Jornal Jurídico Outubro 2017 by Síntese

O Princípio da Veracidade e o Direito de Não Fazer Prova Contra Si Mesmo perante o Novo Código de Processo Civil Celso Hiroshi Iocohama – p. 1

Fundação Pública de Direito Privado Rogério Tadeu Romano – p. 24 A Ilegítima Aplicação da Taxa Referencial para Atualização Monetária dos Débitos Judiciais do Regime Geral de Previdência Social Vinícius Pacheco Fluminhan – p. 29 A Negligência dos Municípios em Instituir o Plano Municipal de Resíduos Sólidos Gina Copola – p. 36 Caminhamos em Direção à Responsabilidade Penal Objetiva? Um Estudo Comparado com os EUA Thiago Baldani Gomes de Filippo – p. 40 Reformas da Previdência Social e Direito Adquirido à Aposentadoria Oscar Valente Cardoso e Adir José da Silva Júnior – p. 45 Acórdão da Íntegra Superior Tribunal de Justiça – p. 52 Pesquisa Temática Animais – p. 57

Jornal Jurídico

Jurisprudência Comentada Dissídio Coletivo e Coisa Julgada: Existência e Relativização (Limitação no Tempo) Gustavo Filipe Barbosa Garcia – p. 63 Medidas Provisórias – p.72 Normas Legais – p. 76 Indicadores – p. 77

Outubro/2017 – Edição 247

Doutrina

O Princípio da Veracidade e o Direito de Não Fazer Prova Contra Si Mesmo perante o Novo Código de Processo Civil CELSO HIROSHI IOCOHAMA

Doutor em Direito (PUC-SP), Doutor em Educação (USP), Mestre em Direito (UEL), Professor do Curso de Graduação em Direito e do Mestrado em Direito Processual e Cidadania da Universidade Paranaense – Unipar.

ABSTRACT: With the new Code of Civil Procedure, is established in its article 379 that the litigant have the right of not making proofs against herself. In the same way, the new legislation don’t change the regulation of the ethical duties of the litigants’ behavior, preserving the organization of the duty’s truthfulness as a general rule and the punishment of the bad faith’s litigation for whom changes the truth of the facts. Furthermore, the new Code of Civil Procedure reiterates the assent’s system which involves the fictitious confession and the no exhibition of documents. Thus, the study proposes to show antinomies resulting from systemic vision involving the new Code of Civil Procedure pointing out the amplitude of the truth of duty and the characterization of the right and characterization of the right not provide proof against yourself, confronting its application with the devices related to means of proof. Faced with the pointed antinomy, is indicated the necessity of abrogating or restrictive interpretation of this right provided by the article 379, alerting by its no contribution to the evolution history of Civil Procedure.

RESUMO: Com o advento do novo Código de Processo Civil, consagra-se expressamente em seu art. 379 que a parte tem o direito de não fazer prova contra si própria. Da mesma forma, a nova legislação não altera a previsão de deveres éticos para a atuação das partes, mantendo no regime o dever de veracidade como regra geral e a punição à litigância de má-fé para quem altera a verdade dos fatos. Além disso, o novo Código de Processo Civil confirma o sistema de sanção que envolve a confissão ficta e a não exibição de documentos. Assim, o estudo se propõe a expor as antinomias decorrentes da visão sistêmica envolvendo o novo CPC, apontando-se a amplitude do dever de veracidade e da caracterização do direito de não fazer prova contra si mesmo, confrontando-se a sua aplicação com os dispositivos relativos aos meios de prova. Diante da antinomia apontada, indica-se a necessidade de interpretação ab-rogatória ou restritiva desse direito consagrado pelo art. 379, alertando-se pela sua não contribuição à evolução história do processo civil.

INTRODUÇÃO

PALAVRAS-CHAVE: Verdade; confissão; exibição de documentos; antinomia; novo Código de Processo Civil.

A prova, como um importante momento para o processo judicial, já mereceu e ainda muito exigirá a atenção do aplicador do Direito,

KEYWORDS: Truth; confession; documents exhibition; antinomy; new Code of Civil Procedure.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O princípio da veracidade e a sua função para o processo judicial civil; 2 O princípio penal/processual penal de não fazer prova contra si mesmo e sua migração para o processo civil; 3 O direito de não fazer prova contra si mesmo e os meios de prova; 4 As antinomias decorrentes do direito de não fazer prova diante do princípio da veracidade e critérios de solução; Conclusões; Referências.

Considerando-se a formação do convencimento do julgador, a prova assume uma relação com o princípio da veracidade que norteia o processo civil como um de seus fundamentos éticos. Falar-se na verdade perante o processo judicial é tocar as ações das partes, de terceiros, de auxiliares e também do próprio julgador, pois a legislação, a doutrina e a jurisprudência têm se manifestado no sentido de que a verdade deve conduzir os sujeitos do processo a um comportamento que vai além dos seus próprios interesses. O regramento do processo como um mecanismo para o exercício da jurisdição passou a exigir a ética como um critério a mais de atenção, especialmente para que não se desvirtue o instrumento (processo) com condutas que prejudiquem a análise do direito em discussão. Contudo, com o advento do novo Código de Processo Civil, surge com força de lei um direito a não se fazer prova contra si mesmo. A consagração legal deste assim denominado direito apareceu no art. 379 do novo CPC e esta previsão parece contrariar todo o sistema processual civil até então vigente. Muitas vezes, a concepção de um senso comum poderia levar o recém estudante do processo civil à conclusão de que a verdade não poderia atingir a parte, que estaria blindada em sua privacidade, a ponto de não lhe ser exigido o dever de colaborar para com a justiça no que tange à prova judicial. Logo, dentro desse senso comum, o direito de não se fazer prova contra si mesmo seria razoável e até óbvio. Contudo, essa conclusão não é pacífica. Há um problema a ser enfrentado diante das antinomias provocadas por este art. 379 do novo CPC e toda a sistemática ética até então vigente.

Desta forma, o presente estudo inicia tratando do estado da arte do dever de veracidade perante o processo civil. Apontam-se, sistematicamente, os dispositivos legais e a compreensão doutrinária do dever de veracidade no contexto dos escopos processuais. Em um momento seguinte, traz-se para a análise o princípio do direito de não se fazer prova contra si mesmo decorrente da previsão constitucional do art. 5º, inciso LXIII, das suas repercussões nas convenções internacionais e dos seus reflexos no sistema infraconstitucional processual penal. Para a verificação da aplicação do direito de não se fazer prova contra si mesmo, traz-se ao lume os meios de prova previstos pelo CPC e se os coloca em análise, para se apontar a viabilidade ou não de convivência das normas estabelecidas. Assim, com o estudo das antinomias, decorrente verificação de uma interpretação sistêmica dos dispositivos existentes, coloca-se em questionamento a harmonia dos direitos e deveres estabelecidos pelo novo regramento, apontando-se, ao final, critérios para que se possam compreender os efeitos do art. 379 do novo CPC na análise interna de sua aplicação (com os dispositivos do próprio CPC) e a partir de uma compreensão teleológica do próprio processo civil.

1 O PRINCÍPIO DA VERACIDADE E A SUA FUNÇÃO PARA O PROCESSO JUDICIAL CIVIL A necessidade da demonstração dos fatos com o objetivo de se instruir o juiz para o julgamento da causa sempre foi ponto de preocupação para o processo judicial, projetando-se um compromisso com a verdade na responsabilidade da atividade jurisdicional.

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dadas as peculiaridades que envolvem a sua formação e a sua reprodução, especialmente porque se atrela a circunstâncias de faculdades/ônus, obrigações e deveres, transitando por interesses das partes e do próprio Estado, na figura do juiz.

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Com efeito, já na exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939) afirmava o então Ministro da Justiça Francisco Campos que o primeiro traço de relevo na reforma do processo seria relativo à função que se atribui ao juiz, não se limitando apenas à direção do processo ou ao zelo na observância formal das regras processuais, mas sim “o de intervir no processo de maneira que este atinja, pelos meios adequados, o objetivo de investigação dos fatos e descoberta da verdade”1.

A consideração da verdade, para o processo judicial, é certamente uma diretriz para o comportamento dos sujeitos processuais. A preocupação que norteava o legislador do Código de Processo Civil de 1939 já demonstrava um reflexo da sistemática normativa anterior, representada por diversos momentos legislativos. Cresci Sobrinho2 faz um importante resgate de dados históricos que representam a preocupação de se prevenir a mentira, traçando-se regras voltadas para se impor a respectiva punição ao faltoso. Analisando desde o momento das Ordenações até os Códigos de Processo Civil estaduais, indicava-se, em um dado período, da vigência do “juramento de calumnia”, por meio do qual a parte se comprometia a utilizar a boa-fé, abstendo-se de tergiversação ou fraude (juramento este que posteriormente acabou caindo em desuso). Contudo, diversos Códigos de Processo Civil estaduais estabeleceram multas pela atitude de má-fé, denotando a atenção para o comportamento das partes e a importância de adotarem comportamentos verdadeiros. Na experiência do Código de Processo Civil de 19393, portanto, as diretrizes voltadas à verdade partiam da regra geral esta1 BRASIL. Código de Processo Civil. Guanabara/São Paulo: Alba Limitada, 1968. p. 10. 2 CRESCI SOBRINHO, Elicio. Dever de veracidade das partes no processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 44-5.4 3 BRASIL. Ob. cit., p. 30/41.

belecida pelo art. 3º, caput (“Responderá por perdas e danos a parte que intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho, ou erro grosseiro”) e o seu parágrafo único (“O abuso de direito verificar-se-á, por igual, no exercício dos meios de defesa, quando o réu opuser, maliciosamente, resistência injustificada ao andamento do processo”), bem como da regra específica de sanção do art. 63 (“Sem prejuízo do disposto no art. 3º, a parte vencida, que tiver alterado, intencionalmente, a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário no curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados, será condenada a reembolsar à vencedora as custas do processo e os honorários do advogado”). O Código de Processo Civil de 1973 foi mais preciso em apontar a veracidade como um dever, aprimorando-se a sua amplitude com a redação dada pela Lei nº 10.358/2001 (que a declarou como um dever a todos), afirmando em seu art. 14, inciso I, que “são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; [...]”. Diante disso, estabeleceu a atitude de “alterar a verdade dos fatos” como uma das hipóteses de litigância de má-fé (art. 17, inciso II), bem como reiterando o dever geral indicado no art. 339 (“Ninguém se exige do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”). As palavras “verdade”, “verdadeiro” e “veracidade” aparecem 26 (vinte e seis) vezes perante o CPC de 1973, indicando a relevância de tal atitude para o processo judicial em face do comportamento dos sujeitos. Com o novo Código de Processo Civil4, seguiu-se a mesma esteira em indicar o dever de “expor os fatos em juízo conforme a 4 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/ Lei/L13105.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

Se o sistema legal registra a verdade como parte relevante do processo judicial, é certo considerar alguns debates sobre o próprio alcance da palavra “verdade”, que transita entre a correspondência ao real (ou à demonstração de uma realidade) até um plano oposto de utopia (ao se concluir que se uma verdade indica uma correspondência de algo único, jamais poderia ser repetida). Como bem observam Marinoni e Arenhart 5, a noção de verdade é tida pelas demais ciências como “algo meramente utópico e ideal (enquanto fato absoluto)”, significando que “seja no processo, seja em outros campos científicos, jamais se poderá afirmar, com segurança absoluta, que o produto encontrado efetivamente corresponde à verdade”. Todos estes alertas envolvendo a utopia da verdade são realmente necessários para se deixar aos intérpretes e operadores do Direito a consciência crítica de que há uma gama de interferências possíveis para a demonstração de uma realidade. Uma 5 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 279.

verdade absoluta – considerada a representação de um fato – é impossível, até porque irrealizável, pois esse fato teve a sua existência fixada em um momento temporal anterior, que já não mais será o mesmo se for repetido. Nas palavras de Santos6, “a verdade que se busca quase sempre não se apresenta, ou nunca se apresenta com a brancura da verdade absoluta, mas apenas com as cores da realidade sensível e inteligível”. É certo anotar, com Alvim7, que a verdade se constitui um escopo para o juiz e deve sempre ser buscada, mas ela não é colocada como um “fim absoluto em si mesmo”, pois, muitas vezes, é suficiente para a validade de uma sentença que se obtenha a verossimilhança dos fatos, como, por exemplo, se observa no caso da análise das hipóteses de cabimento de uma ação rescisória, que não contempla uma situação de má apreciação da prova. Logo, “a ordem jurídica convive e alberga decisões menos exatas (não desejáveis, mas toleráveis) quanto à apreciação da prova, ou seja, quanto à ‘verdade’ (inexata verdade) apurada”. De certo, reconhecida a limitação da obtenção da verdade ao mesmo tempo em que se afirma a sua importância, não há dúvidas de que ao juiz cabe dar atenção à obtenção das informações necessárias para a compreensão dos fatos e a formação de um convencimento que lhe permita concluir pela melhor aplicação do Direito. E, neste ponto, é necessário que se empreendam esforços para que a representação dos fatos passados aproxime-se da maior similitude possível ao momento presente do processo judicial. Neste ponto, há que se lembrar de que o processo judicial tem escopos que norteiam a sua finalidade. Seguindo-se os aponta6 SANTOS, Moacir Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1983. p. 3. 7 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 962-963.

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verdade” (inciso I do art. 77), equivalendo-se à regra do art. 14, I, do CPC de 1973. A atribuição da litigância de má-fé àquele que altera a verdade dos fatos aparece no inciso II do art. 80 (mantendo-se a mesma sistemática do CPC de 1973, com algumas alterações no regime das sanções aplicáveis aos atos de litigância de má-fé, em geral nos termos do art. 81 do novo CPC). O dever geral de colaboração para o descobrimento da verdade (que, no vigente CPC de 1973, está previsto pelo art. 339) aparece no novo Código no art. 388, em redação idêntica. No novo CPC, as palavras “verdade”, “verdadeiro” e “veracidade” aparecem 24 (vinte e quatro) vezes (duas a menos do que o CPC de 1973).

mentos de Dinamarco sobre os escopos do processo, é possível inferir-se algumas inter-relações com a veracidade.

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De um lado, não há que se falar em “pacificar com justiça”, na perspectiva de um escopo social8, e agir-se no favorecimento da “vida do grupo e de cada um dos seus componentes” com o objetivo de se buscar a “paz social”, se as decisões se pautam em fatos inverídicos. Não há como se evitar “condutas desagregadoras, estimular as agregadoras, distribuir os bens entre as pessoas – e, por essas formas, criar o clima favorável à paz entre os homens, eliminando as insatisfações”, se o resultado do processo partir de fatos desconexos com a verdade, estimulando-se, ao revés, um sentimento de inconformidade e insatisfação.

Ainda no plano do escopo social, não há como se buscar a educação da sociedade se a inveracidade foi consagrada por uma manifestação jurisdicional. A busca pela conscientização dos membros da sociedade para o respeito aos direitos e às obrigações e o nível de confiabilidade para com o Poder Judiciário, a fim de fazer dos jurisdicionados pessoas mais zelosas dos próprios direitos e mais responsáveis pela observância dos direitos alheios9, não tem como ser atingida se a consagração da inverdade for a base do julgamento. Se não há o cuidado com a verdade, não há a confiabilidade da atuação do Poder Judiciário e os efeitos sociais dos julgamentos que não se atentam à apuração da correspondência dos fatos à prova podem realmente abalar a sociedade que precisa deste parâmetro estatal de convivência.

exercício organizado do poder legítimo, por meios legítimos”, e o processo concorre para esse fim, não se considerando o “resultado do exercício da jurisdição em cada caso concreto, mas na soma de todos os casos trazidos a exame”10. Logo, se nessa somatória de decisões transparecer a despreocupação do Poder Judiciário para com a verdade, certamente que haverá uma contaminação da sua legitimidade, dados o desconforto e a insatisfação ética de cada um e da sociedade para com esta parte das funções do Estado. Por derradeiro, há que se considerar a amplitude do escopo jurídico, avocado por Dinamarco11. Certamente, o sistema processual não pode ser considerado por uma “visão estritamente jurídica que, enquanto aplicada ao estudo do processo e dos seus escopos, mostra-se insuficiente e estéril, clamando por complementação no plano político e no propriamente social”. Esta visão estritamente jurídica é “reflexo do segundo momento histórico da sua ciência, consistente na afirmação da autonomia conceitual e metodológica e aprimoramento interno do sistema”. Contudo, a perspectiva instrumentalista, na qual se ressalta a importância dos escopos políticos e sociais, não poderia deixar de considerar a importância do sistema jurídico “de um sistema que em si mesmo é jurídico”.

Da mesma forma, há uma missão política confiada aos juízes, e a “organização e subsistência do Estado dependem do

Neste sentido, Dinamarco12 afirma a sujeição do juiz à lei, sem que isso se traduza em um “culto servil às palavras desta”, justificando-se o afastamento delas quando se formar “um valo entre o texto da lei e os sentimentos da nação, muito profundo e insuperável”, que afaste a legitimidade da própria lei, em uma perspectiva de segurança jurídica para a função do processo. O ponto de destaque do autor é repudiar a postura do juiz em

8 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 188-189. 9 Idem, p. 191-192.

10 DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit., p. 198-200. 11 Idem, p. 208. 12 Idem, p. 234.

como canal de comunicação entre a nação e o processo e que, quando inovar por conta própria, contra legem ou fora dos limites tolerados, ele está agindo sem fidelidade aos objetivos de sua missão e o que pretender impor carecerá de licitude ou mesmo de legitimidade13.

Ainda que o tema sobre o afastamento do juiz da lei mereça maiores considerações, é bastante observar que o autor não nega absolutamente a possibilidade de se admitir um julgamento contra legem. Entretanto, o ponto que se invoca para o estudo ora em questão é a necessidade de atuação do juiz dentro de um contexto de legitimação da decisão por meio de uma fundamental coerência com o sistema legal. Assim, o juiz tem orientações legais para a atuação, na medida em que o sistema jurídico brasileiro tem em sua natureza um sistema legalista. Entretanto, isso não pressupõe, como já mencionado anteriormente, que o juiz seja “servo da lei”. Logo, importa reconhecer as diretrizes estabelecidas pelas normas jurídicas vigentes, a fim de se compor, entre os objetivos do processo, atender ao estabelecido por esse escopo jurídico de considerar o sistema legal vigente. Veja-se que uma projeção desta limitação legal da atuação do juiz para a busca da verdade (ou a imposição de ética na conduta das partes em prol desta verdade) já foi objeto de grande debate. Já se interpretou (seguindo literalmente a lei) que um juiz não poderia determinar a punição do litigante de má-fé (p. ex., que alterasse a verdade dos fatos) sem o requerimento da parte adversa (isso porque o art. 18 do CPC/1973, na sua redação original, não fazia expressa referência de que o juiz poderia atuar de ofício, afirmando apenas que “o litigante de má-fé indenizará a parte contrária os prejuízos que esta sofreu, 13 Idem, p. 236.

mas os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou”). De fato, havia um embate entre a força da lei (que não era expressa, mas era interpretada restritivamente para impedir o juiz de atuar de ofício) e o desrespeito à veracidade (ou a outros comportamentos de má-fé regidos pelo art. 17 do CPC/1973). No final, venceu a preocupação para com a ética, levando-se à alteração da redação do art. 18 para permitir essa atuação de ofício (mudança dada pelas Leis nºs 8.952/1994 e 9.668/1998, está última estabelecendo que “o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mas os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou”). Certamente que as leis vieram implementar algo que já estava sendo aplicado pelo juízes (aplicar a litigância de má-fé de ofício), ainda que houvesse uma resistência interpretativa (legalista) em sentido contrário. Outro exemplo deste embate da lei e a busca pela verdade também apareceu na interpretação do art. 130 do CPC/1973 (“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”). Interessante que, apesar da clareza do dispositivo quanto à atuação de ofício do juiz, durante muito tempo houve uma grande resistência doutrinária e até jurisprudencial sobre essa possibilidade, diante do confronto com as normas regulamentadores com o ônus da prova, buscando-se, nos princípios da inércia da jurisdição e da imparcialidade, fundamentos para se impedir que o juiz assim agisse. Foi preciso o Superior Tribunal de Justiça consolidar entendimento sobre essa atuação ex officio para se amenizar o debate, tendo-se por referência o julgamento de 2009, no REsp 1.012.306/PR, tendo como Relatora a Ministra Nancy Andrighi,

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se considerar no poder de criar novas soluções de direito substancial, destacando que caberia a ele agir

na 3ª Turma14. Prevaleceu-se, assim, a atenção voltada à verdade do processo, garantindo-se a atuação do juiz neste sentido. Diante deste contexto, é possível concluir que não é compatível com o nosso sistema jurídico imaginar-se fazer justiça com a aplicação do Direito mediante a consideração de fatos que deturparam a história passada. A preocupação com a verdade coaduna com o reconhecimento dos escopos norteadores do processo para a atuação jurisdicional e, na combinação de ambos (princípio da veracidade e os escopos processuais), tem-se por essencial compreender que o processo não somente serve como um instrumento das partes, mas como um elemento fundamental da atividade estatal e da responsabilidade de se aplicar a jurisdição dentro de parâmetros éticos, atendendo ao combinado de escopos sociais, políticos e jurídico.

2 O PRINCÍPIO PENAL/PROCESSUAL PENAL DE NÃO FAZER PROVA CONTRA SI MESMO E SUA MIGRAÇÃO PARA O PROCESSO CIVIL

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O tratamento do direito de não se fazer prova contra si mesmo aponta para um resgate de um importante princípio constitu-

14 “PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL – ÔNUS DA PROVA – INICIATIVA PROBATÓRIA DO JULGADOR – ADMISSIBILIDADE – Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. A iniciativa probatória do juiz, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da justiça. Embora recaia sobre o devedor-embargante o ônus de demonstrar a inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se admitir a iniciativa probatória do julgador, feita com equilíbrio e razoabilidade, para aferir a exatidão de cálculos que aparentem ser inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se prestigia a efetividade, celeridade e equidade da prestação.” (BRASIL, 2009)

cional que foi constituído justamente para a proteção da parte acusada, a qual, diante de uma situação de prisão, poderia invocá-lo para que não sofresse prejuízo em sua defesa, que envolve a garantia do direito ao silêncio, estabelecido pelo inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal, que assim preceitua: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; [...].

Com a consagração do princípio perante a Constituição Federal em 1988, um importante reflexo foi gerado no que dispunha o art. 186 do Código de Processual Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941). Na sua redação original, afirmava o referido dispositivo que, “antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”. De fato, diante da mudança constitucional foi inevitável a projeção de uma nova interpretação dada ao referido dispositivo, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, no sentido de apontar a referida redação como incompatível com o novo regramento (ditado pela Constituição Federal de 1988). Assim, não poderia mais subsistir esse entendimento desfavorável ao réu que se negasse a responder ao que lhe fosse questionado (garantindo o não prejuízo por essa escolha).

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Rica) e pelo Estatuto de Roma17. Como se pode ver por cada diploma normativo, todos eles apontam a tal garantia no contexto da acusação diante de um fato de natureza penal: Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos18. Artigo 14 [...] 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias:

Esta garantia também repercutiu junto ao procedimento dos processos relativos ao Tribunal do Júri, em especial se determinando que, durante os debates, estaria vedado às partes (sob pena de nulidade) fazer referências ao silêncio do acusado em seu prejuízo (inciso II do art. 478, com redação dada pela Lei nº 11.689/2008).

[...]

A raiz deste direito ao silêncio perpassa pela concepção da expressão latina nemo tenetur se detegere, consagrada doutrinariamente como significando que “ninguém é obrigado a se descobrir”15. A sua verificação histórica transita por diversas experiências de ordem mundial16 e a sua integração constitucional repercute a previsão internacional na proteção dos direitos humanos, consagrada pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos proclamado pela ONU, pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa

Artigo 8

15 JANUÁRIO, Daniel. Do princípio nemo tenenetur se detegere no processo penal brasileiro. Dissertação de Mestrado. Universidade Paranaense – Unipar, 2008, p. 15. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/ download/teste/arqs/cp091833.pdf>. 16 Para uma visão sistemática da história do princípio nemo tenetur se detegere, vide a dissertação de Mestrado de Daniel Januário (ob. cit., p. 17-53).

g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 196919:

[...] 2. Toda Pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o 17 Idem, p. 101-102. 18 BRASIL. Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm>. Acesso em: 3 out. 2014, 1992a. 19 BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 3 out. 2014, 1992b.

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De qualquer modo, em 2003 foi promulgada a Lei nº 10.792, que promoveu diversas alterações na Lei de Execução Penal (7.210/1984) e no Código Penal, entre elas a mudança da redação do art. 186 citado, passando ao seguinte texto:

processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...] g) o direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declare-se culpada; [...].

Em uma análise constitucional, certamente não se encontra qualquer declaração expressa de que a parte, no âmbito do processo judicial civil, tem o direito de permanecer calada, ou qualquer vedação de interpretação que lhe prejudique por conta do silêncio, a não ser que isso repercuta no aspecto penal. Este entendimento é extraído de regras que envolvam o depoimento das partes, nos termos do que estabelece o art. 347 do CPC/1973, ao estabelecer:

Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional20:

Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:

Artigo 55

I – criminosos ou torpes, que lhe forem imputados; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

1. No decurso de um inquérito aberto nos termos do presente Estatuto:

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento.

a) Nenhuma pessoa poderá ser obrigada a depor contra si própria ou a declarar-se culpada.

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Januário21 observa que o princípio nemo tenetur se detegere já estava consagrado pelo ordenamento jurídico nacional mesmo antes da Constituição Federal de 1988, considerando-o vinculado aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência, apesar de ter o seu “brilho ofuscado em face dos regimes autoritários de governo que se sucederam desde o império”.

Desta maneira, não há dúvidas de que essa garantia constitucional lança a proteção ao acusado no âmbito penal. Mas e no âmbito civil, está garantia existe? 20 BRASIL. Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm>. Acesso em: 3 out. 2014, 2002. 21 JANUÁRIO, Daniel. Ob. cit., p. 103.

