embora não haja previsão legal específica sobre o tema, é possível observar que o INSS, no já citado art. 337 da sua Instrução Normativa nº 45/2010, estabeleceu tratamento que condiz com o que aqui se concluiu: o casamento posterior ao fato que ensejou a concessão do benefício não é apto ao cumprimento do requisito “qualidade de dependente” por inexistência à época da reclusão.

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àquele filho que, à época do fato gerador do benefício, já se encontrava em gestação.

Ainda que as normas civilistas não sejam derrogadoras da previdenciária, pela especialidade, é possível, num sopesamento de princípios em que a proteção do nascituro ganharia maior valência, tomá-las como elementos para uma “interpretação sistêmica” neste sentido.

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Ainda assim, é importante que se verifique que o início do benefício previdenciário se daria tão somente com o nascimento da criança, como já assentado na jurisprudência pátria51.

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51 Neste sentido: “Previdenciário. Pensão. Filha nascida após o óbito do pai. Termo inicial do pagamento. 1. Havendo menção, na certidão de registro de óbito do segurado falecido, no sentido de que ele deixava descendente, nascituro com nove meses de gestação, a certidão de registro de nascimento constitui prova de que a menor autora é filha do de cujus. Essa conclusão é confirmada com o deferimento administrativo da pensão em favor da autora, muito embora a habilitação tenha sido deferida sem efeitos retroativos. Procedência da pretensão no sentido de estender os efeitos, conferindo-lhes a modalidade ex tunc, limitada aos termos do pedido. 2. O termo inicial será a data da citação, data a qual o Instituto tomou conhecimento da pretensão da apelada. 3. Apelo a que se nega provimento” (TRF2, AC 9602333618, 1ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Antônio Soares, DJU 11.09.2002, p. 241); “Previdenciário. Pensão por morte do pai. Óbito anterior ao nascimento da filha. Termo inicial.

Prescrição. 1. Embora assegurados os direitos do nascituro, o direito a alimentos é personalíssimo, surgindo apenas com seu nascimento. 2. Não se aplica aos beneficiários absolutamente incapazes o termo inicial da Lei nº 9.528/1997 (art. 74, II), fixado na data do requerimento administrativo, já que travestida forma de prescrição pela inércia do titular do direito” (TRF4, AC 200171140010310, 6ª T., Rel. Juiz Fed. Luiz Carlos Cervi, DJ 18.06.2003, p. 701); “Previdenciário. Pensão por morte. Incapaz. Parcelas atrasadas. Cabimento. Nascituro. Direito à pensão. Não correndo prescrição contra o menor absolutamente incapaz, não se lhe pode aplicar a regra do art. 74, II, da Lei nº 8.213/1991, que veda o pagamento de diferenças quando a pensão por morte for requerida quando já passados trinta dias desde a data do óbito. Se o autor ainda não era nascido quando do óbito do segurado – pai –, o benefício é devido desde a data do

Assim é que, para que se mantenha a coerência do sistema socioprevidenciário, mantendo a sua caraterística de seguro e a necessidade de que se mantenha o equilíbrio das relações – dado que a interpretação em benefício de um segurado, ou dependente, isoladamente considerado, não pode ser tomada como uma “interpretação protetiva” da norma previdenciária –, é de se concluir que a dependência superveniente ao evento ensejador da concessão de benefício previdenciário aos dependentes não tem aptidão a suprir a exigência da qualidade de dependente.

Abre-se, entretanto, consideração especial ao caso do nascituro, não como exceção, mas como caso especial para o qual a interpretação sistêmica estabelecida com as normas civis e a verificação de que a incerteza do risco se mantém hígida laboram em favor do reconhecimento desta situação específica como suficiente para a configuração da dependência.

CONCLUSÕES A relação jurídica previdenciária, mormente em realidades como a Brasil, apresenta uma bifurcação decorrente do tratamento “beveridgeano” dos sistemas de proteção social, com o estabelecimento de regime de repartição simples, em relação de custeio e de prestação.

Para ambas, há atores definidos no ordenamento, e, no caso específico da relação jurídica de prestação, eles se apresentam como segurados e dependentes, sendo o vínculo destes acessório ao daqueles.

nascimento. O art. 4º do Código Civil põe a salvo os direitos do nascituro” (TRF4, AC 200104010648529, 5ª T., Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 08.01.2003, p. 278).

O benefício de auxílio-reclusão, em razão do fato gerador pouco nobre que enseja a sua concessão, é o principal alvo de tais críticas, e, a par disso, apresenta um sem-número de questões para as quais as interpretações são as mais complexas e variadas.

Viu-se, neste escrito, que o referido benefício é devido aos dependentes do segurado de baixa renda (elemento cuja definição é um destas tantas questões polêmicas, até encontrar na jurisprudência do STF conformação no sentido da sua constitucionalidade e de se referir especificamente à renda do segurado) e com aplicação subsidiária das regras da concessão do benefício de pensão por morte.

Essa subsidiariedade, entretanto, deixa à margem de disciplina satisfatória questões importantes como a que se constitui no objeto do presente artigo: a aptidão ou inaptidão da dependência superveniente à reclusão para o cumprimento do requisito específico da qualidade de dependente.

Apresentaram-se o que se considera ser os dois elementos essenciais na construção da solução para este problema: o caráter securitário da relação jurídico-previdenciária e o estabelecimento do princípio do tempus regit actum como definidor do marco temporal para a aferição do cumprimento de requisitos e estabelecimento de critérios de cálculo.

Assim é que se concluiu que: tendo em vista que o auxílio-reclusão é devido a partir da prisão do segurado, a relação de dependência previdenciária deve ser apurada neste momento, e não em ocasião anterior ou posterior.

Diante das normas (legais e regulamentares), decisões judiciais e argumentos analisados, o benefício de auxílio-reclusão, por sua intensa relação com o de pensão por morte e o risco futuro e incerto que encerra, não comporta a possibilidade de concessão por dependência superveniente, devendo os critérios para a aferição da relação de dependência ser apurados no momento da prisão.

Concluiu-se pelo acerto da interpretação administrativa constante do art. 337 da IN 45/2010 INSS/PRES, ao impedir a concessão do benefício por dependência superveniente decorrente de casamento, mas reputou-se equivocada a escolha de premissas diversas para o estabelecimento do tratamento dado à dependência superveniente decorrente do nascimento de filho sem que se diferenciasse o nascimento decorrente de gravidez já existente quando do fato gerador e aquela decorrente de concepção posterior à reclusão.

No sopesamento de princípios, a proteção do nascituro autoriza a que se considere o nascimento posterior à reclusão (ou mesmo à morte, no caso da pensão por morte), mas advindo de gestação em curso naquele evento, como apto ao cumprimento do requisito, o que não acontece, como visto, em todos os outros casos de dependência superveniente.

REFERÊNCIAS ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. Auxílio-reclusão: um direito humano e fundamental dos dependentes do segurado recolhido à prisão. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=375&page=1>.

Acesso em: 20 jan. 2013.

BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. São Paulo: Método, 2009.

BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 11. ed. Florianópolis: Conceito, 2009.

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O rol de benefícios previstos para os dependentes é reduzido – consubstancia-se basicamente nos de pensão por morte e auxílio-reclusão – e, ainda assim, alvo de firmes críticas da comunidade jurídica e mesmo da opinião pública em geral, principalmente ao confrontá-los com o princípio da seletividade.

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DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: Método, 2010.

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VIEIRA, Marcos André Ramos. Manual de direito previdenciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.

Doutrina

Prescrição da Ação Disciplinar SEBASTIÃO JOSÉ LESSA1

Membro do Conselho Diretor ADPF – Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal, 2º Vice-Presidente Jurídico da Adepol-Brasil – Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, Diretor Jurídico do Sindicato dos Delegados de Polícia Federal/DF.

SUMÁRIO: I – Breve introdução; I.a) Lei nº 8.112/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos; I.a.1 Prescrição da ação disciplinar; I.b) Lei nº 8.429/1992 – Improbidade administrativa; I.c) Imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao Erário (§ 5º do artigo 37 da CF) – Prescrição para o exercício de ação punitiva (Lei nº 9.873/1999); I.d) O garantismo penal e a repercussão na quadra disciplinar; II – Termo inicial do prazo prescricional (§ 1º do artigo 142 da Lei nº 8.112/1990); II.a) Conhecimento do fato; II.a.1 Providências imediatas (artigos 116, caput, incisos II, III, VI, XII, parágrafo único, e 143, § 3º, da Lei nº 8.112/1990; artigos 4º, 11, caput, 14, caput, §§ 1º e 3º, 15, 16 e 19, da Lei nº 8.429/1992; artigos 2º, caput, inciso IV, 4º, incisos II e IV, da Lei nº 9.784/1999; artigos 32, incisos e §§ 43 e 44, da Lei nº 12.527/2011; II.a.1.a) A lei que regula o acesso a informações – Lei nº 12.527/2011; II.a.2 Conhecimento do fato – Administração – Dever de instaurar o apuratório; II.a.2.a) Administração; II.a.2.b) Autoridade responsável pela instauração do procedimento apuratório; II.a.2.c) Meros

1 Autor dos livros Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicância, 5. ed., 2009, 1ª reimp. 2011; Temas Práticos de Direito Administrativo Disciplinar, 2005 (esgotado); O Direito Administrativo Disciplinar Interpretado pelos Tribunais, 2008; A Improbidade Administrativa, Enriquecimento Ilícito, Sequestro e Perdimento de Bens, 2011; Juristas do Mundo, vários autores, 2012, p. 125/135.

“boatos” e denúncia anônima; II.a.2.d) Inércia da administração; II.a.3 As formulações do DASP; III – Prescrição consumada antes e prescrição consumada após a instauração do PAD; III.a) Prescrição consumada – Prosseguimento do apuratório – Posição divergente; III.b) Registro nos assentamentos de fato prescrito; IV – Prazo do Código Penal (§ 2º do artigo 142 da Lei nº 8.112/1990); IV.a) Transgressão disciplinar não capitulada na lei penal; V – Interrupção da prescrição e posterior fluência do prazo prescricional (§§ 3º e 4º do artigo 142 da Lei nº 8.112/1990); VI – Procedimento anulado. Não interrupção do prazo prescricional; VII – Prescrição reconhecida de ofício (artigos 112, 142, § 2º, artigos 169 e 170 da Lei nº 8.112/1990); VIII – Medida judicial – Suspensão do prazo prescricional; IX – Servidor público, condenação criminal, efeitos (artigo 92, inciso I, alíneas a e b, e parágrafo único do CP), perda do cargo convolada em cassação de aposentadoria, ausência de previsão legal; IX.a) Servidor público, punição disciplinar, cassação de aposentadoria, previsão legal (artigos 127, inciso IV, e 134 da Lei nº 8.112/1990); X – Prescrição da ação contra a Fazenda Pública – Prazos – Princípio da actio nata; X.a) Ação para reparação de danos morais; X.b) Ação para invalidar ato administrativo; X.c) Ação para reintegração no cargo; XI – Conclusão.

I – BREVE INTRODUÇÃO Com efeito, no regime da Lei nº 8.112/1990, e no trato da prescrição, há de se observar, de início, que a lei cuidou da prescrição do direito de ação ou do direito de petição, no Capítulo VIII, do Título III, arts. 104 a 115, quando, por inércia do servidor, poderá ocorrer, inclusive, o perecimento do direito.

Por outro viés, tratou a mencionada lei da prescrição da ação disciplinar, no Capítulo V, do Título IV, art. 142, incisos e parágrafos, e desde que comprovada a omissão da Administração, a prescrição

atua como garante da segurança jurídica (Cf.: MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 747, 748 e 749; REIS, Palhares Moreira. Processo disciplinar. 2. ed. Consulex, 1999. p. 208/12).

I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

Neste trabalho, diga-se, será enfocada, com prioridade, a prescrição da ação disciplinar, regrada no art. 142, incisos e parágrafos da Lei nº 8.112/1990, bem como o recorrente princípio da actio nata e a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao Erário (art. 37, § 5º, da CF).

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

I.a) Lei nº 8.112/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos Na lida constante pelo aperfeiçoamento dos meios de prevenção da moralidade e regularidade do serviço público, e, sobretudo, para evitar a prescrição da ação disciplinar, destaque para os dispositivos da Lei nº 8.112/1990: Art. 116. São deveres do servidor:

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[...]

VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011) [...]

Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública. (Incluído pela Lei nº 12.527, de 2011) [...]

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Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. § 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção. [...]

Art. 150. A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração. [...]

Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem. § 1º Sempre que necessário, a comissão dedicará tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, até a entrega do relatório final. [...]

Art. 169. [...] § 1º O julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo. § 2º A autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2º, será responsabilizada na forma do Capítulo IV do Título IV. Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. (grifos nossos)

No mesmo trilhar, a doutrina de Fernando Capez (Curso de direito penal. Parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2001. p. 579).

Por fim, a ponderação de Cleber Masson: “O Estado deve aplicar a sanção penal dentro de períodos legalmente fixados, pois, em caso contrário, sua inércia tem o condão de extinguir a consciência do delito, renunciando implicitamente ao poder que lhe foi conferido pelo ordenamento jurídico” (Direito penal.

Parte geral. 7. ed. São Paulo: Método, v. 1, 2013. p. 916 – grifos nossos).

I.a.1 Prescrição da ação disciplinar De igual conteúdo e dando ênfase ao princípio da segurança jurídica, as lições de Mauro Roberto Gomes de Mattos (Lei nº 8.112/1990, interpretada e comentada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 720; REIS, Palhares Moreira. Processo disciplinar. 2. ed. Consulex, 1999. p. 208/9; ALVES, Léo da Silva. Curso de processo disciplinar. Cebrad, v. 3, 2008. p. 203/4).

Calha anotar que diversos incidentes envolvendo o instituto da prescrição disciplinar foram abordados no livro de nossa autoria: Do processo administrativo disciplinar e da sindicância. 5. ed.

1. reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 262 a 271.

I.b) Lei nº 8.429/1992 – Improbidade administrativa Pertinente consignar que a Lei nº 8.429/1992, que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”, acolheu a prescrição, no Capítulo VII, art. 23: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. (grifos nossos)

Frente ao texto legal, desponta adequado concluir, em termos de prescrição, que a conduta ímproba do servidor público titular de cargo efetivo, e tipificada como falta disciplinar gravíssima, receberá tratamento nos moldes da Lei nº 8.112/1990, art. 142, incisos e parágrafos.

Em arremate, registre-se, para meditação, que as normas que restringem direitos devem ser interpretadas estritamente. O contrário se dá com as normas que atenuam a responsabilidade delitiva (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 178/9).

I.c) Imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao Erário (§ 5º do artigo 37 da CF) – Prescrição para o exercício de ação punitiva (Lei nº 9.873/1999)

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Como é sabido, no campo do direito penal, a prescrição – causa de extinção da punibilidade, arts. 107, IV, 109 e 110 do CP – “é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício” (JESUS, Damásio E. de.

Comentários ao Código Penal. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 837. 2. v.).

Dispõe a Constituição Federal, no art. 37, § 5º, que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por

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qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao Erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” (grifos nossos).

I.d) O garantismo penal e a repercussão na quadra disciplinar

A doutrina pontua:

No estudo da prescrição da ação disciplinar, oportuno incursionar pelos domínios da teoria do garantismo penal.

Esse dispositivo prevê duas situações distintas: uma relativa à sanção pelo ato ilícito, outra relacionada à reparação do prejuízo. No primeiro aspecto, fica a lei ordinária encarregada de fixar os prazos prescricionais; no segundo, garantiu-se a imprescritibilidade das ações – medida considerada imprópria, mas que veio consagrada na Constituição de 1988 = vide art. 5º, XLII e XLIV. (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 598 – grifos nossos)

Hely Lopes Meirelles acentua que “a ação de ressarcimento do dano ao Erário causado por atos ilícitos é imprescritível, conforme o art. 37, § 5º, da CF” (Ob. cit., p. 806) (STF, MS 26.210, Pleno, m.v., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 10.10.08; STJ, REsp 1.187297/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 22.09.2010; Revista AGU 98, de 2010).

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Ainda a respeito da imprescritibilidade das ações, o col. Superior Tribunal de Justiça afirmou que:

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De origem italiana, assevera a doutrina que “a teoria do garantismo penal preconiza o fortalecimento das garantias processuais dos réus, coibindo-se os excessos do poder punitivo do Estado” (José Augusto Garcia de Souza – Professor da FGV – Direito Rio. Jornal O Globo, 29.11.12).

De real valia a percepção de Douglas Fischer: O garantismo penal não é simplesmente legalismo, pois a teoria está calcada numa visão teórica de um direito próprio de um Estado Social e Democrático. É dizer: ao tempo em que o investigado ou réu não pode ser mais visto como um objeto na instrução processual, e sim como um sujeito de direitos (referido aqui unicamente por esse prisma inicial do garantismo), a submissão do juiz à lei não mais é – como sempre foi pela visão positivista tradicional e ilustrada – à letra da lei (ou mediante sua interpretação meramente literal) de modo acrítico e incondicionado, senão uma sujeição à lei desde que coerente com a Constituição (validade) vista como um todo. (Procurador Regional da República na 4ª Região, Mestre em Instituições de Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal. Email: douglas@prr4.mpf. gov.br) (grifos nossos)

6. Para fatos ocorridos antes da Constituição Federal de 1988, rechaça-se a tese de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao Erário, consagrada com fundamento no art. 37, § 5º, da Carta Magna, consoante jurisprudência recente. (STJ, REsp 1197330/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 12.06.2013). Precedente: STJ, AgRg-REsp 1319757, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 05.02.2013.

Aclarando o tema para as lides disciplinares, a fecunda contribuição de Sandro Lucio Dezan:

Diante desse descortino, a Lei nº 9.873/1999 cuidou do prazo prescricional para o exercício de ação punitiva no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, entre outras providências. No que concerne ao ressarcimento da Fazenda, ficou assentada a imprescritibilidade das ações (§ 5º do art. 37 da CF).

Como corolário de toda a análise, afere-se uma teoria geral garantista de direito sancionador, válida para todas as searas de ilícitos que envolvam relações jurídicas de direito público, com fundamento no devido processo legal substantivo, entendendo que o princípio da legalidade, em sua função de certeza, taxatividade, está implícito na cláusula do devido processo legal e é extensível ao direito administrativo disciplinar. (Ilícito administrativo disciplinar. Curitiba: Juruá, 2008. p. 178 – grifos nossos)

Em verdade, no atual estágio do direito disciplinar, é fato, não há como negar espaço aos fundamentos que nortearam o garantismo penal, embalado pelas “ondas evolutivas” que, após o absolutismo, propagaram-se pelo legalismo e cresceram com o constitucionalismo, internacionalismo e universalismo, trazendo, com isso, o aperfeiçoamento do Estado, da Sociedade e do Direito, tudo como preconizado por Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli (Faculdade Finom. Disponível em: <http:// www.finom.edu.br/index.asp?pag=pag_layout_4.asp&id_pagina=656>).

Na perspectiva do princípio da segurança jurídica, as normas garantistas aplicáveis às lides administrativas, inclusive de natureza disciplinar, são perfeitamente visíveis no elenco dos direitos e garantias fundamentais da vigente Carta Política (Cf.: art. 5º, XXXVI, XXXVII, LIII, LIV, LV, LVI e LXXVIII).

E a tudo se somam os princípios obrigatórios elencados no art.

37, caput, da CF, e art. 2º, caput, parágrafo único e incisos da Lei nº 9.784/1999.

De todo modo, não se pode perder de vista que a prescrição da ação disciplinar, plasmada no princípio da segurança jurídica, deve operar como fator de garantia da estabilidade das relações entre o administrado e a Administração.

Portanto, a indefinição do termo inicial da prescrição – matéria entremeada de particularidades fáticas – tem desafiado estudos meticulosos.

Nesse caminhar vacilante, conta-se o prazo prescricional “da data em que o fato se tornou conhecido” (art. 142, § 1º, da Lei nº 8.112/1990).

De forma mais definida e segura, ao regular o termo a quo da prescrição, o Estatuto dos Policiais Federais, regido pela Lei nº 4.878/1965 e pelo Decreto nº 59.310/1966: Decreto nº 59.310/1966: Art. 390. Prescreverá: I – em dois anos, a transgressão sujeita as penas de repreensão, multa ou suspensão; II – em quatro anos, a transgressão punível com:

Tarefa bastante delicada é saber exatamente o termo inicial da prescrição da ação disciplinar, diante do conteúdo difuso do § 1º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990, que diz: “O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido”.

Com efeito, a visível ambiguidade do dispositivo em comento – que não definiu de maneira concisa o termo inicial do prazo prescricional da ação disciplinar – sugere inicialmente um mecanismo legal de defesa em prol da Administração, buscando-se evitar que eventualmente o servidor faltoso se beneficie por meio de comportamento ardiloso que tenha por escopo encobrir o fato transgressor.

a) pena de demissão, no caso do item IX do art. 383 deste Regulamento; b) a cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

III – em cinco anos, as demais transgressões puníveis com a pena de demissão.

Art. 391. O prazo de prescrição contar-se-á da data em que a transgressão se consumou. § 1º Nos casos de transgressões permanentes ou continuadas, o prazo de prescrição contar-se-á do dia em que cessou a permanência ou a continuação. § 2º Quando ocorrerem comprovadamente circunstâncias que impeçam o imediato conhecimento, pela autoridade competente, da existência da transgressão, o termo inicial da prescrição será o dia em que a autoridade dela tomar conhecimento.

Parágrafo único. A transgressão também prevista em lei como ilícito penal, prescreverá juntamente com este. (grifos nossos)

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II – TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL (§ 1º DO ARTIGO 142 DA LEI Nº 8.112/1990)

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Diante desse fator circunstancial quanto ao termo inicial da prescrição, a lição de José Armando da Costa: De efeito, conclui-se que, desde que haja acessibilidade dos indícios da infração, por quaisquer que sejam os meios e os modos, não é dada à Administração ensancha para alegar que não teve conhecimento do fato, e que por isso não se tenha iniciado o prazo de prescrição.

Transgressões disciplinares que, por serem notórias, tragam à tona, desde logo, aspectos indiciais de sua possível existência não legitimam que omissas autoridades administrativas aleguem que desconheciam o caso, buscando com evasivas impedir que se reconheça a iniciação da fluência do prazo da prescrição disciplinar. (Direito administrativo disciplinar. Brasília Jurídica, 2004. p. 283 – grifos nossos)

II.a) Conhecimento do fato Pertinente consignar, no ponto, que o anterior Estatuto dos Servidores (Lei nº 1.711/1952) regulava, no art. 213, a prescrição da ação disciplinar, sem, contudo, apontar o marco inicial para o cômputo da prescrição.

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A lacuna legislativa provocou do então DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público, com o poder normativo reafirmado pelos arts. 115 e 116, III, do Decreto-Lei nº 200/1967 (Cf.: Lei nº 6.228/1975, art. 1º), estabelecer, por meio da Formulação nº 76, que “a prescrição, nas infrações disciplinares, começa a correr do dia em que o fato se tornou conhecido”.

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Essa compreensão foi lastreada no parecer do Professor Caio Tácito, da ilustrada Consultoria Jurídica do DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público: O poder disciplinar, em que repousa a estabilidade das instituições administrativas, somente se poderá exercer, como é elementar, a partir do momento em que a falta se torne conhecida pela autoridade. Desde que, pelas circunstâncias de fato, a violação do dever funcional se acoberte no sigilo, subtraindo-se ao conhecimento normal da administração, não se configura a noção de inércia no uso do poder disciplinar, que caracteriza a prescrição. Entendo, assim, que o curso da prescrição estabelecida no art. 213 do Estatuto deve-se iniciar a partir da data em

que o fato se tornar conhecido, embora já anteriormente consumado.

(COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília Jurídica, 2004. p. 281 – grifos nossos)

De igual propósito, considerando a particularidade que acompanha o fato, pontificou o col. Supremo Tribunal Federal: “Nas faltas disciplinares que se subtraem, pelas circunstâncias do fato, ao conhecimento da administração, o prazo prescricional se inicia com a ciência da infração” (STF, RE 78.949, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ 19.09.1975, RDA 128/232 – grifos nossos).

Corroborando esse entendimento, com destaque para as circunstâncias de fato e a inércia: 3. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 78.949/SP, em que se discutia questão análoga, firmou entendimento no sentido de que nas infrações administrativas que, a exemplo dos “crimina occulta”, pelas circunstâncias de fato, se subtraem ao conhecimento normal da Administração, não se lhe pode imputar inércia para efeitos de prescrição antes de que tenha ciência da prática do ilícito administrativo, como sói ocorrer com os crimes contra o registro público, os quais tem o marco inicial da prescrição contado da data em que o fato se torna conhecido e não da data em que o delito se consumou, regra geral para a maioria dos delitos. Prescrição administrativa não configurada.

(TRF 1ª R., AC 2002.41.00.001563-0/RO, Rel. Juiz Fed. Antônio Cláudio Macêdo da Silva, DJ 13.03.2006 – grifos nossos)

II.A.1 Providências imediatas (artigos 116, caput, incisos II, III, VI, XII, parágrafo único, e 143, § 3º, da lei nº 8.112/1990; artigos 4º, 11, caput, 14, caput, §§ 1º e 3º, 15, 16 e 19, da lei nº 8.429/1992; artigos 2º, caput, inciso iv, 4º, incisos ii e iv, da lei nº 9.784/1999; artigos 32, incisos e §§ 43 e 44, da lei nº 12.527/2011 Buscando resguardar a moralidade, continuidade e regularidade do serviço público, e, pela leitura atenta dos dispositivos acima

Tanto que dispõe a Lei nº 8.112/1990: Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. [...] § 3º A apuração de que trata o caput, por solicitação da autoridade a que se refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997) (grifos nossos)

E o descumprimento de tais preceitos poderá sujeitar o infrator às penalidades legais (arts. 116, VI, 169, § 2º, da Lei nº 8.112/1990; art. 11, caput, II, da Lei nº 8.429/1992; arts. 32, incisos e parágrafos, 43 e 44 da Lei nº 12.527/2011).

Prestimosa a lição de José Armando da Costa: “De efeito, conclui-se que, desde que haja acessibilidade dos indícios da infração, por quaisquer que sejam os meios e os modos, não é dada à administração ensancha para alegar que não teve conhecimento do fato, e que por isso não se tenha iniciado o prazo de prescrição” (Ob. cit., p. 283 – grifos nossos).

Por tais razões, desde que conhecido o fato, não há como justificar a inércia da Administração, no sentido de apurar as irregularidades, tudo como dito pela Formulação nº 77 – DASP, aqui já transcrita, que vale repetir: “A prescrição abrange, também, os atos omissos da Administração”.

Por fim, é bom reprisar os termos do § 2º do art. 169 da Lei nº 8.112/1990: “A autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2º, será responsabilizada na forma do Capítulo IV do Título IV” (grifos nossos).

II.a.1.a) A lei que regula o acesso a informações – Lei nº 12.527/2011 A Lei nº 12.527/2011, que regula o acesso a informações, tudo com amparo na Constituição Federal (arts. 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º), em verdade, trouxe valiosa contribuição aos mecanismos que resguardam a probidade administrativa, sobretudo nos arts. 32, 33, 34, 43 e 44.

Além de novas figuras típicas de ilícito administrativo (arts. 32 a 34), a citada lei estabeleceu: Art. 43. O inciso VI do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 116. [...] [...]

VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; [...]”

Art. 44. O Capítulo IV do Título IV da Lei nº 8.112, de 1990, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 126-A: “Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública.” (grifos nossos)

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enumerados, constata-se, a mais não poder, que a notícia de irregularidade deverá ser investigada de imediato.

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II.a.2 Conhecimento do fato – Administração – Dever de instaurar o apuratório Como já registrado, o conhecimento do fato censurável, como marco inicial do prazo prescricional, é questão que vem constantemente suscitando o debate, ou seja, definir a quem cabe o dever de instaurar o apuratório, na leitura do § 1º do art. 142 c/c art. 143, caput, ambos da Lei nº 8.112/1990: O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. (§ 1º do art. 142 – grifos nossos) A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. (art. 143, caput)

Como é sabido, na lida contínua pelo aperfeiçoamento das normas que disciplinam as atividades administrativas, veio a lume a Lei nº 9.784/1999, “visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração” (art. 1º, caput).

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E no inciso III, § 2º, art. 1º, a apontada lei definiu: “Autoridade – o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”.

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De fato, com importantes indicativos no sentido de alumiar o entendimento do texto (§ 1º do art. 142 c/c art. 143, caput, da Lei 8.112/1990), o laborioso estudo, in verbis: Em resumo, temos que o conhecimento da irregularidade pela autoridade máxima do Órgão faz com que se inicie a contagem do prazo prescricional. De igual maneira, a autoridade máxima da repartição onde o servidor faltoso está lotado e cometeu o ato infracional tem poderes para dar andamento ao apuratório, ainda que não tenha competência regimental para instaurar o procedimento. Esse entendimento decorre da via hierárquica e, desta forma, a sua ciência já implica a deflagração do lapso prescricional. [...]

Terminados os trabalhos de auditoria, são lavrados os relatórios, onde constam todas as supostas irregularidades encontradas. Esse relatório é encaminhado à autoridade do Órgão, oportunidade em que, pode-se afirmar, há o início da contagem do prazo prescricional. Assim, é a partir da entrega do relatório de auditoria à autoridade gestora do Órgão que a contagem da prescrição tem inicio. Com efeito, mesmo que essa autoridade não tenha competência para instaurar o procedimento disciplinar, ela é quem deve providenciar a correção das irregularidades e apresentar à auditoria quais foram as medidas tomadas visando a corrigi-las, o que indica que se amolda ao conceito de autoridade debatido acima. [...]

Por fim, se a notícia acerca das supostas irregularidades for divulgada na imprensa, presume-se o conhecimento de todos (inclusive das autoridades do Órgão) na data da sua divulgação. Mas essa presunção só é válida para aqueles veículos de imprensa de âmbito nacional, ou que sejam de grande divulgação em determinados Estados da Federação, onde as irregularidades foram descobertas. Outros veículos, de menor divulgação (com público muito restrito), não têm o condão de deflagrar a contagem do prazo de prescrição. (Manual de processo administrativo disciplinar – Controladoria-Geral da União, 2012. p. 395 a 397 – grifos nossos).

II.a.2.a) Administração Há quem sustente que o prazo prescricional da ação disciplinar conta-se a partir da data em que a Administração (genericamente) tomou conhecimento do fato imputado ao servidor, colacionando, inclusive, precedente do eg. Supremo Tribunal Federal (STF, RMS 24.737/DF, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 03.09.2004).

A leitura atenta do voto-condutor do julgado (STF, RMS 24.737/ DF), no ponto que cuidou da prescrição da ação disciplinar, registra: Refiro-me à Lei nº 8.112/1990, cujo art. 142, I, § 1º, estabelece que o prazo prescricional de cinco anos, para a ação disciplinar tendente à demissão ou cassação de aposentadoria do servidor, “começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido”. E, pelo que consta dos

Pelo que se verifica, a Administração, é dizer, a Universidade Federal do Rio de Janeiro, após tomar conhecimento do fato em 25.06.1999, adotou as providências legais, aplicando, inclusive, pena demissória, dois anos e meio depois, em 08.01.2002.

De todo modo, o acórdão colacionado pouco contribuiu para o deslinde da questão em debate, eis que não cogitou de eventual inércia da Administração, dado que obedecido o lustro prescricional.

II.a.2.b) A utoridade responsável pela instauração do procedimento apuratório Entende outra corrente que o prazo prescricional só começa a fluir, no âmbito da Administração, a partir do conhecimento pela autoridade responsável para instaurar o procedimento apuratório.

Nesse rumo, o essencial da quaestio em torno do marco inicial do prazo prescricional está na interpretação precisa do art. 143, caput, da Lei nº 8.112/1990, ou seja, a partir do conhecimento do fato por qualquer (indeterminado) agente ou autoridade da Administração, ou apenas por aquela autoridade responsável para promover a apuração.

O col. Superior Tribunal de Justiça, dilucidando a contenda, assentou: 3. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da ação disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido da Administração, mas não necessariamente

por aquela autoridade específica competente para a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (art. 142, § 1º, da Lei nº 8.112/1990).

Precedentes. (STJ, MS 14.446, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 15.02.2011 – grifos nossos)

Com a mesma compreensão, decidiu o TRF 1ª R., AC 2007.41.00.003904-5/RO, Rel. Juiz Fed. Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, DJF1 12.08.2009: [...]

2. O prazo prescricional de cinco anos para a ação disciplinar tendente à apuração de infrações puníveis com demissão ou cassação de aposentadoria começa a correr da data em que autoridade da Administração tem ciência inequívoca do fato imputado ao servidor, e não apenas a partir do conhecimento das irregularidades pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar – “PAD”.

Precedentes do STJ e deste Tribunal. (grifos nossos)

Dessarte, com arrimo no princípio da segurança jurídica, é sustentável concluir com o acerto dos julgados aqui colacionados: STJ, MS 14.446, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 15.02.2011; TRF 1ª R., AC 2007.41.00.003904-5/RO, Rel. Juiz Fed. Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, DJF1 12.08.2009.

II.a.2.c) Meros “boatos” e denúncia anônima

2. Eventuais boatos sobre irregularidades, genericamente imputadas, não têm o condão de deflagrar o prazo prescricional. Nos autos, o que ficou apurado foi que a infração chegou ao conhecimento da autoridade administrativa, de forma indiciária, em 1989, quando foi aberta a sindicância. (TRF 1ª R., AC 2002.01.00.019610-6/DF, Relª Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carvalho, DJF1 24.10.2012 – grifos nossos)

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autos, o fato aqui examinado chegou ao conhecimento da Universidade Federal do Rio de Janeiro no dia 25.06.1999, por meio de “pesquisas realizadas no Sistema PCP/UFRJ” (fls. 14). E o caso é que a demissão da servidora ocorreu dois anos e meio depois, em 08.01.2002 (fls. 38).

Dentro do lustro prescricional, portanto. (grifos nossos)

Por tais razões, eventuais “boatos” não são suficientes para deflagrar o início do prazo prescricional.

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O col. Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu:

Esclarecendo, a expressão “boato”, s.m., é sinônimo de “notícia, novidade que circula na boca do povo, sem origem conhecida que a autentique. [...]” (KOOGAN/HOUAISS. Enciclopédia e dicionário ilustrado. Rio de Janeiro: Delta, 2000. p. 233); “fofoca”, “mexerico” (BUENO, Silveira. Minidicionário da língua portuguesa. São Paulo: FTD, p. 102).

A denúncia anônima, no geral, tem sido repelida pela ordem constituída (CF, art. 5º, IV; Lei nº 8.429/1992, art. 14 e parágrafos; Decreto nº 59.310/1966, art. 363, IX (Regulamento da Lei nº 4.878/1965); Lei nº 8.112/1990, art. 116, VI (Redação da Lei nº 12.527/2011).

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Todavia, nas hipóteses de denúncia anônima razoavelmente consistente e como medida de segurança, é aconselhável a instauração de instrumento investigatório prévio, como, por exemplo, a investigação preliminar, de caráter sigiloso, com previsão na Portaria nº 335, de 30.05.2006, do MCT – Controladoria-Geral da União, publicada no DOU de 31.05.2006.

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Apropriado registrar que o Judiciário já reconheceu, em caso concreto, a validade de processo instaurado com base em elementos coligidos e confirmados, a partir de “denúncia anônima” (STF, MS 24.369/DF, decisão liminar, DJ 04.10.2004; STJ, ROMS 1.278/RJ, DJ 05.04.1993) (LESSA, Sebastião José. Do processo administrativo disciplinar e da sindicância. 5. ed. 1. reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 124).

II.a.2.d) Inércia da administração Deveras, são fatores relevantes para aclarar a controvérsia as circunstâncias de cada fato e a inércia da Administração.

Portanto, constatada, pelas circunstâncias do fato, a ciência do cometimento da transgressão disciplinar e a inércia da Adminis-

tração, no sentido de determinar a correspondente apuração, assim decidiu o col. Superior Tribunal de Justiça: In casu, os fatos ocorreram em 11.09.1990 e o processo administrativo foi iniciado em 10.06.1999 (fls. 138), quando transcorridos mais de cinco anos. Ainda que o termo a quo seja o da ciência da Administração, incide a causa extintiva, pois, consoante se verifica da análise dos autos, o Ministério da Educação teve ciência dos fatos em 24.05.1991, quando da resposta à correspondência enviada ao Ministro pelo Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina, encaminhando documentação referente ao enquadramento dos impetrantes, isso sem levar em consideração a divulgação pela imprensa (fls. 107) e a instauração de Inquérito Civil Público pelo Ministério Público Federal (fls. 112).

3. Segurança concedida para tomar sem efeito a cassação da aposentadoria de [...] e determinar a reintegração dos demais impetrantes.

(STJ, MS 6.877/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 21.05.2001 – grifos nossos)

Igualmente, reconhecendo as circunstâncias do fato e a inércia da Administração, o julgado: 2. Na hipótese dos autos, o conhecimento do fato tipo como irregular se deu em 18.08.1998, por meio do Memorando nº 658/1998, data em que começou a correr a prescrição, na forma do art. 142, § 1º, da Lei nº 8.112/1990. O processo disciplinar foi instaurado em 03.09.1998, através da Portaria nº 249/1998, tendo cessado o impedimento ao curso da prescrição no dia 20.01.1999, ou seja, 141 (cento e quarenta e um) dias após o início do processo, nos termos dos arts. 152 e 167 da Lei nº 8.112/1990.

3. In casu, tem-se que a decisão final no processo administrativo ocorreu em 22.02.2001, quando já transcorridos os 180 dias do prazo prescricional previsto quanto à pena de advertência (art. 142, III, da Lei nº 8.112/1990), devendo, ser, portanto, reconhecida a prescrição da ação disciplinar, que ocorreu em 03.07.1999. (TRF 1ª R., AC 2002.34.00.009369-8/DF, Rel. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, DJF1 09.05.2012 – grifos nossos)

Para concluir, ressalte-se que o então DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público, inserido na atual estrutura do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, editou a

II.a.3 As formulações do DASP Realmente, a jurisprudência administrativa plasmada nas formulações do então DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público – fonte de prestimosas interpretações jurídicas e com poder normativo realçado nos arts. 115 e 116 do Decreto-Lei nº 200/1967, foram, ao longo do tempo, prestigiadas nos julgamentos do col. Supremo Tribunal Federal (STF, RMS 21.562-7/DF, DJ 24.06.1994; STF, MS 20.111/DF, RTJ 89/39; STF, MS 20.473/ DF, RTJ 115/99).

Pelo visto, comprovando-se, no caso concreto, a data em que a Administração teve ciência inequívoca dos fatos, diretamente ou diante de circunstâncias especiais, como dito no aresto (STJ, MS 6877/DF, DJ 21.05.2001), a partir daquele conhecimento começa a fluir o prazo prescricional da ação disciplinar.

III – P RESCRIÇÃO CONSUMADA ANTES E PRESCRIÇÃO CONSUMADA APÓS A INSTAURAÇÃO DO PAD As hipóteses de consumação da prescrição antes da instauração do processo administrativo disciplinar, ou após o início do procedimento apuratório, são proposições importantes e recorrentes nas lides disciplinares: Com o advento do fenômeno prescricional, a Administração Pública perde o poder de punir o agente infrator. É o que se chama de extinção da pretensão punitiva na esfera disciplinar. Não obstante a incidência da prescrição no ius puniendi do Estado-

-Administração, o ordenamento jurídico é omisso ao dispor sobre o dever de apuração dos fatos que geraram o ilícito funcional.

No silêncio da lei, o entendimento que predomina na doutrina é o de que, mesmo com a ocorrência da prescrição, a Administração permanece com o dever de investigar e esclarecer os fatos.

Tal posicionamento se justifica, considerando que a apuração não se destina exclusivamente a aplicar uma penalidade funcional, medida que pode ou não ser recomendada, de acordo com o conjunto probatório que for produzido durante os trabalhos.

Contudo, se a prescrição ocorrer antes da instauração de procedimento correicional, o caso deve ser analisado em concreto, de modo que se delibere acerca da conveniência e interesse da Administração em mover a máquina pública para apurar os fatos – é certo, porém, que, caso se entenda que não há mais motivos suficientes para a deflagração de procedimento disciplinar, tal decisão deve ser motivada de modo preciso.

Esse posicionamento foi objeto do Enunciado CGU nº 04, publicado no DOU de 05.05.2011, Seção 01, página 22: “A Administração Pública pode, motivadamente, deixar de deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrência de prescrição antes da sua instauração, devendo ponderar a utilidade e a importância de se decidir pela instauração em cada caso.”

Por outro lado, se a prescrição ocorrer no curso do apuratório disciplinar – antes do julgamento e após a publicação da portaria de instauração –, entende-se que o colegiado que estiver conduzindo os trabalhos deve concluir o processo. Assim, restando devidamente comprovado que houve o cometimento de alguma irregularidade por parte do servidor, tal fato deverá ser registrado em seus assentamentos funcionais, conforme disposto no art. 170 da Lei nº 8.112/1990: “Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.”

Importa destacar que esse registro será levado em conta como antecedentes funcionais, desde que observado o prazo disposto no art. 131 da Lei nº 8.112/1990, que dispõe:

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Formulação nº 77, cuja ementa registra: “A prescrição abrange, também, os atos omissos da Administração”. Como já frisado, as formulações do DASP foram recepcionadas pelo Decreto-Lei nº 200/1967, arts. 115 e 116, item III.