Com efeito, é de se compreender que se a pessoa tem o direito de não se autoincriminar, a ponto de ter o direito ao silêncio nos termos da garantia constitucional mencionada, não poderia, no plano processual civil, em sede de depoimento pessoal, ser compelida a depor sobre fatos criminosos que lhe forem imputados. Este dispositivo também é repetido pelo novo Código de Processo Civil, com algumas ampliações22. 22 Do Código de Processo Civil de 2015 se extrai o seguinte:

“Art. 385. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:

I – criminosos ou torpes que lhe forem imputados;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;

III – a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;

IV – que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família.”

De outro lado, cabe lembrar que o Código Civil de 2002 consagrou expressamente uma situação em que o silêncio (ou a inércia) pode ser interpretado contra aquele que, negando submeter-se a um exame pericial, aponta a negativa como uma presunção daquilo que uma prova pericial poderia obter. Esta presunção legal decorre do art. 232, ao afirmar que “a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. Assim, neste ponto do estudo, é de se afirmar que não há, no sistema vigente envolvendo a prova civil (sob a égide do CPC de 1973), uma garantia expressa a alguma das partes do direito de não se autoincriminar, observando-se que o silêncio, ligado a este ponto da não autoincriminação, também não estaria resguardado, podendo-se, a exemplo do art. 232 do Código Civil, ser interpretado contrariamente àquele que se silenciar (ou se negar) quanto à submissão ao exame. Indo mais além, já tivemos oportunidade de defender que o princípio da veracidade no processo civil é pleno, excepcionada a questão penal, e o dever aplicado a todos os envolvidos consagra o princípio da lealdade processual, necessário para a adequada aplicação da tutela jurisdicional por conta de um interesse que vai além dos motivos pessoais da parte. Não é por menos que toda a sistemática de litigância de má-fé evoluiu para permitir a atuação ex officio do juiz (art. 18 do CPC/1973) – como já se mencionou –, e uma diversidade de situações apontam para estabelecer comportamentos idôneos na condução do processo, não apenas para proteger aquele que vem à juízo postular os seus direitos, mas ao próprio Estado que deve ser

respeitado enquanto instituição que contempla a representação democrática de um sistema de garantia de direitos23-24. Ocorre que o novo Código de Processo Civil registra expressamente um direito até então não expressamente contemplado por lei, que é o consagrado pelo art. 379: Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; III – praticar o ato que lhe for determinado.

Certamente, tal dispositivo inaugura expressamente um entendimento que pode causar conflitos com outros dispositivos e até para com a própria política que até então se projeta para as funções do processo. Há uma evidente influência do direito ao silêncio consagrado no plano penal/processual penal que agora se projeta ao processo civil, o que, em princípio, parece não coadunar com a sua evolução histórica. 23 IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Litigância de má-fé e lealdade processual. Curitiba: Juruá, 2006a. 24 Em um estudo realizado como trabalho de conclusão do Doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, defendida em 2001 (A observância da lealdade processual no depoimento das partes: uma proposta interpretativa ou uma questão de lege ferenda para o direito processual civil brasileiro?), pudemos apontar que toda a sistemática brasileira, em inúmeros dispositivos, evidencia o princípio da veracidade e consagra a lealdade processual como norteadora do processo civil. Decorridos mais de dez anos, é possível afirmar que a sistemática não foi alterada, apesar de que o novo CPC traz abordagem questionável, como o é o objeto do tema em comento.

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Veja-se que mesmo a exceção do parágrafo único do art. 347 do CPC/1973 sobre a obrigação de se depor em matéria de família também exigiria a interpretação da ressalva constitucional do direito ao silêncio, por conta da própria hierarquia normativa que deve ser respeitada.

Com efeito, o que significa ter um “direito de não produzir prova contra si própria”? Em que momento alguém poderia produzir prova contra si mesmo que não que se justificasse em algo já permitido ou autorizado pela própria legislação? Qual a natureza jurídica desse direito se não tem respaldo explícito constitucional? Seria ele apto a impedir o descobrimento da verdade, contrapondo-se do dever de colaboração com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade consagrado no art. 375 no CPC/1973 (“Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”) e reiterado pelo novo CPC no art. 378?

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Por certo, a leitura deste suposto direito provoca um sentimento de que o processo civil dá um passo atrás no caminho de se esperar de todos os sujeitos do processo o dever de boa-fé e de lealdade, tão evidenciados pela evolução histórica de reformas do CPC/1973 vigente e que, apesar de repetido pelo novo CPC, provoca algumas contradições.

De fato, como conciliar o dever de veracidade com o direito de não fazer prova contra si mesmo? Se a prova que está sendo produzida afetar contrariamente o interesse de alguém, não significa que há um choque entre esse interesse de alguém e a verdade constante de uma prova? Se a verdade é um dos fins da prova, poderia ela ser impedida se aquele a quem coubesse produzi-la se a negasse? Esse direito de não produzir prova contra si mesmo teria o poder de anular a prova assim produzida? O que vale mais: a proteção do prejuízo pessoal de uma das partes ou a obtenção da verdade? Realmente são muitos questionamentos que o referido dispositivo vem provocar. Considerando-se a amplitude da abordagem, limitar-se-á o presente estudo à descrição das possíveis implicações do referido dispositivo quanto aos meios de prova e os seus contrapontos com o princípio do dever de veracidade (e a outros

princípios a ele inerentes), procurando-se provocar reflexões e contribuições perante a comunidade jurídica, buscando-se a compreensão do alcance dos efeitos do referido dispositivo e/ou as suas limitações.

3 O DIREITO DE NÃO FAZER PROVA CONTRA SI MESMO E OS MEIOS DE PROVA Com o estabelecimento do citado art. 379 do novo Código de Processo Civil, certamente dúvidas surgirão sobre a sua extensão. Como uma opção de análise nesta seara, vamos elencar alguns pontos na divisão do ônus e dos meios de prova estabelecidos, e colocar em suposição o direito de não fazer prova contra si mesmo e a possibilidade de sua incidência. Compreendendo-se o processo civil no contexto de uma relação bilateral de igualdades de condições, atentando-se às garantias constitucionais de um devido processual legal e todos os princípios dele decorrentes, é bastante lembrar que a apresentação da parte em juízo, seja como autor ou como réu, provocará um sistema de ônus da prova e, na divisão geral de sua incidência, o autor deverá provar o fato constitutivo de seu direito (CPC/2015, art. 373, I) e o réu o impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC/2015, art. 373, II). Assim, digamos que o réu possa ter alguma informação que faça a prova do fato constitutivo do autor ou que o autor tenha a prova de um fato impeditivo ou modificativo ou extintivo de seu próprio direito. Como ficaria este direito de não fazer prova contra si mesmo? Se o réu tem prova do direito do autor, não estaria obrigado pelo princípio da veracidade em contribuir para com a justiça? O mesmo raciocínio seria aplicado se o autor estivesse informações de que o seu direito não poderia subsistir...

Neste contexto, o raciocínio para se dar algum efeito ao referido princípio (de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo) ficaria apenas no plano subjetivo de escolha da parte em não dar qualquer sinal da existência desta prova que a prejudicaria. Se não há informação de que tal prova existe, certamente que nenhum efeito vai produzir no processo. Se a garantia de não fazer prova contra si mesmo reside apenas no direito subjetivo de se omitir informações que jamais seriam descobertas, então é de se concluir que a garantia é vazia, porque de nada afetaria o processo judicial. Contudo, se esta garantia seria capaz de autorizar a parte a não fornecer informações ou anular qualquer prova que atente contra os seus interesses, alguns efeitos complicadores poderiam surgir. Analise-se, portanto, quais as inferências passíveis diante dos meios de prova existentes. O novo CPC relaciona alguns meios de prova que são produzidos por pessoas distintas da própria parte (alguns dos meios também consagrados pelo CPC/1973). Ao tratar de hipóteses de prova que não se vinculam a um ato de escolha de uma das partes, o direito decorrente do art. 379 (de não se fazer prova contra si mesmo) não teria aplicação. Logo, é de se excluir a incidência do art. 379 sobre a elaboração de ata notarial (art. 384 do novo CPC sem previsão no CPC/1973), da prova testemunhal e da prova pericial. Todas elas representam situações que a parte não se envolve diretamente, e, por não estar pro-

duzindo a referida prova, de nada lhe servirá o citado art. 379 do novo CPC. Entretanto, problemas maiores poderiam surgir diante de outros meios de prova onde se tem a participação intrínseca da parte como elemento necessário para a realização do ato. Com efeito, veja-se a questão do depoimento pessoal. A parte tem o direito de mentir perante o processo judicial civil? Antes deste art. 379 do novo CPC, já afirmamos categoricamente que não há a garantia de se mentir perante o processo civil. Muito pelo contrário, o sistema normativo deixa claro, insistentemente, o dever de dizer a verdade, e certamente não caberiam exceções no momento do depoimento pessoal25. É claro que isto não retira o direito de a parte negar as informações, pois é impossível exigir-se a verdade (tendo a natureza de um dever, não é possível se exigir a verdade como se fosse uma obrigação, mas é possível punir-se com a litigância de má-fé). Logo, a parte não tem o direito de mentir (porque tem o dever de dizer a verdade), mas pode ser punida pela mentira. Contudo, se a parte tem o direito de não fazer prova contra si mesma, mas for submetida ao interrogatório (civil) a respeito de fatos (os quais, se declarados, farão prova contra si), poderá ela invocar o art. 379 do novo CPC, para não responder ao que lhe for perguntado? Poderia simplesmente declarar que não responderá por estar resguardada do direito ao nemo tenetur se tenegere? E, ainda mais, mesmo que não o declarasse, estaria 25 IOCOHAMA, Celso Hiroshi. O dever de veracidade das partes. Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar, v. 9, n. 1, jan./jun. 2006b.

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não estaria agindo com abuso processual por uma demanda com alteração da verdade dos fatos (protegido por um manto de não fazer prova contra si mesmo, deixar de demonstrar que não está agindo contra a prova existente)?

protegida pelo direito ao silêncio, não podendo ele ser interpretado em seu desfavor? Veja-se que o próprio novo CPC repete a regra de interpretação do silêncio ou das evasivas do art. 345 do CPC/1973 quando estabelece no art. 386: Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

A sanção para estas circunstâncias são também repetidas em ambos os Códigos: a aplicação da pena de confesso (art. 385, § 1º, do novo CPC e art. 343, § 2º, do CPC/1973).

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Assim, coloquem-se em confronto os dispositivos envolvidos no assunto (todos do novo CPC), quais sejam, os arts. 38526 e 38927.

Ora, como o juiz poderá aplicar a pena de confissão (que seria a admissão de uma verdade de um fato contrário ao seu interesse) para a parte que não comparece ou se recusa a depor (pelo art. 385) se o art. 379 diz que ela deve comparecer em juízo e responder ao que lhe for interrogado, desde que preservado o direito de não produzir prova contra si própria? 26 “Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício. § 1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.” 27 “Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.”

É de se notar que o dispositivo que consagra o direito de não se fazer prova contra si próprio não existia na redação original do Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010, passando a integrar o texto do novo CPC a partir do Substitutivo da Câmara dos Deputados (nº 8.046, de 2010). Assim, parece-nos que a integração deste suposto direito não se harmoniza com a estrutura processual que se estabelece para o depoimento pessoal. Com efeito, se existe realmente se der efeitos ao art. 379, nega-se eficácia à aplicação da pena de confissão, pois ela produz, em sua essência, a consideração de uma verdade contra o interesse de que está confessando. Não parece razoável que o regime da confissão presumida esteja abolido do sistema processual civil, a não ser que se entenda que apenas a confissão espontânea é admitida. Mas como ficaria a eficácia da segunda parte do § 1º do art. 385 (de a parte não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor)? Alguém só se recusa a depor se o que ela tem a dizer lhe pode ser prejudicial, obviamente. E o direito de não se fazer prova contra si própria, em especial quanto ao inciso I do art. 379, só vai ter sentido quando a parte comparecer em juízo para ser interrogada e isso acontecerá quando for prestar o seu depoimento. Logo, há que se registrar, por ora, que há um conflito de normas no que se relaciona ao disposto pelo inciso I do art. 379 e com o estabelecido pelo § 1º do art. 385, todos do novo CPC, afetando a aplicação da pena de confissão à parte que não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor. De outro modo, quais seriam as repercussões desta garantia diante da exibição de documento ou coisa? Analisando-se o regime da exibição de documento ou coisa, é de se verificar que novo CPC repetiu todas as hipóteses que

Analisando o instituto da exibição perante o CPC vigente, Alvim (2013, p. 1028) destaca a taxatividade do disposto pelo art. 363, ressalvando uma margem de interpretação dada do inciso V por conta da utilização de conceito vago (motivos graves). Então, se os motivos graves foram mantidos pelo novo CPC no inciso V do art. 404, qual seria a intenção do legislador diante deste inciso VI do art. 404 do novo CPC? Seria o disposto no caput do art. 379? Note-se que, novamente, o inciso VI citado não havia sido contemplado pelo Projeto de Lei do Senado nº 166/2010, aparecendo apenas com o Substitutivo da Câmara. 28 Do Código de Processo Civil em vigor: “Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

I – se concernente a negócios da própria vida da família;

II – se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os nºs I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.”

Para compreensão desse problema é importante se confrontar os dispositivos pertinentes à exibição de documento ou coisa em relação ao disposto no art. 379 (com destaque ao seu inciso III), quais sejam, os arts. 39629, 39730, 39831, 39932, 40033 e 40434 do novo CPC. 29 “Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.” 30 “Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá:

I – a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II – a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa;

III – as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.” 31 “Art. 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação.

Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.” 32 “Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se:

I – o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II – o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III – o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.” 33 “ Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I – o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398;

II – a recusa for havida por ilegítima.

Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.” 34 “Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa se:

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autorizavam a parte e o terceiro a se escusarem de cumprir a exibição28, mas o novo CPC (art. 404) acrescenta um inciso (VI) que poderá gerar alguma dúvida, pois afirma que está escusa é admissível quando “houver disposição legal que justifique a recusa da exibição”.

Analisando os referidos dispositivos, vamos retomar a pergunta inicial: Será que o inciso VI do art. 404 (que coloca como uma das hipóteses de se permitir a escusa na exibição do documentou ou coisa a previsão legal que justifique a recusa) pode estar amparado no disposto pelo inciso III do art. 379 (que permite a interpretação de que a parte só é obrigada a praticar um ato que lhe for determinado se isso não constituir a produção de uma prova contra si mesma)? A sistemática da sanção para a parte que não cumpre a determinação se assenta no art. 400 do novo CPC, que é “presumir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendida provar”, mas tal presunção só poderá ocorrer em duas situações: a) se o requerido não efetua a exibição ou declara que não possui o documento (inciso I do art. 400, combinado com o parágrafo único do art. 398); ou b) se a recusa for havida por legítima (em face do inciso II do art. 400).

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Quando a parte alega que não tem o documento (parágrafo único do art. 398), em se tratando de uma afirmação verdadeira, não há que se falar na incidência do art. 379, porque é uma escusa decorrente da inexistência da posse e, portanto, pela impossibilidade fática do cumprimento.

I – concernente a negócios da própria vida da família;

II – sua apresentação puder violar dever de honra;

III – sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

V – subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição;

VI – houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.”

Entretanto, se a parte requerente provar que o requerido está fazendo uma declaração não verdadeira (que poderia ser demonstrado nos termos do mesmo parágrafo único do art. 398), então caberia ao juiz avaliar a incidência do art. 400, inciso I, aplicando a pena de presunção de veracidade, provavelmente cumulando a sanção pela litigância de má-fé (nos termos do art. 80, inciso II, do novo CPC). Por outro modo, se a parte requerida reconhece a posse do documento, mas percebe que a exibição lhe pode ser prejudicial, poderia simplesmente alegar o art. 379, caput, e expressamente deixar de exibir? Na prática, diante de tal afirmação e assegurando-se o contraditório pleno, caberia ao juiz dar vista à parte requerente (art. 9º do novo CPC) e, a partir da manifestação ou não da mesma, decidir se algumas das hipóteses de recusa se aplicam. Hipótese 1: Se o requerido tem a obrigação legal de exibir (inciso I do art. 399). Um exemplo para esse caso seria a obrigação das instituições financeiras de exibir os extratos bancários. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento (em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos) no sentido de que é cabível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor para o fim de determinar às instituições financeiras a exibição de extratos bancários, enquanto não estiver prescrita a eventual ação sobre eles, tratando-se de obrigação decorrente de lei e de integração contratual compulsória, não sujeita à recusa ou condicionantes. (Brasil, 2014a)

Ora, seria possível à instituição financeira invocar o art. 379, III, do novo CPC e recusar cumprir a obrigação legal que lhe é aplicável? Poderia este novo dispositivo do CPC (que poderia ter a mesma hierarquia normativa) revogar tacitamente uma norma contrária?

Parece intuitivo se negar esta revogação e se admitir que o CPC legitima a recusa da exibição de uma obrigação legal por outro dispositivo legal. Não seria possível à norma geral do CPC revogar todas as normas específicas determinando obrigações de manter documentos (pela regra geral de que norma geral e norma especial não se revogam, cada qual aplicando-se no seu âmbito de eficácia, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro). Ademais, encontramos novamente uma antinomia: como um artigo pode exigir que a parte exiba aquilo que a lei lhe obriga (em uma interpretação a contrario senso do art. 399, I) e dentro de um outro dispositivo geral sobre a conduta das partes diante da prova concede uma autorização legal para que parte não faça aquilo que o juiz lhe mandar se tiver prejuízo por produzir uma prova contra si mesma (combinando-se o art. 379, III, com o art. 404, inciso VI)? De fato, não há uma coerência sistemática que permita a validade dos dois dispositivos, porque um anula o outro, provocando-se, portanto, uma nova antinomia a ser resolvida por conta dessa suposta inovação trazida pelo art. 379 do novo CPC. Continuando-se a análise do art. 399 do novo CPC (Hipótese 2), se o requerido tiver feito alusão ao documento no processo para fins de produzir prova em seu favor (inciso II), parece que não seria a hipótese de uma situação que ensejaria a aplicação do art. 379, já que a prova estaria agindo em seu benefício. Portanto, não há, nesse caso do art. 399, II, uma razoabilidade

na aplicação do art. 379, porque não poderia ser considerada uma prova contra si se a parte a invocou em se favor. No tocante ao inciso III do art. 399 (Hipótese 3), que não se permite a recusa da parte que não exibe o documento, se o seu conteúdo for comum às partes, poder-se-á aplicar o mesmo raciocínio a pouco exarado para o inciso I do art. 399. Se o documento é comum às partes e a que a detém não quiser apresentá-lo, porque o mesmo teria conteúdo prejudicial aos seus interesses, invocaria o art. 379, III, combinado com o inciso VI do art. 404. Com isso, poderia pretender que fosse declarada legítima a sua recusa em exibir o documento (apesar de estar expressamente afirmado que não poderia ser admitida tal recusa), afirmando que a norma geral do art. 379 lhe atribui direito de não ser prejudicado na produção de prova contra si mesmo. Por certo, ter-se-ia um completo esvaziamento do comando estabelecido pelo art. 399, III, em total dissenso ao que já se pacificou no entendimento dos Tribunais, como tem o Superior Tribunal de Justiça reiterado a respeito da exibição de documentos comuns35. Assim, resta compreender a incidência da confissão e da exibição de documentos nesta seara de antinomias, confrontando-se o princípio da veracidade neste contexto. 35 “PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – INTERESSE DE AGIR – PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – DESNECESSIDADE – DECISÃO MANTIDA – 1. É firme o entendimento desta Corte que, tratando-se de documentos comuns às partes, a instituição financeira tem o dever de exibir aqueles solicitados pelo consumidor, independentemente do pagamento de taxas ou requerimento prévio. Precedentes.” (BRASIL, 2014b)

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Acrescente-se que o requerido, na exibição de documentos, poderia ainda aventar a aplicação da inovação trazida pelo inciso VI do art. 404, porque ele afirma que se “houver disposição legal que justifique a recusa da exibição”, a parte e o terceiro podem se escusar de exibir o documento em juízo.

4 AS ANTINOMIAS DECORRENTES DO DIREITO DE NÃO FAZER PROVA DIANTE DO PRINCÍPIO DA VERACIDADE E CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO

A antinomia “é a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas dever ser aplicada ao caso singular”36. Como condições para que ela se configure é preciso que37: a) Ambas as normas sejam jurídicas;

Considerando-se o que foi demonstrado sobre o princípio da veracidade e restando evidenciada a natureza de dever, não somente das partes mas de todos aqueles que de algum modo participam do processo (art. 14, inciso I, do CPC vigente e art. 77, inciso I, do CPC/2015), como compatibilizá-lo com o direito atribuído pelo projeto de não se fazer prova contra si (art. 379)? No item anterior foram apontadas diversas antinomias: uma antinomia genérica (em face dos fundamentos do processo civil) e duas antinomias específicas no plano dos meios de prova:

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a) no caso do princípio da veracidade, porque em sendo ele resguardado pelo art. 77, I, do novo CPC, não se compatibiliza com o direito de não se fazer prova contra si própria do art. 379, já que este direito estará resguardando uma informação atinente à verdade dos fatos;

b) no caso da confissão, pois a garantia de um direito de não se fazer prova contra si (art. 379) não é compatível com a sanção da pena de confissão para aquele que se recusa a depor (pelo não comparecimento ou pela negativa expressa de não depor – decorrente do § 1º do art. 385 do CPC/2015); e c) no caso da exibição de documentos, quando o art. 379, combinado com o inciso VI do art. 404, indica legitimar uma suposta recusa legitimada, em choque com as imposições de exibição decorrentes do art. 399, incisos I e III.

b) Ambas sejam vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico; c) Ambas devem emanar de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, prescrevendo ordens ao mesmo sujeito; d) Ambas devem ter operados opostos (uma permite, outra obriga) e os seus conteúdos (aos e omissões) devem ser a negação interna um do outro, isto é, um prescreve o ato e outra, a omissão; e) O sujeito, a quem se dirigem as normas conflitantes, deve ficar numa posição insustentável. (destaques no original)

Portanto, as antinomias estão configuradas para o caso em questão. Resta, assim, projetar-se mecanismos de sua solução. É possível manter-se a norma do art. 379 e conciliá-la com o sistema processual vigente? Analisando-se as antinomias no plano do direito interno, Diniz38 elenca os seguintes critérios: a) hierárquico; b) cronológico; c) especialidade. Contudo, vamos perceber que nenhum deles consegue resolver as antinomias apontadas, pois: a) Pelo critério hierárquico, a solução do conflito decorreria de se aplicar o princípio lex superior derogat legi inferiori, mas não há, nas situações elencadas, normas de diferentes hierarquias. 36 DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 23. 37 Idem, p. 24-27. 38 Idem, p. 39-44.

Poder-se-ia fazer uma inferência de que o art. 379 é a consagração do art. 5º, inciso LXIII (da garantia do direito ao silêncio expressamente indicativo no plano penal/processual penal), e, portanto, tal direito (do art. 379) estaria respaldado em uma previsão constitucional, mas teríamos que confrontar esta garantia no mesmo plano constitucional com outros princípios de acesso à justiça (art. 5º, XXXV – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), assunto que merece uma abordagem em artigo específico. De qualquer maneira, mantendo-se o olhar especificamente no plano das normas do novo CPC, o critério hierárquico não serve de meio de solução. b) Pelo critério cronológico, decorrente do princípio de que lex posterior derogat legi priori, da mesma forma não se teria a solução. Todas as normas apontadas em conflito estão no mesmo plano temporal, não havendo que se falar em lei mais nova e lei mais velha;

Desta maneira, em vista dos três critérios de solução, poder-se-ia invocar o critério da especialidade para se manter aplicáveis os dispositivos relativos aos efeitos da confissão (§ 1º do art. 385) e os da exibição de documentos (art. 400), reputando-os como plenamente válidos para os casos aos quais se destinam, relegando o direito de não produzir prova contra si mesma (art. 379) a outras hipóteses distintas destes casos enumerados. Frise-se, porém, que não haveriam outras hipóteses a se pensar na incidência do art. 379, de maneira que se chegaria a um problema: Se não há outra aplicação para o art. 379, está norma não teria efeito prático? Negar-se a aplicação do art. 379 para os casos da confissão da exibição de documentos não é atentar-se contra o direito que o referido artigo consagra? Ainda que se pressuponha que o legislador tenha pretendido fazer aplicar o referido art. 379 a todas as hipóteses em que a parte fosse submetida ao regime de provas, tal aplicação não poderá subsistir.

c) Por fim, pelo critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali) poder-se-ia afirmar que o direito de não se fazer prova contra si mesmo seria uma norma geral e tanto no caso da presunção de verdade na confissão como na exibição de documentos se trataria de normas especiais. Neste diapasão, o que se caberia concluir é que não haveria razão para se aplicar o disposto pelo art. 379, porque, salvo as hipóteses da confissão e da exibição de documentos, não haveria mais outra situação onde o dispositivo pudesse ser aplicado.

Em um olhar mais amplo, é importante observar que o suposto direito estabelecido pelo art. 379 não atenta apenas contra o instituto da confissão e o da exibição de documentos. Ele entra em conflito com o princípio maior invocado no título deste estudo, envolvendo a veracidade. Se alguém tem o dever de dizer a verdade (art. 77, I, combinado com o art. 378 do novo CPC – “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”), não se poderia ter o direito de mentir (ou omitir, por conta de não fazer ou cumprir aquilo que foi determinado pelo juiz, no que respeita a depor ou a exibição de documento ou coisa – pelo art. 379). São, à evidência, incompatíveis.

Porém, se se entender que ambas as normas estão na mesma categoria (são especiais por conta da prova), então a antinomia seria mantida.

Por certo, se se pretendeu garantir o direito de não contribuir com o Poder Judiciário na demonstração dos fatos com a inovação pretendida pelo art. 379 do novo CPC, parece que tal proposta

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O estudo está analisando normas previstas no novo Código de Processo Civil e, portanto, estão no mesmo plano hierárquico.

caminha para trás na evolução que o processo civil tem apontado. Tantas reformas indicaram a necessidade de se exigir de todos o respeito ao funcionamento da tutela jurisdicional; tantas normas estabeleceram critérios éticos de conduta das partes. Tudo demonstra que o processo judicial efetivamente é um instrumento que vai além do bel prazer das partes, e não se constitui uma ferramenta pessoal de vingança privada ou onde se predomine a “lei do mais esperto”. De fato, o processo judicial deve ser visto como um ambiente ético e isso implica em se estabelecer padrões de condutas éticas, onde o dever de colaboração para com o esclarecimento dos fatos e da verdade são fundamentais, permitindo ao Poder Judiciário analisar e julgar as demandas que lhe são apresentadas com qualidade que atenda aos escopos do processo (em uma perspectiva de pacificação, educação, política e jurídica).

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Ao lado do ambiente ético do processo judicial, a busca da verdade é fundamental para uma adequada tutela jurisdicional e isso não somente a legislação insiste em dizer como também a história da própria jurisprudência aponta no respeitante à prova. A decisão que bem registrou este ponto (e sempre é lembrada por julgados do Superior Tribunal de Justiça) é a proferida pela Ministra Nancy Andrighi, que afirmou:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL – ÔNUS DA PROVA – INICIATIVA PROBATÓRIA DO JULGADOR – ADMISSIBILIDADE – Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. A iniciativa probatória do juiz, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Embora recaia sobre o devedor-embargante o ônus de demonstrar a inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se admitir a iniciativa probatória do julgador, feita com equilíbrio e razoabilidade, para aferir a exatidão de cálculos que aparentem ser inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se pres-

tigia a efetividade, celeridade e equidade da prestação jurisdicional. Recurso especial improvido.39

Então, como compatibilizar o direito de não fazer prova contra si mesmo e o dever de dizer a verdade? O problema, de novo, aponta uma antinomia que deve destacada. Retome-se que se está tratando de um direito de não se fazer prova contra si mesmo. Com isso, de um modo em geral, quando se tem o direito a algo, não se pode ter uma obrigação em sentido oposto. Uma obrigação tem em sua natureza justamente a aptidão de ser exigida, ou seja, quando alguém tem uma obrigação e não a cumpre, enseja a possibilidade de que alguém a exija. A obrigação tem em sua natureza a bilateralidade, repercutindo na relação jurídica para com o outro a ponto de autorizar a exigência de seu cumprimento. Enquanto direito de fazer ou não fazer algo, a sua natureza atribui uma garantia ao sujeito, de maneira que o seu titular pode invocá-lo de maneira a não ser obrigado a fazer ou não fazer algo se possuir o direito oposto ao que lhe pretendem exigir. Assim, se existe o direito de não fazer prova contra si mesmo, significa que ninguém poderia exigir que a pessoa fizesse algo que a prejudicasse, salvo se este direito fosse limitado (p. ex., temos direito à liberdade, mas ela tem um limite). Qualquer direito é pleno até o ponto onde o mesmo alcança em razão de outros direitos ou deveres ou obrigações que o limitam. Há alguns direitos considerados plenos (dependendo do ordenamento jurídico), como é o caso do direito à vida, mas ainda assim seriam sujeitos a uma diversidade de considerações e debates. 39 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.012.306/PR (2007/0287732-4), Relatora Ministra Nancy Andrighi, 2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componen te=ITA&sequencial=877962&num_registro=200702877324&data=20090 507&formato=PDF>. Acesso em: 15 out. 2015.

Mas e esse direito de não fazer prova contra si mesmo, qual seria o limite se a prova é parte que está atrelada ao funcionamento do processo judicial, que tem os seus limites e critérios de funcionamento?

judicial. Em se tratando de um direito a não fazer prova contra si mesmo, terá o direito de não depor e o direito de não exibir um documento. Logo, não poderá ser obrigada, porque obrigar alguém a fazer algo que tem o direito de não fazer é impossível.

Realmente, a parte não tem plena liberdade perante o processo judicial. Ela é limitada por normas de ordem pública que estabelecem prazos, formas e procedimentos que devem ser harmonizados com o direito decorrente da sua própria existência enquanto sujeito de direitos. A verdade, contudo, projetada no plano subjetivo do sujeito, não poderia, por exemplo, situar-se no plano das obrigações, porque não existem mecanismos seguros para se poder extrair a verdade de alguém, pelo menos não adotados pelo nosso ordenamento jurídico.

Entretanto, no plano dos deveres, como não se trata de obrigar, mas sim exigir um comportamento (dever) que, se não atendido, sofrerá uma punição (e não uma exigência de fazer como o é a obrigação), teremos configurada a antinomia, porque não se pode ter um dever de veracidade (art. 77, I, do novo CPC) ou de contribuir para com o descobrimento da verdade (art. 378 do novo CPC) e, ao mesmo tempo, poder negar as informações pessoais que poderão contribuir com a verdade.

Neste sentido e exemplificativamente, se a parte age com má-fé, alterando a verdade dos fatos e abusando no direito de defesa, além de induzir às sanções do art. 18 (pelo CPC/1973, art. 81 do novo CPC), ainda permitirá a concessão da tutela antecipada (no regime do CPC/1973, nos termos do art. 273, inciso II) ou a tutela de evidência (no regime do novo CPC, em seu art. 311, inciso I). Então, a escolha da atitude da parte ensejará as sanções respectivas, ainda que se tenha orientação ética para não fazer algo que desvirtue a verdade, por exemplo. No caso em apreço, temos a questão de se escolher em não depor ou não exibir o documento ou coisa determinada por ordem

Assim, as soluções que se sugere ao caso são as seguintes: a) negar a aplicação do art. 379 do novo CPC, pela sua total incompatibilidade com o sistema processual civil, em especial o sistema de provas e da veracidade que se tem como norte da condução ético-processual. A consagração de um direito sem eficácia (direito de não fazer prova contra si mesmo sem se enquadrar em qualquer das hipóteses de meios de prova) ou sem harmonia com o sistema ético conduz a uma interpretação derrogatória, na medida em que não se tem como atribuir efeitos ao seu comando geral, diante de normas regulamentando casos específicos (seja na confissão, seja exibição de documentos, seja no dever de dizer a verdade); b) permitir que a parte tenha um direito de não fazer prova contra si mesmo apenas no sentido literal do dispositivo, na medida em que se tenha um direito para não ser obrigada a agir, mas sem eliminar o dever de agir com veracidade. Logo, se a parte se recusar a depor ou se recusar a exibir documento que se enquadre nas situações de obrigação do art. 399 do novo CPC, não será obrigada a fazê-lo, mas receberá interpretação que lhe poderá ser prejudicial.

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Assim, o que se tem assente é que se não é possível obrigar alguém a dizer a verdade. Faz-se a interpretação do contexto da prova e, se houver conclusão de que a parte mentiu, seja pela omissão intencional de não dizer o que realmente sabia, ou seja, por dizer aquilo que sabia ser diverso da verdade, será então punida como litigante de má-fé. Esta é a sistemática geral para o tratamento da verdade, mas há peculiaridades para caso, de acordo com as normas existentes.

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Aplicando-se a presunção de veracidade decorrente dos dispositivos já existentes na seara da confissão (§ 1º do art. 385 do novo CPC) ou no âmbito da exibição de documentos (art. 400 do novo CPC), e mesmo no regime da sanção pela litigância de má-fé (art. 81, incisos I ou II, do novo CPC), a parte pode negar-se a contribuir com a verdade em um direito de silêncio ou omissão/inércia, sem que isso lhe isente de sofrer interpretações que lhe sejam desfavoráveis, pela própria incidência das normas respectivas de presunção de veracidade (tanto na confissão como na exibição de documentos).

Não deve e deveria existir um processo judicial que busque prejudicar alguém. Não se trata de fazer provas para prejudicar alguém. A prova tem um fim maior, destinada a formação do convencimento do juiz para que possa apreciar com qualidade uma causa que lhe é submetida. Produzir prova é buscar demonstrar o que aconteceu, e não o que se é mais favorável ou prejudicial a alguém. O prejuízo, se visto sob o prisma da consequência de alguém sair vencido de uma demanda judicial, deve ser justificado pela conclusão de que ele não teria razão para um resultado diverso.

c) interpretar os efeitos do art. 379 do novo CPC apenas como uma expressão declarada do direito ao silêncio previsto no art. 5º, inciso LXIII, que, perante a legislação processual civil, respalda o art. 347 do CPC/73 (com redação semelhante no art. 385 do novo CPC), que registra hipóteses em que a parte pode se resguardar no direito de não produzir prova que lhe prejudique no âmbito penal (dentro da garantia de não autoincriminação penal). Assim, o art. 379 do novo CPC tem os seus efeitos limitados ao direito ao silêncio garantido constitucionalmente, o que não permite à parte se isentar da responsabilidade pelas sanções decorrentes de sua omissão ou atos de inveracidade não decorrentes da citada garantia constitucional do art. 5º, inciso LXIII.

Espera-se, portanto, que ainda prevaleça a verdade, como uma luz condutora de todos que atuem perante um processo judicial, negando-se a incidência de normas que resguardem omissões ou comportamentos que atentem contra um resultado processual pautado em informações mais precisas para um julgamento de mérito mais justo.

Ainda que muito possa se argumentar a respeito do assunto, finaliza-se o presente estudo com uma indagação necessária a quem estuda o sistema processual civil brasileiro: não avançamos para apontar a superação de um processo civil individualista e egoísta para buscarmos um ambiente ético e colaborativo? Por que, então, estabelecer um direito de não se fazer prova contra si mesmo que reafirma essa visão individualista do processo civil (em que cada parte pode se proteger para não ser atingida, ainda que não tenha razão)? Por que precisamos afirmar uma conivência com o silêncio, protegendo-se a tal ponto a individualidade que se resguarda a mentira?

CONCLUSÕES O princípio da veracidade está permeado no sistema processual civil, consagrando-se como um dever direcionado a todos os sujeitos que participarem de um processo judicial. Isso significa concluir que a parte que litiga mantém-se sob o mesmo dever de agir com veracidade. A configuração de um processo leal e ético tem sido construída no decorrer da história do processo judicial civil, passando de um interesse individualista para uma preocupação estatal, dado o interesse voltado à adequada atividade jurisdicional. Diante do princípio da veracidade, os meios de prova como a confissão e a exibição de documentos poderão enfrentar obstáculos diante da incidência do art. 379 do novo Código de Processo Civil, que vem garantir um direito de não se produzir prova contra si mesmo.

Desta maneira, diante da antinomia existente entre o disposto pelo art. 379 – em especial para com os efeitos da recusa ao depoimento pessoal e da recusa na exibição de documento ou coisa –, é de se buscar uma interpretação restritiva ao direito de não se fazer prova contra si mesmo para que se o limite apenas às hipóteses de não autoincriminação penal. Isso significa dizer que a única abrangência desse direito estabelecido no art. 379 envolve as hipóteses em que o depoimento ou mesmo a exibição de algo venha a produzir prova em matéria penal, respaldando-se no direito ao silêncio decorrente do disposto no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal. Assim, mantém-se preservado o dever de veracidade e os seus efeitos perante o sistema de confissão e de exibição de documentos.

REFERÊNCIAS ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. BRASIL. Código de Processo Civil. Guanabara/São Paulo: Alba Limitada, 1968.

______. Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm>. Acesso em: 3 out. 2014, 1992a. ______. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 3 out. 2014, 1992b. ______. Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm>. Acesso em: 3 out. 2014, 2002. ______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.012.306/PR (2007/0287732-4), Relatora Ministra Nancy Andrighi. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=IT A&sequencial=877962&num_registro=200702877324&data=20090507&for mato=PDF>. Acesso em: 15 out. 2015, 2007. ______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 359.527/SP (2013/0192287-0), 4ª Turma. Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Julgamento em 05.08.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=AT C&sequencial=37577374&num_registro=201301922870&data=20140813& tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 20 fev. 2015, 2014a. ______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 449222/SP (2013/0407271-3), 4ª Turma, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Julgamento em 15.05.2014, DJe de 02.06.2014, 2014b. ______. Código de Processo Civil. Lei nº.13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/ Lei/L13105.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015. CRESCI SOBRINHO, Elicio. Dever de veracidade das partes no processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. São Paulo: Saraiva, 1987.

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Ainda que a veracidade não seja absoluta no processo civil, por conta das ressalvas decorrentes do art. 347 do CPC/1973 (com regras equivalentes no art. 388 do novo CPC), impedir a aplicação de sanções por conta da omissão ou recusa da parte, decorrentes do dever de veracidade (que aparecem tanto no CPC/1973 como no CPC/2015) não encontra respaldo em todo esse contexto de evolução histórica da lealdade e ética que se construiu para o processo judicial. Permitirem-se os interesses individuais da parte em prejuízo à demonstração da verdade é um retrocesso para o funcionamento do processo, em detrimento das sanções estabelecidas para o comportamento dos sujeitos do processo.

IOCOHAMA, Celso Hiroshi. A observância da lealdade processual no depoimento das partes: uma proposta interpretativa ou uma questão de lege ferenda para o direito processual civil brasileiro? Tese de Doutorado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2001. IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Litigância de má-fé e lealdade processual. Curitiba: Juruá, 2006a. ______. O dever de veracidade das partes. Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar, v. 9, n. 1, jan./jun. 2006b. JANUÁRIO, Daniel. Do princípio nemo tenenetur se detegere no processo penal brasileiro. Dissertação de Mestrado. Universidade Paranaense – Unipar 2008. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/ teste/arqs/cp091833.pdf>. LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte geral e processo de conhecimento. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. SANTOS, Moacir Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1983.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2010.

Doutrina

Fundação Pública de Direito Privado ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado.

bens por testamento, faculdade que depois se estendeu às outras fundações. Eram administradas pelo oeconomus. Para Gierke, segundo esclareceu Cuglia, o conceito puro de fundação teria surgido na Alemanha, sob a influência da Igreja protestante, na metade do século XVI, quando se reconheceu a independência da propriedade eclesiástica (Studi in onore di Carlo Fadda, 1906, v. V, p. 261).

No estudo das pessoas jurídicas é fundamental o instituto das fundações.

Savigny (Sistema, parágrafo 88) narrou que Catão, o velho, aludia aos sodalitia (que antes eram simples reuniões de amigos), descrevendo-os como associações que tinham por fim estabelecer o convívio amigável a que se juntavam, segundo o costume, as práticas religiosas, que eram celebradas em comum.

A fundação é um patrimônio personalizado destinado à consecução de fim social, como se vê do art. 62 do Código Civil.

O projeto Coelho Rodrigues tinha por fundação “a constituição de um capital ou rendimento, destinado pelo respectivo dono a um fim

I – FUNDAÇÃO E SEU HISTÓRICO

No Direito romano, havia dois tipos de pessoas jurídicas. As associações e as fundações, designada por uma terminologia não romana, como as expressões universitates personaram e universitates rerum. As associações se reúnem em vista de um objeto comum, cuja realização interessa a todos os seus membros; o elemento pessoal surge, por conseguinte, em primeiro lugar e representa um papel de maior importância em comparação com o elemento patrimonial. As fundações formavam-se para a consecução de um objetivo que aproveita a pessoas estranhas à sua organização; o elemento patrimonial predomina sobre o elemento pessoal, como ensinou Ebert Chamoun (Instituições de Direito romano, p. 71). No Direito romano, fundações eram os templos, no Direito clássico e no Direito pós-clássico, as igrejas, os conventos, os hospitais, hospícios de estabelecimentos de beneficência. No Direito clássico, apenas por especial privilégio podiam ser constituídas herdeiras, mas Constantino permitiu às igrejas católicas de Roma a aquisição de

social de duração ilimitada ou indefinida, e confiado à administração de uma pessoa jurídica determinada, ou não, de uma certa classe ou série de pessoas naturaes (art. 30). Para Lacerda de Almeida, o que “caracteriza in genere os estabelecimentos e in specie as fundações é servirem a um fim de pública utilidade – religioso, moral, científico, político ou mesmo industrial – e nisso se distinguem das associações ou corporações, que não serviriam a tais fins, antes no alcançá-los buscam seu próprio proveito, trabalham no interesse da coletividade ou do ser ideal que a personifica”, como se lê em Das pessoas jurídicas (1905, p. 66) O certo é que, instituída a fundação, posta no mundo jurídico, exaure-se a vontade de seu instituidor, permanecendo apenas os efeitos que ela condicionou.

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Disse Miguel Seabra Fagundes (Da contribuição do Código Civil para o direito administrativo. In: Direito administrativo, n. 78, p. 1 e seguintes) que:

Outrora, o Estado, ante a necessidade de tornar autônomos certos serviços, valia-se do instituto privado da fundação, erigindo em pessoa jurídica, sob essa moralidade, certos departamentos seus. Típico, nesse sentido, foi o que se passou com a organização dos estabelecimentos superiores de ensino, alguns ganhando autonomia administrativa, através de recebimento de patrimônios próprios e da personalização, com apelo às regras do Capítulo II, Seção IV, do Código Civil.

Por sua vez, Clovis Beviláqua (Código civil, v. I, p. 193) assinalava que o Estado podia criar fundações. Em verdade, as fundações de direito privado instituídas pelo Poder Público, no Brasil, antecederam as autarquias e, ainda, as fundações públicas, como forma de personificação de serviços públicos, tendo sido a sua fonte. Aceita-se, assim, a multiplicidade de pessoas morais de direito público.

Vejam-se os exemplos de fundações vistas no Direito brasileiro: Fundação Abrigo do Cristo Redentor, Fundação Getúlio Vargas, Fundação da Casa Popular (que tratava de casa popular, tema depois tratado pelo extinto Banco Nacional da Habitação – BNH, incorporado pela empresa pública Caixa Econômica Federal, em 1986), Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, Fundação Nacional do Índio (1987). Há dois tipos de fundações: a de direito público, que tem natureza de autarquia, e a fundação de direito privado, instituída pelo Poder Público. Na lição de Sérgio Andréa Ferreira (Lições de direito administrativo, p. 59), o Estado surge como instituidor ou coinstituidor dessas fundações, sendo o negócio fundacional, formalizado por escritura pública ou por decreto executivo, à mercê da própria autorização legislativa. Assim se tem. A fundação pública não tem fins lucrativos. É formada por meio de dotação do Estado. São recursos da fundação as dotações, subvenções, contribuições que o Estado anualmente consignar em seus orçamentos. No caso de extinção da fundação, seus bens e direitos são incorporados ao patrimônio do Estado. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a questão ficou polêmica em virtude da redação original do art. 37, XIX: “somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública”. Com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, o referido inciso foi alterado, exigindo-se lei (específica) para a criação unicamente de autarquias e apenas para autorizar a criação das demais espécies de entidades pelo Poder Executivo, que o fará com a expedição de decretos, elaboração do

II – A S DIVERSAS CORRENTES SOBRE SUA NATUREZA JURÍDICA Formaram-se, basicamente, três correntes quanto à questão da fundação pública no Direito brasileiro: a) A primeira defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo Poder Público, ou seja, o fato de ser o Estado o instituidor não desmente a caracterização dessa entidade como de direito privado, de acordo com o disposto no Código Civil. Essa era a opinião clássica de Hely Lopes Meirelles, para quem constituía uma contradictio in terminis expressões como autarquias fundacionais ou fundações públicas, explicando que, se a entidade era uma fundação, estaria ínsita sua personalidade privada, e que, se era uma autarquia, a personalidade seria de direito público. Advertia o saudoso jurista: Uma entidade não pode, ao mesmo tempo, ser fundação e autarquia; ser pessoa de direito privado e ter personalidade de direito público! E arrematava: o fato de o Estado servir-se de instituto de direito privado

para a realização de atividades de interesse público não transfigura a instituição civil em entidade pública, nem autarquiza esse meio de ação particular.

Advogam também a mesma tese autores como Manoel Oliveira Franco e Sérgio D’Andréa. b) Para a segunda corrente, defendida por Cretella Júnior, Miguel Reale, Clóvis Beviláqua, Lacerda de Almeida, Geraldo Ataliba, Lafayette Ponde, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Poder Público, ao instituir fundações públicas, tanto pode dar-lhe personalidade de direito privado quanto de direito público. Por esse entendimento, as fundações públicas de natureza de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão porque são denominadas, algumas vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Esta é a posição dominante, a adotada pelo STF e por isso acolhida por nós para tentar esclarecer tão debatida questão. c) A terceira corrente, minoritária, defende que, após a promulgação da Carta Magna de 1988, o Poder Público somente poderia instituir fundações de direito público. Ora, observa-se que o Estado pode criar e instituir tanto fundação de direito público como de direito privado, para, por intermédio delas, oferecer aos cidadãos os serviços que julgar úteis e necessários ao bem-estar e ao desenvolvimento da sociedade. Este tipo de fundação surgiu quando o Poder Público buscou na legislação civil a figura das fundações, como alternativa para dotar determinados serviços seus de uma verdadeira autonomia administrativa e financeira, posto que as autarquias, mesmo após a Constituição Federal de 1988, não conseguia alcançar tal fim.

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ato constitutivo e, ao final, seu registro público. A partir daí, então, a melhor doutrina atualmente é aquela que aceita a criação de fundação pública de direito privado a partir do registro público dos seus atos constitutivos, após a autorização por lei para sua criação (da mesma forma que para as empresas públicas e sociedades de economia mista), e ainda a criação de fundação pública de direito público diretamente pela lei específica, nos moldes da criação de uma autarquia, pelo que já entendeu o STF que tais fundações são “espécies do gênero autarquia” (STF, RDA 160/85, 161/50, 171/124), sendo conhecidas como autarquias fundacionais. Cumpre ressaltar que não deve ser confundida a fundação pública de direito privado (aquela instituída pelo Estado com personalidade jurídica de direito privado) com a fundação privada (aquela instituída por particulares).

Como já visto, para nomes expoentes da doutrina, as fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado, inerente a estes tipos de pessoas jurídicas. Uma das argumentações mais fortemente solicitadas é a da analogia com as sociedades de economia mista e as empresas públicas, também criadas pelo Estado e que, sem dúvidas, têm personalidade jurídica de direito privado.

que reintegrou a fundação pública de direito privado à administração indireta.

Maria Sylvia Di Pietro (Direito administrativo, 14. ed.) corrobora esse posicionamento ao afirmar que:

Sob a matéria, disse a Ministra Cármen Lúcia, no julgamento da ADIn 191-4:

A posição da fundação governamental privada perante o poder público é a mesma das sociedades de economia mista e empresas públicas; todas elas são entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado, pois todas elas são instrumentos de ação do estado para a consecução dos seus fins.

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III – A NECESSIDADE DE LEI PARA SUA CRIAÇÃO E O CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO DE EMPREGADOS. POSIÇÃO DO STF

No Direito Administrativo brasileiro, a fundação pública de direito privado foi instituída pelo Decreto-Lei nº 200/1967 de forma que seu patrimônio, de origem pública, em caso de extinção, reverte para o Poder Público. Como tal é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Sua criação deve ser velada pelo Ministério Público que acompanha, em suas curadorias, a execução de seus serviços. A matéria foi objeto ainda da redação dada pelo Decreto-Lei nº 900/1969, do Decreto-Lei nº 2.299/1986 e da Lei nº 7.596/1987,

Sob o império da Constituição de 1988, a Emenda Constitucional nº 19/1998 alterou a redação do art. 37, inciso XIX, e previu sua natureza pública de direito privado, desde que criada por lei prévia.

A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. Aquela orientação constitucional alterou-se pela Emenda Constitucional nº 19/1998, pela qual se retornou ao entendimento antes adotado, possibilitando-se a existência de fundações de direito privado no âmbito da Administração Pública (edições posteriores ao advento daquela Emenda), onde se observa: A EC 19/1998 deu nova redação ao inciso XIX do art. 37 da CF, deixando transparecer ter voltado ao entendimento anterior de que a fundação é entidade com personalidade jurídica de direito privado: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo á lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. A fundação foi colocada ao lado das empresas governamentais (entidades de Direito Privado): a lei não cria, apenas autoriza a sua criação, devendo o Executivo tomar as providências necessárias para o registro determinante do nascimento da pessoa jurídica de Direito Privado. E mais: lei complementar deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação, não podendo essa figura jurídica servir de panacéia para qualquer atividade que a Administração pretenda efetuar com relativa autonomia.

As fundações públicas de direito privado necessitam apenas de autorização da lei para a sua criação. A personalidade é adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. São, pois, atos diversos: a lei autoriza a criação, ao passo que o ato de registro é que dá início à sua personalidade jurídica.

Como estatal, entidade da administração indireta, com supervisão ministerial, deve a fundação pública de direito privado se nortear pelas regras dos concursos públicos e das licitações para sua orientação e controle pelo Tribunal de Contas da União, a teor dos arts. 37, 70 e 165 da Constituição Federal. Deve sujeitar-se ao regime trabalhista comum, traçado na CLT. Sendo de natureza privada tais entidades, não teria sentido que seus servidores fossem estatutários.

Em síntese: As fundações de direito privado serão reguladas pelo regime jurídico de direito privado, mas modificado, derrogado em parte por normas de direito público, quando o for expressamente, como ocorre com a obrigatoriedade de licitação pública, a proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, a vinculação ao teto remuneratório disposto pelo texto constitucional, a imunidade recíproca para impostos sobre o patrimônio, renda e serviços (vez que a Constituição Federal dispõe ser essa imunidade extensiva às autarquias e fundações, não fazendo distinção entre as de direito público ou privado).

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A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas fundações as restrições de nível constitucional, como, por exemplo, a vedação à acumulação de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos antes da contratação dos empregados (art. 37, II). Tal regime, que já é seguido pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista, entidades com personalidade jurídica de direito privado, que, processualmente são tratadas como pessoas privadas, à luz do Código de Processo Civil, e, nas lides laborais, se submetem à jurisdição da Justiça do Trabalho.