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“Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.”

Todavia, é imperativo ressaltar que o registro não servirá para fins de reincidência, pois a primeira pena não terá sido aplicada, justamente por conta da prescrição.” (Manual de processo administrativo disciplinar.

Controladoria-Geral da União, 2012. p. 417/8 – grifos nossos)

III.a) Prescrição consumada – Prosseguimento do apuratório – Posição divergente Contrária ao prosseguimento do apuratório, estando já consumada a prescrição, a posição de Léo da Silva Alves: Sustentamos ainda, tendo a oposição sistemática da burocracia, que não se deve indiciar quando está patente a prescrição. Indiciar e prosseguir o processo sem qualquer possibilidade jurídica de resultado contraria a inteligência, agride a economicidade e afronta o princípio constitucional da eficiência. É trabalhar para o nada. [...] (Curso de processo disciplinar. Cebrad, v. 3, 2008. p. 203/4 – grifos nossos)

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Aquele princípio da eficiência está cravado no art. 37, caput, da Constituição Federal, e, sob o tema a doutrina de Romeu Felipe Bacellar Filho:

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O princípio constitucional da eficiência pode ser enfocado, no processo administrativo disciplinar, a partir de dois comandos genéricos: i) a eficiência é o fundamento de um sistema racional de distribuição de competência na Administração Pública, ii) a eficiência é um dos critérios orientadores da sumarização do procedimento administrativo (e não do processo) com vistas à simplicidade e celeridade, de um lado, e a proteção das situações de emergência, de outro. Em ambos os casos, a eficiência remete à ideia da proporcionalidade das técnicas de definição e exercício da competência processual administrativa disciplinar (adequação dos meios aos fins, proibição do excesso). (Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 197/8 – grifos nossos)

Nessa toada, o princípio da economia, que, segundo a doutrina, “preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais” (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo. 7. ed. São Paulo: RT, 1990. p. 70 – grifos nossos).

III.b) Registro nos assentamentos de fato prescrito Comentando o art. 170 da Lei nº 8.112/1990, a doutrina de Mauro Roberto Gomes de Mattos: A prescrição possui o condão de apagar qualquer tipo de punibilidade, inclusive anotações nos assentamentos funcionais do servidor, pois sem a penalidade não há como vigorar os fatos sepultados pelo tempo. [...]

Fere a razoabilidade o presente artigo, pois prescrita a punibilidade o servidor público continua primário em sua ficha funcional, não podendo constar uma falta que se consumou por estar apagada pelo tempo. (Lei nº 8.112/1990 – Interpretada e comentada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 946)

Com razão José Armando da Costa assevera que “o tempo que passa é o direito que se adquire ou o direito que se perde” (Ob. cit., p. 245).

Hely Lopes Meirelles, no trato do poder de punir da Administração, e também da prescrição, ensina que “é fatal e irrefreável na sua fluência e nos seus efeitos extintivos da punição” (Ob. cit., 2012, p. 749).

Portanto, é visível a tendência no sentido de desaprovar o registro nos assentamentos funcionais do servidor de uma transgressão atingida pela prescrição, dado que, conforme asseverado em sentença concessiva de mandado de segurança: Se não cabe mais à Administração Pública apurar e sancionar, não se poderia mais falar em um registro funcional negativo cuja realização é consequência do prosseguimento das apurações (MS 2009.37.00.008454-0,

IV – P RAZO DO CÓDIGO PENAL (§ 2º DO ARTIGO 142 DA LEI Nº 8.112/1990) Está dito no § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990: “Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime” (grifos nossos).

A respeito da norma, o julgado do Pretório Excelso: “[...] III – Na hipótese de a infração disciplinar constituir também crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal têm aplicação: Lei nº 8.112/1990, art. 142, § 2º. Inocorrência de prescrição, no caso” (STF, MS 23.242-1/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.05.2002; STJ, MS 13.640/DF, Rel. Min. Félix Fischer, DJe 13.02.2009).

No entanto, “a mera presença de indícios de prática de crime sem a devida apuração nem formulação de denúncia, obsta a aplicação do regramento da legislação penal para fins de prescrição, devendo esta ser regulada pela norma administrativa, especificamente o caput do aludido art. 142 da norma estatutária” (STJ, RMS 14.420/RS, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 30.09.2002 – grifos nossos).

E mais: a) Nos casos em que o suposto ilícito praticado pelo servidor público não for objeto de ação penal ou o servidor for absolvido, aplica-se o disposto na legislação administrativa quanto ao prazo prescricional. Precedentes (STJ, MS 12.090/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 21.05.2007); b) Ao interpretar normas de conteúdo semelhante, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, havendo sentença penal condenatória, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração será o correspondente à reprimenda aplicada, em concreto, na esfera

criminal (STJ, AgRg-RMS 31.416/SP, (2010/0015497-1), Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 10.04.2013).

IV.a) Transgressão disciplinar não capitulada na lei penal Na hipótese de transgressão disciplinar não capitulada na lei penal: Por fim, registre-se que o prazo prescricional é de 180 dias, nos termos do art. 142, III, da Lei n. 8.112/1990, dado que a conduta imputada ao acusado, como já restou decidido em sentença penal transitada em julgado, não constitui crime, daí que não se pode falar em incidência do § 2º do art. 142. (TRF 1ª R., AC 2002.34.00.009369-8, Rel. Juiz Federal Mark Yshida Brandão, DJF1 09.05.2012)

V – INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO E POSTERIOR FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL (§§ 3º E 4º DO ARTIGO 142 DA LEI Nº 8.112/1990) A Lei nº 8.112/1990 firmou, no § 3º do art. 142, que “a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente”. E no § 4º: “Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção”.

Com efeito, doutrina e jurisprudência sustentam a visível ambiguidade dos §§ 3º e 4º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990, como anota Ivan Barbosa Rigolin (Comentários ao regime único. 5. ed.

São Paulo: Saraiva, 2007. p. 292/3).

Aplacando a questão, vem a lume decisão plenária, unânime, do Pretório Excelso, em que o voto-condutor registra: A interpretação mais consentânea com o sistema dessa lei – que no art.

169, § 2º, admite que a autoridade julgadora, que pode julgar fora do prazo legal, seja responsabilizada quando der causa à prescrição de

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5ª Vara Federal, Seção Judiciária do Estado do Maranhão). A decisão citada está em grau de recurso no eg. Tribunal Regional Federal da 1ª R. – AMS 2009.37.00008454-0.

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infrações disciplinares capituladas também como crime, o que implica dizer que o prazo de prescrição pode correr antes da decisão final do processo – é a de que, em se tratando de inquérito, instaurado este a prescrição é interrompida, voltando esse prazo a correr novamente por inteiro a partir do momento em que a decisão definitiva não se der no prazo máximo de conclusão do inquérito, que é de 140 dias (arts.

152, caput, c/c art. 169, § 2º, ambos da Lei nº 8.112/1990). (STF, MS 22.728-1/PR, Pleno, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.11.1998 – grifos nossos)

No mesmo rumo: STF, MS 23.176-8/RJ, DJ 10.09.99; STF, MS 23.436-2/DF, DJ 15.10.1999; STJ, ROMS 13.174/SP, DJ 19.12.2003.

Assim, repita-se, na hipótese de pena demissória, interrompida a prescrição a partir da instauração do processo, conta-se 140 (cento e quarenta) dias e mais 5 (cinco) anos, e, ultrapassado tal prazo, a ação disciplinar já estará prescrita.

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Em se tratando de sindicância, interrompida a prescrição a partir da instauração, o prazo será de 80 (oitenta) dias e mais 2 (dois) anos ou 180 (cento e oitenta) dias, dependendo da espécie de pena, suspensão ou advertência (COSTA, José Armando da.

Ob. cit., p. 263).

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Dilucidando a quaestio, o col. Superior Tribunal de Justiça, no MS 4.549/DF, citando inclusive este livro, 2ª edição, p. 158, destacou: A propósito, vale trazer à colação lição de Sebastião José Lessa (Do processo administrativo disciplinar e da sindicância, Ed. Brasília Jurídica), quando acentua:

E, a partir da entrega dos autos à autoridade julgadora, incide a regra do art. 167 da lei citada, que estatui: “No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão”.

Assim, teríamos no caso, por exemplo, de transgressão punível com demissão, a partir da interrupção do prazo prescricional (com a instauração do processo), 120 dias (prazo do processo) mais 20 dias (prazo para julgamento) para apurar e julgar o fato disciplinar. E a contar do centésimo quadragésimo primeiro dia começaria a fluir novo prazo de 5 (cinco) anos para a execução da penalidade, sob pena de se ver prescrita a ação disciplinar da Administração.

Não há como advogar a tese de que inexiste limite de prazo entre a instauração e a decisão, pois, se assim fosse, chegaríamos ao absurdo de conceber que um processo disciplinar pudesse ficar “em tramitação” por mais de 5 (cinco) anos, que é o prazo máximo da ação disciplinar (art. 142, I, da Lei nº 8.112/1990). (STJ, MS 4.549/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 28.02.2000 – grifos nossos)

Por fim, no julgamento do MS 13.174/DF, DJ 19.12.2003, o col.

Superior Tribunal de Justiça assentou que a sindicância interrompe o prazo prescricional e, instaurado o processo administrativo disciplinar, novamente é interrompido o prazo prescricional.

Advirta-se, no entanto, que, a respeito de nova interrupção de prazo, o então DASP, com força normativa para o serviço público, ex vi do Decreto-Lei nº 200/1967, arts. 115 e 116, editou a Formulação nº 279, com a seguinte ementa: “A redesignação da comissão de inquérito, ou a designação de outra, para prosseguir na apuração dos mesmos fatos não interrompe, de novo, o curso da prescrição” (grifos nossos).

Dessarte, a instauração do processo disciplinar faz desaparecer o prazo anteriormente consumido da ação disciplinar. Tal hiato persiste até a decisão final a que alude o dispositivo legal citado.

VI – PROCEDIMENTO ANULADO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL

Esse lapso temporal que medeia entre a instauração e a decisão do feito não é ilimitado, sendo de se admitir, na hipótese, a incidência dos prazos para conclusão do processo disciplinar (total de 120 dias), e da sindicância (total de 60 dias)

Registra a jurisprudência que: “6. Havendo anulação da sindicância, porque sua declaração determina a exclusão do mundo jurídico do ato viciado, o prazo prescricional da pretensão

Na mesma linha de entendimento, também no caso de anulação do processo disciplinar, registra a jurisprudência: STJ, MS 8.558/ DF, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 16.12.2002; STJ, MS 7.081/DF, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 04.06.2001; STJ, MS 13.242/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 19.12.2008.

VII – P RESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO (ARTIGOS 112, 142, § 2º, ARTIGOS 169 E 170 DA LEI Nº 8.112/1990) Decidindo o ROMS 21.562-7/DF, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, DJ 24.06.1994, o col. Supremo Tribunal Federal assentou: Mandado de segurança. Servidor punido com pena de suspensão.

Acórdão que anulou o respectivo ato, por incompetência da autoridade, mas deixou de pronunciar a prescrição da infração administrativa, por não haver sido objeto do pedido. Matéria cujo conhecimento independia de iniciativa do interessado. Prescrição verificada, já que o biênio fluiu após a decisão anulatória da punição, não restando espaço temporal para julgamento do processo administrativo pela autoridade competente.

Recurso provido.

VIII – M EDIDA JUDICIAL – SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL O col. Superior Tribunal de Justiça, no trato do tema, decidiu: 2. Também, não se desconhece que o deferimento de provimento judicial liminar que determine à autoridade administrativa que se abstenha de concluir procedimento administrativo disciplinar suspende o curso do prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa. Precedente:

MS 13.385/DF, 3ª S., Rel. Min. Felix Fischer, DJe 24.06.2009. (STJ, REsp 1.191.346/CE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 15.10.2010 – grifos nossos)

Com o mesmo fundamento: STJ, MS 7982/DF, Relª Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJPE), DJe 20.06.2013.

IX – SERVIDOR PÚBLICO, CONDENAÇÃO CRIMINAL, EFEITOS (ARTIGO 92, INCISO I, ALÍNEAS A E B E PARÁGRAFO ÚNICO DO CP), PERDA DO CARGO CONVOLADA EM CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA, AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL Diante do quadro enunciado, o julgado do col. Superior Tribunal de Justiça: Penal. Recurso em mandado de segurança. Servidor público. Condenação criminal. Efeitos. Aposentadoria. Cassação. Impossibilidade. 1. A Sexta Turma desta Corte não tem admitido a cassação da aposentadoria como consectário lógico da condenação criminal, em razão de ausência de previsão legal. Precedente. 2. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento. (STJ, RMS 31.980/ES, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 30.10.2012 – grifos nossos)

IX.a) Servidor público, punição disciplinar, cassação de aposentadoria, previsão legal (artigos 127, inciso IV, e 134 da Lei nº 8.112/1990) De bom proveito acrescentar que a cassação de aposentadoria ou disponibilidade – aplicada pela autoridade administrativa – é pena disciplinar prevista no art. 127, IV, da Lei nº 8.112/1990.

E o comportamento transgressor vem expresso no art. 134 da citada lei, que registra: “Será cassada a aposentadoria ou a

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punitiva volta a ser contado da ciência, pela Administração, da prática do suposto ilícito administrativo. Precedente” (STJ, MS 8.192/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJ 26.06.2006 – grifos nossos).

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disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com demissão” (grifos nossos).

Vem a tempo excerto do julgado que afastou imputada inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria: 5. No que diz respeito à alegada inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria dos apelados, sob o fundamento de que se trata de “direito decorrente de seguridade custeada pelo servidor”, o argumento tampouco merece prosperar. Tal qual assentado na sentença recorrida, as condutas perpetradas pelos recorrentes são de extrema gravidade e a pena aplicada encontra fundamento de validade na legislação de regência, razão pela qual não se vislumbra qualquer violação aos princípios da razoabilidade/proporcionalidade, como querem fazer crer os apelantes.

E segue o acórdão: “Ademais, o custeio para a Seguridade não tem cunho individualista, mas sim atento à universalidade e à solidariedade” (grifos nossos).

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E mais:

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6. O aproveitamento dos recolhimentos efetuados, na hipótese de eventual concessão futura de aposentadoria pelo RGPS, à luz da legislação previdenciária pertinente, é situação que deve ser cogitada no âmbito do direito previdenciário, matéria estranha ao presente processo, eis que desvinculada do objeto do procedimento disciplinar. (TRF 2ª R., AC 2005.51.01.024006-4, Rel. Des. Fed. José Antônio Neiva, DJF2 19.12.2012 – grifos nossos)

X – PRESCRIÇÃO DA AÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – PRAZOS – PRINCÍPIO DA ACTIO NATA Ainda em torno do tema prescrição, destaque para o direito de ação do servidor público, e para o princípio da actio nata, e que, segundo a doutrina, “trata-se de um princípio do direito segundo o qual a prescrição e decadência só começam a correr

quando o titular do direito violado toma conhecimento de fato e da extensão de suas consequências” (RAMOS, Eliza Maria Rudge. Disponível em: Jurisdição.blogspot.com.br).

A jurisprudência registra: Processual civil e administrativo. Servidor público do Distrito Federal.

Adicional noturno pago a menor. Prescrição. Não ocorrência. Princípio da actio nata. Precedentes. 1. O instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional apenas tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, pois nesse momento nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida. 2. Somente com o pagamento da obrigação, efetuado sem a inclusão de todas as horas efetivamente trabalhadas, em 01.11.1996, é que surgiu para o servidor a ação exercitável. Desse modo, tendo sido proposta a demanda em 07.08.2000, ou seja, dentro do quinquênio legal, não se verifica a ocorrência da prescrição. 3. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, REsp 661.179/DF, Relª Min. Laurita Vaz, DJe 13.10.2008)

X.a) Ação para reparação por danos morais O prazo prescricional para a ação de indenização por danos morais tem início na data do evento danoso (principio da actio nata) ou na data em que o autor tomou conhecimento inequívoco do fato apontado como causador do dano. Precedentes.

(TRF 1ª R., AC 2004.36.00.003543-7/MT, Rel. Juiz Fed. Evaldo de Oliveira Fernandes Filho, DJF1 08.10.2010 – grifos nossos)

X.b) Ação para invalidar ato administrativo 1. O prazo prescricional nas ações onde se busca invalidar ato administrativo que impôs pena disciplinar de demissão inicia-se da data em que expedido o ato, não na data de inicio da falta que fundamentou a sanção. Nesse sentido: AC 2000.01.00.047846-8/ DF, 1ª T., Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado, DJF1 04.11.2008).

(TRF 1ª R., AC 2000.01.00.038318-0/RO, Rel. Juiz Fed. Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, DJF1 25.05.2010 – grifos nossos)

I – Prevalece na jurisprudência pátria o entendimento no sentido de que, havendo simultaneidade de processos administrativo e penal, o prazo prescricional, no âmbito cível, para fins de reintegração de servidor público, só tem início quando do transito em julgado da sentença penal. (TRF 1ª R., AC 2000.01.00.0666461/MG, Rel. Juiz Fed. Reynaldo Soares da Fonseca, DJF1 30.07.2002 – grifos nossos)

XI – CONCLUSÃO Diante de tais considerações estribadas na doutrina e na jurisprudência, é sustentável concluir: a) “O instituto da prescrição encontra justificativa na necessidade de estabilização das relações entre o administrado e a Administração e entre esta e seus servidores, em obediência ao princípio da segurança jurídica [...]” (MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., 38. ed., 2012, p. 748/9; REIS, Palhares Moreira. Processo disciplinar.

2. ed. Consulex, 1999, p. 208/12 – grifos nossos); b) Assim, no âmbito disciplinar, logo que tiver ciência de irregularidade no serviço público, a autoridade é obrigada a promover a sua apuração imediata, com observância do contraditório e da ampla defesa, tudo como previsto no art. 143 da Lei nº 8.112/1990.

Nessa toada, comprovada a inércia da Administração, a prescrição – que extingue o poder punitivo – atua como garante da segurança jurídica (MEIRELLES, Hely Lopes.

Ob. cit., p. 748/9).

A propósito, a Formulação nº 77 assenta: “A prescrição abrange, também, os atos omissos da Administração” (grifos nossos). Como já frisado, as formulações do

DASP foram recepcionadas pelo Decreto-Lei nº 200/1967, arts. 115 e 116, item III. Advirta-se para o texto da Lei nº 8.112/1990: “A autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2º, será responsabilizada na forma do Capítulo IV do Título IV”; c) Na perspectiva do princípio da segurança jurídica, as normas garantistas não são alheias às lides administrativas, inclusive de natureza disciplinar, e perfeitamente visíveis no elenco dos direitos e garantias fundamentais da vigente Carta Política (art. 5º, XXXVI, XXXVII, LIII, LIV, LV, LVI e LXXVIII).

E a tudo se somam os princípios obrigatórios elencados no art. 37, caput, da CF, e art. 2º, caput, parágrafo único e incisos da Lei nº 9.784/1999; d) Considerando o teor do § 1º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990, o prazo de prescrição começa a correr “da data em que o fato se tornou conhecido”.

Todavia, pondera a doutrina: “Desde que haja acessibilidade dos indícios da infração, por quaisquer que sejam os meios e os modos, não é dada à Administração ensancha para alegar que não teve conhecimento do fato, e que por isso não se tenha iniciado o prazo de prescrição” (Direito administrativo disciplinar. Ed. Brasília Jurídica, 2004. p. 283 – grifos nossos); e) O col. Superior Tribunal de Justiça afirmou: “3. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da ação disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido da Administração, mas não necessariamente por aquela autoridade específica competente para a instauração do processo administrativo disciplinar (art. 142, § 1º, da Lei nº 8.112/1990). Precedentes” (STJ, MS 14.446, Rel.

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X.c) Ação para reintegração no cargo

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Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 15.02.2011 – grifos nossos).

Com a mesma compreensão: TRF 1ª R., AC 2007.41.00.003904-5/RO, Rel. Juiz Fed. Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, DJF1 12.08.2009; f) Tendo como norte o princípio da segurança jurídica, é sustentável concluir que o prazo prescricional “começa a correr da data em que a autoridade da Administração tem ciência inequívoca do fato imputado ao servidor, e não apenas a partir do conhecimento das irregularidades pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar” (STJ, MS 14.446, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe 15.02.2011; TRF 1ª R., AC 2007.41.00.003904-5/RO, Rel. Juiz Fed. Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, DJF1 12.08.2009 – grifos nossos);

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g) Como preceitua o § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990, “os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime” (STF, MS 23.242-1/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.05.2002 – grifos nossos);

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h) A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção (§§ 3º e 4º do art.