Doutrina

A Ilegítima Aplicação da Taxa Referencial para Atualização Monetária dos Débitos Judiciais do Regime Geral de Previdência Social VINÍCIUS PACHECO FLUMINHAN

Advogado em Campinas/SP, Especialista em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito, Mestrando em Direito Constitucional na UNIMEP, Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie – Campus de Campinas/SP.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Taxa referencial x atualização monetária: o defeito da Lei nº 11.960/2009; 2 Preservação do valor real dos proventos: TR ou INPC?; 2.1 Violação do princípio da preservação do valor real; 2.2 Violação do princípio da isonomia; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A Medida Provisória nº 457/2009, depois convertida na Lei nº 11.960/2009, disciplinou, entre outros assuntos, a forma de correção monetária e cálculo de juros moratórios referente aos débitos judi-

ciais da Fazenda Pública, alterando a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. No que diz respeito à correção monetária, de acordo com a nova disposição legal, os débitos judiciais da Fazenda Pública passaram a ter atualização monetária mediante aplicação da taxa referencial básica (TR). Passados praticamente quatro anos de vigência da Lei nº 11.960/2009, os seus efeitos nefastos na liquidação de débitos judiciais previdenciários começam a se fazer presentes e suscitam a seguinte questão: o novo critério de correção da moeda, para fins previdenciários, obedece a Constituição Federal? Neste trabalho, pretendemos demonstrar que esta pergunta só pode ser respondida negativamente. Sustentam a tese não apenas princípios constitucionais, mas também a própria jurisprudência do STF. Desta forma, o artigo espera contribuir para uma maior reflexão da doutrina e dos Tribunais a respeito da situação injusta e ilegítima criada pela Lei nº 11.960/2009.

1 TAXA REFERENCIAL X ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA: O DEFEITO DA LEI Nº 11.960/2009 A Medida Provisória nº 457/2009, depois convertida na Lei nº 11.960, de 29.06.2009, inovou a ordem jurídica, trazendo novas regras para o cálculo de correção monetária e juros moratórios de débitos judiciais da Fazenda Pública, conferindo a seguinte redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997:

Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Art. 4º A partir da vigência da medida provisória que deu origem a esta lei, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística deixará de calcular o Índice de Reajuste de Valores Fiscais (IRFV) e o Índice da Cesta Básica (ICB), mantido o cálculo do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC).

Como se vê, no que diz respeito especificamente à correção monetária, os débitos judiciais da Fazenda Pública passaram a ser atualizados mediante a aplicação da taxa referencial básica (TR), cuja criação se reporta ao início da década de 1990 e à necessidade de desindexação da economia para o combate à inflação. Portanto, não teve como objetivo funcionar como índice de preços para refletir a inflação.

Assim, seja pela própria particularidade da composição da taxa referencial (TR), seja pela manutenção do cálculo do INPC pelo IBGE, conclui-se que o índice eleito pela Lei nº 11.960/2009 para atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública é incompatível com a finalidade de recompor a perda inflacionária de preços e serviços aos consumidores.

a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais.

Desta forma, fica bem claro que a TR não tinha – como não tem até hoje – vocação alguma para recompor a inflação nos preços de bens e serviços de consumo. Tanto é verdade que a Lei nº 8.177/1991 prevê a sua utilização para os contratos em geral apenas como índice eventualmente substitutivo àqueles já adotados pelos contratantes, não interferindo, assim, no índice eleito como principal pelos contratos. Assim, repita-se, a TR não nasceu para refletir a inflação. Em reforço a esta tese, observa-se que o art. 4º da Lei mencionada extinguiu alguns índices econômicos, mas manteve expressamente a continuidade de adoção do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), posto que esse tem como vocação refletir a inflação sobre os preços de bens e serviços:

Estando ou não correta a decisão do STJ, o fato é que, especificamente para fins de atualização monetária de verbas de caráter alimentar (salários, vencimentos, proventos), o novo critério de correção monetária para os débitos judiciais em geral da Fazenda Pública (TR) não se mostra adequado, na medida em que não acompanha a evolução de preços ao consumidor e, conforme já mencionado, não foi criado para esta finalidade.

2 PRESERVAÇÃO DO VALOR REAL DOS PROVENTOS: TR OU INPC? O objetivo da atualização monetária é recompor a perda real de um valor nominal qualquer frente aos efeitos da inflação. Trata-se de um ajuste contábil necessário nas economias que convivem

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Criada pela Lei nº 8.177/1991, a taxa não prevê, na sua composição, qualquer fator econômico em relação aos preços. Ao contrário, segundo dispõe seu art. 1º, caput, o índice é calculado

Todavia, sem atentar para este claro defeito da TR, a jurisprudência tem aplicado a nova legislação sem ressalvas. Aliás, segundo decisão do STJ no REsp 1.205.946, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, o novo critério deve incidir inclusive sobre os processos que já estavam em curso antes da edição do novel diploma legal, uma vez que o seu caráter de norma eminentemente processual não encontra óbice no princípio da irretroatividade.

com a inflação e que tem como propósito garantir a manutenção do valor real das obrigações. Atento a esta função, o art. 389 do Código Civil prevê como regra geral para as obrigações a necessidade da atualização monetária quando o pagamento não se dá de forma contemporânea à obrigação, verbis: “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. Em se tratando especificamente de obrigações cujo cumprimento é buscado na via judicial, o legislador adotou a mesma diretriz no art. 1º, caput, da Lei nº 6.899/1981. O dispositivo visa a preservar o valor real da obrigação e impedir, assim, que a perda do valor da moeda por conta da inflação implique também na perda do valor da própria obrigação: “Art. 1º A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios”.

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A necessidade de atualização monetária mostra-se ainda mais evidente quando se trata de verbas de natureza alimentar, pois a preservação do valor real neste caso é pressuposto para preservar o poder de compra de bens e serviços indispensáveis ao mínimo existencial.

Neste sentido, o art. 41-A da Lei nº 8.213/1991 – que trata dos benefícios do regime geral de previdência social – prevê expressamente a adoção do índice nacional de preços ao consumidor – INPC como forma de preservar o valor real dos proventos de aposentadoria e pensão mantidos pelo INSS: Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

É de se ressaltar que a adoção do INPC pela Lei nº 8.213/1991 não é obra do acaso. Este índice nasceu de forma contemporânea ao surgimento do salário-mínimo no País e sempre teve como objetivo, desde a época em que era calculado pelos técnicos da Previdência Social, orientar os reajustes de salários dos trabalhadores. Além disso, há uma forte jurisprudência que ampara a opção feita pela Lei nº 8.213/1991 por conta de famosa controvérsia ocorrida há pouco mais de uma década envolvendo milhares de aposentados no País. Embora a legislação previdenciária previsse a aplicação do IGP-Di para o reajuste dos benefícios desde 1996, o INSS acabou adotando o INPC pontualmente para os reajustes de 1997, 1999, 2000 e 2001, e teve que sustentar no STF, em seguida, a tese de que o INPC era o índice que melhor refletia a situação dos aposentados e pensionistas daquela autarquia, ali obtendo êxito no julgamento do RE 376.846, em acórdão cujo voto condutor do Ministro Carlos Velloso legitima a aplicação do INPC com o seguinte argumento: O índice mais adequado para correção dos benefícios é mesmo o INPC, dado que a população-objetivo deste é referente a famílias com rendimentos mensais compreendidos entre um e oito salários-mínimos, cujo chefe é assalariado em sua ocupação principal1.

Desde então os benefícios previdenciários do regime geral têm sido reajustados pelo INPC, uma vez que a correção monetária, neste caso, visa a preservar o poder de compra dos consumidores que se situam na faixa de rendimentos entre um e oito salários-mínimos, que corresponde muito proximamente à faixa de renda existente entre o valor-piso e o valor-teto dos benefícios do INSS. 1 De fato, o INPC é calculado pelo IBGE tendo como critério recompor o poder de compra das famílias com renda mensal entre um e oito salários-mínimos.

Assim, como se não bastasse a TR ser um índice inadequado para recompor as perdas inflacionárias para as verbas de caráter alimentar, o ordenamento jurídico e a jurisprudência do STF apontam expressamente para a necessidade de aplicação do INPC como meio de garantir a correção monetária dos benefícios do regime geral de previdência. De qualquer forma, mesmo admitindo apenas por amor ao debate que a TR cumpre bem o papel de índice para a correção monetária dos benefícios do INSS, ainda assim a sua aplicação em detrimento do INPC encontraria óbice em dois princípios constitucionais. Vejamos.

2.1 Violação do princípio da preservação do valor real

Se o propósito da regra constitucional é garantir a preservação do poder de compra da prestação previdenciária, urge investigar se para este fim a TR se mostra hábil. Não o sendo, restará comprovado mais uma vez que a sua vocação não é funcionar como forma de reajuste de prestações de caráter alimentar (salários, vencimento, proventos, etc.). Vejamos, então, nos quadros a seguir como se comportaram os índices TR e INPC nos últimos quatro anos3. Na última coluna tem-se o percentual acumulado no ano:

TAXA REFERENCIAL 2009 0,1840 0,0451 0,1438 0,0454 0,0449 0,0656 0,1051 0,0197 0,0000 0,0000 0,0000 0,0533 0,7090 2010 0,0000 0,0000 0,0792 0,0000 0,0510 0,0589 0,1151 0,0909 0,0702 0,0472 0,0336 0,1406 0,6887 2011 0,0715 0,0524 0,1212 0,0369 0,1570 0,1114 0,1229 0,2076 0,1003 0,0620 0,0645 0,0937 1,2079

Art. 201. [...] [...] § 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

Comentando a preocupação do constituinte, Wladimir N. Martinez esclarece que se trata de técnica previdenciária acidental, devida à inflação. Se o coeficiente inflacionário fosse igual a zero, ela seria perfeitamente dispensável, mas a inflação é fenômeno próprio das economias em desenvolvimento. Cuida-se, pois, de regra absolutamente indispensável, sob pena de os valores dos benefícios reduzirem-se à inexpressividade econômica2. 2 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de direito previdenciário, p. 159.

2012 0,0864 0,0000 0,1068 0,0227 0,0468 0,0000 0,0144 0,0123 0,0000 0,0000 0,0000 0,0000 0,2897 2013 0,0000 0,0000 0,0000 0,0000 0,0000 0,0000

0,0000

INPC 2009

0,64

0,31

0,20

0,55

0,60

0,42

0,23

0,08

0,16

0,24

0,37

0,24

4,11%

2010

0,88

0,70

0,71

0,73

0,43

-0,11

-0,07

0,54

0,92

1,03

0,60

6,46%

2011

0,94

0,54

0,66

0,72

0,57

0,22

0,00

0,42

0,45

0,32

0,57

0,51

6,07%

2012

0,51

0,39

0,18

0,64

0,55

0,26

0,43

0,45

0,63

0,71

0,54

0,74

6,19%

2013

0,92

0,52

0,60

2,05%

Comparando-se ambos os índices, não é difícil perceber que existe entre eles uma enorme discrepância. O INPC reflete de forma mais fiel a inflação, enquanto a TR está bem longe de refleti-la. Não é crível, por exemplo, que a inflação esteja ausente em nossa economia durante o ano de 2013 (até junho), como mostra o histórico da TR. Outrossim, é inacreditável que nos últimos meses de 2012 não tenha havido inflação. Por fim, não parece coerente com a realidade que a perda da moeda 3 O período selecionado (2009 a 2013) foi escolhido aleatoriamente, mas é importante ressaltar que o grau das diferenças nesses anos é sempre o mesmo em todos os outros.

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Além de garantir a irredutibilidade do valor nominal das prestações no âmbito da seguridade social (art. 194, parágrafo único, IV, da CF), o constituinte estabeleceu a necessidade de se preservar o valor real das prestações previdenciárias no âmbito do regime geral ao prever no art. 201, § 4º, da Constituição:

nos anos de 2009 a 2012 tenha ficado em patamares tão baixos como os percentuais acumulados naqueles anos. Ora, partindo-se da premissa de que o constituinte determinou a preservação do valor real dos benefícios previdenciários do regime geral e considerando que a realidade da economia aponta para a presença da inflação, não se pode reputar como constitucional um índice que indica percentual igual a zero para a atualização monetária dos últimos dez meses! Não é preciso ser economista para concluir como é absurda a ideia de inexistência de inflação no período.

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Por outro lado, veja-se que nos mesmos meses o INPC aponta a existência de inflação. E mais: o INPC aponta para um percentual que supera (e muito) aqueles que aparecem no histórico da TR. Como esta última não foi criada com o objetivo de refletir a inflação, não poderia, por óbvio, ser aplicada para os fins do art. 201, § 4º, da CF.

Portanto, em se tratando de débitos judiciais da Fazenda Pública relacionados a proventos de aposentadoria e pensão mantidos pelo INSS, a Lei nº 11.960/2009 ofende claramente o referido dispositivo constitucional, na medida em que a TR é incapaz de preservar o valor real das prestações. Ao indicar uma inflação insignificante, quando não ausente, a TR contradiz de forma manifesta a realidade da economia brasileira.

2.2 Violação do princípio da isonomia A Lei nº 11.960/2009 tem gerado tratamento jurídico desigual para aposentados e pensionistas que se encontram em situações semelhantes. Enquanto o aposentado que recebe os seus proventos na via administrativa, a destempo, mas atualizados monetariamente pelo INPC, o aposentado que recebe na via

judicial as mesmas prestações vencidas, a destempo, tem o montante atualizado monetariamente pela TR. Esse tratamento diferenciado é legítimo? Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, a lei pode – e muitas vezes deve – discriminar as situações que ela procura regular. Isso faz parte da atividade do legislador. Mas a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de sucedâneo4. Contudo, ainda se requer mais para a lisura jurídica das desequiparações: é mister que esta adequação racional retrate um valor desejado pelo sistema normativo constitucional. No caso do regime geral de previdência, o constituinte estabeleceu uma regra de ouro no art. 201, § 1º, da Constituição Federal, para o fim de evitar privilégios infundados ou a imposição de ônus descabidos aos aposentados, definindo objetivamente que não pode haver a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de benefícios, a não ser nas hipóteses que o próprio dispositivo especifica, verbis: Art. 201. [...] § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

Ora, qual é a ratio que diferencia em aspectos substanciais o aposentado credor do INSS na via administrativa do apo4 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 39.

Não acreditamos que haja possibilidade de responder afirmativamente a tais perguntas sem antes desprezarmos o bom senso. É evidente que não existem diferenças essenciais entre as duas situações colocadas acima. Nada justifica a discriminação entre a atualização monetária de prestações previdenciária do INSS na via administrativa e na via judicial. Se alguma diferença existe, ressalta-se, ela diz respeito a aspectos menos importantes e deveria, ao contrário, até ensejar tratamento jurídico mais privilegiado para aposentado credor no âmbito judicial, uma vez que este já carrega o ônus de um processo, da demora no recebimento do benefício, dos custos com advogado, etc. Portanto, ao adotar a TR para atualização monetária, a Lei nº 11.960/2009 está prejudicando ainda mais aquele aposentado que prejudicado já está! Além de não haver adequação racional no discrímen proporcionado pela Lei nº 11.960/2009, a aplicação da TR em detrimento do INPC gera um tratamento desigual que esbarra no comando inscrito no art. 201, § 1º, da Constituição Federal, haja vista que a desequiparação na adoção de índices diferentes não foi excepcionada pelo referido dispositivo. Portanto, se o constituinte não permitiu tratamento desigual neste particular, não poderia a legislação infraconstitucional implantar tal discriminação.

CONCLUSÃO Ao investigar as origens e o histórico da taxa referencial (TR) e compará-los com os objetivos e o histórico do índice nacional de preços ao consumidor (INPC), percebemos que apenas este último se mostra hábil para proporcionar a atualização monetária de prestações previdenciárias devidas pelo INSS. Tanto é verdade que o INPC está consagrado na jurisprudência do STF e na Lei nº 8.213/1991 para este fim. A aplicação indiscriminada dele para o reajuste de todos os benefícios em manutenção pela referida autarquia concretiza dois princípios constitucionais inscritos no art. 201 da CF: a isonomia entre os aposentados (§ 1º) e a preservação do valor real das prestações (§ 4º). Por isso, se a adoção da TR como fator de atualização monetária afigura-se constitucional em relação aos débitos judiciais da Fazenda Pública em geral, em relação aos débitos judiciais do INSS no âmbito dos benefícios previdenciários, a Lei nº 11.960/2009 viola, de forma inequívoca, ambos os princípios antes mencionados, porque proporciona tratamento desigual para aposentados e é incapaz de preservar o valor real das prestações. Sendo a referida lei incompatível com os ditames constitucionais apenas neste particular, como resolver a antinomia? Segundo Carlos Maximiliano, se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, deve ter a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata5. Urge, pois, aplicar na solução da antinomia o brocardo latino legis specialis derrogat generali. É a técnica consagrada também no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro, verbis:

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sentado credor da mesma autarquia na via judicial? Por que na via administrativa a atualização monetária deve ser maior – e bem maior – do que na via judicial? Por que a inflação para um aposentado possui um índice e para o outro possui índice diferente? Existem inflações diferentes para ambos? Por que o credor da via administrativa tem direito a preservar melhor o poder real de suas prestações do que o credor da via judicial?

5 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 111.

Art. 2º [...] [...] § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

A Lei nº 11.960/2009 prevê a aplicação da TR de forma genérica para todos os débitos judiciais da Fazenda Pública. Não fez qualquer ressalva para situações específicas. Apresenta status de norma geral para a atualização monetária de débitos judiciais da Fazenda Pública. Todavia, para o fim específico de preservar o valor real das prestações previdenciárias devidas pelo INSS, o índice mais adequado é o INPC. A Lei nº 8.213/1991 trata especificamente da atualização monetária dos benefícios. Além disso, o INPC tem o respaldo do STF e é o que melhor se amolda aos parâmetros da Constituição Federal.

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Concluímos, então, que a Lei nº 11.960/2009 não revogou a Lei nº 8.213/1991 no que diz respeito à atualização monetária de débitos judiciais, porquanto esta última prevalece sobre aquela por ser específica para o tratamento dos benefícios pagos pelo INSS. Por afigurar-se inconstitucional para a finalidade de reajustar benefícios previdenciários, a TR não pode ser aplicada na correção monetária de débitos judiciais do INSS. Portanto, o INPC deve continuar sendo aplicada para este fim.

REFERÊNCIAS MARTINEZ, W. N. Princípios de direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2001. MAXIMILIANO, C. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. MELLO, C. A. B. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

Doutrina

A Negligência dos Municípios em Instituir o Plano Municipal de Resíduos Sólidos

A negativa em instituir tal relevante Plano por metade dos Municípios paulistas revela lamentável negligência com assunto de tamanha imprescindibilidade. II – Ocorre, porém, que tal negligência pode acarretar graves consequências aos Municípios, conforme se passa a discorrer. Reza o art. 18 da Lei Federal nº 12.305, de 2010:

GINA COPOLA Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Ex-Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2006; A lei dos crimes ambientais, comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Fórum, 2008, e 2ª edição em 2012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Fórum, 2011; Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos, co-autora, pela ed. NDJ – Nova Dimensão Jurídica, São Paulo, 2016, e, ainda, autora de mais de uma centena de artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados

I – Na sessão ordinária do Plenário do eg. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, realizada em 9 de novembro de 2016, chamou-nos a atenção um relevante comentário do Excelentíssimo Senhor Doutor Presidente daquela colenda Corte, Dimas Eduardo Ramalho, que aduziu a respeito dos Planos Municipais de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos, e afirmou, com base em dados de fiscalização, que apenas 51,54% (cinquenta e um vírgula cinquenta e quatro por cento) dos Municípios paulistas instituíram o relevante Plano. E, ainda, informou o Sr. Presidente que o relatório está disponível no site do Tribunal, e que providências serão adotadas pelo eg. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Art. 18. A elaboração de plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, nos termos previstos por esta Lei, é condição para o Distrito Federal e os Municípios terem acesso a recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à limpeza urbana e ao manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade.

Tem-se, portanto, que os Municípios que não instituírem o Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos, ou o instituírem de forma incompleta ou incorreta, não terão acesso a recursos da União, destinados a empreendimentos e serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade. Ou seja, os Municípios brasileiros que não instituírem o Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos não receberão incentivos e benefícios da União, incluídas as verbas do PAC, nem tampouco poderão celebrar convênio com o Governo Federal objetivando a limpeza urbana e o manejo de resíduos sólidos. Ocorre que tal restrição referida anteriormente é apenas uma das consequências negativas a serem impostas aos Senhores Prefeitos Municipais em decorrência da omissão na elaboração e instituição do Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos.

III – Vejamos outras: Os Municípios que não instituírem o Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos no prazo estipulado pela Lei, não poderão celebrar contratos administrativos com objetos de tal natureza – manejo de resíduos sólidos –, conforme se depreende da leitura da Lei federal nº 12.305/2010 apreciada de forma sistemática com a Lei federal nº 11.445/2007, que é a lei que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dispõe, em seu art. 3º, inciso I, alínea c, que saneamento básico é conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de: [...] limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas.

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Ou seja, a limpeza urbana e o manejo de resíduos, conforme previstos pela Lei Federal nº 12.305/2010, integram o saneamento básico, e, portanto, estão também sujeitos aos ditames da Lei Federal nº 11.445/2007.

E reza, a seu turno, o art. 11 da indigitada Lei Federal nº 11.445/2007 que “são condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: I – a existência de plano de saneamento básico”. Tem-se, portanto, que, para a validade de contratos de serviços públicos de saneamento básico é imprescindível a existência do plano de saneamento básico, do qual constam a limpeza urbana e o manejo de resíduos (art. 3º, I, c, da Lei nº 11.445/2007). Antes da edição da Lei nº 12.305/2010, os planos de resíduos sólidos necessitavam conter apenas o previsto na Lei nº 11.445/2007, e apenas isto, porém com a edição da Lei nº 12.305/2010, o plano

de resíduos sólidos deve seguir fielmente o estipulado pela nova lei, inclusive no que se refere ao extenso Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos, com o conteúdo constante do rol exaustivo do art. 19 da citada Lei nº 12.305/2010. E, dessa forma, a não edição do Plano Municipal resulta em deficiente plano de saneamento básico, com a consequente incidência do art. 11 da Lei nº 11.445/2007, que, por sua vez, determina a proibição de celebração de contrato para prestação de serviços de saneamento básico. E, ainda, reza o art. 19, inciso XIII, da Lei nº 12.305/2010 que o Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos deverá conter a forma de cobrança dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos, e, portanto, tem-se que a edição do plano municipal sem a observância dos moldes estipulados pela lei ensejará prejuízo à receita municipal, inclusive com a possível

IV – Além disso, a não edição do Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos, ou a sua edição deficiente, constitui ato de improbidade administrativa, por violar o princípio da legalidade, e, portanto, com incursão no art. 11, caput, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e também com enquadramento no art. 10, inciso X, da mesma lei, porque o Prefeito Municipal com a não edição do Plano, ou com sua edição de forma deficiente, age negligentemente na arrecadação de tributo ou renda. V – Além de tudo isso, o Prefeito Municipal que não instituir o Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos pode sofrer sanções na seara penal, por constituir tal omissão crime de responsabilidade, previsto no art. 1º, inciso XIV, do Decreto-Lei nº 201/1967, que capitula como crime o ato de negar execução à lei federal, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade por escrito, cuja pena é de 3 meses a 3 anos de prisão, além da perda do mandato. É também crime ambiental a omissão na elaboração ou na aplicação do Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos, nos termos do art. 56 da Lei Federal nº 9.605/1998, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.305/2010, o qual já tivéramos ensejo de tecer alguns comentários na 2ª edição do livro A Lei dos Crimes Ambientais comentada artigo por artigo1. Vejamos: O dispositivo prevê doze modalidades de conduta que podem configurar o crime em análise. São elas: a) produzir que significa fabricar, criar; b) processar que é operar algo; c) embalar é colocar em embalagem, 1 COPOLA, Gina. A Lei dos Crimes Ambientais comentada artigo por artigo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 143/146.

acondicionar, d) importar é trazer para dentro do país; e) exportar é mandar para fora do país, Estado ou Município; f) comercializar é pôr a venda, vender, ceder algo de forma onerosa, g) fornecer é abastecer; h) transportar é levar de um lugar para outro; i) armazenar é conservar; j) guardar é armazenar por algum tempo; l) ter em depósito é armazenar ou manter em lugar guardado com certa permanência; e m) usar é fazer uso, utilizar-se de algo.

É crime a prática das doze condutas supramencionadas quando praticadas com relação a produto ou substância tóxica, que não pode ser ingerida por seres humanos ou animais sob pena de causar envenenamento; produto ou substância perigosa que podem causar perigo ou risco ao meio ambiente; ou produto ou substância nociva à saúde humana que, inaladas, ingeridas ou mantidas em contato com os seres humanos, sejam capazes de causar males ou prejuízos à saúde com efeitos danosos, e, por fim, produto ou substância nociva ao meio ambiente, que são aquelas capazes de causar danos ou malefícios à fauna, à flora, ao solo, aos recursos hídricos, ao ar, à biodiversidade, etc. O crime somente restará configurado se as doze condutas típicas forem praticadas com relação aos produtos e às substâncias supramencionados, e em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos, que é elemento normativo do tipo, e, portanto, se a conduta for praticada conforme as exigências legais e regulamentares aplicáveis, elide-se a tipificação do crime. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, sendo admitida a forma culposa, conforme se lê do § 3º do dispositivo legal. Esse dispositivo cuida de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa física ou jurídica. É, ainda, crime de perigo, porque é consumado tão só com a possibilidade do dano. Além disso, o tipo penal é de ação múltipla, ou de conteúdo variado, porque faz menção a várias modalidades de ação que podem

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incidência da Lei Federal nº 101, de 4 de maio de 2000, que é a Lei de Responsabilidade Fiscal.

ser adotadas pelo agente. É crime comissivo, que é praticado por ação. As disposições contidas nesse artigo são aplicadas também aos agrotóxicos, cujo transporte e armazenamento também estão previstos na Lei Federal nº 7.702, de 11 de julho de 1989, que dispõe sobre a pesquisa, a experimentação, a produção, a embalagem e a rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercialização, a propaganda comercial, a utilização, a importação, a exportação, o destino final dos resíduos e embalagens, o registro, a classificação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins.

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Comete o crime previsto no caput do art. 56, ora analisado, também, a quadrilha organizada para adulteração de combustíveis, o que ocasiona danos ao mercado, aos consumidores e ao meio ambiente, conforme já decidiu o eg. Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Habeas Corpus nº 86.645-0, São Paulo, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 28.03.2006 e publicado no DJ de 28.04.2006.

O § 1º do artigo ora em análise reza que nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou as substâncias referidos no caput, ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança. Tal disposição, portanto, prevê duas ações que podem configurar o delito: a) quem abandona os produtos ou as substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde, ou os utiliza em desacordo com as normas ambientais ou de segurança; ou b) quem manipula, acondiciona, armazena, coleta, transporta, reutiliza, recicla ou dá destinação final a resíduos perigosos de forma diversa da estabelecida em lei ou regulamento. Tal disposição, agora prevista na Lei dos Crimes Ambientais, atende a nosso pedido formulado na 1ª edição desta obra, às fls. 156/157, no sentido de que o dispositivo contemplasse

também “o descarte, a coleta, a reutilização, a reciclagem, o tratamento, e a disposição final de substâncias ou resíduos tóxicos, ou potencialmente perigosos, ou, ainda, nocivos à saúde humana ou ao meio ambiente”. Como se vê, o legislador atendeu a nosso pedido. O dispositivo é aplicável, também, ao lixo hospitalar, que precisa ser processado, transportado, armazenado e guardado corretamente, e conforme as determinações específicas, que estão parcialmente previstas pela Resolução nº 5, de 5 de agosto de 1993, do Conselho Nacional do Meio Ambiente, que dispõe sobre a destinação final dos resíduos provenientes dos serviços de saúde e elabora menção em seu texto às normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, que cuidam da classificação de resíduos sólidos. VI – E, por fim, a não elaboração do Plano pode ensejar a aplicação de pena pecuniária, conforme ensina o eminente Conselheiro Antônio Roque Citadini, no artigo intitulado “O Tribunal de Contas e a Política Nacional de Resíduos Sólidos”, publicado no site do eg. TCESP, e com o seguinte excerto: É bom que se deixe claro, também, a possibilidade que tem o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, de aplicar penalidade pecuniária se no exame de determinado processo constatar a infração à norma legal. É o que autoriza sua Lei Orgânica – a Lei Complementar nº 709/1993 – no art. 104. Isto se torna possível, dada à importância e a especificidade da matéria tratada na Lei nº 12.305, que instituiu o Plano Nacional de Resíduos Sólidos, objetivando que alcancem os Municípios padrão de qualidade ambiental aceitável, o que resultará em acentuada melhoria na qualidade de vida da população.

Tem-se, portanto, que a omissão na instituição do Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos pode ocasionar graves consequências ao Poder Público municipal.

Doutrina

Caminhamos em Direção à Responsabilidade Penal Objetiva? Um Estudo Comparado com os EUA THIAGO BALDANI GOMES DE FILIPPO

Mestre em Direito Comparado pela Samford University – Cumberland School of Law, Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná, Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Assis (SP), Juiz Docente Formador da Escola Paulista da Magistratura nas áreas de Penal, Processo Penal, Infância e Juventude e Idoso, Coordenador do Núcleo de Direito Comparado Brasil-EUA da Escola Paulista da Magistratura, Associado ao IBCCrim e ao IBRASPP, Juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca de Assis (SP).

A pós-modernidade passou a interferir diretamente no campo do Direito, de modo que seus conceitos herméticos, fechados, tiveram de se inclinar aos anseios sociais. Na era moderna, a ênfase repousava na validade das normas. Consoante a teoria de Kelsen, a análise deveria recair sobre os aspectos formais, tais como o rito, o modo, a hierarquia e a estrutura, absolutamente dissociados da ideia de eficácia. Já, para pós-modernidade, a importância é justamente outra: de nada adianta a norma ser válida, com observância estrita aos trâmites regulares, se ela é ineficaz, redundando em certo desprezo por procedimentos e conceitos, se a resposta supostamente desejada por uma pretensa opinião pública é alcançada.

Especialmente no âmbito do Direito Penal, os efeitos da sociedade do risco são sentidos de maneira intensa. A existência de atividades humanas arriscadas, hoje possibilitada pelo avanço da tecnologia, pelo fluxo livre de informações e redução ou supressão de fronteiras, impõe ao legislador a missão hercúlea de encontrar soluções locais para problemas globais. Esse quadro, aliado à insegurança e ao medo do porvir, faz inflar a quantidade de tipos penais, abrindo caminho para uma tipificação total, desmedida, que traz em si uma “promessa inconsequente” de diminuição dos riscos indesejados1. Com isto, por um lado, acaba por ser arruinado o hermetismo tradicional do Direito Penal, de base científica, abalando-se a estrutura dos tipos penais pelos reclames de eficácia/ eficiência punitiva, que também acabaram por relativizar os pilares fundamentais da dogmática penal clássica2: alarga-se o conceito de bem jurídico; avultam-se os crimes omissivos impróprios, com o elastecimento da figura do garantidor; flexibilizam-se regras de imputabilidade e antecipa-se a tutela penal para atividades que provocam riscos intoleráveis ao sistema, assumindo o tipo o papel justamente de estabelecer as fronteiras entre os riscos tolerados e os riscos proibidos. Podemos citar como exemplo recentíssimo a edição da Lei nº 13.260/2016 (“Lei Antiterrorismo”), que elenca uma série de crimes de perigo abstrato, incluindo os de posse (arts. 2º, 3º e 5º), e provoca referido abalo na dogmática penal ao admitir a punição da tentativa (art. 5º, 1 BARJA DE QUIROGA, Jacobo Lopes. El moderno derecho penal para una sociedad de riesgo. Madrid: Poder Judicial, 1997. p. 296. 2 VELLUDO SALVADOR, Alamiro. Tipicidade penal e sociedade de risco. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 119.

caput) e a aplicação dos institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (art. 10) anteriormente ao início de atos executórios.

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Neste contexto, também ocorre uma releitura do conceito de dolo em dois passos. Em um primeiro momento, seu conceito clássico é abalado, adquirindo novos contornos, mais amplos, utilizados para a condenação de terceiros, inclusive, que não praticaram diretamente a conduta. Em um segundo estágio, ele passa, inclusive, a ser dispensado, diante dos interesses em tela e da extrema dificuldade de sua prova.

No que tange ao primeiro estágio, podemos destacar a decisão do Supremo Tribunal Federal, no afamado julgamento do caso “Mensalão” (Ação Penal nº 470), principalmente pela aplicação da teoria do domínio do fato, que serviu descaradamente para presumir a responsabilidade criminal, conforme podemos observar do seguinte trecho: “Presumidamente, aos detentores do controle das atividades do Banco Rural, conforme dispõe o ato institucional da pessoa jurídica, há de se imputar a decisão (ação final) do crime. Nessa ação coletiva dos dirigentes é interessante da lição de Claus Roxin sobre a configuração do domínio do fato...”3. Segundo se observa, a teoria foi aplicada pelo STF de maneira equivocada, de modo que ela nunca serviu para presumir responsabilidade, mas foi desenvolvida, ao menos sob a ótica de Roxin, para se punir como autor, e não mero partícipe, não apenas aquele que detém o domínio o fato, diretamente (domínio da ação) ou em coautoria (domínio funcional do fato), mas também por domínio da vontade de terceiro (em virtude de coação, erro ou aparatos organizados de poder)4. 3 STF, APn 470/MG, Pleno, J. 17.12.2012, p. 1162. Disponível em: <http://www. stf.jus.br/portal/inteiroTeor/ obterInteiroTeor.asp?idDocumento=3678648>.  4 ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Org. Alaor Leite; Trad. Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 19. Ver também ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 124-150.

Ainda assim, o modo pelo qual a teoria foi trabalhada pelo STF serviu para demonstrar certa tendência nacional de se afrouxar a exigência de prova robusta do conhecimento e vontade de praticar o tipo, principalmente no âmbito de atividades complexas, como a maior parte dos crimes empresariais. Por outro lado, não temos notícia, até o momento, de posição doutrinária ou jurisprudencial no Brasil que defenda, com todas as letras, a responsabilidade penal objetiva. Por mais surreal que possa parecer essa ideia em nosso Direito, há sistemas jurídicos de países democráticos que adotam, sem maiores escrúpulos, essa modalidade de responsabilidade. É o caso dos Estados Unidos, cujos direitos penais de vários Estados-membros dispensam prova de dolo ou culpa para uma série de crimes, como reflexo da pan-criminalização (overcriminalization)5. Pois bem. Nos EUA, a conduta criminosa é estruturada por meio de dois elementos: (1) actus reus: é o elemento material do crime, a conduta voluntária, comissiva ou omissiva; (2) mens rea: é o elemento psicológico, intencional, equiparado ao que conhecemos por dolo (há uma gradação: intent, knowledge e recklesness) e culpa (negligence)6, evidenciando-se a adoção da teoria psicológica da culpabilidade, assim como previu Von Liszt para o Direito alemão e há muito superada pelo Direito Penal pátrio7. A regra, portanto, é a responsabilidade penal subjetiva e o Código Penal Modelo não admite qualquer exceção8. Todavia, 5 HUSAK, Douglas. The limits of the criminal law. Nova Iorque: Oxford, 2008. 6 SINGER, Richard G.; LA FOND, John Q. Criminal Law. 3. ed. Nova Iorque: Aspen Publishers, 2004. p. 3,50-57. 7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição: uma análise comparativa. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 93. 8 Nos EUA, cada Estado-membro possui o seu Código Penal; porém, em 1962, a American Law Institute, uma instituição privada de juristas,

A maioria dos Códigos Penais, por exemplo, estabelece ser irrelevante o fato de o agente desconhecer a idade da vítima dos crimes de estupro de vulnerável, sob o fundamento de que a lei confere proteção especial às crianças e aos adolescentes e a necessidade de prova dessa elementar enfraqueceria o escopo protetivo da norma10. Por outra banda, a responsabilidade penal objetiva cai como uma luva às chamadas public welfare offenses, tipos penais que visam à proteção de interesses difusos (meio ambiente, segurança viária, consumidores, mercado financeiro, saúde pública, etc.), bens jurídicos sobre os quais repousa a tutela penal na sociedade do risco11. Enfaticamente, de modo geral, o crime de vender bebidas alcoólicas a adolescentes costuma ser de mera imputação. Portanto, de nada adianta ao acusado provar que envidou todo o esforço necessário para elaborou o Código Penal Modelo, de adoção facultativa pelas unidades federativas. O texto substitui a expressão mens rea por culpabilidade (culpability) e não admite qualquer modalidade de responsabilidade penal objetiva (Seção 2.05). 9 SINGER, Richard G.; LA FOND, John Q. Op. cit., p. 102-103. 10 California, People v. Olsen, 685 P.2d 52 (Cal. 1984). 11 Diferentemente do Brasil, os EUA não trabalham com a noção de bem jurídico, como um “dado”, um “ente abstrato”, mas, antes, com a noção de ofensa a direitos de terceiros (harm to others). Nesse sentido: FEINBERG, Joel. Harm to others: the moral limits of the criminal law. Nova Iorque: Oxford, v. I, 1985.

descobrir a idade do consumidor. Ainda que esse, por exemplo, tivesse se valido de um documento de identidade falso, seria possível se cogitar da responsabilidade penal do fornecedor12. Em outras situações, atendo-nos a casos mais simples, podemos citar o de um cidadão do Kansas que foi condenado por trafegar acima do limite de velocidade, mesmo diante de prova de que o piloto automático que não estava funcionando adequadamente e indicava velocidade inferior à verdadeira13; e a condenação de um empresário de Baltimore, presidente de uma rede nacional alimentícia, pela venda de gêneros inadequadamente protegidos contra a ação de roedores, prescindindo-se de prova de dolo, sendo o suficiente sua posição de comando na organização14, diante do reconhecimento de sua responsabilidade fabricada (vicarious liability), instituto que não se confunde com a cegueira deliberada (Willful blindness), hoje mais conhecida entre nós, que equipara ao conhecimento a “desconsideração consciente de um risco substancial e injustificável” acerca do cometimento de um crime15. A posição da Suprema Corte dos EUA acerca da constitucionalidade dos crimes de mera imputação mantém-se mais ou menos consentânea com uma decisão do início dos anos 1950: não se admite a responsabilidade penal objetiva em se tratando de crimes naturais (true crimes ou mala in se crimes), consoante o senso predominante do common law, tal qual como os delitos violentos: homicídio, roubo, estupro com violência real, entre 12 SINGER, Richard G.; LA FOND, John Q. Op. cit., p. 101-102. 13 State v. Baker, 571 P.2d 65 (Kan. 1977). 14 United States v. Park, 421 U.S. 658 (1975). 15 É o que estabelece o Código Penal Modelo em sua Seção 2.02(2)(c), ao se referir ao fato de o agente “consciously disregards a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his conduct”. Ver também MARCUS, Jonathan L. Model Penal Code Section 2.02(7) and Willful Blindness. The Yale Law Journal, v. 102, n. 8, p. 22312257, 1993.

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em vários Estados é possível haver responsabilidade objetiva para certas modalidades de crime, conhecidos como strict liability crimes, expressão que pode ser traduzida por “crimes de mera imputação”, porque pouco importam a representação e a vontade (dolo) ou a previsibilidade objetiva do resultado (culpa). Trata-se, portanto, de crimes que dispensam a prova do elemento subjetivo, mediante a combinação de duas variáveis: (1) a importância do interesse tutelado pela norma penal; (2) a dificuldade de se provar o dolo9.

outros. Para os demais, conhecidos como mala prohibita crimes, nada impediria que a lei dispensasse a prova do dolo relativamente a todos ou parte dos elementos do tipo16. Todavia, como assentou a Suprema Corte décadas mais tarde, considerando-se que os crimes de mera imputação compõem a exceção, a mens rea deve ser expressamente dispensada pelo tipo, de modo que, no silêncio, o elemento intencional deve ser devidamente demonstrado17.

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Ilustrativamente, diferente posição tomou a Suprema Corte do Canadá ao se debruçar sobre a constitucionalidade dos crimes de mera imputação. Decidiu-se pela incompatibilidade desses crimes com o texto constitucional, admitindo-se, todavia, a possibilidade de inversão do ônus de prova, tal qual uma responsabilidade subjetiva imprópria: pode haver tipos que transfiram ao réu o ônus de demonstrar a sua não culpa, de que ele se cercou de todos os cuidados necessários para evitar o resultado lesivo18.

Ora, o Brasil vive uma fase de transição, sendo perceptível a tendência de alargamento da tutela penal e, com ela, o conceito de dolo, de modo que a dogmática penal tradicional passou a sofrer ataques em prol da necessidade de combate à criminalidade, cada vez mais complexa. Não cremos, todavia, que chegaremos ao extremo de termos leis que dispensem expressamente o tipo subjetivo, porque a ideia de nullum crimen sine culpa parece estar, felizmente, arraigada ao nosso sistema. Uma lei que assim o fizesse, assim esperaríamos, seria facilmente reputada por inconstitucional. Todavia, não podemos negar a existência de resquícios de responsabilidade penal objetiva em nosso sistema. Dois exemplos 16 Morissette v. United States, 342 U.S. 246 (1952). 17 Staples v. United States, 511 U.S. 600 (1994). 18 Regina v. City of Sault Ste. Marie, 85 D.L.R. 3d 161 (1978).

da jurisprudência são sintomáticos. O primeiro deles consiste na inversão da prova do dolo em alguns delitos contra o patrimônio, como o furto e a receptação. Se o sujeito é encontrado na posse da res, cabe a ele a prova de sua não culpa, admitindo-se, com isso, a responsabilidade subjetiva imprópria no Direito Penal19. O segundo é a hipótese da incidência de causas especiais de aumento, independentemente de prova de que o agente conhecia essa circunstância. Concretamente, no caso de tráfico de drogas praticado nas dependências ou imediações de escolas, hospitais, etc., basta a mera proximidade geográfica, ignorando-se a prova de que o agente sabia ou devesse saber dessa circunstância, afigurando-se claro exemplo de responsabilidade penal objetiva quanto ao agravamento da sanção20. Em que pese a solidificação dessas ideias nos EUA, cremos que no Direito Penal não deve haver espaço para a negociação da culpabilidade, por mais constrangedores que sejam os interesses estatais acerca da proibição criminal de certas condutas. No âmbito extrapenal, há vários casos de responsabilidade objetiva, 19 Por exemplo: “[...] Se o objeto furtado é encontrado em poder do apelante, inverte se o ônus da prova, cabendo a ele provar de forma convincente a origem lícita do bem. [...] Recurso provido em parte” (TJMG, Ap 1.0016.10.009500-5/001 417.704-2, 4ª C.Crim., Rel. Des. Doorgal Andrada, J. 08.05.2013, publ. 15.05.2013) (grifamos). 20 Nessa direção, contentando-se com a posição geográfica do acusado, sem qualquer alusão ao elemento cognitivo quanto à proximidade com a escola, TJSP, 11ª Câmara Criminal, Ap 0002863-54.2014.8.26.0028, J. 15.06.2016, v.u. Nesses casos, a maior parte dos direitos penais dos EUA encampa a possibilidade de agravamento da pena, independentemente de prova do dolo quanto a essa circunstância, diante da denominada Greater Crime Theory: se o sujeito atuou com vontade livre e consciente para o cometimento de um crime, a ele podem ser imputadas todas as circunstâncias desfavoráveis, ainda que não previstas. Aludida teoria é expressamente rechaçada pelo Código Penal Modelo, que estabelece em sua Seção 2.04(2) que o erro “shall reduce the grade and degree of the offense of which he may be convicted to those of the offense of which he would be guilty had the situation been as he supposed”.

a depender da envergadura dos interesses em jogo e/ou das dificuldades de prova da culpa. Lembremos, hipoteticamente, da responsabilidade por infrações da legislação tributária (art. 136 do Código Tributário Nacional), a responsabilidade do fornecedor perante os consumidores decorrente de vício ou fato do produto e de serviços (arts. 12 a 25 do Código de Defesa do Consumidor) e a responsabilidade do empresário e por fato de terceiros (arts. 931 e 932 do Código Civil); todas elas de caráter objetivo, justificado pelo escopo protetivo dessas normas e da distribuição dos riscos em sociedade.

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Decerto, a complexidade de certas atividades criminosas demanda a utilização de novos paradigmas, que acabam por redundar na utilização de novas teorias, que podem ser úteis para a solução de problemas e o combate à criminalidade sofisticada. No entanto, sem contar o necessário rigor dogmático de que deve se valer todo aquele que se dispõe a aplica-las, elas não podem abalar o núcleo imponderável de certas garantias fundamentais, entre elas a culpabilidade, construídas e conquistadas a duras penas e tão caras a um Estado Democrático de Direito.

Doutrina

Reformas da Previdência Social e Direito Adquirido à Aposentadoria OSCAR VALENTE CARDOSO

Doutorando em Direito (UFRGS), Mestre em Direito e Relações Internacionais (UFSC), Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Capão da Canoa/RS.

ADIR JOSÉ DA SILVA JÚNIOR

Mestre em Direito, Estado e Sociedade (UFSC), Analista Judiciário Federal, Diretor de Secretaria da 1ª Vara Federal de Capão da Canoa/RS.

RESUMO: O artigo analisa o direito adquirido à aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). A importância do tema geralmente reacende em momentos de tramitação legislativa de normas que podem afetar esse benefício previdenciário, especialmente quando se discute o aumento do rigor nos requisitos para a redução da quantidade de benefícios concedidos. Diante da atual deliberação de Proposta de Emenda Constitucional no Congresso Nacional, é importante definir previamente qual a abrangência do direito adquirido à aposentadoria. PALAVRAS-CHAVE: Previdência Social; aposentadoria; Regime Geral de Previdência Social; direito adquirido. SUMÁRIO: Introdução; 1 Aspectos históricos e normativos do direito adquirido no Brasil; 2 Delimitação do conceito; 3 Direito adquirido à aposentadoria no Supremo Tribunal Federal; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO Diante de uma nova reforma constitucional da Previdência Social no Brasil, em curso no Congresso Nacional no ano de 2017 (após várias reformas – e tentativas de alterações – infraconstitucionais iniciadas em 2014), é inevitável enfrentar a questão jurídica mais debatida – mas nem sempre bem resolvida – em qualquer modificação das normas previdenciárias, que consiste no direito adquirido. Pretende-se, neste artigo, sem analisar as normas em deliberação pelo Legislativo, examinar a amplitude do direito adquirido no Direito Previdenciário, sobretudo no Regime Geral de Previdência Social. De modo específico, analisa-se o direito adquirido à aposentadoria e o que pode – ou não – ser modificado pela reforma constitucional.

O direito adquirido é assegurado desde a primeira Constituição nacional, de 1824. O art. 179 listava os direitos civis dos cidadãos brasileiros e, enquanto seu inciso II previa que “nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade pública”, o inciso III determinava que “a sua disposição não terá efeito retroativo”. Na Constituição de 1934, o art. 113 trouxe a redação que se reproduziu nas Constituições seguintes: “3) A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. A Constituição de 1937 não positivou o direito adquirido, que retornou no art. 141, § 3º, da Constituição de 1946 (“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”). O mesmo texto se repetiu no art. 150, § 3º, da Constituição de 1967 e no art. 153, § 3º, da Constituição de 1969. Atualmente, o direito adquirido é uma norma fundamental e uma cláusula pétrea da Constituição de 1988, que determina, sem exceções expressas, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, XXXVI). No plano infraconstitucional, o respeito ao direito adquirido é assegurado no ordenamento jurídico nacional há quase 75 anos, no art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Indo além, o § 2º desse art. 6º traz o seu conceito legal: “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Excepcionalmente, admite-se a retroatividade da norma, desde que seja para beneficiar o titular do direito. Nesse sentido, o art.

106 do Código Tributário contém hipóteses de aplicação da lei tributária a fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor1; seu inciso I gera maiores divergências na prática, ao prever que retroage a norma expressamente interpretativa, excluída apenas a aplicação de penalidade à infração do dispositivo interpretado. Outro exemplo de retroatividade da norma mais benéfica está no art. 2º do Código Penal, que trata da abolitio criminis para o fato que lei posterior deixar de considerar como sendo crime ou contravenção, além da expressa retroatividade da lei penal mais favorável ao agente (que incide mesmo após o eventual trânsito em julgado da sentença condenatória)2. A partir dessas normas, passa-se à elaboração do conceito de direito adquirido.

2 DELIMITAÇÃO DO CONCEITO Em suma, o direito adquirido é o direito subjetivo incorporado ao patrimônio jurídico de seu titular, que pode exercê-lo imediatamente ou em um momento futuro, desde que, nessa segunda hipótese, dependa de termo ou condição preestabelecidos e que não dependam da vontade de terceiro3. Trata-se de um fato aquisitivo, que 1 “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I − em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II − tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” 2 “Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” 3 Por outro lado, ainda não há direito adquirido quando a sua incorporação

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1 ASPECTOS HISTÓRICOS E NORMATIVOS DO DIREITO ADQUIRIDO NO BRASIL

observa as normas vigentes na data de sua ocorrência, que permanecem aplicáveis independentemente de alterações posteriores. Por isso, afirma-se que possui uma “força neutralizante” contra qualquer ato que procure modificá-lo, restringi-lo ou extingui-lo. No Direito Previdenciário, o direito adquirido é aquele que o beneficiário incorpora ao seu patrimônio jurídico a partir do momento em que cumpre os requisitos legais exigidos para a obtenção da prestação (benefício ou serviço). O Seguro Social precisa ser seguro, ou seja, ter e dar segurança. Em regra, isso ocorre por meio do respeito de suas normas, seja pela Administração Pública, seja pela sociedade civil (aqui incluídos os financiadores e os beneficiários da Previdência), e pelo estabelecimento de normas de transição em qualquer alteração que modifique os direitos e os deveres dos sujeitos dessa relação. O direito adquirido à aposentadoria não é somente uma situação estática (de concessão do benefício), mas também dinâmica, existente durante toda a vida funcional, e que corresponde à progressiva obtenção do direito. Para Marcelo de Campos,

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[...] a previdência social deve contar com um elo de segurança (confiança) muito forte ao longo do tempo. A fim de proteger esta confiança, alguns elementos de justiça prospectiva, ainda que assistemicamente e de forma insuficiente, foram assegurados pelo constituinte derivado aos servidores públicos na ocasião das reformas da previdência social.4

Ademais, o direito adquirido não se confunde com o exercício do direito. Para que a aposentadoria passe a integrar o patrimônio jurídico de seu titular, basta que este cumpra os requisitos legais exigidos para a sua concessão. Mesmo que o segurado não ao patrimônio jurídico depender de condição suspensiva, de acordo com o art. 125 do Código Civil: “Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”. 4 CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 187.

requeira a aposentadoria no dia em que preencher os requisitos, ela incorpora-se ao seu patrimônio jurídico e ele passa a ter o direito adquirido à sua concessão. No momento em que o segurado pleitear e tiver a aposentadoria concedida, ela incorpora-se também ao seu patrimônio econômico5. Como regra geral, atualmente deve ser observado o art. 122 da Lei nº 8.213/1991 (com a redação atribuída pela Lei nº 9.528/1997), que positiva o direito adquirido à aposentadoria no momento da satisfação de seus requisitos, que pode ser exercido posteriormente (e mesmo após eventuais alterações legislativas): Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.

Outra norma sobre o assunto está no art. 124 da Lei nº 8.213/1991, que lista as hipóteses de proibição da cumulação de benefícios. Em seu caput, o dispositivo ressalva que, “salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social: [...]”. Em outras palavras, se o segurado ou o dependente cumpriu os requisitos para a obtenção de dois benefícios, e nessa data era possível a cumulação, poderá exercer o seu direito a ambos posteriormente, mesmo que lei posterior passe a vedar o recebimento conjunto. De forma similar, o § 1º do art. 41-A da Lei nº 8.213/1991 preceitua que “nenhum benefício reajustado poderá exceder o limite máximo do salário-de-benefício na data do reajustamento, respeitados os direitos adquiridos”. Historicamente no País, a EC 20/1998 assegurou o direito àqueles que preencheram os requisitos até sua entrada em vigor 5 Nesse sentido: MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 72.