142 da Lei nº 8.112/1990); i) Aclarando as diversas hipóteses abrangidas pelo citado dispositivo (§§ 3º e 4º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990): STF, MS 22.728-1/PR, Pleno, un., Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.11.1998; STJ, MS 4549/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 28.02.2000; LESSA, Sebastião José. Do processo administrativo disciplinar e da sindicância.

5. ed. 1. reimp., 2011. p. 265/7);

j) Registra a jurisprudência: “O deferimento de provimento judicial liminar que determine à autoridade administrativa que se abstenha de concluir procedimento administrativo disciplinar suspende o curso do prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa. Precedente: MS 13.385/DF, 3ª S., Rel. Min. Felix Fischer, DJe 24.06.2009” (STJ, REsp 1.191.346, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 15.10.2010); k) A perda do cargo público, efeito motivadamente declarado na sentença penal (art. 92, I, a e b, e parágrafo único do CP), não pode ser convolada em cassação de aposentadoria por falta de amparo legal (STJ, RMS 31.980/ES, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 30.10.2012).

Por sua vez, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade – aplicada pela autoridade administrativa – pena disciplinar prevista nos arts. 127, IV, e 134 da Lei nº 8.112/1990, alcança o servidor inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com demissão (TRF 2ª R., AC 2005.51.01.024006-4, Rel. Des. Fed. José Antônio Neiva, DJF2 19.12.2012);

l) Visando a garantir segurança e presteza na lida pela verdade material ou real (art. 5º, LIV, LV e LVI, da CF; art. 153 da Lei nº 8.112/1990), a Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade (art. 150 da Lei nº 8.112/1990), registrando em atas as reuniões (§ 2º do art. 152 da Lei nº 8.112/1990), e, sempre que necessário, dedicando tempo integral aos seus trabalhos (§ 1º do art. 152 da Lei nº 8.112/1990); m) O prazo prescricional para reparação de danos morais, invalidação do ato administrativo e reintegração no cargo regula-se, conforme se vê, respectivamente, da jurisprudência: TRF 1ª R., AC 2004.36.00.003543-7; TRF 1ª R., AC 2000.01.00.038318-0; TRF 1ª R., AC 2000.01.00.066646-1.

Doutrina

As Intimações no Processo Administrativo Tributário KIYOSHI HARADA

Jurista, com 27 obras publicadas. Acadêmico, Titular da Cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas, Acadêmico, Titular da Cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário, Acadêmico, Titular da Cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito, Sócio Fundador do Escritório Harada Advogados Associados, Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

O princípio da lealdade processual ou das partes nem sempre é observado pelo Fisco.

Muitas vezes, os agentes do Fisco dificultam o exercício da ampla defesa dos contribuintes, especialmente quando os autos de infração são lavrados de forma arbitrária. Nessas hipóteses, os autuados não são cientificados do fato de forma correta; outras vezes, precisam recorrer ao Judiciário para obter vista do processo para a elaboração da defesa; outras vezes, ainda, as decisões administrativas proferidas nãos são levadas ao conhecimento do interessado por meio de intimação regular.

Examinemos a questão à luz da legislação em vigor.

No âmbito do processo administrativo federal abarcando as administrações diretas e indireta vigora a Lei nº 9.784/1999, que incorpora em seu texto alguns dos princípios constitucionais, como os do

devido processo legal, contraditório e ampla defesa, o que faz com que suas normas tenham aplicação em todo o território nacional.

Dispõe em seu art. 26, § 3º, que as intimações são feitas da seguinte forma: a) por ciência no processo; b) por via postal com aviso de recebimento; c) por telegrama ou outro meio qualquer que assegure a certeza de ciência do interessado.

O § 4º prescreve que no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio desconhecido, a intimação deve ser feita por publicação oficial.

Portanto, a intimação pela publicação no Diário Oficial está reservada para casos de interessado desconhecido, indeterminado ou sem domicílio conhecido.

O art. 23 do Decreto nº 70.235/1972, que rege, especificamente, o processo tributário federal, dispõe, também, no mesmo sentido.

O 1º desse art. 23 prescreve que “quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: I – no endereço da administração tributária na Internet; II – em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou III – uma única vez, em órgão da imprensa oficial local.

No âmbito federal a legislação é bem clara no sentido de que o uso da publicação pela imprensa é meio excepcional de intimação do

interessado, o que facilita a impugnação judicial na hipótese de inversão da gradação estabelecida em lei.

O problema reside nas legislações estaduais que normalmente contemplam as três formas de intimação retromencionadas sem, contudo, prescrever de forma clara a hipótese de intimação pela publicação no Diário Oficial.

Normalmente, as legislações estaduais e municipais preveem os seguintes meios de intimação, pela ordem: a) intimação por termo no livro próprio ou aposição de ciência no auto de infração: b) intimação por carta (algumas legislações fazem referência ao aviso de recebimento, outras não); c) publicação no Diário Oficial.

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Algumas legislações estaduais incorporam a intimação eletrônica. Outras prescrevem que as intimações devem ser dirigidas ao procurador sempre que a defesa ou a impugnação requerer essa providência, como é o caso da legislação do ICMS do Estado de Minas Gerais.

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Só que a administração tributária de Minas Gerais apenas na aparência está cumprindo a legislação nos atos de intimação em processos administrativos tributários, pelo menos nos casos sob o patrocínio de nosso escritório.

As intimações têm sido feitas pela publicação no Diário Oficial em nome do contribuinte interessado e não em nome do advogado subscritor da impugnação ou recurso, como determina a legislação mineira.

Manifesta a irregularidade dessa forma de cientificação dos atos praticados pela administração. A intimação do ato processual por meio de publicação no Diário Oficial só pode ocorrer na pessoa do advogado, se devidamente constituído nos autos do processo administrativo. O contribuinte não tem a obrigação de acompanhar o desenvolvimento do processo examinando diariamente a publicação oficial. Ao Fisco compete levar ao seu conhecimento por termo no processo, por carta ou outro meio que assegure a certeza de sua cientificação. Somente frustrada a intimação por um desses meios é que se legitima a intimação pela imprensa oficial, a menos que o interessado tenha constituído advogado nos autos do processo, hipótese em que a intimação poderá ocorrer pela publicação no Diário Oficial contendo o nome do profissional subscritor da impugnação ou do recurso.

Outras vezes, a intimação por meio da Internet, também, tem sido feita de forma irregular. É que ela vem sendo feita, e com frequência, com data retroativa, talvez, motivada pela demora do digitador, se outra razão mais grave não existir. Seja como for, a intimação é nula, pois reduz o prazo processual do interessado.

Nesse último caso, é difícil a prova da intimação retroativa, a menos que o interessado imprima diariamente as páginas pertinentes a intimações referentes aos processos administrativos tributários.

Enfim, os direitos dos contribuintes vêm sendo burlados de todas as formas, desde a esfera administrativa, não bastassem a elaboração de legislação subalterna cada vez mais truculenta nas três esferas políticas que infringem em bloco os princípios constitucionais tributários.

Doutrina

Tutela da Personalidade Humana a Partir da Constituição Federal de 1988 CLAUDETE CARVALHO CANEZIN

Doutoranda em Direito Civil pela UBA – Universidade de Buenos Aires, Mestre em Direito das Ciências Jurídicas pela Universidade de Maringá, Professora de Direito Civil da Graduação e PósGraduação da Universidade Estadual de Londrina – UEL, Professora da Fempar – Fundação Escola do Ministério Público do Paraná, Professora da ESA – Escola Superior da Advocacia, Membro do IBDFam, Diretora do Escritório de Aplicação de Assuntos Jurídicos da UEL, Advogada.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito; 2 Dos direitos da personalidade; 3 Da personalidade e da capacidade; 4 Do direito à integridade física; 5 Da proteção ao nome; 6 Da igualdade; 7 Da tutela da personalidade humana; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A preocupação com os direitos da personalidade, muito embora existisse, ainda que discretamente, desde o Direito romano, só veio a tomar força e relevo como tal, no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988.

Mundialmente, o cenário era propício, visto que começavam a ser dissipados as consequências da Segunda Guerra Mundial e, so-

bretudo, os efeitos da Guerra Fria que lhe seguiu. Essa mudança de cenário culminou com a nova configuração da ordem mundial após a queda do muro de Berlim e a distensão ocorrida, já iniciada a década de 90.

No Brasil, os direitos da personalidade, no entanto, mereceram atenção nas legislações mais antigas, ainda remontando às Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, oriundas e vigentes na metrópole Portugal.

Tais legislações eram, na verdade, apenas compilações das leis e decretos portugueses, até então um tanto esparsas, as quais, via de regra, se inspiravam nas normas romanas, que já contemplavam discretamente a proteção de alguns direitos da personalidade.

Todavia, a proteção de outrora não tem a mesma amplitude e alcance da legislação atual, especialmente as advindas posteriormente à Constituição de 1988.

Conhecida como “Constituição Democrática” ou “Constituição Cidadã”, a Carta de 1988 foi, muito mais do que concebida, sonhada em um momento em que o Brasil saía do longo regime ditatorial, que “engessou” o País por mais de vinte anos. Quando a Constituinte chegava ao final de seus trabalhos, o País dava seus primeiros passos rumo à ansiada democracia. A nova Carta traduziu muito desse clima e expectativa.

E justamente para resguardar a democracia dos malefícios e arbítrios cometidos pelo regime anterior, o Congresso Nacional, ao desenhar a nova Carta, se empenhou em descer às minúcias com

relação aos direitos dos cidadãos (direitos considerados em seu sentido mais amplo e não apenas político).

Nesse contexto, os direitos da personalidade, inerentes ao homem e à sua existência, ganharam, no novo documento legal, destaque e privilégios, alcançando a maior proteção jurídica que se pode conferir a um determinado direito, que é justamente dar-lhe status de norma constitucional.

Desde então, os juristas e demais operadores do Direito têm se dedicado ao estudo e à implementação de mecanismos capazes de dar efetividade e concretude aos direitos da personalidade.

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Evidentemente há ainda muito a ser feito para que esses básicos direitos se tornem realidade e ganhem efetividade, sem fronteiras sociais ou restrições de ordem econômica no Brasil – algo que, como se sabe, continua a ocorrer. Mas o que se pode dizer é que os esforços no estudo e implementação desses direitos da personalidade são de grande valia para que a sua aplicação efetiva se dê o mais rapidamente possível e de uma forma madura e responsável.

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Não se pode deixar de citar a importância que os avanços das conquistas tecnológicas e experiências nas diversas áreas (como a biologia, a informática ou a engenharia genética), no atual cenário globalizado em que vivemos, têm representado no desenvolvimento e na implementação dos direitos da personalidade. E até – por que não – nos impactos que estes podem vir a sofrer.

Afinal, a dignidade da pessoa humana, o maior de todos os direitos da personalidade, e de onde defluem tantos outros direitos, está sendo fortemente influenciada pelas descobertas da ciência e suas aplicações. A exemplo do que aconteceu na década de 1990 com a experiência da clonagem, agora assistimos a uma nova etapa desses avanços da experimentação científica, com

as pesquisas que se realizam e com as possibilidades que se criam com a utilização de células-tronco embrionárias no tratamento de doenças até agora consideradas sem cura.

O que se quer mostrar aqui, todavia, é que a Constituição de 1988, ao privilegiar a proteção aos direitos da personalidade, permitiu a ampliação dos mesmos, de tal sorte que podem – e devem – ser vistos por todos os ângulos possíveis. Essa abertura possibilita até mesmo uma maior flexibilidade, com a inclusão de novos direitos ligados à personalidade, e que visem a proteger a integridade – física, moral e espiritual – da pessoa humana.

1 CONCEITO Os direitos da personalidade acompanham o ser humano em toda a sua existência, antes mesmo do seu nascimento, desde a sua concepção, tal como se vê no art. 2º do Código Civil, que, embora esclarecendo que o início da personalidade se dá a partir do nascimento, estabelece que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Assim entende Domenico Barbero, ao afirmar que “[...] no hay nadie que nazca o viva sin ser investido, por ello mismo, de ciertos derechos: tales son sus derechos esenciales, derechos que no faltan a ninguna persona”1.

Bem por isso, nos dias atuais, a proteção da dignidade da pessoa humana tornou-se uma necessidade imediata. Urgência que podia não ser percebida como tal em outras épocas. Afinal, as constantes invenções científicas que ocorrem em vastas áreas do conhecimento humano geram, cada vez mais, ameaças e 1 BARBERO, Domenico. Sistema del derecho privado. Buenos Aires: Europa-América, v. 2, 1967. p. 3.

Diante dessa realidade – e da velocidade com que o que era certeza até ontem é colocado em questão hoje pela evolução da ciência –, os direitos da personalidade tornaram-se tema de grande importância, alcançando posição de destaque tanto na doutrina quanto nas diferentes legislações. Tanto é assim que, na esteira do que fez a Constituição Federal de 1988, que privilegiou com status de norma constitucional os direitos da personalidade, a Lei nº 10.406/2002, o “novo” Código Civil brasileiro, conferiu-lhe tratamento especial, dedicando um total de 11 artigos, agrupados em capítulo específico, denominado Dos Direitos da Personalidade.

No entanto, o que é a personalidade e o que são os chamados direitos da personalidade?

Recorrendo à bibliografia mais atual, apoiados na lição de Goffredo Telles Jr., apresentamos a dimensão da personalidade humana: A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa.

A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.2

Com relação aos direitos da personalidade, merece destaque o conceito – simples, porém suficientemente preciso – de Goffredo, no sentido de que “os direitos da personalidade são 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – Teoria geral do direito civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2009. p. 121.

os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria, etc.”3.

Em 1988, conforme já se esboçou no introito deste estudo, tem-se um marco no Constitucionalismo brasileiro, na medida em que a atual Constituição Federal consagra, de um modo mais moderno, amplo e técnico, inúmeros direitos e garantias fundamentais, entre eles: o direito à integridade física; à liberdade de manifestação religiosa, artística, intelectual e científica; a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem. Outro ponto a merecer destaque na atual Constituição é, sem dúvida, a constitucionalização da dignidade da pessoa humana.

Para Alexandre de Morais4, a dignidade é um dos mais relevantes valores “espirituais” e “morais” inerentes à pessoa humana, manifestando-se na subjetividade e autodeterminação de sua vida, ao mesmo tempo em que impõe a pretensão de respeitabilidade em relação às demais pessoas.

Ou seja, são os direitos da personalidade que, quando implementados e efetivados em uma determinada sociedade, protegem o homem e a sua dignidade como o maior de todos os bens. Disso também decorre que quando uma sociedade atinge um nível de desenvolvimento em que os direitos da personalidade, mais do que positivados, sejam efetivados e – mais importante de tudo – respeitados, tem-se como consequência natural a diminuição de diferenças de toda ordem e a possibilidade de desenvolvimento da pessoa e do cidadão, nas suas mais diversas formas.

3 TELLES JR., Goffredo. Direito subjetivo. In: Enciclopédia Saraiva de direito.

São Paulo: Saraiva, v. 28, 1997. p. 315-316.

4 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 29-30.

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lesões aos atributos personalíssimos da pessoa humana na contemporaneidade.

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Sendo os direitos da personalidade consagrados como absolutos e oponíveis erga omnes, surgiram duas teorias tentando justificar sua tipificação. A primeira, denominada monista, sustenta a existência de um único direito da personalidade, originário e geral. A segunda, denominada pluralista, sustenta a existência de múltiplos direitos da personalidade.

A favor da teoria pluralista, advoga Adriano de Cupis: Admitindo que a individualização dos bens ocorra com base na individuação das necessidades, e admitindo que a exigência da existência seja distinta em relação àquela da liberdade; que a necessidade de viver de maneira honrada não se confunda com a necessidade de se distinguir dos outros sujeitos, etc. [...], daí decorre, por consequência, que distintos são, também, os bens correspondentes assim como os direitos sobre estes.5

Por outro lado, em defesa à teoria monista, encontramos o jurista Giorgio Gianpiccolo:

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Não existem direitos da personalidade, existe um direito da personalidade, um direito único, com conteúdo indefinido e diversificado que não se identifica com a soma de suas múltiplas expressões, individualmente protegidas por normas particulares.6

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Ambas as teorias se baseiam no paradigma dos direitos patrimoniais, sempre levando em consideração a reparação futura do dano, mas o que se deve ter em mente é que os direitos da personalidade existem independentemente de sua projeção frente ao patrimônio de cada pessoa.

Convém ressaltar que os direitos da personalidade são de titularidade exclusiva do homem enquanto ser humano. Os outros 5 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Morais, 1961. p. 41.

6 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 45.

seres vivos, contrariamente ao que ocorre com o ser humano, não são dotados de uma personalidade jurídica, e a lei busca protegê-los apenas na medida de sua utilidade para as pessoas.

Ou seja, não se preservam os animais porque eles são seres vivos, e sim porque são úteis ou trazem algum benefício para os humanos.

2 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade são os que se expressam na identidade, liberdade, honra, autoria, privacidade, sexualidade e que se encontram no patrimônio da pessoalidade de que cada homem é titular. Esses direitos são intransmissíveis e irrenunciáveis. Não se herdam, não se delegam, não se renunciam a eles. Tutela-se e preserva-se, pois, a pessoa da expropriação de seus atributos individuais, dimensionando as fronteiras entre o coletivo e o pessoal.

Também denominado de patrimônio moral da pessoa e do cidadão, alguns dos princípios basilares do direito da personalidade foram estabelecidos em nossa Carta Magna, como o princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à inviolabilidade da intimidade, à honra, ao direito de resposta, entre outros.

Na lição de Limongi França acerca do tema, tem-se que: “Os direitos da personalidade dizem-se as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim da sua projeção essencial no mundo exterior”7.

Existe uma elasticidade da tutela da personalidade, dado que os direitos inerentes à personalidade não conformam um rol 7 FRANÇA, Limongi. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 54.

A elasticidade das situações pessoais e dos acontecimentos no contexto fático justifica que a sua tutela deve ser estendida também às demais hipóteses não previstas pelas leis ordinárias, desde que juridicamente relevantes.

A tutela da personalidade humana, prevista constitucionalmente, requer que seja superada a dicotomia de direito público e direito privado para que possa ser aplicada a cláusula geral de ascensão da dignidade da pessoa humana.

Podem-se classificar os direitos da personalidade em públicos, privados e sociais, segundo a definição de Sérgio Iglesias.

Vejamos: Direitos públicos da personalidade: são aqueles inerentes à pessoa humana, tutelados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem. Os prosélitos desta tese sustentam que os direitos públicos da personalidade teriam por objetivo a defesa e a proteção do indivíduo contra atos praticados pelo Estado, ou até que tais direitos objetivam a defesa da sociedade como um todo contra as agressões praticadas por particulares.

Direitos privados da personalidade: abrangem os direitos inerentes à pessoa humana, ou seja, os aspectos privados da personalidade. Na verdade, são os mesmos direitos públicos vistos do ângulo das relações privadas, regulando a proteção do indivíduo diante dos danos praticados por outro particular.

Direitos sociais da personalidade: são certos direitos humanos de categoria social e econômica que surgem do progresso, como o direito ao trabalho, à informação, à saúde, ao lazer, ao silêncio e, mais recentemente, o direito à moradia.8

A importância da referida classificação reside na demonstração de que a personalidade não é apenas um aspecto individualista 8 IGLESIAS, Sérgio. Responsabilidade civil por danos à personalidade. São Paulo: Manole, 2006. p. 06.

da dignidade da pessoa humana. Pelo contrário, diversamente, a personalidade de um indivíduo possui uma faceta coletiva na medida em que é de interesse coletivo que os direitos de uma pessoa sejam respeitados. Essa dimensão demonstra que o particular está inserido no coletivo. E o homem exerce sua personalidade e se descobre como tal no contexto de um grupo, no coletivo.

Elimar Szaniawski, em lição acerca da amplitude dos direitos da personalidade, ensina que: Os direitos da personalidade tutelados no art. 5º da Constituição Federal não protegem apenas o indivíduo dos ataques praticados pelo Estado. Não há qualquer limite imposto nos textos nesse sentido. A tutela é ampla, dirigida tanto ao Estado, que deve respeitar os direitos da personalidade das pessoas que estão no seu território, bem como aos particulares entre si, nas suas relações a cada momento. Não há na Constituição a tutela de um direito de personalidade público, mas, ao contrário, vislumbramos uma proteção geral da personalidade, uma tutela ampla.9

Pela circunstância de os direitos da personalidade estarem intimamente e indissoluvelmente ligados à pessoa humana, Sílvio de Salvo Venosa entende que eles possuem as seguintes características: a) São inatos ou originários porque se adquirem ao nascer, independendo de qualquer vontade; b) são vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida. Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa. Por essa mesma razão, eles são imprescindíveis porque eles perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento; são imprescritíveis; c) são inalienáveis ou, mais propriamente, relativamente indisponíveis, porque, em princípio, estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato; d) são absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnes.10 9 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 244.

10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – Parte geral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 199.

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taxativo, não é numerus clausus, pois o que é tutelado é o valor da personalidade humana, que não possui limites previamente estabelecidos em lei.

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A dignidade é, como se pode deduzir, uma qualidade intrínseca da pessoa humana, sendo irrenunciável e inalienável. É, a priori, um valor intrínseco ao ser humano, de ordem universal, de tal maneira que poderá existir até independentemente de seu reconhecimento pelo Direito, devido ao seu status.

Ressalta Orlando Gomes acerca dos direitos da personalidade que: Sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se os direitos personalíssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do Código Civil como direitos absolutos, desprovidos, porém da faculdade de disposição. Destinam-se eles a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte dos outros indivíduos.11

A intransmissibilidade é um atributo que nos leva a perceber que os direitos da personalidade são inseparáveis da pessoa da qual ele é titular, de forma que prima facie esses direitos se extinguem com a morte do titular.

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A irrenunciabilidade é outro atributo do direito da personalidade, que nos diz que são insuscetíveis de alienação, não podendo o titular sequer limitá-lo, salvo as disposições expressas em lei.

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3 DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE Para delimitar a aplicação dos direitos da personalidade, é necessário que se adentre ao estudo dos institutos da personalidade e da capacidade jurídica, com o fito de elucidar o tema, delimitando seus componentes. Assim, por exemplo, não é incomum que se confundam os termos “pessoa” e “personalidade”.

Como se sabe, a personalidade decorre da condição humana 11 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 130.

e toda pessoa possui personalidade, dado que personalidade é atributo inseparável da pessoa dentro da ordem jurídica, não sendo necessário o preenchimento de nenhum requisito, salvo o nascimento com vida.

Nelson Borges define a personalidade como sendo um atributo que a lei confere à pessoa (física ou jurídica), a fim de que ela possa vir a ser titular de direitos e de obrigações. Todo ser humano tem personalidade jurídica. Não existe pena no Direito brasileiro que tire do indivíduo a capacidade de direito ou personalidade jurídica. Nasce e morre com ele.12

Essa aptidão genérica para adquirir direitos e para contrair obrigações exprime uma conquista da civilização jurídica, pois ela é reconhecida a todo ser humano, independentemente de sua condição, sua classe social, seu gênero, sua origem, sua nacionalidade. Tampouco depende ela do seu estágio de consciência: basta apenas que exista a vida humana.

A personalidade está umbilicalmente ligada ao atributo da pessoa humana. A personalidade permanece durante toda a existência humana, ou seja, enquanto houver vida, existe a personalidade. Justamente esse viés da vida tem dado origem a uma grande discussão, na busca de precisar em que exato momento tem início a existência do ser humano. A partir de que momento, no ato da concepção ou do nascimento, se dá o início dessa existência.

No Direito romano, só se falava em ser humano com o nascimento da pessoa, que, antes do parto, era considerada como pertencente ou extensão da sua mãe, dado que fisicamente encontrava-se realmente em suas entranhas. O nascimento era realmente o marco que celebrava dois acontecimentos: o início 12 BORGES, Nelson. Direito público e privado – Considerações. Londrina: UEL, 2001. p. 12.

da existência do novo ser humano e o início da personalidade jurídica.

direito, a sua existência retroage ao momento de sua concepção para alcançar seus interesses plenos.

Em Roma, os direitos do nascituro eram resguardados e protegidos por meio de uma equiparação com aquele já nascido, utilizando-se a regra da antecipação presumida do nascimento.

Nesse estágio, eram preservados seus direitos aguardando seu nascimento para que pudesse ser sujeito de direito, dado que apenas com seu nascimento era possível falar em sujeito de direito.

Portanto, apenas se exigem dois requisitos: o nascimento e a vida. Pode-se dizer que ocorreu o nascimento quando o feto é separado do corpo de sua mãe e os dois conseguem sobreviver separados, pouco importando o tempo que durou a gestação; tanto o prematuro como o de termo são considerados pessoa; tampouco é necessário que a vida seja duradoura: basta uma simples respiração, ou seja, com apenas uma troca de ar é considerado ser humano.

Sob a invocação da impossibilidade de se configurar a existência de direito sem sujeito e, como via na defesa dos interesses do ente concebido e não nascido o reconhecimento de seus direitos, a atribuição de personalidade ao nascituro seria consequência natural.13

Caio Mario da Silva Pereira não concorda com essa posição, pois, para ele, nascituro não é sujeito de direito, dado que não é pessoa nem tampouco possui ainda personalidade jurídica: Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial.

Se nasce e adquire personalidade, integra-se na trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há como falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito.14

A lei põe a salvo os direitos do nascituro desde o momento de sua concepção, pois, se antes do nascimento o feto ainda não é uma pessoa, mas se vem à luz como ser humano capaz de 13 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2003. p. 144.

14 Idem, p. 145.

Maria Helena Diniz entende que o nascituro possui direitos personalíssimos: Tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que se refere aos direitos personalíssimos, passando a ter personalidade jurídica material, adquirindo os direitos patrimoniais, somente quando do nascimento com vida. Portanto, se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.15

O nascituro possui alguns direitos e, entre eles, destacam-se o direito a alimentos, pois é ser humano e, como tal, necessita de refeições ou de alimentação adequadas; assistência e tratamento pré-natal e todos os cuidados médicos; além do direito à sepultura digna, o direito à herança e à doação.

Desse modo, deve-se considerar o nascituro como sujeito de direitos para tudo quanto o favoreça, de modo que somente os direitos patrimoniais, como a doação e a herança, estão condicionados (resolutivamente) a que nasça vivo; os demais direitos personalíssimos não devem sofrer qualquer tipo de restrição.

Da lição de Francisco Amaral acerca da personalidade extraímos que: “A possibilidade de alguém participar de relações 15 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 205.

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O eminente jurista Clóvis Beviláqua, em seu Projeto de Código Civil, sustentou a possibilidade de o nascituro ser considerado sujeito de direitos:

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jurídicas decorre de uma qualidade inerente ao ser humano, que o torna titular de direitos e deveres. Essa qualidade chama-se personalidade jurídica, e os que a têm, pessoas”16. Sendo assim, pessoa é o homem com aptidão para a titularidade de direitos e deveres, sendo a titularidade compreendida como a união entre o sujeito e o direito.

A capacidade é uma consequência da personalidade, sendo que ambas se interpenetram, porém, sem se confundirem. A capacidade é a aptidão para adquirir direitos e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil.

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Capacidade liga-se à ideia de algo que contém, expressando a possibilidade de medida ou gradação. Para Clóvis Beviláqua, a capacidade “é, então, a manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade” ou “a medida jurídica da personalidade”17.

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Na doutrina, vislumbramos a existência de duas espécies de capacidade: capacidade de fato e capacidade de direito. A primeira é a simples aptidão para exercitar direitos, sendo a faculdade de fazê-los valer; é estabelecida por lei e pode ser retirada da pessoa. Acha-se vinculada a critérios objetivos, como a idade e o estado de saúde. No caso de perda ou falta desta capacidade, ela é suprida por meio do instituto da representação. Já a segunda, a capacidade de direito, é ínsita ao ser humano, sendo que ninguém pode dela ser privado pelo ordenamento jurídico.

16 AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 218.

17 BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Rio, 1976. p. 23.

4 DO DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA A vida é um dos maiores atributos da personalidade, conforme devidamente destacado por Elimar Szaniawski: O direito à vida funde-se com a própria personalidade, vinculando-se à mesma uma vez que, sem vida, não haverá personalidade. Personalidade, vida e dignidade são figuras intimamente ligadas e inseparáveis. [...] Sem vida, não há pessoas, não se constituem direitos da personalidade. Desta maneira, o direito à qualidade de vida, o direito à liberdade, o direito à privacidade e outros são atributos decorrentes da vida e desta dependem.18

É em razão do que representa nosso corpo que é defeso o ato de dele dispor, salvo por exigência médica, quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes, salvo para fins de transplante.

Observe-se que o Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto nº 678, de 06.11.1992, dispõe no art. 3º que “toda pessoa tem direito ao reconhecimento da sua personalidade”. Em seguida, no inciso I do art. 4º, complementa: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Disso decorre o impedimento ao aborto, a vedação ao homicídio e demais formas de lesão, bem como a proibição da eutanásia, que seria a possibilidade de escolher pela morte quando não houvesse mais dignidade na sobrevida. Veda de igual maneira a pena de morte como forma de penalidade pelo cometimento de crimes.

Importante ressaltar o entendimento dado ao art. 11 do Código Civil, nos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil 18 SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., p. 146.

O que efetivamente se pode dispor e transmitir é o aspecto patrimonial de cada um deles, como ocorre com a proteção outorgada ao patrimônio pessoal do morto. Não é que se estenda a personalidade em seu aspecto jurídico após a morte, “mas porque é fundamental para a agregação social que seja resguardada a personalidade psíquica, enquanto patrimônio pessoal daquele que feneceu”19.

Por assim dizer, são, também, vitalícios e perduram por toda a vida e imprescritíveis, podendo essas ofensas, caso e quando as houver, serem reclamadas após a morte de seu titular, por quem a lei atribua tal legitimidade.

Esse direito ao corpo deve ser entendido tanto em relação à sua totalidade quanto em relação às partes que possam ser individualizadas e destacadas. Dessa mesma forma, as partes que integram o corpo de forma definitiva, sejam orgânicas ou inorgânicas, como as próteses artificiais eventualmente nele inseridas, passam a ser tuteladas pelo direito da personalidade e não pelos direitos reais.

Apenas à guisa de comentário, recorda-se que o sangue humano é bem jurídico alienável, não fazendo parte da tutela específica dos direitos da personalidade, sendo a sua doação estimulada por meio de inúmeras campanhas públicas, em conformidade com a Lei nº 7.649/1988.

19 CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidade, em colisão com outros direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 72.

5 DA PROTEÇÃO AO NOME O nome compreende o prenome e o sobrenome. O prenome é o nome individual, que vem em primeiro lugar, podendo ser simples ou composto. É também denominado nome de batismo, que é aquele pelo qual a pessoa é conhecida e chamada pelas pessoas. O sobrenome ou patronímico é o nome de família.

O prenome é definitivo, segundo dispõe o art. 58 da Lei de Registros Públicos, de modo que somente poderá ser alterado em face de algum erro gráfico ou de algum nome específico que exponha o seu portador a situações de ridículo ou de chacota – o que é menos incomum do que se pode supor, dada a falta de uma regulamentação específica, no marco jurídico brasileiro, quanto à atribuição dos prenomes20.

Diversamente, o sobrenome é mutável, devido a causas necessárias ou voluntárias, tais como o casamento, quando se pode optar por aderir ao sobrenome do cônjuge, podendo esta opção ser feita tanto pelo homem como pela mulher.

Reforçando ainda mais a proteção ao nome, o art. 17 do Código Civil proíbe o emprego do nome de outrem em publicações ou apresentações que sejam suscetíveis de expô-lo ao ridículo e o exponham ao desprezo público mesmo sem a específica intenção difamatória.

20 Apenas a título de exemplo, existe na República Argentina regulamentação específica sobre os nomes que se podem ou não atribuir a um nascituro.

Nos cartórios de registro civil do país vizinho, os pais, ao registrarem o filho ou filha, não podem inventar nome (somando partes do nome da progetinora ou do progenitor, como é ainda comum ocorrer no Brasil) ou atribuir nomes exóticos: devem escolher na lista específica o nome que darão a seu filho. Daí não existirem cidadãos argentinos chamados Washington ou Wellington, para ficar apenas em dois exemplos.

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promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que assim se posiciona: “Art. 11. O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.

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O art. 19 do Código Civil cuidou também da proteção do pseudônimo quando utilizado em atividades lícitas da mesma forma que fez com o nome. Tal disposição é de grande utilidade no meio artístico, dado que os artistas não são necessariamente reconhecidos pelo nome constante no registro, e sim pela denominação que a mídia lhes confere ou que eles mesmos optaram ao entrar na carreira das artes, o chamado “nome artístico”, muitas vezes de maior sonoridade ou mais impacto.

Em complemento natural a esses imperativos éticos, são protegidas contra terceiros a divulgação de escritos de uma pessoa, a transmissão de sua palavra, bem como a publicação e exposição de sua imagem. Sendo que os direitos de imagem e da propriedade intelectual, além do uso do nome, são protegidos por legislação específica, constituindo-se em uma das áreas do Direito em grande expansão atualmente, sobretudo com a disseminação dos meios de comunicação eletrônica. No caso de menores, o Estatuto da Criança e do Adolescente é específico e rigoroso o bastante no que concerne à proteção e ao direito à privacidade da imagem, dada a fragilidade dos mesmos.

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6 DA IGUALDADE

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A Constituição brasileira de 1988 começa seu capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos com a enunciação do princípio da igualdade. Esse princípio estabelece a igualdade de todos os cidadãos perante a lei. Essa norma base destina-se tanto ao aplicador da lei como ao próprio legislador; ambos devem observar a priori esse indicativo para que haja segurança e equilíbrio na sociedade.

O entendimento dessa regra essencial não pode ser feito apenas de forma sintática, devendo atender seu aspecto axiológico, pois, se assim não o for, perderíamos o verdadeiro sentido de sua inclusão entre os direitos e deveres individuais e coletivos que constam em nossa Carta Magna.

A lei deve ser um instrumento pelo qual o legislador regula a vida social de maneira a nivelar a um mesmo plano todos os cidadãos. Para atingir tal escopo, deve o legislador criar normas equitativas, respeitando as inerentes diferenças existentes entre os diversos membros da coletividade.

O princípio da igualdade, ao declarar e garantir que todos são iguais perante a lei, parte do pressuposto fático da desigualdade, do desequilíbrio reinante na sociedade e procura, por meio da enunciação de tal regra, estabelecer uma uniformidade ideal na coletividade.

Ao criar as normas que serão incorporadas ao ordenamento jurídico, o legislador deve partir da observação da realidade social e, mediante os mecanismos existentes, selecionar situações que considere díspares.

Essas situações selecionadas serão valoradas e, frente ao preceito constitucional, deverão ser discriminadas para que se atinja o objetivo de tal preceito, ou seja, dar tratamento igualitário aos que são iguais e dar tratamento desigual aos que são considerados como desiguais.

O fator discriminatório acolhido pela lei não deve ser fruto de mero capricho ou de eleição aleatória feita pelo legislador. Deve haver um vínculo de correlação lógica entre a situação selecionada e sua discriminação elencada na lei. Tal correlação deve estar em consonância com os ditames constitucionais. A igualdade, portanto, deve ser perante a lei e também em decorrência da lei.

7 DA TUTELA DA PERSONALIDADE HUMANA Os direitos da personalidade transcendem o direito positivado, porquanto são direitos inerentes à condição humana. E, como tal, esses direitos não podem ser taxados ou enumerados de forma limitativa, pois a sociedade evolui e a tecnologia progride

A personalidade humana pode ser protegida por meio de três formas, previstas no Código Civil, no art. 188. Essas três formas são os atos de legítima defesa, o exercício regular de direito reconhecido e o estado de necessidade. Todas as três são hipóteses de excludentes de ilicitude utilizadas no âmbito penal, mas que também se aplicam na esfera civil.

Também é permitida a autotutela, quando a urgência do caso concreto exigir uma atitude imediata por parte da pessoa que sentir seu direito da personalidade ameaçado ou na iminência de ser transgredido. Elimar Szaniawski oferece alguns exemplos esclarecedores acerca desta possibilidade da autotutela: A autotutela da personalidade pode ser realizada, por exemplo, mediante apreensão do filme, por meio do qual foi indevidamente captada a imagem da vítima, ou por meio da destruição de fotografias obtidas clandestinamente, de cenas envolvendo uma pessoa, ou pela apreensão e destruição de fitas gravadas ilicitamente de conversações mantidas pela vítima com terceiro.21

Para a preservação da personalidade humana e dos direitos a ela inerentes, temos à disposição o exercício da jurisdição por meio da denominada tutela inibitória, que será promovida com vistas a cessar a perturbação que já teve início e prevenir-se das eventuais violações que possam ocorrer pela atividade do agente perturbador.

21 SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., p. 247-248.

A tutela inibitória é criação da interpretação doutrinária do art.

461 do Código de Processo Civil em conjunto com a própria Constituição Federal, que estabelece, no art. 5º, XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A tutela inibitória tem por fim impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito, e não é uma tutela dirigida à reparação do dano. A tutela inibitória é uma tutela específica, pois objetiva conservar a integridade do direito, assumindo importância não apenas porque alguns direitos não podem ser reparados e outros não podem ser adequadamente tutelados por meio da técnica ressarcitória, mas também porque é melhor prevenir do que ressarcir.

Assim, a tutela inibitória é caracterizada por ser utilizada para o momento vindouro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito.

Em que pese a tutela inibitória visar apenas a fazer cessar o ilícito ou a impedir a sua repetição, não perde a sua natureza preventiva, pois não tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado.

Ou seja, em vez de esperar que o dano seja concretizado, a tutela inibitória permite uma atitude profilática, inibindo que o dano venha a ser efetuado.

Como a tutela inibitória é uma tutela mandamental, o comando do Magistrado deve ser no sentido de impingir uma ordem ao requerido, de modo que cumpra o referido mandamento sob pena de incorrer em penalidade, via de regra, a imposição das denominadas astreintes, que são as multas diárias por descumprimento da ordem judicial.

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a passos largos, no que não lhe acompanha o direito positivado.

Justamente é o ritmo acelerado com que a tecnologia evolui nos dias de hoje, aliado aos avanços da ciência com suas descobertas, que faz surgir cada vez mais novas formas de agressão à personalidade humana, e esse quadro reclama igualmente que sejam criadas novas formas de proteção à pessoa e que possam fazer cessar tais ameaças.

Nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni, a tutela inibitória se caracteriza como uma atuação jurisdicional que tem por esco-

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po “[...] prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória”22.

Logo, a tutela inibitória tem o propósito de assegurar a integridade do direito da personalidade, impedindo que venha a ser lesionado ou violado. Neste diapasão, assevera ainda o mesmo Marinoni: Enquanto a ação ressarcitória pelo equivalente tem origem patrimonialista e individualista, a ação inibitória, ao contrário, mostra preocupação com os direitos não patrimoniais e com normas que estabelecem comportamentos fundamentais para o adequado desenvolvimento da vida social.23

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Deste modo, os direitos da personalidade devem ser observados de modo a garantir a existência digna da pessoa humana, envolvendo todos os aspectos do seu desenvolvimento, sem violar nenhuma das facetas dos direitos personalíssimos que são atribuídos a todas as pessoas, independentemente de sua origem, condição social ou econômica, sexo ou cor.

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A igualdade de tratamento dos direitos deve permitir que, mesmo que não haja previsão expressa acerca da possibilidade da interposição da tutela inibitória para salvaguardar os direitos da personalidade, a mesma seja admitida, sob pena de vedar o direito de ação previsto constitucionalmente.

Essa necessidade é elevada e, ainda citando Luiz Guilherme Marinoni, ao grau de obrigação, em vista da previsão constitucional acerca da possibilidade de invocação da tutela jurisdicional com o fito de prevenir lesões a direitos:

22 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva). 5. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 36.

23 Idem, p. 64.

Se não é possível negar, diante da consideração do direito material, o direito à tutela inibitória (por exemplo), fica o legislador infraconstitucional obrigado a estabelecer os instrumentos adequados para garanti-la, sob pena de descumprir o preceito constitucional consagrador do direito de acesso à justiça.24

Dentro da ação inibitória é possível o pedido de antecipação da tutela, pelo perigo decorrente da demora na apreciação do pleito, argumento destacado brilhantemente por Elimar Szaniawski: O pedido de tutela inibitória antecipada busca a concessão de antecipação de tutela pelo perigo na demora de o agente réu abster-se da prática do atentado contra direito de personalidade da vítima autora. A antecipação da tutela inibitória visa a impedir a ocorrência de dano à personalidade do autor e a de terceiros, normalmente seus familiares, que podem vir a ser atingidos de modo indireto ou reflexo, se se iniciar ou se protrair o atentado. A tutela antecipada para ser eficiente admite a expedição de liminares que, durante o trâmite processual, podem ser modificadas ou revogadas, e a imposição de sanções pecuniárias como meio coercitivo, com o objetivo de tornar eficaz o resultado prático equivalente ao do adimplemento.25

Por outro norte, quando a lesão ao direito da personalidade já foi efetivada e, portanto, a tutela inibitória não for mais eficaz no sentido de evitá-la e nem mesmo capaz de solucionar o problema daí gerado, entra, então, em cena a tutela reparatória. Essa tutela é a que busca, a posteriori, indenizar o dano moral sofrido pela violação ao direito da personalidade.