6 “Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. [...].” 7 “Art. 9º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I − contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II − contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I − contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II − o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o caput, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério.” 8 “Art. 16. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.”

Examinados os aspectos conceituais do direito adquirido à aposentadoria, passa-se à avaliação de sua interpretação e aplicação prática pelo Supremo Tribunal Federal.

3 DIREITO ADQUIRIDO À APOSENTADORIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Na prática, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a principal norma de direito adquirido à aposentadoria no Enunciado nº 359 de sua Súmula: “Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”. Além disso, o STF decidiu, em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (ou seja, em acórdão com eficácia vinculante – art. 927, III, do CPC) que o segurado da Previdência Social tem direito ao melhor benefício: “[...] Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. [...]” (RE 630501/RS, Pleno, Rel. p/ Ac. Min. Marco Aurélio, J. 21.02.2013, DJe 23.08.2013). Isso significa que o segurado que cumprir os requisitos para a concessão da aposentadoria, mas que optar por permanecer em atividade (e recolhendo contribuições previdenciárias), poderá escolher, na data da aposentadoria, o dia do início de seu benefício que lhe for mais favorável. Contudo, essa regra tem validade a partir do momento em que todos os requisitos forem satisfeitos. Logo, pode-se extrair desse acórdão a seguinte regra geral: “Cumpridos todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria, o segurado tem direito adquirido à data de início do benefício mais favorável”. Ainda, o segurado tem direito às normas que forem mais favoráveis de um regime previdenciário, não podendo conjugar as regras anteriores e posteriores à reforma que forem mais

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(art. 3º)6, criou regras de transição para os que ingressaram no RGPS anteriormente a ela (mas ainda não tinham direito a se aposentar) (art. 9º)7 e determinou sua integral aplicação àqueles que adentraram no regime a partir de sua publicação (art. 16)8.

favoráveis à sua aposentadoria, conforme também decidiu o Plenário do STF: [...] II − Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III − A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários [...]. (RE 575089/RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 10.09.2008, DJe 23.10.2008)

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O que não se pode admitir é que o segurado faça uso de mais de uma categoria de regras para se aposentar (ou seja, pleitear a aplicação de uso de normas anteriores mais favoráveis em determinado aspecto, conjugadas com normas posteriores mais benéficas em outro ponto). Assim, pode-se valer das normas antigas para se aposentar, usando novo tempo de contribuição, desde que a norma modificadora autorize essa aplicação exclusiva do regime anterior. Caso contrário, para se valer do tempo posterior, deverão incidir também exclusivamente as normas posteriores (a menos que haja regras de transição permitindo um regime híbrido, por elas fixado, e não selecionadas ao livre-arbítrio do beneficiário ou da Previdência Social).

A questão se torna mais complexa quando há uma mudança normativa (constitucional ou infraconstitucional) em uma data em que o segurado ainda não cumpriu todos os requisitos para a aposentadoria. Nessas situações, afirma-se que, antes de satisfazer todos os requisitos para ter o direito à aposentadoria, o segurado tem apenas uma expectativa de direito. Exemplo disso está no auxílio-acidente e na aposentadoria por invalidez, que podiam ser cumulados até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596-14/1997 (posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997), que modificou o § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/1991 e passou a proibir o recebimento conjunto dos be-

nefícios9. Em virtude da discussão que surgiu na prática sobre o surgimento do direito adquirido (cumprimento dos requisitos apenas para a concessão do auxílio-acidente, ou para ambos), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o segurado só tem direito à cumulação dos benefícios se cumpriu todos os requisitos para a obtenção de ambos antes de 11.11.1997, dia de início da vigência da MP 1.596-14/1997. Esse entendimento foi firmado no julgamento do Tema nº 555 dos Recursos Especiais Repetitivos10 e na Súmula nº 507 do STJ: A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11.11.1997, observado o critério do art. 23 da Lei nº 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho”. A questão ainda será analisada pelo Supremo Tribunal Federal e é objeto do Tema nº 599 da Repercussão Geral11. 9 “§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.” 10 A tese estabelecida pelo STJ é a seguinte: “A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, apta a gerar o direito ao auxílio-acidente, e a concessão da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.213/1991, promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória nº 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997” (REsp 1296673/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 22.08.2012, DJe 03.09.2012). 11 A repercussão geral do recurso extraordinário foi reconhecida em 04.10.2002, ou seja, menos de dois meses após o julgamento da questão pelo STJ: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO − PREVIDENCIÁRIO − AUXÍLIO-SUPLEMENTAR − CONVERSÃO EM AUXÍLIO-ACIDENTE − POSTERIOR APOSENTADORIA POR INVALIDEZ − ACUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS − LEIS NºS 6.367/1976 E 8.213/1991 E MP 1.596/1997 − CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/1997 − PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA REPERCUSSÃO GERAL NOS RE 416.827 E 415.454 − DIVERSIDADE − NECESSIDADE DE CRIVO DO PLENÁRIO − EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (RE 687813 RG/RS, Plenário virtual, Rel. Min. Luiz Fux, J. 04.10.2012, DJe 17.10.2012).

12 “Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 4º da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere: [...].” 13 Em uma das ações diretas de inconstitucionalidade julgadas sobre a questão, o STF decidiu: “1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido

de constituir uma autorização judicial ampla para a alteração dos requisitos para a aquisição do benefício durante a existência da relação jurídica entre a Previdência Social e o segurado. com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC 41/2003, art. 4º, parágrafo único, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões ‘cinquenta por cento do’ e ‘sessenta por cento do’, constante do art. 4º, parágrafo único, I e II, da EC 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões ‘cinquenta por cento do’ e ‘sessenta por cento do’, constantes do parágrafo único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda” (ADI 3105/DF, Plenário, Rel. p/ Ac. Min. Cezar Peluso, J. 18.08.2004, DJ 18.02.2004, p. 4).

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Por outro lado, o STF já deixou muito tênue a diferença entre direito adquirido e expectativa de direito ao decidir sobre a obrigatoriedade da contribuição previdenciária dos aposentados e pensionistas, imposta pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 41/200312. Apesar de se tratar de controvérsia com natureza predominantemente tributária (e não previdenciária, sobre os requisitos para a obtenção do benefício), a Corte concluiu que a ausência de direito adquirido a regime jurídico e que a aposentadoria não geram um direito adquirido à imunidade tributária absoluta13; essa decisão ainda hoje é mal interpretada no sentido

CONCLUSÕES A concepção de expectativa de direito não resolve a maior parte das questões jurídicas relacionadas a quem irá se aposentar após ter permanecido filiado ao regime de previdência durante 30 ou 35 anos, período durante o qual existiram 4, 5, 6 ou mais regimes jurídicos distintos. Por essa razão, as regras de transição, invariavelmente, são inevitáveis. A partir disso, pode-se dizer que existe um direito adquirido à expectativa de direito? Em outras palavras, para minimizar a insegurança jurídica causada por toda e qualquer reforma previdenciária, criam-se regras com direitos adquiridos parciais, que vão se somando para definir, no momento da aquisição do direito à aposentadoria pelo segurado, quais normas incidirão sobre ele.

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A relevância da definição do direito adquirido (e sua amplitude) nas reformas previdenciárias diz respeito à necessidade, em regra, do estabelecimento de normas de direito intertemporal, a fim de regulamentar três situações jurídicas principais: (a) segurados filiados antes da mudança e que já possuem direito à aposentadoria; (b) segurados filiados antes da alteração e que ainda não possuem direito à aposentadoria; (c) e as regras que incidirão para todos os segurados que se filiarem a partir da reforma.

Para esse fim, a efetiva segurança jurídica da Seguridade Social (e, mais especificamente, da Previdência Social) só pode ser atingida pela elaboração de normas gerais de direito intertemporal previdenciário, que devem conter as orientações e as limitações para a elaboração de normas modificadoras do direito à aposentadoria. Logo, é preciso reconhecer a existência de um direito adquirido às regras de transição para que haja segurança jurídica

e o efetivo respeito ao direito adquirido assegurado pela Constituição.

REFERÊNCIAS CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2010. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça Habeas Corpus nº 311.080 – SP (2014/0324383-5) Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo Advogado: Allan Ramalho Ferreira Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Paciente: Cleber Pereira dos Santos (preso)

no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma, prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo. 4. No caso, embora a arma de fogo não tenha sido apreendida e periciada, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, concluíram pela sua efetiva utilização na empreitada criminosa, afigurando-se legal a incidência da respectiva majorante no crime de roubo. 5. Habeas corpus não conhecido.

EMENTA HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REVISÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP NÃO COMPROVADA – RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA NA DELEGACIA E EM JUÍZO – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA – APREENSÃO E PERÍCIA – DESNECESSIDADE – COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA – POSSIBILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera recomendação (RHC 67.675/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 28.03.2016). 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência nº 961.863/RS, firmou entendimento

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 16 de maio de 2017 (data do Julgamento). Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Relator RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (Relator): Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Cleber Pereira dos Santos, no qual se aponta, como autoridade coatora, o 3º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu pedido de revisão criminal, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 71):

Revisão criminal. Art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal. Materialidade e autoria demonstradas. Prova. Palavras da vítima e de servidores públicos. Validade. Inexistência de provas de que quisessem incriminar injustamente inocente. Penas corretamente lixadas. Revisão criminal indeferida.

Noticia a impetração que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, às penas de 6 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 13 dias-multa. Alega que a privação “cautelar” da liberdade do paciente não ultrapassa o juízo de legalidade, por isso a necessidade de superação da Súmula nº 691/STF. Afirma que a prova da autoria do delito baseou-se em depoimento e no reconhecimento feito por parte da vítima, ato este realizado sem a observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Civil. Sustenta ter sido mantida a qualificadora do uso de arma de fogo mesmo sem a sua apreensão e realização de perícia, o que se revela imprescindível, na hipótese, para a verificação de sua potencialidade lesiva do artefato.

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Pleiteia a absolvição do paciente, com fulcro no art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal, bem como o afastamento da causa de aumento do art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

Indeferido o pedido de liminar (e-STJ fls. 84/86), foram prestadas informações (e-STJ fls. 96/120). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo descabimento do mandamus (e-STJ fls. 134/138). É o relatório. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (Relator): O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização

crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Nesse sentido: STF, HC 113.890, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., J. 03.12.2013, DJ 28.02.2014, HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11.09.2012, RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 01.08.2014 e RHC 117.268/SP, Relª Min. Rosa Weber, DJe de 13.05.2014; STJ, HC 284.176/RJ, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJe de 02.09.2014, HC 297.931/MG, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28.08.2014, HC 293.528/SP, 6ª T., Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 04.09.2014, HC 253.802/MG, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 04.06.2014 e HC 320.818/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 21.05.2015, DJe 27.05.2015. Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Na presente impetração, interposta contra acórdão de revisão criminal, a defesa busca a absolvição do paciente por suposta nulidade do reconhecimento, em razão da inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, bem como o afastamento da causa de aumento do art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 03/04) e pela prova oral. A autoria é certa. O peticionário negou a acusação. Disse que não sabe o porquê de estar sendo acusado (fl. 57). Suas escusas não encontram respaldo na prova acusatória e, portanto, devem ser rechaçadas. A vítima Marcelo Prestes de Oliveira reconheceu, sem sombra de dúvidas, o réu como sendo o indivíduo armado que anunciou o assalto e retirou o dinheiro que estava no bolso de sua jaqueta, fugindo, em seguida, em uma motocicleta que estava estacionada (fl. 76). Conforme se verifica no Auto de Reconhecimento de fls. 06, “após olhar atentamente para os três indivíduos apresentados, o declarante afirmou, reconhecer sem sombra de dúvidas o indivíduo de nº 03, como sendo o autor de dois roubos praticados no Auto Posto Roma H, em 31.08.2006 e 01.10.2006, sendo que nas duas ocasiões foi possível visualizar suas características, permitindo ao declarante reconhecê-lo com absoluta certeza...”. Assim, não há que se falar em irregularidade do reconhecimento do acusado pela vítima. Ressalte-se, ainda, que os requisitos do art. 226, do Código de Processo Penal, não são obrigatórios. Sua redação é clara no sentido de que “quando houver necessidade de fazer-se reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:”. O reconhecimento do acusado pela vítima foi feito de forma segura, o que dispensaria, inclusive, as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: RT 666/379. Desta forma, não há dúvidas de que o réu foi efetivamente reconhecido pela vítima como sendo o autor do delito. Soma-se a isso o fato do acusado não ter trazido aos autos um álibi sequer, que colocasse em dúvida tal reconhecimento.

Desta forma, é evidente que o peticionário foi o autor do roubo qualificado, descrito na denúncia, uma vez que foi reconhecido, sem sombra de dúvidas, pela vítima, como sendo o indivíduo que, mediante ameaça exercida com arma de fogo, subtraiu o dinheiro que estava na sua jaqueta. Ressalte-se que a vítima, nenhum motivo tinha incriminar o réu injustamente. Suas palavras, portanto, não podem desconsideradas. [...]. Restou configurado o emprego de arma de fogo, em razão das palavras da vítima, sendo irrelevante a apreensão da arma para a configuração da qualificadora.

Consta, ainda, do acórdão da apelação (e-STJ fl. 100): A vítima confirmou todo o ocorrido, nos termos da denuncia, e também o reconhecimento que fez do réu na delegacia. Em Juízo, ratificou o reconhecimento que fizera e uma vez mais o reconheceu com segurança como o autor do roubo. Esclareceu que trabalhava no autoposto de madrugada, quando lá chegou o apelante e pediu duas latas de cerveja. Enquanto era atendido, sacou um revólver e anunciou o assalto, retirou o dinheiro que havia no bolso da jaqueta do ofendido e em seguida fugiu numa motocicleta com outro indivíduo. Posteriormente, soube da prisão do apelante por intermédio de dois policiais. Dirigiu-se ao Distrito policial onde prestou depoimento e o reconheceu como o autor do crime. (fl. 76)

Destarte, ao que se tem dos autos, ao contrário do que alega a defesa, não houve desobediência ao disposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Rever a conclusão do acórdão a quo, nesse sentido, por demandar ampla dilação probatória, é inviável na via estreita do habeas corpus, que exige prova pré-constituída do direito alegado. De qualquer forma, a vítima reconheceu sem sombra de dúvidas o acusado, logo após o delito, na delegacia, e, posteriormente, em Juízo. Nesse contexto, a autoria delitiva não pode ser desconstituída, mormente após condenação transitada em julgado.

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Consta do acórdão impugnado o seguinte (e-STJ fls. 72/75):

É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera recomendação (RHC 67.675/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 28.03.2016). No mais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência nº 961.863/RS, firmou entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma, prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo. No mesmo sentido: PENAL – HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO – ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO – DOSIMETRIA – PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DO RÉU – BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO – MULTIRREINCIDÊNCIA – CULPABILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – SANÇÃO CORPORAL MANTIDA – PROPORCIONALIDADE OBSERVADA – EMPREGO DE ARMA DE FOGO – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA – USO DO ARTEFATO COMPROVADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – WRIT NÃO CONHECIDO

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[...]

8. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência nº 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, inc. I do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. Precedentes. Writ não conhecido (HC 358.620/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 23.08.2016) HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL

– NÃO CONHECIMENTO – [...] ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL) – EMPREGO DE ARMA – POTENCIALIDADE LESIVA – AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE EXAME PERICIAL – DESNECESSIDADE – EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR O EFETIVO EMPREGO DO OBJETO – LESIVIDADE QUE INTEGRA A PRÓPRIA NATUREZA – PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – ÔNUS DA DEFESA – PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL AFASTADO – MANUTENÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP – COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE 1. Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp 961.863/RS). [...] 3. Habeas corpus não conhecido (HC 336.545/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., J. 02.08.2016, DJe 09.08.2016).

O uso de arma de fogo foi confirmado pela vítima, em todas as ocasiões em que foi ouvida, razão pela qual não há falar em afastamento da causa de aumento de pena. Registro ser inviável a análise, no âmbito restrito do habeas corpus, de teses que, por sua própria natureza, demandam dilação probatória, como a de negativa de autoria. As provas dos autos foram apreciadas durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, não sendo esta a via adequada para a sua revisão. Nesse sentido: HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA – SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA – PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE E CONCURSO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO – CONEXÃO COM OUTRAS FACÇÕES CRIMINOSAS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRISÃO PREVENTIVA – INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA – PRESENÇA – NEGATIVA DE COMETIMENTO

DO DELITO – INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA – SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP – CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS – GRAVIDADE DIFERENCIADA DO MODUS OPERANDI EMPREGADO PELA ORGANIZAÇÃO – NECESSIDADE DE INTERROMPER A PRÁTICA REITERADA DE CRIMES PELO GRUPO INVESTIGADO – ACUSADA REINCIDENTE – PRISÃO DOMICILIAR – ART. 318, INCISO V, DO CPP – INCOMPATIBILIDADE DO BENEFÍCIO COM A PERICULOSIDADE SOCIAL DA PACIENTE – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INSUFICIÊNCIA – COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA – WRIT NÃO CONHECIDO [...] 3. A análise acerca da negativa de cometimento do delito é questão que não pode ser dirimida em habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas a serem produzidas no curso da instrução criminal, vedado na via sumária eleita. [...]. 9. Habeas corpus não conhecido. (HC 367.698/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., Julgado em 13.12.2016, DJe 01.02.2017) Ante o exposto, ausente constrangimento ilegal, não conheço do mandamus. É como voto. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Mário Ferreira Leite Secretário: Me. Marcelo Pereira Cruvinel AUTUAÇÃO Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo Advogado: Allan Ramalho Ferreira Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Paciente: Cleber Pereira dos Santos (preso) Assunto: Direito penal – Crimes contra o patrimônio – Roubo majorado CERTIDÃO Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: “A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido.”

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA Número Registro: 2014/0324383-5 Processo Eletrônico HC 311.080/SP Matéria criminal Números Origem: 02541653320118260000 20140000119178 2541653320118260000 Em Mesa Julgado: 16.05.2017 Relator: Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca

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Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Relator

Pesquisa Temática

Animais Animais – criação – macaco-prego em ambiente doméstico – apreensão – morte do animal – ocorrência

“Constitucional e administrativo. Ibama. Criação de animal silvestre. Apreensão de macaco-prego criado em ambiente doméstico. Riscos à sobrevivência dos animais. Ilegitimidade. Observância dos fins da norma ambiental. Proteção da fauna em novo habitat ecologicamente equilibrado. Morte do animal. Perda superveniente de parte do objeto pugnado. I – Na hipótese dos autos, em virtude da nova situação fático-processual surgida, após o ajuizamento da ação ordinária, decorrente do óbito do animal, pelo que pugnavam os autores por sua restituição, bem assim autorização para sua criação, o qual fora apreendido pelo Ibama, restaram alterados os pressupostos de direito e de fato, que, originariamente, motivaram a presente súplica, cessando, por conseguinte, o interesse processual, em razão da perda do objeto da ação, no ponto, pelo que se aplica, na espécie, o disposto no art. 267, inciso VI, do CPC vigente, especificamente, quanto ao pedido de restituição e autorização para criação do animal, pugnado na espécie, subsistindo, todavia, o interesse dos autores quanto ao pedido de nulidade da apreensão/autuação efetivadas pela parte apelante. II – A atuação do órgão ambiental, na espécie, há de se desenvolver na linha de eficácia imediata de imposição ao poder público e à coletividade do dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, para as presentes e gerações futuras (CF, art. 225, caput c/c o art. 5º, § 1º). Em sendo assim, esse equilíbrio há de se efetivar de forma mútua, envolvendo o homem, a fauna e a flora, de modo que a apreensão de animais silvestres, como no caso, em que não se verifica a ocorrência de qualquer mau-trato e/ou a exploração ilegal do comércio de animais, numa relação harmoniosa e benéfica, para ambos os lados, afigura-se-lhes infinitamente mais carregada de prejudicialidade do que a sua permanência sob a cuidadosa e eficiente guarda daqueles que já a detém, desde certo tempo, como no caso em exame. III – Há de ver-se, ainda, que de acordo com o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ‘na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum’. Em sendo assim, não se afigura juridicamente possível, na espécie, a autuação/apreensão perpetradas, tendo em vista que, analisando os fins sociais da norma aplicada ao caso, verifica-se que a norma ambiental deve ser interpretada, no caso, com observância do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, afastando-se, assim, a autuação/apreensão aplicadas pelo Ibama, na hipótese dos autos. IV – Extinto o processo sem resolução do mérito, em face da ausência do interesse de agir dos autores, ante a perda superveniente do objeto (art. 267, VI, do CPC vigente), quanto ao pedido de restituição e autorização para criação do animal, pugnado na espécie. Apelação e remessa oficial desprovidas, no mais.” (TRF 1ª R. – AC-RN-AOrd 2004.38.03.001348-2/MG – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJe 07.05.2015) Transcrição Editorial SÍNTESE • Constituição Federal: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. [...] Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” • Código de Processo Civil: “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] VI – quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.”

Animais – araras mantidas em ambiente doméstico – entrega ao Ibama – impossibilidade “Direito processual civil. Ambiental. Agravo inominado. Duas araras mantidas em ambiente doméstico há mais de 23 anos. Entrega ao Ibama. Impossibilidade. Aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Embargos de declaração. Prequestionamento. Rejeição. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, pois o acórdão embargado apreciou a causa com a fundamentação suficiente e necessária à respectiva solução, sem qualquer omissão ou exigência de suprimento. 2. Para decidir pelo desprovimento do agravo inominado, a Turma, à luz da legislação aplicável, decidiu expressamente que ‘Não obstante o impetrado tenha afirmando que a origem dos pássaros em questão é desconhecida, razão pela qual a posse dos mesmos pela impetrante reveste-se de ilegalidade, a prova documental é indicativa de que os pássaros estão adaptados ao ambiente doméstico, pois permaneceram, por mais de vinte e três anos, sob a posse do impetrante, que inclusive tentou legalizar a situação, mediante o requerimento, realizado em 08.12.2003, perante o Ibama, para abertura de criadouro comercial da fauna silvestre’. 3. Concluiu o acórdão que ‘ainda, que a intervenção estatal, in casu, deve-se mostrar apta a atingir os objetivos pretendidos, a finalidade maior das normas ambientais aplicáveis à questão é a maior proteção aos animais silvestres. Logo, a devolução destes à natureza depois de tantos anos revela-se desproporcional aos objetivos pretendidos pela autarquia ambiental. A hipótese diferencia-se da situação na qual os animais são custodiados de forma ilícita, ainda não plenamente adaptados ao ambiente doméstico, quando a devolução destes ao ambiente natural não gera problemas de adaptação, mas apenas lhes devolve ao seu verdadeiro habitat’. 4. Não resta espaço para a alegação de omissão, nem a título de prequestionamento, porquanto lançada fundamentação bastante e exauriente, buscando, na verdade, a embargante a revisão do acórdão embargado, por suposta violação ou negativa de vigência aos arts. 225, § 1º, VII da CF; 1º da Lei nº 5.197/1967; 70 e 29, § 1º, III da Lei nº 9.605/1998; 24, § 3º, III, 107 do Decreto nº 6.514/2008. 5. Tal pretensão, ainda que deduzida mediante o pedido de suprimento de omissão para prequestionamento, não cabe em sede de embargos de declaração, sendo outro o recurso cabível e outra a instância competente para o respectivo julgamento. 6. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-Ap-RN 0007247-89.2013.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 16.06.2015) Destaque Editorial SÍNTESE Do voto do Relator, destacamos: “[...]

Concluiu o acórdão que ‘ainda, que a intervenção estatal, in casu, deve-se mostrar apta a atingir os objetivos pretendidos. A finalidade maior das normas ambientais aplicáveis à questão é a maior proteção aos animais silvestres. Logo, a devolução destes à natureza depois de tantos anos revela-se desproporcional aos objetivos pretendidos pela autarquia ambiental. A hipótese diferencia-se da situação na qual os animais são custodiados de forma ilícita, ainda não plenamente adaptados ao ambiente doméstico, quando a devolução destes ao ambiente natural não gera problemas de adaptação, mas apenas lhes devolve ao seu verdadeiro habitat’ (fls. 571/v). Assim, não resta espaço para a alegação de omissão, nem a título de prequestionamento, porquanto lançada fundamentação bastante e exauriente, buscando, na verdade, a embargante a revisão do acórdão embargado, por suposta violação ou negativa de vigência aos arts. 225, § 1º, VII da CF; 1º da Lei nº 5.197/1967; 70 e 29, § 1º, III da Lei nº 9.605/1998; 24, § 3º, III, 107 do Decreto nº 6.514/2008. Todavia, tal pretensão, ainda que deduzida mediante o pedido de suprimento de omissão para prequestionamento, não cabe em sede de embargos de declaração, sendo outro o recurso cabível e outra a instância competente para o respectivo julgamento. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.”