Nos casos em que a lesão foi de consumação instantânea e, portanto, não se pôde evitar (o que poderia ter ocorrido, por exemplo, com o exercício da tutela inibitória), a única resposta possível que o Direito pode proporcionar é a indenização de cunho civil, que é a indenização por dano moral.

24 Idem, p. 82.

25 SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., p. 250.

Paulo Luiz Netto Lobo enfatiza a relação entre os direitos da personalidade e os danos morais:

Ao longo do tempo e com a consolidação do direito, a necessidade de proteger a pessoa humana – e de realizar todas suas potencialidades no meio social – foi fincando seus pilares. E isso ocorreu tanto na esfera pública quanto na esfera privada.

Contudo, a esfera pública teve premência em seu desenvolvimento, pois surgira como defesa essencial do indivíduo em face do Estado.

Os direitos da personalidade, por serem não patrimoniais, encontram excelente campo de aplicação dos danos morais, que têm a mesma natureza não patrimonial. Ambos têm por objeto bens integrantes da interioridade da pessoa, que não dependem da relação com os essenciais à realização da pessoa, ou seja, aquilo que é inato à pessoa e deve ser tutelado pelo direito.26

A existência de um direito geral de personalidade nada mais é do que o reconhecimento de que os direitos da personalidade constituem uma categoria dirigida para a defesa e promoção da pessoa humana. E, como tal, deve esta ter a devida proteção da lei e de seus operadores.

Por esses motivos, a questão dos direitos da personalidade e sua violação se subsumem à indenização por dano moral.

Os direitos da personalidade são direitos subjetivos, que têm por objeto os elementos que constituem a personalidade do seu titular, considerada em seus aspectos físico, moral e intelectual.

CONCLUSÃO

Esses são direitos inatos e permanentes, que nascem com a pessoa e a acompanham durante toda sua existência. Têm esses direitos da personalidade como finalidade primordial a proteção das qualidades e dos atributos essenciais da pessoa humana, de forma a salvaguardar sua dignidade e a impedir apropriações e agressões de particulares ou mesmo do Poder Público.

Os vários aspectos dos direitos da personalidade, ressaltados neste breve trabalho, testemunham a sua importância para a civilização ocidental. Desde os primórdios do Império Romano aos dias atuais, a noção de pessoa e seus atributos despertam estudos e discussões, que se alinham e agrupam sob várias perspectivas.

Contudo, todas essas noções e preceitos são incontestes em afirmar a existência de certos direitos sem os quais a personalidade resta irrealizada. Alguns juristas e alguns preceitos chegam a afirmar que sem esses direitos a própria pessoa humana não existiria em sua plenitude. E nem teria condições de aspirar a uma realização como tal em toda a sua plenitude.

26 LOBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Revista Dignidade do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unimes. Santos: Método, a. I, n. 1, p. 168, 2002.

Reconhecidos como direitos inatos ou não, os direitos da personalidade se constituem em direitos mínimos que asseguram e resguardam a dignidade da pessoa humana. E, como elementos de salvaguarda, devem eles ser previstos e sancionados pelo ordenamento jurídico, não de forma estanque e limitativa, mas levando-se em consideração o reconhecimento de um direito geral de personalidade, a que se remeteriam todos os outros tipos previstos ou não no sistema jurídico.

Apesar do extenso tratamento conferido ao tema pela Constituição Federal de 1988, deve-se atentar para a necessidade de empregar uma interpretação extensiva e ampliativa no rol dos direitos da personalidade. Conforme se deixou claro no

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A indenização por dano moral independe da decorrente do dano material, e, inclusive, podem ser cumulados os pedidos dentro da mesma demanda, desde que tenha sido provocada a lesão ao mesmo bem jurídico, em seu duplo aspecto.

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decorrer deste estudo, na medida em que tais direitos têm como referência a própria noção de pessoa, que, por ser rica em seu conteúdo axiológico, está em constante mutação, não pode ela ser tutelada pela simples positivação. Mas devem, sim, ser protegidos por meio de uma fórmula geral e ampla que leve em conta a plenitude de significados encerrados na noção de pessoa.

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Como se destacou diversas vezes ao longo deste estudo, esses direitos relativos à personalidade devem ser entendidos, interpretados, estudados e atualizados no contexto de um mundo em constante transformação. Do mesmo modo como hoje, no período de apenas dez anos, a medicina e os estudos médicos se tornariam obsoletos caso não houvesse um constante monitoramento e atualização, face às novas descobertas e experimentos, o mesmo ocorre na área do Direito, diante da dinâmica das ciências sociais aplicadas. Novas formas de comunicação, de reprodução de imagem, de trucagem de fotografias, de produção de provas, para ficar apenas em alguns poucos exemplos, colocam em xeque e em risco direitos da pessoa e da personalidade. Assim, o legislador e os operadores do direito devem estar atentos e em constante atualização, para não deixar que o espírito da lei se cristalize e se torne anacrônico, sem aplicabilidade, colocando em risco esses direitos, sem os quais a personalidade restaria irrealizada.

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Nesse mesmo contexto, novos direitos relativos à personalidade surgirão e carecerão de uma tutela eficaz e efetiva, pois, tal qual a vida, a noção de pessoa transborda em significados. Cada direito da personalidade se vincula a um valor fundamental que se revela por meio do processo histórico.

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Acórdão na Íntegra

Supremo Tribunal Federal 19.08.2014 Segunda Turma Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 818.905 – Santa Catarina Relatora: Ministra Cármen Lúcia Agtes.: Zilma Medeiros Kirsten e outro(s) Advs.: Pedro Henrique Fontes Fornasaro e outro(s) Agdo.: Município de Penha Proc.: Procurador-Geral do Município de Penha

RELATÓRIO A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. Em 4 de julho de 2014, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Zilda Medeiros Kirsten e outros contra julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que decidiu não estarem prescritos os débitos relativos ao Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU dos cinco anos anteriores à propositura da execução fiscal.

A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “4. Razão jurídica não assiste à Agravante.

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – PRECEDENTE – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.

Brasília, 19 de agosto de 2014.

Ministra Cármen Lúcia Relatora

5. O Desembargador Relator no Tribunal de Justiça catarinense afirmou: ‘Destaca-se, ainda, que de acordo com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, firmado em Repetitivo, e também desta Corte, a teor do art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil, a interrupção do prazo prescricional retroage à data do ajuizamento da ação, que, no caso em comento, ocorreu em 29.11.2001. Em síntese, conjugado os dispositivos legais do CTN e do CPC, é fácil inferir que “Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição” (STJ, REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, J. 12.05.2010).

Assim, ainda que a citação tenha ocorrido mais de cinco anos após a constituição do crédito e também mais de cinco após o ajuizamento da ação, é certo que ela retroage à data do ajuizamento, que, por sua vez, foi realizado dentro do lustro, salvo se o ato citatório não se realizou tempestivamente por desídia do credor, situação que não ocorreu, in casu, conforme dito algures’ (fl. 174, grifos nossos).

6. No julgamento do Recurso Extraordinário 602.883, Relatora a Ministra Ellen Gracie, o Plenário do Supremo Tribunal Federal afirmou a inexistência de repercussão geral da discussão relativa à interrupção do prazo prescricional na execução fiscal: ‘TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – CONFLITO ENTRE A APLICAÇÃO DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LC

118/2005, E A DO ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/1980 – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL’ (DJe 26.08.2010).

Na manifestação da Ministra Relatora se tem que: ‘Esta Corte firmou o entendimento de que a discussão relativa à interrupção do prazo prescricional na execução fiscal não viabiliza o acesso ao recurso extraordinário por ser matéria eminentemente infraconstitucional.’

Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos de instrumento que suscitarem a mesma questão constitucional devem ter o seu seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

lei complementar (CTN, art. 174), a questão debatida no RE 636.562/SC trata da inaplicabilidade do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980, com redação da Lei nº 11.051/2004. Logo as duas matérias são análogas por tratarem de leis ordinárias acerca de temas que envolvem prescrição e decadência em matéria tributária!” (fl. 270).

Requerem a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório.

VOTO

Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Agravante.

Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. I, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 260-263).

2. Publicada essa decisão no DJe de 08.08.2014 (fl. 264), interpõem Zilda Medeiros Kirsten e outros, em 12.08.2014, tempestivamente, agravo regimental (fls. 268-273).

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3. Os Agravantes afirmam que “o argumento de que a matéria em questão é análoga à discutida no RE 602.883/MG não procede, pois trata-se de discussão distinta!” (fl. 269).

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Asseveram que “naquele caso o que se discute é a aplicação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com redação anterior à LC 118/2005 e a do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980, em caso remanescente que não mais se aplicaria doravante, enquanto a questão tratada no presente Recurso é objeto de diversas controvérsias nos Tribunais do País” (fl. 269).

Sustentam que “enquanto a matéria debatida trata da inaplicabilidade do art. 219 do CPC e seu § 1º às execuções fiscais por força do art. 146, III, b, da CF, devendo ser aplicada a

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste aos Agravantes.

2. O Desembargador Relator do recurso no Tribunal de origem fundamentou seu voto nos termos seguintes: “Na situação em exame, analisando detidamente os autos da execução fiscal, fácil perceber que os créditos tributários relativos ao IPTU dos anos 1997 e 1998, constantes da CDA de fls. 16/19, não estavam prescritos quando da propositura da ação em 29.11.2001 (fl. 14). Isso porque, conforme se infere das fls. 20/21, os aludidos créditos referentes aos anos de 1997 e 1998, com vencimento em 28.02.1997 e 30.01.1998, respectivamente, teriam, para não se ter por implementado o prazo prescricional quinquenário, prazo para serem cobrados até 28.02.2002 e 30.01.2003, e tal prazo não foi extrapolado, tendo em vista que a ação foi proposta em 21.11.2001, antes, portanto, do quinquênio legal. […]

Destaca-se, ainda, que de acordo com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, firmado em Repetitivo, e também desta Corte, a teor do art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil, a interrupção do prazo prescricional retroage à data do ajuizamento da ação, que, no caso em comento, ocorreu em 29.11.2011. Em síntese, conjugados

3. No Recurso Extraordinário nº 602.883, a Ministra Ellen Gracie, Relatora, manifestou-se pela ausência de repercussão geral do tema em debate, fundamentando: “Trata-se de recurso extraordinário fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal interposto contra decisão que manteve sentença a qual julgou extinta a execução fiscal em razão da ocorrência da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN (com redação anterior à LC 118/2005).

tributários e a legislação infraconstitucional aplicável no caso das execuções fiscais. Há, portanto, identidade material entre os recursos.

4. Como afirmado na decisão agravada, o tema em debate é de natureza infraconstitucional e a ele este Supremo Tribunal não reconheceu repercussão geral, o que impossibilita sua análise em recurso extraordinário: “TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – CONFLITO ENTRE A APLICAÇÃO DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/2005, E A DO ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/1980 – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (RE 602.882/RG, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário Virtual, DJe 27.08.2010).

Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso extraordinário, passo à análise da existência de repercussão geral.

“DIREITO TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS – RECEBIMENTO DOS DECLARATÓRIOS COMO AGRAVO REGIMENTAL – DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – DEMORA NA CITAÇÃO – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.06.2011 – A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (RE 710.647-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 24.10.2013).

Este Tribunal decidiu que casos em que não haja sequer matéria constitucional a ser discutida no recurso extraordinário não ostentam repercussão geral e que se submetem ao regime do art. 543-A, § 5º, do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.418/2006. Cito o RE 584.608, de minha relatoria, o RE 583.747, Rel. Min. Menezes Direito, o RE 598.363, Rel. Min. Carlos Britto, e o RE 588.944, Rel. Min. Cezar Peluso.

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – APLICAÇÃO DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 693.655-AgR, de minha relatoria, 2ª T., DJe 19.09.2012).

Esta Corte firmou o entendimento de que a discussão relativa à interrupção do prazo prescricional na execução fiscal não viabiliza o acesso ao recurso extraordinário por ser matéria eminentemente infraconstitucional” (DJe 27.08.2010, grifos nossos).

5. Os argumentos dos Agravantes, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

Alega-se violação ao art. 146, III, b, da Constituição Federal. Sustenta o Município que não deveria ter sido aplicado o citado dispositivo do CTN, tendo em vista o disposto no art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980, que, além de ser mais recente, trata de matéria processual reservada à lei ordinária.

Em ambos os recursos, o que agora se examina e aquele indicado como paradigma, discute-se a prescrição de créditos

6. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

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os dispositivos legais do CTN e do CPC, é fácil inferir que ‘Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição’ (STJ, REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, J. 12.05.2010). Assim, ainda que a citação tenha ocorrido mais de cinco anos após a constituição do crédito e também mais de cinco anos após o ajuizamento da ação, é certo que ela retroage à data do ajuizamento, que, por sua vez, foi realizado dentro do lustro, salvo se o ato citatório não se realizou tempestivamente por desídia do credor, situação que não ocorreu, in casu” (fls. 173-174, grifos nossos).

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 818.905 Proced.: Santa Catarina Relatora: Ministra Cármen Lúcia Agtes.: Zilma Medeiros Kirsten e outro(s) Advs.: Pedro Henrique Fontes Fornasaro e outro(s) Agdo.: Município de Penha Proc.: Procurador-Geral do Município de Penha

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Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente,

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justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 19.08.2014.

Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Ravena Siqueira Secretária

Pesquisa Temática

Estabilidade Provisória Auxílio-doença acidentário – suspensão do contrato de trabalho – estabilidade provisória – alcance “Suspensão do contrato de trabalho. Manutenção de benefícios no auxílio-doença acidentário. Estabilidade provisória.

12 meses no emprego. Procedência. A concessão de auxílio-doença acidentário resulta na suspensão das principais obrigações das partes, isto é, salário e prestação de serviços, contudo entendo que as obrigações sociais não ficam suspensas, pois resultaria em descaso da reclamada com a vida, a saúde e a dignidade de um empregado que lhe dedicou tantos anos de serviço. Ainda a concessão de auxílio-doença acidentário garante ao beneficiário estabilidade provisória no emprego pelo período de 12 (doze) meses a contar da cessação do benefício, em conformidade com o art. 118 da Lei nº 8.213/1991.” (TRT 8ª R. – RO 0001469-30.2012.5.08.0126 – 1ª T. – Relª Desª Fed. Ida Selene Duarte Sirotheau Corrêa Braga – DJe 11.07.2013)

Contrato de trabalho por tempo determinado – acidente de trabalho – estabilidade provisória – cabimento “Contrato de trabalho por tempo determinado. Acidente de trabalho. Estabilidade provisória. O trabalhador submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991.” (TRT 2ª R. – RO 0050600-39.2009.5.02.0063 – (Ac. 2012/1438990) – 17ª T. – Rel. Des. Fed. Álvaro Alves Nôga – DJe 19.12.2012)

Doméstico – acidente do trabalho – estabilidade provisória – inaplicabilidade “Acidente do trabalho. Empregado doméstico. Estabilidade provisória acidentária prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991. Inaplicável. O empregado doméstico, vítima de acidente do trabalho, não faz jus à estabilidade provisória acidentária, por ausência de amparo legal, uma vez que a garantia de emprego de que trata o art. 118 da Lei nº 8.213/1991 não se estende aos domésticos, porquanto não são eles considerados beneficiários de qualquer prestação previdenciária decorrente de acidente do trabalho, inclusive porque não trabalham para empresa, à luz dos arts. 18, § 1º, e 19 da Lei de benefícios.” (TRT 15ª R. – RO 0003087-18.2012.5.15.0028 – (Ac. 73658/2013) – 5ª T. – Rel. Des. Fabio Grasselli – DJe 30.08.2013)

Estabilidade provisória – acidente de trabalho – contrato de experiência – alcance “I – Agravo de instrumento em recurso de revista. Estabilidade provisória. Acidente de trabalho. Contrato de experiência. Demonstrada possível violação do art. 118 da Lei nº 8.213/1991, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II – Recurso de revista. Estabilidade provisória.

Acidente de trabalho. Contrato de experiência. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a sentença que afastou a estabilidade provisória por ter o reclamante firmado contrato de experiência. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento, nos termos da Súmula nº 378, III, do TST, de que a garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991 é devida, ainda que o contrato de trabalho celebrado entre as partes tenha se dado por tempo determinado, exegese que se harmoniza com o art. 7º, XXIX, da Constituição da República.

Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 1063-62.2010.5.02.0088 – 7ª T. – Relª Min. Delaíde Miranda Arantes – DJe 11.10.2013)

Estabilidade provisória – acidente do trabalho – não emissão da CAT pelo empregador – irrelevância – garantia subsistente “Estabilidade no emprego. Acidente de trabalho. Não emissão da CAT pelo empregador. Existência. A não emissão da Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT) pelo empregador não pode obstar o reconhecimento da estabilidade provisória no empresa, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991, quando provado acidente de trabalho e que o empregado obteve licença médica por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Recurso que se dá provimento. Marcelino Borges de Souza, nos autos da reclamação trabalhista em que litiga com MR Mármores e Granitos Ltda. – ME, interpõe recurso ordinário contra a sentença proferida às fls. 83/85, complementada pela decisão de embargos de fl. 104, nos termos do arrazoado

acostado às fls. 108/116. Devidamente notificada, a reclamada não apresentou contrarrazões. Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho tendo em vista que a matéria, objeto do presente apelo, não se enquadra entre as hipóteses descritas na Lei Complementar nº 75/1993 e no Provimento nº 01/2005 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho que justifiquem a sua intervenção.” (TRT 5ª R. – RO 0000683-42.2012.5.05.0005 – 3ª T. – Relª Desª Léa Nunes – DJe 05.08.2013)

Estabilidade provisória – auxílio-doença acidentário – garantia subsistente “Suspensão do contrato de trabalho. Manutenção de benefícios no auxílio-doença acidentário. Estabilidade provisória. 12 meses no emprego. Procedência. A concessão de auxílio-doença acidentário resulta na suspensão das principais obrigações das partes, isto é, salário e prestação de serviços, contudo entendo que as obrigações sociais não ficam suspensas, pois resultaria em descaso da reclamada com a vida, a saúde e a dignidade de um empregado que lhe dedicou tantos anos de serviço. Ainda a concessão de auxílio-doença acidentário garante ao beneficiário estabilidade provisória no emprego pelo período de 12 (doze) meses a contar da cessação do benefício, em conformidade com o art. 118 da Lei nº 8.213/1991.” (TRT 8ª R. – RO 0001469-30.2012.5.08.0126 – 1ª T. – Relª Desª Fed. Ida Selene Duarte Sirotheau Corrêa Braga – DJe 11.07.2013)

Estabilidade provisória – contratação para cota reservada a portador de deficiência – insubsistência da garantia “Empregado admitido em razão de cota reservada a portador de deficiência. Garantia provisória de emprego indevida. O direito à estabilidade provisória, ou aos salários do período, visa coibir o empregador de efetuar a dispensa daqueles trabalhadores a que a Constituição Federal e a lei ordinária asseguram estabilidade no emprego, como o trabalhador que adquire doença equiparada a acidente de trabalho, em razão das atividades desenvolvidas em prol do empregador, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/1991.

Esse não é o caso, portanto, de doença pré-existente, que, inclusive, motiva a própria contratação por cota reservada a deficiente físico. Doença do trabalho não é qualquer doença de que se sofre enquanto empregado, mas apenas aquela que surge ou é agravada em função do contrato de trabalho. Recurso da reclamante a que se nega provimento, no particular.” (TRT 9ª R. – RO 1705-86.2011.5.09.0029 – 7ª T. – Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes – DJe 04.06.2013)

Estabilidade provisória – contrato de trabalho temporário – aplicabilidade “Garantia provisória de emprego. Contrato temporário. Aplicabilidade. A garantia provisória de emprego prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991 é aplicável aos contratos de trabalho por prazo determinado, inclusive àqueles de serviço temporário, regidos pela Lei nº 6.019/1974. Inteligência do item III da Súmula nº 378 do col. TST. Recurso ordinário do reclamante a que se dá provimento parcial.” (TRT 2ª R. – RO 0000688-61.2011.5.02.0303 – (Ac. 2012/1315341) – 8ª T. – Rel. Des. Fed. Sidnei Alves Teixeira – DJe 03.12.2012)

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Estabilidade provisória – dirigente sindical – reintegração no emprego – cabimento

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“Dirigente sindical. Garantia provisória de emprego. Reintegração no cargo para o qual foi contratado. Concessão parcial da segurança pleiteada. A garantia prevista no art.