Animais – fauna silvestre – caça e maus-tratos – porte ilegal de arma de fogo – configuração “Processual penal. Caça e maus tratos de animais silvestres. Associação criminosa. Porte ilegal de arma de fogo. Nulidade do inquérito e da quebra do sigilo telefônico do recorrente. Tese de que teriam sido arrimadas em invasão a uma fazenda pela polícia militar ambiental. Descabimento. Notitia criminis de autoria

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Para decidir pelo desprovimento do agravo inominado, a Turma, à luz da legislação aplicável, decidiu expressamente que ‘Não obstante o impetrado tenha afirmando que a origem dos pássaros em questão é desconhecida, razão pela qual a posse dos mesmos pela impetrante reveste-se de ilegalidade, a prova documental é indicativa de que os pássaros estão adaptados ao ambiente doméstico, pois permaneceram, por mais de vinte e três anos, sob a posse do impetrante, que inclusive tentou legalizar a situação, mediante o requerimento, realizado em 08.12.2003, perante o Ibama, para abertura de criadouro comercial da fauna silvestre’ (fl. 571).

de biólogo que fazia trabalho conservacionista na região. Diligência da polícia militar que apenas constatou o que já tinha sido presenciado pelo profissional que lá trabalhava. Condução do inquérito pela polícia federal que tem atribuições para os fatos. Denúncia e ação penal incólumes. 1. Se a gênese de toda a investigação é notitia criminis de autoria de biólogo que fazia trabalho conservacionista na região dos fatos e não da diligência da Polícia Militar Ambiental que apenas constatou o que já tinha sido testemunhado pelo autor da notícia, é dizer, que em uma fazenda próxima encontrava-se pessoa conhecida (ora recorrente) por ser caçador profissional de animais silvestres, munido de cachorros de caça, não há razão para acolher a tese de que toda a investigação da Polícia Federal, bem assim a denúncia e a ação penal são nulas. 2. A assertiva da defesa de que teria havido invasão ilegal a domicílio (a fazenda) realizada pela Polícia Militar Ambiental e que esta seria a origem maculadora de tudo o que foi realizado depois não prospera, pois denotado no caso concreto tratar-se de diligência realizada cinco meses antes de a Polícia Federal iniciar inquérito para apuração dos fatos, sendo essa apuração o mote da denúncia e da persecução penal. 3. A interceptação telefônica, por sua vez, também não deriva daquela diligência policial militar, mas dos fortes indícios e provas colhidos no alentado inquérito da Polícia Federal, dando conta da possível existência de sofisticado grupo criminoso destinado à prática de caça de animais silvestres e do porte ilegal de armas de fogo. 4. Recurso ordinário não provido.” (STJ – Rec-HC 54.215 – (2014/0321906-0) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 02.06.2015) Animais – exibição em espetáculos – liberação – configuração

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“Empresa circense. Exibição de animais nos espetáculos. Localização temporária em Brasília/DF. Embargo imposto pelo Ibama. Liminar liberando as apresenta-

ções. Limites da decisão ao período de apresentação em Brasília/DF. Pretensão de sentença (normativa) liberando indefinidamente as apresentações, em qualquer local. Mandado de segurança. Perda de objeto e impropriedade. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Amália Griselda Rios de Stevanovich e Filhos Ltda. ME (Le Cirque), apontando-se como autoridade coatora o superintendente do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama no Distrito Federal, para que ‘se abstenha de executar qualquer providência visando a interdição/embargo do circo, de propriedade da empresa Impetrante, considerando-a nula ou outras medidas que tenham por finalidade o mesmo objeto do presente writ, sendo, consequentemente, declarado o direito líquido e certo da impetrante, ante a ausência de lei específica, de ter seus animais consigo no circo, tornando a Impetrante imune às consequências lesivas do ato ilegal e abusivo’. 2. Foi deferido pedido de liminar para ‘suspender o Ato de Embargo/Interdição nº 489286, que recai sobre a parte autora’. Na sentença, foi julgado extinto o processo, sem resolução do mérito, ao fundamento de que ‘o circo é Instituição sem domicílio certo e a Impetrante, por força de decisão liminar concessiva do pedido, obteve o bem da vida requerido na inicial que era a suspensão do ato de interdição/embargo de funcionamento do circo. Dessa forma, se mostra patente a perda superveniente de objeto do presente mandamus. Até porque, passado um ano, o circo em questão não permanece mais nesta Capital. O objeto da presente ação se exauriu com a liminar’. 3. O circo encontrava-se em Brasília/DF e aqui foi embargado seu funcionamento em razão de supostos maus tratos aos animais de que se utilizava. Foi deferida liminar, em 31.10.2006. O embargo foi imposto – e não poderia ser diferente levando em conta uma situação local e momentânea, de mais de sete anos atrás. As circunstâncias consideradas tanto para esse embargo quanto para a decisão liminar estavam e continuam sujeitas à permanente mutação. 4. Veja-se que foi apontada como autoridade coatora o Superintendente do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama no Distrito Federal. Objeto de amplitude nacional exigiria impetração preventiva contra o Presidente do Ibama. 5. A impetrante pretende, na verdade, uma sentença que preveja liberdade de funcionamento do circo, com a exibição de animais, preenchidos certos requisitos, indefinidamente, em qualquer lugar. Seria essa uma sentença normativa, incompatível com mandado de segurança individual, que exige direito líquido e certo, como tal, a certeza dos fatos. 6. Se não se entender que o pedido estava circunscrito à apresentação do circo em Brasília, naquele período – e, portanto, que ultrapassado esse período a impetração perdeu o objeto –, melhor sorte não socorre a impetrante, porque faltar-lhe-ia direito líquido e certo, condição específica do mandado de segurança. 7. Negado provimento à apelação, aditando à sentença a ausência de condição específica para o mandado de segurança – o direito líquido e certo.” (TRF 1ª R. – AC 2006.34.00.033461-7/DF – Rel. Juiz Fed. Conv. Evaldo de Oliveira Fernandes Filho – DJe 27.05.2015) Animais – fauna silvestre – tráfico – princípio da consunção – aplicabilidade

“Penal e processual penal. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos réus. Extinção da punibilidade de todos os réus pela prescrição do crime de quadrilha (art. 288 do CP). Autoria e materialidade do crime tráfico de animais silvestres demonstrada apenas em relação a um dos réus, mantendo-se a absolvição dos outros dois. Conduta que se subsume ao tipo descrito no art. 29, § 1º, III, e § 5º da Lei nº 9.605/1998. Crime de maus-tratos (art. 32, § 2º da Lei nº 9.605/1998). Aplicação do princípio da consunção. Dosimetria corretamente aplicada. Gratuidade de justiça deferida. Manutenção da

condenação nas custas, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/1950. Recurso ministerial desprovido. Parcial provimento ao recurso defensivo. I – Os fatos narrados na inicial se inserem dentro do expediente que ficou conhecido como ‘Operação Oxossi’, que teve como objetivo investigar e estancar o tráfico internacional de animais silvestres, alguns deles ameaçados de extinção, extraídos ilegalmente da Reserva Biológica do Tinguá, envolvendo dezenas de Enunciados tchecos, portugueses, alemães e suíços, além de brasileiros, nas esferas estadual, interestadual e internacional. II – No presente caso, os elementos trazidos aos autos nos informam que o réu Valiston, único que restou condenado pelo crime ambiental, integra a massa da organização e, juntamente com outros agentes, atua na intermediação de negociações, compra e venda de animais e transporte dos mesmos, não integrando a cúpula da organização, como aqueles que faziam a interface com o exterior, razão pela qual deve-se aplicar o dispositivo da Lei especial. III – As penas aplicadas aos réus pela prática do crime de quadrilha, previsto no art. 288 do CP, a teor do disposto no art. 109, V, do Código Penal, possuem prazo prescricional de 4 (quatro) anos, lapso temporal já decorrido entre o recebimento da denúncia (07.04.2009 – fls. 145/161) e a publicação da sentença condenatória (13.11.2013 – fl. 1369), restando, pois, extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, IV, 1ª figura, c/c arts. 109, V e 110, § 1º, todos do Código Penal. IV – Mantidas as absolvições dos acusados Cláudio e Paulo Sérgio pela imputação da prática do crime ambiental, eis que, as únicas provas em desfavor dos mesmos são os conteúdos das conversas interceptadas no curso das investigações, onde se verifica que os mesmos se associaram a Antoniel, Laliel, Rosalba e outros, para comprar animais silvestres e revendê-los no Rio de Janeiro para o núcleo criminoso composto por Ana Rita, Márcia e outros, valendo ressaltar que, das remessas recebidas, não houve qualquer apreensão de animais, o que inviabiliza a demonstração da materialidade delitiva. V – O crime de maus-tratos (art. 32 da Lei nº 9.605/1998) foi o meio necessário para que o réu Valiston pudesse realizar o tipo descrito no art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/1998 (crime fim), devendo, pois, ser por este absorvido. VI – O magistrado sentenciante observou as determinações do art. 68 do Código Penal para aplicar a reprimenda justa e necessária ao acusado, fundamentando devidamente a dosimetria e a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta (art. 33, § 3º do CP). VII – O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não merece prosperar, eis que, embora o quantum de pena aplicado seja inferior ao limite máximo do art. 44, I, do CP, as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado (art. 44, III, do CP) indicam a insuficiência da medida para a reprovação dos fatos delituosos e prevenção de novas ocorrências. VIII – Para o deferimento da gratuidade de justiça, basta a afirmação (art. 4º da Lei nº 1.060/1950) de que o requerente não pode arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento e de sua família. Entretanto, o beneficiário da assistência judiciária gratuita pode ser condenado ao pagamento das custas processuais, a teor do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, sobrestado o pagamento pelo prazo de 5 anos, enquanto perdurar seu estado de pobreza, quando então a obrigação restará prescrita, a teor do disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/1950. IX – Recurso defensivo parcialmente provido e desprovido o recurso ministerial.” (TRF 2ª R. – ACr 2010.51.01.818431-8 – 2ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto – DJe 27.02.2015)

“Direito processual civil. Administrativo. Agravo inominado. Ibama. Fauna silvestre brasileira. Animais plenamente adaptados ao ambiente doméstico. Princípio da razoabilidade. Recurso desprovido. 1. Não obstante a ré tenha fundamentado o indeferimento com base na Lei nº 5.197/1967 e Instrução Normativa Ibama nº 169/2008, afirmando que a origem dos pássaros em questão é desconhecida, razão pela qual a posse dos mesmos pela autora reveste-se de ilegalidade, a prova documental é indicativa de que os pássaros estão adaptados ao ambiente doméstico, pois permaneceram, por mais de oito anos, com conhecimento da ré, sob a posse da autora, que inclusive tentou legalizar a situação, mediante o requerimento, realizado em 15.08.2000, de inscrição no Cadastro Técnico Federal de Atividades Utilizadoras de Recursos Ambientais, com finalidade de registro na categoria ‘Criatório Conservacionista’. 2. A intervenção estatal, in casu, deve-se mostrar apta a atingir os objetivos pretendidos. A finalidade maior das normas ambientais aplicáveis à questão é a maior proteção aos animais silvestres. Logo, a devolução destes à natureza depois de tantos anos revela-se desproporcional aos objetivos pretendidos pela autarquia ambiental. A hipótese diferencia-se da situação na qual os animais são custodiados de forma ilícita, ainda não plenamente adaptados ao ambiente doméstico, quando a devolução destes ao ambiente natural não gera problemas de adaptação, mas apenas lhes devolve ao seu verdadeiro habitat. 3. Pacificou-se a jurisprudência no sentido da necessidade de uma análise específica para cada caso concreto, no que tange à apreensão de aves adaptadas ao ambiente doméstico. 4. No caso dos autos, consoante se constata do Relatório de Vistoria realizado pela Prefeitura do Município de Cotia, as aves vivem em condições satisfatórias de higiene e alimentação, e recebem o devido tratamento veterinário, tudo demonstrar o desvelo da autora na guarda dos animais. Além disso, a autora procedeu a sexagem e colocação de chip na ave, como exigido pelo Ibama, porém, mesmo após estas providências, o órgão acabou por determinar a entrega dos animais ao centro de triagem. 5. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0000157-30.2013.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 27.01.2015 – p. 108)

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Animais – fauna silvestre brasileira – plenamente adaptados ao ambiente doméstico – princípio da razoabilidade – possibilidade

Animais – morte por intoxicação – aplicação de medicamento – ocorrência

“Apelação cível. Ação de indenização por dano material e moral. Morte de semovente por aplicação de medicamento. Fato constitutivo do direito do autor demonstrado. Art. 333, I, do CPC. Morte dos animais por intoxicação advindas do produto. Responsabilidade da fabricante evidenciada. Danos materiais. Ausência de insurgência no ponto. Dano moral afastado. Sucumbência recíproca. Recurso conhecido e parcialmente provido. Se da prova dos autos resulta evidenciada a relação do nexo de causalidade entre a aquisição do produto fabricado apelante e morte dos animais submetidos à medicação, a qual foi aplicada na dose recomendada, impõe-se o reconhecimento do dever de indenizar. Dano moral não configurado, porquanto não demonstrados os requisitos necessários à sua outorga. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido serão recíproco e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas processuais (exegese do art. 21, caput, do CPC).” (TJMT – AC 124884/2013 – Rel. Des. Dirceu dos Santos – DJe 10.06.2015) Transcrição Editorial SÍNTESE Código de Processo Civil: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.”

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Animais – transporte de pescado irregular – crime ambiental – configuração

“Recurso de apelação. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e crimes ambientais. 1. Prejudicial parcial de mérito ex officio. Prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa. Cálculo prescricional pela pena em concreto. Inteligência dos arts. 109, caput e inciso VI e 110, § 1º, do Código Penal. Matéria de ordem pública. Inexistência de causa de suspensão e interrupção. Extinção da punibilidade declarada. 2. Mérito. 2.1 Inconformismo da defesa. Postulado o reconhecimento do perdão judicial previsto no art. 29, § 2º da Lei nº 9.605/1998 aos crimes a que foi condenado. Incabível. Ausência de previsão legal. Benefício previsto para a hipótese de guarda doméstica de animal silvestre. Acusado que transportava pescado irregular. 2.2 Pleiteada a dispensa ou substituição da prestação de serviços à comunidade por sanção pecuniária. Inviabilidade. Análise da impossibilidade de cumprimento da pena restritiva de direitos deve se dar no juízo competente no momento de execução da sanção aplicada. 3. Prejudicial de prescrição parcial declarada de ofício e, no mérito, recurso desprovido. 1. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, é a medida que se impõe se decorrido lapso prescricional entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória recorrível com trânsito em julgado para a acusação. 2.1 Não há que se falar em aplicação do perdão judicial previsto no § 2º do art. 29 da Lei Ambiental quando o benefício se destina à hipótese de guarda doméstica de espécime silvestre não considerada ameaçada de extinção, o que não é o caso dos autos, eis que o acusado foi surpreendido transportando espécimes provenientes da pesca proibida (art. 34, parágrafo único I e III da Lei nº 9.605/1998). 2.2 É inviável a dispensa das penas de prestações de serviços à comunidade ou a sua substituição por sanção de natureza pecuniária, neste momento processual, em face da alegada saúde debilitada do apenado, porquanto as penas substitutivas devem se moldar às condições pessoais do punido, e essa análise só poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença condenatória, pelo Juízo das Execuções Penais. 3. Prejudicial de prescrição parcial declarada de ofício e, no mérito, recurso desprovido.” (TJMT – ACr 69744/2014 – Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva – DJe 02.06.2015) Animais – acidente – rodovia estadual – responsabilidade do poder público – possibilidade

“Apelação cível. Ação indenizatória. Acidente com animal na rodovia estadual. Legitimidade passiva da Agesul. Reconhecida. Sentença cassada. Retorno dos autos à origem para instrução processual. Art. 515, § 3º, do CPC. Recurso conhecido e provido. 1. Inequívoca a possibilidade de se responsabilizar o poder público por acidente em rodovia provocado pela presença de animal na pista. 2. A Agesul foi criada sob o regime autárquico, a qual atribuiu-se no âmbito estadual autonomia administrativa e financeira, além de personalidade jurídica de direito público, sujeito de direitos e obrigações, o que lhe confere capacidade para a prática de atos processuais, através dos seus procuradores. 3. O acidente descrito na inicial teria ocorrido na Rodovia MS 156, logo, a Agesul detém legitimidade para figurar no polo passivo. 4. A presente lide envolve questões fáticas que dependem de dilação probatória, de modo que não é possível o julgamento do mérito diretamente por esta Corte, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.” (TJMS – AC 0808619-79.2014.8.12.0002 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel – DJe 09.06.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESE Código de Processo Civil: “Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. [...] § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.”

“Direito processual civil. Ambiental. Ibama. Art. 557, CPC. Mandado de segurança. Auto de infração. Criador passeriforme. Recurso desprovido. 1. O art. 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente constou da respectiva fundamentação. 2. Caso em que a sentença incorreu em julgamento ultra petita, uma vez que a impetração discute apenas a suspensão da licença do impetrante de criador passeriforme, no sistema Sispass, para que possa movimentar o plantel, participar de torneios e requerer e receber anilhas para os filhotes nascidos em seu criadouro; e do auto de apreensão, embargos e depósito 445478, sendo, portanto, manifesta a dissociação entre pedido e julgado, autorizando a exclusão do excedente, em observância ao art. 128 do Código de Processo Civil. 3. Em relação à nulidade do auto de infração, tal questão também não foi objeto do pedido, porém a sentença, nesse aspecto, incorreu em erro material, pois, ao se referir ao auto de infração, citou o nº 445478, que na realidade é o número do auto de apreensão, embargos e depósito, objeto de questionamento no presente mandamus. 4. Quanto às demais alegações da apelante, verifica-se que o embargo da atividade do impetrante e a apreensão dos animais foram realizados devido a irregularidades apuradas (possuir aves não listadas no plantel, conforme relação de pássaros cadastrada no sistema Sispass, e manter aves em endereço diverso do local registrado no sistema do Ibama), sendo que o processo administrativo tramitou regularmente, observando contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme a documentação acostada aos autos. 5. Todavia, cabe verificar se as penalidades aplicadas obedeceram ao princípio da proporcionalidade na gradação das penalidades. 6. Caso em que, verificou-se divergência no endereço registrado no sistema Sispass, além de pequena diferença na quantidade de aves registradas (apenas 02 curiós a mais do que o registrado, aves registradas no sistema Sispass). Por outro lado, não consta o cometimento de infração anterior pelo apelado, o que foi corroborado pela certidão, agindo acertadamente o Juízo sentenciante, ao afirmar que: ‘as penalidades de embargo de atividade, interdição do criadouro, suspensão da licença’, ‘ofendem o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que ficou comprovada pequena divergência entre as informações prestadas ao Ibama e a situação efetiva existente no criadouro, sendo certo também, que as aves objeto do auto de infração não estão ameaçadas de extinção. Assim, apenas a apreensão das aves é medida suficiente para a irregularidade cometida pelo impetrante’. 7. Quanto às penalidades aplicadas, apenas a apreensão das aves silvestres, que não estavam registradas no Sispass, deve ser mantida, tal qual decidiu a sentença apelada, sem qualquer ilegalidade. 8. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN 0006948-58.2012.4.03.6000/ MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 16.06.2015) Transcrição Editorial SÍNTESE Código de Processo Civil: “Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

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Animais – criador de passeriforme – Ibama – apreensão das aves – cabimento

[...] Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

Jurisprudência Comentada

Dissídio Coletivo e Coisa Julgada: Existência e Relativização (Limitação no Tempo) GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho da 2ª Região, Ex-Juiz do Trabalho da 2ª Região, da 8ª Região e da 24ª Região, Ex-Auditor Fiscal do Trabalho (sempre por concurso público). Autor do livro Curso de Direito do Trabalho (São Paulo, 2007).

EMENTA “Coisa julgada em dissídio coletivo. Inoponibilidade em dissídio individual A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido da impossibilidade de invocação da exceção de coisa julgada, formada em processo coletivo, na seara do dissídio individual. Isto porque, em dissídio coletivo, há apenas a coisa julgada formal, pelo esgotamento das vias recursais ou pelo não uso dos recursos cabíveis no momento oportuno (LICC, art. 6º, § 3º). A sentença normativa não faz coisa julgada material, uma vez que não torna imutável a solução dada à lide, pois tem natureza jurídica de fonte formal de direito, sujeita, portanto, às regras do direito intertemporal (LICC, art. 2º), sendo limitada sua vigência no tempo (CLT, arts. 868, parágrafo único, e 873), passível de revisão até mesmo antes desse período (Lei nº 7.783/1989, art. 14, parágrafo único, II), bem como de cumprimento antes do trânsito em julgado (Súmula nº 246 do TST), sem a possibilidade de repetição do

indébito em caso de sua reforma (Lei nº 4.725/1965, art. 6º, § 3º). Recurso ordinário a que se nega provimento.” (TST – RO-AR 658867/00.9 – Ac. SBDI-2 – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – J. 05.02.2002)

COMENTÁRIOS O r. julgado, cuja ementa foi recém-transcrita, trata de relevantes questões que, a par do profundo interesse científico, apresentam grande importância prática. A sua d. conclusão, no sentido da “impossibilidade de invocação da exceção de coisa julgada, formada em processo coletivo, na seara do dissídio individual”, além de exata, encontra-se em absoluta conformidade com a jurisprudência já pacificada. Efetivamente, inexiste identidade de partes, causa de pedir e pedido entre os dissídios coletivo e individual, afastando a possibilidade de se opor objeção de coisa julgada, oriunda do primeiro em face do segundo (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC c/c art. 769 da CLT)1. Entretanto, sem

1 Cf. o seguinte julgado: “Dada a natureza diversa do provimento jurisdicional em dissídio coletivo e individual, não se caracteriza a tríplice identidade exigida nos termos do art. 301, § 3º, do CPC para a existência da coisa julgada” (ementa); “no dissídio individual e no dissídio coletivo não se constata esta tríplice identidade, a começar pelos sujeitos que figuram em ambos os processos, assim como a natureza do provimento jurisdicional buscado” (corpo do acórdão) (TST, RO-AR 629.185/2000.7, Ac. SBDI-2, Rel. Juiz Conv. Aloysio Corrêa da Veiga, J. 06.08.2002).

Atentando para a argumentação na qual se funda essa judiciosa decisão, afirma-se que, “em dissídio coletivo, há apenas a coisa julgada formal”2. Pode-se dizer ser essa a tese de maior destaque, tratando de tema de alta indagação, a ser aqui analisado. Apesar dos respeitáveis argumentos utilizados para sua sustentação, a natureza jurídica do dissídio coletivo e da decisão dele decorrente e os conceitos de mérito e de coisa julgada revelam-nos, com a devida vênia, conclusão distinta sobre a existência de coisa julgada material no dissídio coletivo3. Isso é o que será demonstrado a seguir, deixando sempre explícito o reconhecimento da importante decisão sob comento, oriunda da mais alta Corte da Justiça do Trabalho e de seus judiciosos fundamentos, a merecerem respeito máximo. A coisa julgada pode ser material ou formal. Essa é a imutabilidade da decisão judicial, no âmbito interno do processo, de que não caiba mais recurso (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º, § 3º), constituindo a preclusão máxima. Por sua vez, a res judicata material, também denominada auctoritas rei judicatae, consiste na imutabilidade da parte dispositiva da decisão e dos seus efeitos, externamente à relação jurídico-processual. 2 A Súmula nº 397 do TST (ex-Orientação Jurisprudencial nº 116 da SBDI-II do TST) também menciona que “em dissídio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal”. Na realidade, a conclusão deste precedente, no sentido de que “não procede ação rescisória calcada em ofensa à coisa julgada perpetrada por decisão proferida em ação de cumprimento, em face de a sentença normativa, na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso”, é de total exatidão e juridicidade. O fundamento, no entanto, seria a completa ausência de identidade de elementos entre o dissídio coletivo e a ação de cumprimento, afastando a existência de coisa julgada. 3 Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Coisa julgada: novos enfoques. São Paulo: Método, 2007. p. 97-125.

O fundamento normativo da coisa julgada encontra-se na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XXXVI, e nos arts. 474 do Código de Processo Civil e 879, § 1º, da CLT, entre outros dispositivos legais. O provimento jurisdicional de mérito, apto a pôr fim ao processo, produz efeitos típicos, principais e preponderantes, quais sejam o meramente declaratório, o constitutivo e o condenatório4. Embora a coisa julgada material seja a imutabilidade do decisum e desses efeitos, ela própria não é um efeito da sentença5. Apenas a decisão judicial que aprecia o mérito está apta a produzir a coisa julgada material. Sujeita-se apenas à coisa julgada formal a decisão que extingue o processo sem julgamento do mérito (art. 267 do CPC c/c art. 769 da CLT), hipótese em que não haverá a produção dos efeitos, anteriormente indicados, que extrapolem os limites internos da relação processual. Nesse caso, não há sobre o que incidir a imutabilidade inerente à res judicata material, a qual não existe. A sentença possui como requisitos essenciais o relatório, a fundamentação e o dispositivo (art. 458, I a III, do CPC e art. 832, caput, da CLT). A coisa julgada material somente abrange seu dispositivo (art. 469 do CPC)6. A fundamentação não faz coisa 4 Como destaca Vicente Greco Filho: “Pontes de Miranda viu, também, a possibilidade de existirem sentenças mandamentais e executivas, sendo que a doutrina tradicional as classifica entre as três categorias anteriores” (Direito processual civil brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 1996. p. 262). 5 Cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro..., p. 264-268. 6 Cf. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 681: “Somente a parte dispositiva da sentença, na qual o juiz decide efetivamente o pedido (lide) proferindo um comando que deve ser obedecido pelas partes, é alcançada pela coisa julgada material (autoridade da coisa julgada)”.

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embargo da importância dessa questão, não é ela, precisamente, a que motivou os comentários que se seguem.

julgada7, sendo que as matérias nela versadas podem ser decididas em sentido diverso em outra decisão judicial.

Resta evidente, portanto, a existência de uma pretensão, formulada por meio da demanda, pelo suscitante do dissídio coletivo.

O dissídio coletivo de natureza jurídica visa à obtenção de decisão que interprete norma trabalhista, de caráter particularizado, aplicável às categorias envolvidas (Lei nº 7.701/1988, art. 1º, caput, e Orientação Jurisprudencial nº 7 da SDC do TST).

Segundo a moderna ciência processual, o conceito de mérito corresponde a pedido, pretensão, que, por sua vez, integram o objeto do processo10. Lide, em termos técnico-processuais, é sinônimo de mérito, tal como consta na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, Capítulo III, Seção II, nº 611.

O dissídio econômico visa à criação de normas jurídicas, estabelecendo condições de trabalho por meio do poder normativo da Justiça Laboral (art. 114, § 2º, da CF/1988). Interessa-nos, aqui, o dissídio coletivo julgado por decisão que aprecie o mérito, ou seja, aquele em que estando presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, a matéria de fundo seja efetivamente apreciada.

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A doutrina costuma visualizar o pedido sob os aspectos imediato (a tutela jurisdicional) e mediato (o bem jurídico)8. No dissídio de natureza jurídica, o pedido mediato, contido na representação escrita inicial (art. 856 da CLT), é a declaração, pelo tribunal, da interpretação que o suscitante entende correta, a respeito de certa norma jurídica aplicável à categoria que representa. O pedido imediato é a obtenção do provimento jurisdicional que contenha essa declaração.