499 da CLT aplica-se à estabilidade provisória do dirigente sindical e refere-se à garantia no emprego, e não na função. Não se reveste das características de direito líquido e certo a pretensão da impetrante de tornar sem efeito a reintegração liminar determinada pela autoridade apontada como coatora, porquanto a previsão contida no art. 659, inciso X, da Consolidação das Leis do Trabalho, autoriza o Magistrado trabalhista a conceder medida liminar, até decisão final, em demanda proposta visando a reintegração de dirigente sindical. Entretanto, constatado que o reclamante/litisconsorte exercia cargo de absoluta confiança na empresa impetrante, deve ser concedida, parcialmente, a segurança postulada para determinar a manutenção da reintegração, todavia, no cargo para o qual foi originalmente contratado, com o respectivo salário, até o deslinde da controvérsia através de sentença a ser proferida na reclamatória ajuizada em primeira instância.” (TRT 14ª R. – MS 0010027-76.2013.5.14.0000 – Rel. Des. Carlos Augusto Gomes Lôbo – DJe 01.07.2013 – p. 5)

Estabilidade provisória – doença profissional – afastamento para realização de cirurgia – reconhecimento pelo INSS – garantia estendida “Doença profissional. Afastamento para realização de cirurgia. Reconhecimento do órgão previdenciário da condição de acidentado. Estabilidade provisória. Considerando o afastamento acionante na vigência do contrato de trabalho para a realização de cirurgia com o intuito de tratar de enfermidade proveniente de doença ocupacional, há de ser reconhecido o seu direito à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.212/1991, pelo prazo de um ano, a contar da alta médica concedida pelo órgão previdenciário.” (TRT 1ª R. – RO 0103100-73.2005.5.01.0282 – 5ª T. – Rel. Des. Rogerio Lucas Martins – DJe 27.06.2013)

Estabilidade provisória – empregada grávida – desconhecimento do empregador – irrelevância – garantia subsistente “Empregada grávida. Dispensa imotivada. Óbice ao pagamento da indenização estabilitária. Inexistência. Conforme diretriz consagrada na Súmula nº 244 do TST, o desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito da empregada ao recebimento da indenização decorrente da estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT. Restando incontroverso nos autos que a trabalhadora estava grávida à época da dispensa, resta impositivo o reconhecimento do direito à estabilidade provisória. Recurso da segunda reclamada parcialmente conhecido e desprovido. I -” (TRT 10ª R. – RO 0001958-95.2011.5.10.0013 – Rel. Des. Douglas Alencar Rodrigues – DJe 12.04.2013)

Estabilidade provisória – gestante – confirmação da gravidez após a rescisão contratual – efeitos “Agravo de instrumento interposto pela GP. Procal S/C Ltda. Nega-se provimento a agravo de instrumento quando suas razões, mediante as quais se pretende demonstrar que o recurso de revista atende aos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 896 da CLT, não conseguem infirmar os fundamentos do despacho agravado. Recurso de revista interposto pela reclamante garantia provisória de emprego. Gestante. Confirmação da gravidez após a dispensa. A estabilidade, como proteção à gestante e ao nascituro, prescinde do conhecimento do empregador ou mesmo da empregada para produzir efeitos por ocasião da dispensa. Por isso, não se pode extrair da expressão confirmação da gravidez, contida no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, outro entendimento senão o da certeza da gravidez, a proteger a gestante desde a concepção. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (TST – ARR 121900-08.2006.5.02.0050 – Rel. Min. João Batista Brito Pereira – DJe 01.02.2013 – p. 755)

Estabilidade provisória – gestante – confirmação posterior à rescisão contratual – irrelevância – garantia mantida “Empregada gestante. Garantia de emprego. Pagamento dos salários do período. A extinção da relação de emprego no curso da gestação, mesmo que confirmada pela própria empregada em período posterior, configura o direito à garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, ensejando a reintegração da empregada ao trabalho ou indenização relativa ao salário e demais vantagens do período estabilitário. É irrelevante o conhecimento prévio da gestação pela empregada ou pelo empregador, sendo objetiva a responsabilidade deste, pois a lei visa à proteção ao nascituro. Aplicação do entendimento contido na Súmula nº 244 do TST. Recurso da reclamante provido para condenar a reclamada ao pagamento de indenização dos salários e demais vantagens do período compreendido entre a data da despedida até cinco meses após o parto.

Intervalo intrajornada. Concessão parcial. A concessão parcial do intervalo intrajornada implica pagamento do período integral correspondente, acrescido de 50%, nos termos da Súmula nº 437, I, do TST. Recurso provido.” (TRT 4ª R. – RO 0000702-46.2011.5.04.0026 – 7ª T. – Rel. Juiz Conv. Manuel Cid Jardon – DJe 18.10.2013)

Estabilidade provisória – gestante – recusa na reintegração – indenização indevida

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“Gestante. Estabilidade provisória. Recusa justificada na reintegração ao emprego. Indenização devida. A jurisprudência não considera abuso de direito a propositura da ação mesmo depois de decorrido todo o período da garantia, sendo devida, nesse caso, a indenização substitutiva (OJ 399 da SBDI-1 do TST). Se a formulação de pedido direto e exclusivo de indenização não afasta a garantia legal, outro não pode ser o entendimento quando a recusa do retorno ao trabalho vem acompanhada de justificativa plausível (gestação de alto risco), ocorrida por fatos ulteriores à propositura da ação, não havendo como ver nisso qualquer abuso de direito. Recurso não provido.” (TRT 24ª R. – RO 846-91.2012.5.24.0005 – Rel. Des. Marcio V. Thibau de Almeida – DJe 18.07.2013 – p. 40)

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Jurisprudência Comentada

O Reajustamento Automático de Tarifas em Concessões de Serviços Públicos RAFAEL WALLBACH SCHWIND

Mestrando em Direito do Estado na USP, Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini.

Ementa ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE CONCESSÃO – REAJUSTE ANUAL DAS TARIFAS DE PEDÁGIO – AÇÃO ORDINÁRIA – PROCEDÊNCIA Legitimidade passiva ad causam de todas as entidades apelantes.

Descumprimento, pela Administração Estadual, de obrigação clausulada no contrato de concessão porque, em vez de apresentar à concessionária novos cálculos, apontando de forma clara quais as incorreções verificadas, informou que os cálculos estavam de acordo com a ‘fórmula paramétrica do contrato’ indeferindo, porém, sua homologação.

(TRF 4ª R. – AC 2006.70.00.030113-2 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Valdemar Capeletti – DJe 7.10.2008)

Comentário SUMÁRIO: Introdução; 1 Breve relato da questão; 2 A distinção entre reajuste e revisão; 3 Os procedimentos de reajuste e revisão;

4 Limites à apreciação do reajuste; 5 A aplicação automática de reajuste; 6 O acolhimento da solução pela Lei nº 11.079/2004; 7 Encerramento.

INTRODUÇÃO No dia 7 de outubro de 2008, foi publicado acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que merece destaque no que se refere ao estudo da remuneração dos concessionários de serviço público.

O acórdão, proferido na Apelação Cível nº 2006.70.00.030113-2, entendeu pela viabilidade da aplicação do reajuste periódico da tarifa, afastando as razões expostas pela Administração Pública quando da rejeição do cálculo apresentado pelo concessionário.

Trata-se de decisão extremamente importante, que aplicou com precisão as previsões contratuais, afastando alegações impertinentes e conferindo maior segurança jurídica ao caso concreto e a questões semelhantes.

1 BREVE RELATO DA QUESTÃO No caso analisado pelo acórdão, o concessionário do serviço público de manutenção de rodovias apresentou, no momento devido, o cálculo do reajuste que deveria passar a vigorar na data estabelecida contratualmente. De acordo com o contrato, a Administração tinha o prazo máximo de cinco dias úteis para verificar o cálculo e, entendendo pela sua correção, homologá-lo.

Conforme afirma o acórdão, a Administração não seguiu esse procedimento. Ao mesmo tempo em que reconheceu que os cálculos apresentados estavam matematicamente corretos, a Administração se negou a homologá-los. Fundamentou essa negativa na alegação de que estariam em trâmite diversas ações judiciais que buscavam a redução das tarifas, sendo que o reajuste as tornaria mais onerosas para os usuários e para a economia local.

Diante dessa situação de incerteza, o concessionário propôs ação judicial em que buscava o reconhecimento do direito à aplicação do reajuste.

Inicialmente, foi concedida antecipação de tutela, autorizando o concessionário a aplicar o reajuste, tal como calculado. Após a regular tramitação do feito, foi proferida sentença que julgou procedente a pretensão, a qual foi posteriormente confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em sede de apelação.

2 A DISTINÇÃO ENTRE REAJUSTE E REVISÃO O equilíbrio econômico-financeiro está na essência dos contratos administrativos, tal como concebidos no Direito brasileiro. Esse equilíbrio leva em conta todos os aspectos da relação contratual (prazos, objeto, condições e local de execução, etc.), traduzindo-se em uma equivalência razoável entre o conjunto de encargos assumidos pelo particular e as retribuições que ele irá auferir.

A manutenção de tal equivalência deve ocorrer durante toda a execução do contrato, conforme impõem a Constituição (art. 37, inciso XXI) e as leis que disciplinam os contratos administrativos (Lei nº 8.666/1993, arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, inciso II, alínea d; e Lei nº 8.987, art. 9º, §§ 3º e 4º). Os próprios contratos, ainda que sem necessidade, em geral costumam conter cláusulas que impõem expressamente o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro.

Em obediência ao postulado do equilíbrio econômico-financeiro, há procedimentos de alteração da remuneração devida. Tais procedimentos consistem basicamente no reajuste e na revisão.

O reajuste representa a atualização periódica de preços mediante critérios previstos de antemão pelo edital e aceitos pelos licitantes. Trata-se de um mecanismo de proteção contra variações inflacionárias. Para que não haja o desequilíbrio econômico do contrato, as tarifas previstas são reajustadas periodicamente, mediante a aplicação de índices ou fórmulas preestabelecidas.

Já a revisão contratual consiste na revisão ampla e minuciosa da situação do particular, que ocorre quando há uma variação nos custos de execução do contrato que decorre de algum evento imprevisível.

Reajuste e revisão, portanto, não se confundem. Ambos têm o mesmo objetivo, que é a observância do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Entretanto, o reajuste apenas atualiza periodicamente a tarifa, de modo a manter o seu valor real – sem a necessidade de qualquer alteração contratual –; enquanto que a revisão consiste em um procedimento mais complexo, dependente de fatos supervenientes inesperados e de sua influência efetiva sobre a equação econômico-financeira.

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Caso a Administração não se manifestasse no prazo referido, o concessionário poderia aplicar o reajuste automaticamente (considerando-se esse fato como homologação tácita). Além disso, o contrato ainda previa que a discordância por parte da Administração deveria ser exteriorizada por meio de novos cálculos, apontando-se de forma clara as incorreções verificadas.

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3 OS PROCEDIMENTOS DE REAJUSTE E REVISÃO Por conta das diferenças que guardam entre si, o reajuste e a revisão contratuais apresentam procedimentos bastante diversos de implementação.

O reajuste geralmente é previsto de modo a se permitir a sua aplicação periódica e automática dentro de um determinado lapso temporal. Os contratos administrativos se utilizam ou de um índice (ou combinação de índices) de reajuste predeterminado ou de uma fórmula especialmente definida para a avença, na qual se inserem os valores das variáveis e se obtém o índice de reajuste que deve ser aplicado. Trata-se, assim, de um procedimento bastante simplificado, que independe de juízos de conveniência ou da produção de dados pelas partes. Simplesmente se aplica uma solução matemática previamente estabelecida para se chegar ao valor reajustado da tarifa.

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A revisão contratual, de modo diverso, ocorre no âmbito de um processo administrativo especialmente instaurado para esse fim. Deve-se assegurar a produção de provas necessárias a se demonstrar que circunstâncias incontroláveis e inesperadas afetaram a equação econômico-financeira do contrato.

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Portanto, enquanto que o procedimento de reajuste é bastante simplificado, o procedimento de revisão é mais complexo e demorado.

4 LIMITES À APRECIAÇÃO DO REAJUSTE Por se tratarem de institutos distintos, operacionalizados mediante procedimentos inconfundíveis, as razões de que a Administração pode se valer para a apreciação dos pleitos de reajuste e de revisão em nada se confundem.

Não é possível, por exemplo, que o poder concedente se valha de argumentos relativos à revisão contratual para rejeitar a homologação de um reajuste. O exame do cálculo apresentado pelo concessionário deve se ater aos limites do reajuste. Em linhas gerais, o poder concedente deve verificar se o cálculo está correto e se o momento corresponde àquele previsto no contrato para a aplicação do reajuste. Não se pode argumentar, por exemplo, que as tarifas já seriam muito elevadas ou que poderiam ser reduzidas no âmbito de outros procedimentos em curso.

Essa é a lição de Marçal Justen Filho. Segundo o doutrinador: São freqüentes os casos em que o poder concedente, diante da ausência de argumento para indeferir o pleito de reajuste, vale-se de expediente entranhado de desvio de finalidade, consistente em produzir as provas mais disparatadas e formular diligências intermináveis, sobre questões impertinentes. Tudo isso se destina a evitar o procedimento de decisão, caracterizando a frustração de direito garantido ao concessionário. (Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 447)

Portanto, ao apreciar o cálculo de reajuste, o poder concedente deve se ater aos requisitos específicos do reajuste. Não pode se valer de alegações que seriam cabíveis apenas em um procedimento de revisão contratual.

Esse entendimento foi aplicado com perfeição pelo acórdão em comento. No caso, rejeitou-se a alegação deduzida pela Administração para a recusa de homologação do reajuste justamente porque os motivos expostos pela Administração eram impertinentes ao reajuste. A decisão concluiu que “a Administração não teve justa motivação para denegar o pedido de homologação do cálculo de reajuste da tarifa básica”.

Daí se conclui que a aplicação de um reajuste contratual só pode ser rejeitada pelo poder concedente mediante motivos pertinentes. A impertinência das razões expostas pode ser re-

conhecida pelo Poder Judiciário, que, neste caso, determina o afastamento das razões e a aplicação do reajuste.

particular (Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 396).

O acórdão em questão, portanto, adotou entendimento irreparável, que é fundamental para a segurança jurídica do concessionário.

No caso analisado pelo acórdão, o contrato de concessão previu expressamente que o silêncio da Administração apresenta o efeito concessivo do reajuste tal como calculado pelo concessionário. Assim, mesmo se a Administração não tivesse se manifestado sobre o cálculo, o reajuste poderia ter sido aplicado pelo concessionário.

Outro ponto que também merece destaque diz respeito à viabilidade de cláusulas contratuais que preveem a aplicação automática dos reajustes nos casos em que o poder concedente não se pronuncia sobre o cálculo apresentado pelo concessionário.

No caso analisado pelo acórdão, havia cláusula que permitia a aplicação do reajuste caso a Administração não tivesse se manifestado sobre o cálculo no prazo de cinco dias úteis.

A previsão contratual nesse sentido é plenamente válida. Afinal, a Administração só pode recusar o cálculo do reajuste se demonstrar que ele não está em conformidade com os critérios estabelecidos contratualmente. Essa verificação é instantânea.

Depende da mera conferência do cálculo apresentado pelo concessionário, sem qualquer critério discricionário. Assim, a ausência de manifestação pelo poder concedente configura hipótese em que o silêncio da Administração possui um efeito prático quanto à execução do contrato de concessão.

Note-se que a questão não apresenta propriamente nenhuma novidade. Há diversos casos em que o direito prevê uma conseqüência ao silêncio da Administração. Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que se pode atribuir ao silêncio da Administração o efeito concessivo ou denegatório do direito do

Marçal Justen Filho destaca o fato de que a aplicação de reajuste consiste em um procedimento automático. Segundo o doutrinador, o poder concedente não dispõe de alternativa para conceder ou negar, livremente, reajuste ou revisão de tarifas. Presentes os pressupostos legais e contratuais, o Estado deverá alterar as tarifas (elevando-as ou reduzindo-as). Não se admite sequer a omissão do Estado como instrumento de evitar a decisão. (Op. cit., p. 447)

E prossegue: “Uma vez preenchidos os pressupostos (temporais, por exemplo) do reajuste, o poder concedente sequer necessitará aguardar provocação do interessado. Deverá, de ofício, implementar a homologação das novas tarifas” (Op. cit., p. 447).

Portanto, é plenamente aplicável o reajuste automático das tarifas, mesmo diante do silêncio da Administração.

6 O ACOLHIMENTO DA SOLUÇÃO PELA LEI Nº 11.079/2004 A solução de aplicação automática do reajuste, conferindo-se efeitos jurídicos à omissão do poder concedente, foi expressamente acolhida pela Lei nº 11.079/2004, que instituiu normas gerais sobre parcerias público-privadas.

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5 A APLICAÇÃO AUTOMÁTICA DE REAJUSTE

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O art. 5º, § 1º, da referida lei estabelece que as cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

Como destacam Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado, essa previsão decorre da constatação de que o silêncio da Administração tem sido utilizado por atores políticos como recurso para atrasar a aplicação da lei e o exercício de direitos do parceiro privado. Dessa perspectiva, visa-se a coibir abusos, dispensando a manifestação da Administração em situação em que ela é desnecessária e eliminando, assim, o espaço para a utilização indevida do silêncio administrativo como instrumento postergatório do exercício de direitos. (Comentários à lei de PPP – Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 156)

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Assim, nos casos em que as variáveis para o cálculo do reajuste puderem ser definidas de modo objetivo e vinculado, o concessionário deverá aplicá-lo caso o parceiro público não tenha se manifestado sobre o cálculo.

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Isso se aplica não só às tarifas (caso haja sua cobrança), por tudo o que foi exposto nos tópicos supra, como também à contraprestação devida pelo concedente ao concessionário. O dispositivo faz referência expressa à “fatura”, o que indica que pode haver o reajuste automático da contraprestação do concedente se não houver sua manifestação no prazo de quinze dias contado a partir da “apresentação da fatura”.

7 ENCERRAMENTO O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região consolida ainda mais o entendimento jurisprudencial de que existe a necessidade de aplicação do reajuste nos contratos de concessão, ainda que a Administração tenha se recusado a observar tal direito. O decisum fixou o entendimento de que alegações impertinentes não podem afastar o direito à aplicação do reajuste, como também reforçou a necessidade de segurança jurídica na aplicação dos reajustes. Do contrário, o concessionário estaria submetido ao uso político do reajuste tarifário. Isso o deixaria em uma situação de incerteza e de flagrante desvio de finalidade, com sérias repercussões à equação econômico-financeira.

2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica Previdência Social. Alteração na Legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.187-13, DE 24.08.2001

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação.

Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

2.177-44, DE 24.08.2001

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.178-36, DE 24.08.2001

Programa Nacional de Alimentação Escolar.

Dinheiro Direto na Escola

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.225-45, DE 04.09.2001

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes.

Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine.

Prodecine. Funcines

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção.

Refinanciamento

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 30.09.2014) Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

MP 648 648' 649 650 650 650 650 650 651

DOU 04.06.2014 04.06.2014 06.06.2014 01.07.2014 01.07.2014 01.07.2014 01.07.2014 01.07.2014 10.07.2014

ART 2º 4º 1º 2º 3º 4º 7º 7º 5º

NORMA LEGAL Lei nº 4.117/62 Lei nº 4.117/62 Lei nº 12.741/12 Lei nº 9.266/96 Lei nº 11.358/06 Lei nº 10.550/02 DL 2.320/87 Lei nº 9.266/96 Lei nº 10.179/01

ALTERAÇÃO 38 38 5º 2º Anexo II Anexo III 1º, 3º, 4º e 7º Anexos I e II 1º, 3º e 3º-A

MP 651 651 651 651 651 651 651 651 651

DOU 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014

ART 20 30 31 32 34 41 44 45 46

NORMA LEGAL Lei nº 12.431/11 Lei nº 9.718/98 Lei nº 10.637/02 Lei nº 10.833/03 Lei nº 12.996/14 Lei nº 12.546/11 Lei nº 9.430/96 Lei nº 11.977/09 Lei nº 12.409/11

ALTERAÇÃO 2º 3º e 8º-B 8º 10 2º 7º, 8º e 9º 64 4º, 11, 29 e 30 10

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Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

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Outubro/2014 – Ed. 211

89

MP 651 651 651 653 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.157-5 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.161-35 2.162-72 2.163-41 2.164-41

DOU 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 11.08.2014 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

ART 47 51 51 1º 32 32 32 32 32 2º e 93 3º e 93 10 e 93 19 e 93 34 e 75 64 69 70 72 73 73 e 93 75 82 93 93 93 93 93 93 1º e 6º 6º 1º 7º e 8º

NORMA LEGAL Lei nº 5.895/73 Lei nº 10.179/01 Lei nº 10.522/02 Lei º 13.021/14 DL 1.376/74 DL 2.397/87 Lei nº 8.034/90 Lei nº 9.532/97 DL 1.376/74 Lei nº 9.718/98 Lei nº 9.701/98 Lei nº 9.779/99 Lei nº 9.715/98 Lei nº 9.532/97 D nº 70.235/72 DL 1.455/76 Lei nº 9.430/96 Lei nº 8.218/91 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.532/97 Lei nº 8.981/95 Lei nº 9.432/97 LC 70/91 LC 85/96 Lei nº 7.714/88 Lei nº 9.004/95 Lei nº 9.493/97 Lei nº 9.491/97 Lei nº 9.094/95 Lei nº 9.605/98 Lei nº 7.998/90

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.165-36 2.165-36 2.166-67

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra

3º 4º 5º 6º 9º 10 13 13 1º

Lei nº 4.923/65 Lei nº 5.889/73 Lei nº 6.321/76 Lei nº 6.494/77 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.601/98 Lei nº 7.418/85 Lei nº 8.627/93 Lei nº 4.771/65

2.166-67 2.167-53 2.168-40 2.168-40 2.168-40 2.170-36 2.172-32 2.173-24 2.177-44

25.08.2001 24.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

3º 2º e 3º 13 14 18 8º 7º 1º e 2º 1º e 8º

Lei nº 9.393/96 Lei nº 9.619/98 Lei nº 5.764/71 Lei nº 9.138/95 Lei nº 10.186/01 Lei nº 8.212/91 Lei nº 1.521/51 Lei nº 9.870/99 Lei nº 9.656/98

2.178-36

25.08.2001-extra

16

Lei nº 9.533/97

ALTERAÇÃO 2º 1º 20 6º 1º e 11 12 1º 2º 1º 3º e 8º 1º 14 e 17 2º e 4º 1º e 64-A 1º, 25 e 64-A 1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A 63 11 e 12 1º e 64-A 9º e 15 1º, 15 e 64-A 29 11 6º e 7º Revogada 5º Revogada 7º 2º, 4º, 5º, 6º e 30 2º 79-A 2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C 58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652 1º 18 2º 1º 19-A, 20, 29-C e 29-D 2º 1º 6º 1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C 10 1º e 4º-A 88 2º 7º 60 4º, § 3º 1º e 6º 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I 4º

MP 2.178-36 2.180-35

DOU 25.08.2001-extra 27.08.2001

ART 32 1º

NORMA LEGAL Lei nº 8.913/97 Lei nº 8.437/92

ALTERAÇÃO Revogada 1º e 4º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.181-45 2.181-45 2.181-45 2.183-56 2.183-56 2.183-56 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.190-34 2.192-70 2.196-3 2.196-3 2.197-43 2.197-43 2.197-43 2.199-14 2.211 2.211 2.214 2.215-10 2.215-10

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra 25.08.2001 25.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 30.08.2001 30.08.2001 01.09.2001-extra 01.09.2001 01.09.2001

6º 7º 8º 10 14 21 45 46 52 1º 3º 4º 2º 3º e 16 4º e 16 7º 16 10 11 13 14 7º e 8º 23 12 14 3º e 8º 4º e 8º 5º 18 1º 2º 1º 41 41

Lei nº 7.347/85 Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.704/98 CPC Lei nº 4.348/64 Lei nº 10.257/01 Lei nº 8.177/91 Lei nº 9.365/96 Lei nº 10.150/00 DL 3.365/41 Lei nº 8.177/91 Lei nº 8.629/93 Lei nº 6.015/73 Lei nº 8.212/91 Lei nº 8.213/91 Lei nº 9.639/98 Lei nº 9.711/98 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.250/95 Lei nº 9.430/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.294/96 Lei nº 9.496/97 Lei nº 8.036/90 Lei nº 7.827/89 Lei nº 8.692/93 Lei nº 4.380/64 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.995/00 Lei nº 10.266/01 Lei nº 10.261/01 Lei nº 8.448/92 Lei nº 8.460/92

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

2.220 2.224 2.225-45 2.225-45

05.09.2001-extra 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

15 4º 1º 2º, 3º e 15

Lei nº 6.015/73 Lei nº 4.131/62 Lei nº 6.368/76 Lei nº 8.112/90

2.225-45 2.225-45 2.226 2.226 2.228-1 2.228-1

05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

4º 5º 1º 3º 51 52 e 53

Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.525/97 CLT Lei nº 9.469/97 Lei nº 8.685/93 Lei nº 8.313/91

2.229-43 2.229-43

10.09.2001 10.09.2001

72 74

Lei nº 9.986/00 Lei nº 8.745/93

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B 1º e 2º 17 1º 741 4º 53 18 6º 1º 10, 15-A, 15-B e 27 5º 2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A 80 38, 55, 56, 68, 101 e 102 41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147 1º, 2º e 5º 7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 6º, II, 34 e 82, II, f 10 e 25 79 9º 2º, 3º e 7º 1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B 9º 9º-A 23 e 25 9º, 14 e 18 9º, 20, 23, 29-A e 29-B 4º 35 e 70 18, 34, 38 e 51 1º 6º 2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A 74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119 167, I 6º 3º 25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119 17 2º 896-A 6º 5º 3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º 22 4º

Normas Legais

Lei nº 13.033, de 24.09.2014 Dispõe sobre a adição obrigatória de biodiesel ao óleo diesel comercializado com o consumidor final; altera as Leis nºs 9.478, de 6 de agosto de 1997, e 8.723, de 28 de outubro de 1993; revoga dispositivos da Lei nº 11.097, de 13 de janeiro de 2005; e dá outras providências. (DOU 25.09.2014) Lei nº 13.032, de 24.09.2014 Dispõe sobre a criação do quadro de pessoal, dos cargos efetivos, dos cargos em comissão e das funções de confiança da Escola Superior do Ministério Público da União, e dá outras providências. (DOU 25.09.2014) Lei nº 13.031, de 24.09.2014 Dispõe sobre a caracterização de símbolo que permita a identificação de local ou serviço habilitado ao uso por pessoas com ostomia, denominado Símbolo Nacional de Pessoa Ostomizada. (DOU 25.09.2014) Lei nº 13.030, de 24.09.2014 Altera o § 9º do art. 8º e da Lei nº 11.530, de 24 de outubro de 2007, para incluir os agentes de trânsito entre os beneficiários do projeto Bolsa-Formação.

(DOU 25.09.2014) Lei nº 13.029, de 24.09.2014 Dispõe sobre a criação de cargos em comissão e funções de confiança no Quadro de Pessoal da Secretaria do Supremo Tribunal Federal. (DOU 25.09.2014) Lei nº 13.028, de 24.09.2014 Dispõe sobre a criação de funções comissionadas e de cargos em comissão no Quadro de Pessoal da Secretaria do Supremo Tribunal Federal.

(DOU 25.09.2014) Lei nº 13.027, de 24.09.2014 Cria Funções Comissionadas do Departamento de Polícia Rodoviária Federal – FCPRF; cria e extingue cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS e Funções Gratificadas; e altera a Lei nº 11.526, de 4 de outubro de 2007. (DOU 25.09.2014) Lei nº 13.026, de 03.09.2014 Altera as Leis nºs 10.410, de 11 de janeiro de 2002, que cria e disciplina a Carreira de Especialista em Meio Ambiente, e 11.357, de 19 de outubro de 2006, na parte em que dispõe sobre o Plano Especial de Cargos do Ministério do Meio Ambiente e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente – Ibama; cria o Quadro em Extinção de Combate às Endemias; e autoriza a transformação dos empregos criados pelo art. 15 da Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, no cargo de Agente de Combate às Endemias. (DOU 04.09.2014) Lei nº 13.025, de 03.09.2014 Altera o art. 1º da Lei nº 10.714, de 13 de agosto de 2003, que autoriza o Poder Executivo a disponibilizar, em âmbito nacional, número telefônico destinado a atender denúncias de violência contra a mulher. (DOU 04.09.2014)

Indicadores I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas (Vigência: Outubro/2014 – Atualização: Setembro/2014)

1 – Índice de Atualização Monetária até 30 de setembro de 2014 – Decreto-Lei nº 2.322/1987 combinado com a Lei nº 7.738/1989 (incluindo a Lei nº 8.177/1991 – TR – a partir de fev. 1991) – TR prefixada de 1º outubro/2014 a 1º novembro/2014 (Banco Central) = 0,10380% Mês/Ano 1991 1992 1993 1994 1995 1996

Mês/Ano 2003 2004 2005 2006 2007 2008

JAN

0,015012391 0,002867412 0,000228257 0,008865230 2,319372958 1,762138349

JAN

1,197093794 1,143917258 1,123487556 1,092530422 1,070712168 1,055457525

FEV

0,012488076 0,002285155 0,000180070 0,006267838 2,271639008 1,740338865

FEV

1,191282717 1,142454916 1,121379362 1,089995093 1,068373498 1,054392588

MAR

0,011671099 0,001819246 0,000142460 0,004481508 2,230309149 1,723747792

MAR

1,186399497 1,141931911 1,120301632 1,089205419 1,067603756 1,054136433

ABR

0,010756773 0,001463946 0,000113235 0,003159329 2,180169608 1,709831474

ABR

1,181929439 1,13990516 1,117357396 1,086952167 1,065604682 1,053705468

MAIO

0,009874941 0,001209073 0,000088313 0,002164369 2,107122009 1,698625641

MAIO

1,177004851 1,138909753 1,115123803 1,086023617 1,064250954 1,052700139

JUN

0,009060410 0,001009159 0,000068630 0,001477990 2,040853457 1,688682677

JUN

1,171557111 1,137151716 1,112312988 1,083977068 1,062456465 1,051925921

JUL

0,008281910 0,000833671 0,000052760 2,767294112 1,983600787 1,678445836

JUL

1,166696652 1,135152712 1,108993769 1,081881464 1,061443848 1,050721794

AGO

0,007525589 0,000674001 0,040469119 2,634861946 1,926003648 1,668682375

AGO

1,160355311 1,132941211 1,106145445 1,079990401 1,059886874 1,048714555

SET

0,006722277 0,000546990 0,030350322 2,579879553 1,877114209 1,658276689

SET

1,15568864 1,130674209 1,102324787 1,077365937 1,058335355 1,047066472

OUT

0,005756360 0,000436265 0,022545180 2,518451990 1,841403864 1,647371092

OUT

1,151813938 1,128723774 1,099425602 1,075729752 1,057962952 1,045007807

NOV

0,004806178 0,000348817 0,016512986 2,455706240 1,811442603 1,635239252

NOV

1,148125012 1,127474533 1,097121646 1,073716534 1,056756136 1,042395563

DEZ

0,003682331 0,000282924 0,012127634 2,386010863 1,785751003 1,622026227

DEZ

1,146089557 1,126183926 1,095009373 1,072341792 1,056133018 1,040711692

Mês/Ano 1997 1998 1999 2000 2001 2002

Mês/Ano 2009 2010 2011 2012 2013 2014

JAN

1,608009210 1,464689509 1,358787536 1,285153804 1,258766167 1,230642832

JAN

1,038479998 1,031168950 1,024115338 1,011892610 1,008969532 1,007045842

FEV

1,596133974 1,448095779 1,351808151 1,282397931 1,257045272 1,227462476

FEV

1,036572705 1,031168950 1,023383618 1,011019089 1,008969532 1,005913184

MAR

1,585643324 1,441664514 1,340683162 1,279419442 1,256582850 1,226026799

MAR

1,036105421 1,031168950 1,022847646 1,011019089 1,008969532 1,005373298

ABR

1,575691291 1,428812347 1,325291230 1,276557401 1,254420229 1,223875226

ABR

1,034617641 1,030352910 1,021609456 1,009940473 1,008969532 1,005105940

MAIO

1,565965082 1,422100035 1,317266443 1,274898757 1,252483889 1,220997336

MAIO

1,034148138 1,030352910 1,021232621 1,009711269 1,008969532 1,004644808

JUN

1,556077764 1,415668652 1,309721139 1,271729607 1,250199774 1,218436183

JUN

1,033684013 1,029827698 1,019631799 1,009238945 1,008969532 1,004038369

JUL

1,545974818 1,408747476 1,305663138 1,269013917 1,248379637 1,216511661

JUL

1,033006361 1,029221487 1,018497193 1,009238945 1,008969532 1,003571708

AGO

1,535868802 1,401037566 1,301844827 1,267053785 1,245339762 1,213289165

AGO

1,031921811 1,028038215 1,017246996 1,009093635 1,008758701 1,002515057

SET

1,526298907 1,395804694 1,298022152 1,264493186 1,241075427 1,210286445

SET

1,031718563 1,027104577 1,015139567 1,008969532 1,008758701 1,001911906

OUT

1,516481208 1,389535112 1,294507564 1,263182004 1,239059477 1,207924951

OUT

1,031718563 1,026384055 1,014122402 1,008969532 1,008679016 1,001038000

NOV

1,506608403 1,377288264 1,291582130 1,261521841 1,235460581 1,204590644

NOV

1,031718563 1,025899830 1,013494036 1,008969532 1,007751884 1,000000000

DEZ

1,483854971 1,368888763 1,289006695 1,260013605 1,233083196 1,201414106

DEZ

1,031718563 1,025555244 1,012840753 1,008969532 1,007543323

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

* NOTA DO TRT DA 2ª REGIÃO SOBRE O ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

A atualização de débitos trabalhistas é definida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, que não sofreu alteração com a Lei nº 12.703/2012: tal lei modificou os parâmetros para cálculo dos rendimentos da caderneta de poupança, mas não alterou a TR, índice-base para atualização monetária.

A TR tem sido calculada com valor “zero” desde setembro de 2012, o que não é nenhuma discrepância, dados os valores mais baixos da Taxa Selic. Observamos que, nas poupanças “novas” (abertas após a Lei nº 12.703/2012), o rendimento tem sido inferior a 0,5%, o que significaria, matematicamente, TR negativa (por isso a TR fica “zerada” nas tabelas de atualização).

Lembramos, ainda, que a TR vem apresentando valor mensal muito baixo há muitos anos: o que, efetivamente, garante a preservação do valor dos débitos trabalhistas é a taxa de juros, que, ultimamente, tem sido superior à Selic – daí a TR “negativa” das poupanças novas.

A alteração da TR como índice de atualização oficial das tabelas só poderá ser efetuada se houver mudança da legislação, já que a tabela é unificada nacionalmente.

Até o fechamento desta edição, a tabela não foi divulgada pelo Tribunal.

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

% Efetivo 1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

Nº Meses 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

% Efetivo 18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

Nº Meses 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

% Efetivo 38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.01.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.09.1991

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Outubro/2014 – Ed. 211

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

92

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

03.04.2000

R$

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

01.04.2001

R$

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

R$

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

R$

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

R$

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

R$

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

R$

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

R$

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

R$

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

R$

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

R$

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

R$

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

R$

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

R$

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

R$

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

R$

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

R$

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

R$

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

R$

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

RS

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

R$

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

R$

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

R$

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

R$

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

R$

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

Outubro/2014 – Ed. 211

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Outubro/2014) Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

93

Benefícios a idosos e portadores de deficiência

R$ 724,00 R$ 4.390,24 R$ 724,00 – R$ 35,00 (trinta e cinco reais) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 682,50 (seiscentos e oitenta e dois reais e cinquenta centavos); – R$ 24,66 (vinte e quatro reais e sessenta e seis centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 682,50 (seiscentos e oitenta e dois reais e cinquenta centavos) e igual ou inferior a R$ 1.025,81 (um mil e vinte e cinco reais e oitenta e um centavos).

Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

8 – Tabela de contribuição (empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso) para pagamento de remuneração Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até R$ 1.317.07

8,00*

De R$ 1.317,08 até 2.195,12

9,00*

De R$ 2.195,13 até 4.390,24

11,00*

9 – Escala de salários-base para os segurados contribuinte individual e facultativo Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Alíquota %

Parcela a deduzir do imposto em R$

-

-

De 1.787,78 até 2.679,29

7,5

134,08

De 2.679,30 até 3.572,43

15,0

335,03

De 3.572,44 até 4.463,81

22,5

602,96

Acima de 4.463,81

27,5

826,15

Até 1.787,77

Dedução por dependente

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

179,71

V – Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 372/2014 do TST, DJe de 17.07.2014, vigência a partir de 01.08.2014) Recurso Ordinário

R$ 7.485,83

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 14.971,65

Outubro/2014 – Ed. 211

Base de cálculo em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

94

VI – Indexadores Indexador

Abril

Maio

Junho

Julho

Agosto

Setembro

INPC IGPM UFIR SELIC

0,78 0,82

0,60 (-)0,13

0,26 (-)0,74

0,13 (-)0,61

0,18 (-)0,27

0,49 0,20

0,87

0,91

Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º.

TDA

0,72

0,87

0,27

0,95

Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais

Outubro/2014 – Ed. 211

Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

95

Mês/Ano 1991 1992 1993 1994 1995 1996

Mês/Ano 1997

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

1.942,726347 11.230,659840 140.277,063840 3631,929071 13,851199 16,819757 2.329,523162 14.141,646870 180.634,775106 5132,642163 14,082514 17,065325 2.838,989877 17.603,522023 225.414,135854 7214,955088 14,221930 17,186488 3.173,706783 21.409,403484 287.583,354522 10323,157739 14,422459 17,236328 3.332,709492 25.871,123170 369.170,752199 14747,663145 14,699370 17,396625 3.555,334486 32.209,548346 468.034,679637 21049,339606 15,077143 17,619301 3.940,377210 38.925,239176 610.176,811842 11,346741 15,351547 17,853637 4.418,739003 47.519,931986 799,392641 12,036622 15,729195 18,067880 5.108,946035 58.154,892764 1065,910147 12,693821 15,889632 18,158219 5.906,963405 72.100,436048 1445,693932 12,885497 16,075540 18,161850 7.152,151290 90.897,019725 1938,964701 13,125167 16,300597 18,230865 9.046,040951 111.703,347540 2636,991993 13,554359 16,546736 18,292849

1998

1999

2000

2001

2002

18,353215 19,149765 19,626072 21,280595 22,402504 24,517690 18,501876 19,312538 19,753641 21,410406 22,575003 24,780029 18,585134 19,416825 20,008462 21,421111 22,685620 24,856847 18,711512 19,511967 20,264570 21,448958 22,794510 25,010959 18,823781 19,599770 20,359813 21,468262 22,985983 25,181033 18,844487 19,740888 20,369992 21,457527 23,117003 25,203695 18,910442 19,770499 20,384250 21,521899 23,255705 25,357437 18,944480 19,715141 20,535093 21,821053 23,513843 25,649047 18,938796 19,618536 20,648036 22,085087 23,699602 25,869628 18,957734 19,557718 20,728563 22,180052 23,803880 26,084345 19,012711 19,579231 20,927557 22,215540 24,027636 26,493869 19,041230 19,543988 21,124276 22,279965 24,337592 27,392011

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2003

2004 2005 2006

28,131595 31,052744 32,957268 28,826445 31,310481 33,145124 29,247311 31,432591 33,290962 29,647999 31,611756 33,533986 30,057141 31,741364 33,839145 30,354706 31,868329 34,076019 30,336493 32,027670 34,038535 30,348627 32,261471 34,048746 30,403254 32,422778 34,048746 30,652560 32,477896 34,099819 30,772104 32,533108 34,297597 30,885960 32,676253 34,482804

2007

2008

34,620735 35,594754 37,429911 34,752293 35,769168 37,688177 34,832223 35,919398 37,869080 34,926270 36,077443 38,062212 34,968181 36,171244 38,305810 35,013639 36,265289 38,673545 34,989129 36,377711 39,025474 35,027617 36,494119 39,251821 35,020611 36,709434 39,334249 35,076643 36,801207 39,393250 35,227472 36,911610 39,590216 35,375427 37,070329 39,740658

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2009

2010 2011 2012

39,855905 41,495485 44,178247 46,864232 40,110982 41,860645 44,593522 47,103239 40,235326 42,153669 44,834327 47,286941 40,315796 42,452960 45,130233 47,372057 40,537532 42,762866 45,455170 47,675238 40,780757 42,946746 45,714264 47,937451 40,952036 42,899504 45,814835 48,062088 41,046225 42,869474 45,814835 48,268754 41,079061 42,839465 46,007257 48,485963 41,144787 43,070798 46,214289 48,791424 41,243534 43,467049 46,362174 49,137843 41,396135 43,914759 46,626438 49,403187

2013

2014

49,768770 52,537233 50,226642 52,868217 50,487820 53,206573 50,790746 53,642866 51,090411 54,061280 51,269227 54,385647 51,412780 54,527049 51,345943 54,597934 51,428096 54,696210 51,566951 54,964221 51,881509 52,161669

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização até outubro de 2014 do valor de Cz$ 1.000,00, fixado em janeiro 1988. Cz$ 1.000,00 : 596,94 (jan./1988) x 54,964221 (outubro/2014) = R$ R$ 92,07

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989)

Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice)

Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002.

Fonte: DJe, TJSP, Administrativo, 09.10.2014, p. 10. * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

Outubro/2014 – Ed. 211

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

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Jornal Jurídico Outubro/2014 – Edição 211