No dissídio coletivo de natureza econômica, a representação inicial contém o pedido mediato de criação de novas condições de trabalho, o que corresponde às pretensões (coletivas) postas em juízo9. Seu pedido imediato é o de obtenção de tutela jurisdicional de natureza constitutiva, fixando tais normas trabalhistas. 7 Idem, p. 681-682. 8 Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 1991. p. 137 e 150. 9 Como bem destaca Ives Gandra Martins Filho: “As ‘bases da conciliação’, como elemento a ser trazido a juízo com a representação, diz respeito à

A decisão do tribunal que aprecia a matéria postulada, ou seja, o pedido contido na representação que inicia o dissídio coletivo, é de mérito. Ainda que se acolha a lição da doutrina, no sentido de que há discricionariedade no julgamento do dissídio coletivo12, isso não exclui, uma vez analisada a questão de fundo, ser de mérito o acórdão. A incidência do poder normativo não descaracteriza, ainda, a natureza de provimento jurisdicional dessa decisão13, proposta do sindicato obreiro das cláusulas que deseja ver instituídas. Trata-se, pois, do rol reivindicatório da categoria profissional, que será apreciado cláusula a cláusula pelo Tribunal, deferindo-as ou excluindo-as da sentença normativa que instituirá” (Processo coletivo do trabalho..., p. 104). 10 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, v. 2, 2001. p. 182: “O vocábulo mérito, de uso corrente e empregado muitas vezes no Código de Processo Civil, expressa o próprio objeto do processo. A pretensão ajuizada, que em relação ao processo é seu objeto, constitui o mérito das diversas espécies de processos”; “O objeto do processo consiste exclusivamente no pedido formulado pelo demandante” (idem, p. 184, n. 481) (destaques do original). 11 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 22: “O Código de Processo Civil emprega seguidamente o vocábulo lide para designar o meritum causae: essa opção está expressa sua na Exposição de Motivos” (destaques do original). 12 Nesse sentido, cf. MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo coletivo do trabalho..., p. 127-128 e 133. 13 Como doutrina Sergio Pinto Martins: “Mesmo quando a Justiça do Trabalho

Segundo doutrinam Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco16: As Constituições brasileiras anteriores referiam-se à “eficácia normativa” das sentenças proferidas nos dissídios coletivos (v. Constituição está dirimindo um conflito coletivo que lhe foi submetido à apreciação, está exercendo uma atividade jurisdicional, criando novas condições de trabalho para determinada categoria, exercendo, dessa forma, atividade jurisdicional, ou seja, de dizer o direito aplicável à espécie. O poder normativo não pode ser entendido como atividade legislativa, pois o Poder Judiciário não tem por natureza essa atividade.

A sentença normativa continua se enquadrando como ato jurisdicional, porquanto objetiva solucionar o conflito coletivo que lhe foi posto a exame, mesmo ao serem criados preceitos jurídicos anteriormente inexistentes” (Direito processual do trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 477). 14 Segundo doutrinam Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco: “O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração) é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce. [...] A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um” (Teoria geral do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 24-25). 15 Cf. MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo coletivo do trabalho..., p. 2326; GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 362-364. 16 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo..., p. 28.

de 1969, art. 142, caput, e § 1º). Por isso, grande parte da doutrina trabalhista conceituava a sentença normativa como ato formalmente jurisdicional mas materialmente legislativo. Já à época não era essa a melhor interpretação e a sentença dita normativa já apresentava, então, se bem examinada, características exclusivamente jurisdicionais.

Agora a Constituição reforça esse entendimento, ao referir-se apenas a dissídios e sentenças coletivas, sem alusão à sua “normatividade” (art. 114). [...] Assim sendo, a eficácia erga omnes das sentenças coletivas encontra fácil explicação nas categorias processuais, sem necessidade de recurso à figura legislativa: de um lado, é da índole das ações coletivas a extensão ultra partes das sentenças nelas proferidas, por se destinarem ao tratamento coletivo da questão levada a juízo; por outro, em todos os casos de substituição processual a sentença abrange o substituto (sindicato) e o substituído (a categoria profissional). Daí por que a sentença atua também para os futuros contratos, individuais ou coletivos. Também se explica, a partir dessa colocação, a ação de cumprimento do art. 872 da Consolidação das Leis do Trabalho. (destaques do original)

Portanto, transitado em julgado o acórdão que põe fim ao dissídio coletivo, julgando-o no mérito, há coisa julgada não só formal, mas também material. Mesmo sendo a sentença normativa uma fonte formal de direito17, a assertiva anterior não se altera. Trata-se de dois aspectos distintos e autônomos, incidentes sobre o mesmo objeto: a decisão mencionada, além de ser norma jurídica, produz coisa julgada material. Uma qualificação não exclui a outra. Do mesmo modo, o contrato (mesmo objeto) é fonte das obrigações e produz a vinculação das partes quanto ao adimplemento das obrigações pactuadas (pacta sunt servanda). 17 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 61-62.

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embora também seja verdadeiro instrumento normativo. Sem dúvida, por meio da sentença normativa, há a pacificação social e a solução do conflito coletivo, em plena atuação dos principais escopos da jurisdição14, tanto que há consenso quanto ao fato de ser essa uma das formas de solução dos conflitos, inclusive coletivos, de trabalho15.

Sendo fonte formal do Direito do Trabalho, a decisão oriunda do dissídio coletivo pode ser substituída por outra norma posterior (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º), inclusive por meio de dissídio de revisão (arts. 873 a 875 da CLT). Mais uma vez, esse aspecto não exclui a existência da aptidão para produzir a res judicata material. Como a sentença normativa é, ao mesmo tempo, norma jurídica e decisão judicial, aplicam-se-lhe os caracteres de ambos os institutos jurídicos. Como norma, está sujeita às regras de vigência das fontes jurídicas formais, inclusive algumas que lhe são específicas (v.g., art. 868, parágrafo único, da CLT); como decisão de mérito, vincula-se às regras processuais pertinentes à imutabilidade dos efeitos produzidos (coisa julgada).

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Aplica-se à sentença normativa, ainda, a cláusula rebus sic stantibus18, possibilitando a sua revisão em razão da modificação das circunstâncias que serviram de fundamento à decisão (art. 873 da CLT). Entretanto, disso não resulta a inexistência de coisa julgada material19. Como bem destaca Sergio Pinto Martins20, “a eficácia da sentença normativa em razão da coisa julgada é limitada no tempo: até que seja substituída por outra norma coletiva de igual nível e abrangência ou pelo decurso do prazo de sua vigência”.

18 Nesse sentido, cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo..., p. 269; GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho..., p. 376-377. 19 Segundo doutrina Manoel Antonio Teixeira Filho: “O acórdão proferido nas ações coletivas, cujas pretensões sejam de natureza econômica, submete-se ao fenômeno da coisa julgada material, fazendo-o, todavia, singularmente, com a cláusula rebus sic stantibus, de tal arte que possa ser submetido à revisão, de que cuidam os arts. 873 a 875 da CLT” (A sentença no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 240). 20 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 638.

O dissídio coletivo de revisão será decorrente de uma nova ação, com causa de pedir distinta daquela do dissídio anterior, eis que composta de fatos novos, posteriores à decisão que se revisa, não podendo nem mesmo terem sido deduzidos no processo coletivo anterior (o que afasta inclusive a incidência da eficácia preclusiva da coisa julgada, prevista no art. 474 do CPC). Além disso, o pedido também será diverso, pois a pretensão será de criação de novas condições de trabalho, diferentes daquelas postuladas no dissídio anterior, justamente em razão das novas condições de fato. Portanto, é equivocado dizer que o acórdão oriundo de dissídio coletivo não está sujeito à auctoritas rei judicatae, sob o argumento de ser passível de alteração ou revisão. No dissídio de revisão não se desconstitui decisão anterior, nem muito menos há mudança do acórdão transitado em julgado21. Apenas em razão de nova causa petendi e distinto petitum, faculta a lei o ajuizamento de ação autônoma, dando origem a um outro processo coletivo, que visa a melhor atender as circunstâncias do momento. Trata-se do mesmo fenômeno previsto no art. 471, I, do CPC22, sendo que, segundo a técnica processual, a 21 Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 24. ed. Rio de Janeiro, v. 1, 1998. p. 542: “A sentença, baseando-se numa situação atual, tem sua eficácia projetada sobre o futuro. Como os fatos que motivaram o comando duradouro da sentença se podem alterar ou mesmo desaparecer, é claro que a eficácia do julgado não deverá perdurar imutável e intangível. Desaparecida a situação jurídica abrangida pela sentença, a própria sentença tem que desaparecer também. Não se trata, como se vê, de alterar a sentença anterior, mas de obter uma nova sentença para uma situação também nova.

A modificação do decisório será objeto de outra ação – a ação revisional – cuja sentença, se for de procedência, terá natureza constitutiva, pois alterará a relação jurídica vigente entre as partes”. 22 Cf. GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho..., p. 376: “A revisão das decisões proferidas com base na eqüidade, como é o caso

das sentenças normativas, não é procedimento peculiar e privativo do processo trabalhista: conhece-o o Direito Processual Civil. O princípio em que se lastreia vem expresso no art. 471, I, do CPC”. Cf., ainda, TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ação rescisória no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 206-208. 23 Nesse sentido, cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 2. ed., 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 98-99. 24 Segundo doutrina de Pontes de Miranda: “Muitas vezes a jurisprudência confunde ser suscetível de modificação a sentença e não ter força ou eficácia de coisa julgada. As sentenças em ação de alimentos, embora suscetíveis de modificação, têm eficácia imediata de coisa julgada. A própria sentença em ação declaratória da relação jurídica, concernente a alimentos, somente declara a relação jurídica tal como é até a data da prolação, sem vedar que se declare ser diferente do que se previa após mudança de circunstâncias” (Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, t. V, 1974. p. 194). Cf., ainda, SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, 1976. p. 484: “Não é que a sentença determinativa não produza coisa julgada. Ela apenas é suscetível de um ‘processo de integração, decorrente da situação superveniente, a que deve o juiz atender, tendo em vista a natureza continuativa da relação jurídica decidida’ (Frederico Marques)”.

identidade, não haverá, em princípio, óbice para o ajuizamento de nova demanda, eis que distinta25. A respeito do tema, é relevante a transcrição da ementa do seguinte julgado: Decisão normativa. Acordo coletivo posterior. A sentença normativa, nos conflitos coletivos de natureza econômica, é sempre proferida rebus sic stantibus, e, portanto, passível de revisão periódica, revelando uma característica toda especial. Não fosse assim, e se estivesse sob o rígido selo da coisa julgada, jamais poderia ser revista em decorrência da flutuação dos níveis sociais e econômicos do País ou de determinada região. Assim, muito embora a sentença normativa também tenha a eficácia de coisa julgada, essa eficácia é limitada no tempo: até que seja substituída por outra norma coletiva de trabalho de igual nível e abrangência, ou decorra o prazo de sua vigência. A sentença normativa, a convenção coletiva e o acordo coletivo são normas que têm a mesma hierarquia jurídica, diferindo quanto à fonte de produção. Assim, o acordo coletivo celebrado após a sentença normativa, em substituição a esta, embora na vigência desta, é que passa a regular inteiramente a matéria que visa a estabelecer normas e condições de trabalho aplicáveis às relações individuais de trabalho. Aplica-se, aqui, o mesmo princípio inserido no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, toda norma coletiva vigora até que outra com a mesma abrangência e hierarquia a modifique ou a revogue. Revista conhecida e desprovida. (TST, 12ª R., Ac. un. da 1ª T., RR 40.059/91.7, Rel. 25 Como corretamente decidido no seguinte aresto (In: NEGRÃO, Theotonio (Org.). Código de processo civil e legislação processual em vigor. 32. ed., com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 488, nota 6d ao art. 471, I, do CPC): “A coisa julgada ‘é suscetível de um processo de integração, decorrente de situação superveniente, a que deve o juiz atender, tendo em vista a natureza continuativa da relação jurídica decidida’ (RTFR 160/59)”.

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sentença que decide relação jurídica continuativa também se sujeita à coisa julgada material23, apenas podendo ser revista se sobrevier modificação no estado de fato ou de direito, o que ocorre por meio de ação com causa de pedir e pedido distintos24. Tanto nessa hipótese como no dissídio coletivo de revisão, por se tratar de demanda diversa (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC c/c art. 769 da CLT), a conclusão só pode ser quanto ao seu cabimento, sem que se possa alegar o óbice da res judicata material, pois ausente a tríplice identidade de elementos da ação. Transitando em julgado a sentença referente à demanda com determinadas partes, causa de pedir e pedido, será vedada a propositura de outra ação, com tríplice identidade de elemento, face à objeção de coisa julgada (art. 301, VI, e §§ 1º, 2º e 3º, c/c art. 267, V, do CPC). Ausente essa

Min. Indalécio Gomes Neto, J. 23.09.1993, DJU I 05.11.1993, p. 23.404) (destaquei)26 Utilizando-se um argumento paralelo, no âmbito da Teoria Geral do Direito, segundo respeitável corrente de entendimento, o contrato (individual) e a própria sentença, genericamente falando, constituem normas jurídicas27. Ou seja, mesmo a sentença individual é fonte normativa, eis que, ao aplicar para o caso concreto o comando da norma abstrata, regula determinada situação, impondo uma norma de conduta, ainda que particularizada. Como é óbvio, se essa decisão judicial, mesmo que seja norma jurídica, é de mérito, também produz a res judicata material. Quanto à sentença normativa, da mesma forma, além de ser fonte formal (no caso, em princípio dotada de generalidade e abstração), sujeita-se a imunização inerente à auctoritas rei judicatae, tratando-se de imutabilidade durante a sua vigência.

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Deve-se afastar, ainda, a ideia de fazer equivaler a eficácia do provimento jurisdicional com o seu trânsito em julgado. Nas lições de Cândido Rangel Dinamarco28,

a eficácia da sentença sujeita a recurso pode ser contida ou retardada pelo ordenamento jurídico, mas pode também ser liberada desde logo. A ausência de coisa julgada não é fator que seja de modo absoluto posto pelo ordenamento jurídico-processual como impeditivo dos efeitos da sentença. Tudo depende de como a lei trata cada espécie de sentença e, portanto, do modo como o direito positivo disciplina a matéria. 26 In: MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT..., p. 640. 27 Segundo destaca Amauri Mascaro Nascimento: “As sentenças são consideradas por Kelsen e outros doutrinadores normas jurídicas, uma vez que sempre há na sua prolação um ato criativo do juiz” (Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 168). Cf., ainda, deste mesmo autor, idem, p. 145. 28 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do direito processual civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, t. I, 2000. p. 627.

A eficácia da tutela jurisdicional é tema autônomo e distinto da coisa julgada material29. Portanto, é absolutamente possível que a decisão de mérito, mesmo não tendo transitado em julgado, produza seus efeitos externamente ao processo. Nesse caso em particular, essa eficácia apenas não será dotada do qualificativo da imutabilidade.

Proferida sentença, sujeita a recurso com efeito suspensivo (o qual é a regra no processo civil, nos termos do art. 520 do CPC), a interposição desse mantém suspensos os efeitos contidos no provimento jurisdicional30. Caso a tutela seja concedida e o recurso cabível não possua efeito suspensivo, mas meramente devolutivo, sua eficácia será imediata, independentemente do trânsito em julgado. 29 Cf. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Efeitos imediatos da decisão e impugnação parcial e total. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda, NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). São Paulo: RT, 2000. p. 514-515: “Coisa julgada e eficácia das decisões não se identificam; são dois fenômenos independentes que, em algumas situações, podem coincidir. Num sentido amplo, é fácil constatar que imutabilidade das decisões e executoriedade não se confundem, pois o ordenamento jurídico pode outorgar eficácia prática a decisões provisórias, pendentes de algum recurso ou de ulterior apreciação pelo mesmo órgão jurisdicional após cognição exauriente. [...] Portanto, com esses parâmetros, os efeitos das decisões podem eventualmente surgir antes da coisa julgada, diante da concessão de tutela antecipada ou da inexistência de efeito suspensivo do recurso interposto”. 30 Como bem destaca Paulo Henrique dos Santos Lucon: “A expressão efeito suspensivo não reflete com precisão a realidade, já que há suspensão apenas quando algo já estava fluindo; rigorosamente, nesses casos, o recurso obsta a produção de efeitos do ato decisório, havendo em verdade um efeito obstativo que impede a atuação imediata da decisão. Se executoriedade é uma característica da decisão sujeita a recurso, com efeito meramente devolutivo, suspensividade é também um atributo da própria decisão impugnada que não projeta imediatamente seus efeitos; é preciso aguardar-se, no mínimo, até o fim do prazo para a interposição do recurso adequado e, no máximo, até não haver mais a possibilidade de interposição de meio de impugnação dotado de efeito suspensivo” (Efeitos imediatos da decisão e impugnação parcial e total..., p. 527).

Efetivamente, no caso da sentença normativa, o efeito suspensivo do recurso somente poderá ser obtido “na medida e extensão conferidas em despacho do Presidente do Tribunal superior do Trabalho” (Lei nº 10.192/2001, art. 14). Essa produção imediata de efeitos da sentença, no entanto, não afasta a formação de coisa julgada material, quando do trânsito em julgado, sendo aspectos completamente autônomos, até porque, como bem destaca Paulo Henrique dos Santos Lucon31, a verdadeira execução provisória outorga tempestivamente a tutela jurisdicional pretendida pelo titular da situação jurídica da vantagem, pois a provisoriedade refere-se apenas e tão-somente ao título: a execução é processada de forma definitiva. A provisoriedade diz respeito ao provimento e não aos seus efeitos.32

Vejamos, por fim, um outro fundamento de natureza legal. A Lei nº 7.701/1988, em seu art. 2º, inciso I, c, e inciso II, b, ao regular a competência da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do TST, expressamente prevê, respectivamente, a existência de “ações rescisórias propostas contra suas sentenças normativas” e “ações rescisórias [...] pertinentes a dissídios coletivos”. A “sentença de mérito, transitada em julgado” é que pode ser objeto de ação rescisória (art. 485, caput, do CPC). Assim, como 31 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Efeitos imediatos da decisão e impugnação parcial e total..., p. 523. 32 Cf., Op. cit., p. 533: “A verdadeira execução provisória é fundada em título provisório, mas permite que atos executivos sejam realizados definitivamente e possibilitem a satisfação”.

bem destaca Manoel Antonio Teixeira Filho33, “a ação rescisória foi, teleologicamente, instituída para desfazer a coisa julgada (material)”. Se a própria lei processual trabalhista estabelece a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória contra decisão em dissídio coletivo34, é porque ela foi considerada, pelo direito positivo, quando de mérito, apta a fazer coisa julgada não só formal, mas, inclusive, material (art. 485, caput, do CPC c/c art. 836 da CLT). O fato de haver previsão legal quanto à propositura de dissídio de revisão não exclui o cabimento da ação rescisória em dissídio coletivo. Primeiramente, como visto antes, em face da expressa previsão legal. Segundo, eis que os fundamentos de cada uma dessas ações são distintos: a revisão visa à obtenção de nova norma coletiva heterônoma, de forma a ser compatível com as novas circunstâncias; a ação rescisória tem por objetivo rescindir a decisão judicial maculada por um dos aspectos arrolados nos incisos do art. 485 do CPC. Ainda que não se tenha verificado a alteração das condições de fato referentes ao dissídio coletivo, diante de grave vício na sentença normativa, expressamente previsto como hipótese de sua desconstituição, não se pode obstar o ajuizamento da ação rescisória, sob pena de violação direta e literal dos arts. 485 do CPC, 836 da CLT, 2º, inciso I, c, e inciso II, b, da Lei nº 7.701/1988, entre outros dispositivos. Exemplifiquemos com a seguinte hipótese extrema: suponha-se uma sentença normativa transitada em julgado, estabelecendo 33 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ação rescisória no processo do trabalho, cit., p. 114. 34 A respeito, PINTO, José Augusto Rodrigues. Ação rescisória de sentença normativa. Revista LTr, São Paulo, a. 66, n. 10, p. 1196-1201, out. 2002.

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No processo do trabalho, os recursos são dotados de efeito meramente devolutivo (CLT, art. 899), sendo que, no dissídio coletivo em específico, os efeitos da sentença normativa são produzidos desde logo, independentemente do trânsito em julgado do acórdão (Súmula nº 246 do TST e Lei nº 4.725/1965, art. 6º, § 3º).

cláusula com previsão de salário conforme o “estado civil” do trabalhador admitido. É patente a violação literal e direta do disposto no art. 7º, inciso XXX, da Constituição da República pela decisão judicial, que, sem dúvida, é de mérito. Nesse caso, não há como afastar a rescisão desse provimento verdadeiramente teratológico, independentemente da existência de circunstâncias novas, com fundamento no art. 485, inciso V, do CPC. Da mesma forma, caso a sentença normativa que apreciou o mérito (pedido) do dissídio coletivo, transitada em julgado, apresente vícios de ordem processual ou formal, conforme previsão no rol do art. 485 da CLT (v.g., impedimento do juiz), também será cabível a ação rescisória. Resta confirmada, portanto, a existência de coisa julgada material (e não apenas formal) na sentença normativa que extingue o processo coletivo com análise do mérito, em que pesem as doutas e respeitáveis posições em contrário. Apesar do aqui exposto, cabe registrar as ponderações recentemente encontradas nas seguintes razões de veto, tendo adotado a já mencionada tese da ausência de coisa julgada material na sentença normativa do dissídio coletivo:

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Ouvido, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

Alínea b do inciso I do art. 894 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, incluído pelo art. 1º do presente Projeto de Lei. “b) julgar as ações rescisórias propostas contra suas sentenças normativas;” Razões do veto: “A controvérsia sobre o cabimento ou não de ação rescisória para rediscutir o conteúdo de sentença normativa pacificou-se no sentido do descabimento. As razões principais foram duas.

A primeira é pela inexistência de coisa julgada material em dissídio coletivo. A sentença normativa não faz coisa julgada material porque não torna imutável a solução dada à lide. Ela tem natureza de fonte de direito, sujeitando-se às regras de direito intertemporal e tendo sua vigência limitada no tempo (arts. 868, parágrafo único, e 873 da CLT). A segunda decorre da exegese do art. 83, inciso IV, da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, no qual se estabelece a competência do Ministério Público do Trabalho para ‘propor as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva’, deixando implícita a possibilidade de sentenças normativas serem atacadas por meio de ação anulatória. O dispositivo que se propõe vetar prevê recurso de embargos em espécie de ação que não mais existe. A ausência do veto poderá gerar interpretação no sentido de que as ações rescisórias em sentenças normativas voltaram a ser admitidas no ordenamento pátrio, o que causará insegurança jurídica e conflitos judiciais desnecessários”.

Com a devida vênia, as referidas razões de veto, por não se consubstanciarem em norma jurídica, não têm o condão de alterar a realidade jurídico-normativa, no sentido de que a sentença normativa, oriunda do dissídio coletivo, que julga a pretensão, uma vez transitada em julgado, também está sujeita à coisa julgada material, embora limitada no tempo. Além do mais, o art. 2º, I, c, e II, b, da Lei nº 7.701/1988 permanece em pleno vigor, não tendo sido revogado, nem mesmo tacitamente, confirmando o cabimento da ação rescisória contra a sentença normativa, de mérito, transitada em julgado.

Medidas Provisórias Medida Provisória nº 804, de 29.09.2017 Altera a Medida Provisória nº 783, de 31 de maio de 2017, que institui o Programa Especial de Regularização Tributária junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, e revoga a Medida Provisória nº 798, de 30 de agosto de 2017. (DOU de 29.09.2017)

Medida Provisória nº 803, de 29.09.2017 Altera a Medida Provisória nº 793, de 31 de julho de 2017, que institui o Programa de Regularização Tributária Rural junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. (DOU de 29.09.2017)

Medida Provisória nº 802, de 26.09.2017 Dispõe sobre o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado. (DOU de 27.09.2017)

Medida Provisória nº 801, de 20.09.2017 Dispõe sobre a contratação, o aditamento, a repactuação e a renegociação de operações de crédito, a concessão de garantia pela União e a contratação com a União realizadas com fundamento na Lei Complementar nº 156, de 28 de dezembro de 2016, e na Lei Complementar nº 159, de 19 de maio de 2017, e sobre a realização de termos aditivos a contratos de refinanciamento celebrados com a União com fundamento na Lei Complementar nº 148, de 25 de novembro de 2014. (DOU de 21.09.2017)

Medida Provisória nº 800, de 18.09.2017 Estabelece as diretrizes para a reprogramação de investimentos em concessões rodoviárias federais e dá outras providências. (DOU de 19.09.2017)

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. 2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica

2.187-13, DE 24.08.2001

Previdência Social. Alteração na Legislação

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.225-45, DE 04.09.2001

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

2.156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.177-44, DE 24.08.2001 2.178-36, DE 24.08.2001

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 31.07.2017) Outubro/2017 – Ed. 247

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

770

27.03.2017-extra

3º

Lei nº 12.599/12

782

31.05.2017-extra

Lei nº 13.334/16

8º e 10

780

22.05.2017

Lei nº 10.522/02

10-A

783

31.05.2017-extra

Lei nº 13.043/14

780

22.05.2017

Lei nº 8.213/91

115

784

08.06.2017

Lei nº 6.385/76

9º e 11

781

23.05.2017-extra

LC 79/94

1º, 3º, 3º-A, 3º-B, 3º-C e 3º-D

784

08.06.2017

Decreto nº 23.258/33

5º-A, 6º e 6º-A

2º e 5º

784

08.06.2017

DL 9.025/46

2º e 3º

784

08.06.2017

Lei nº 4.131/62

23, 25 e 58

MP 755/16

784

08.06.2017

Lei nº 4.829/95

Lei nº 13.334/16

784

08.06.2017

Lei nº 6.024/74

Lei nº 10.683/03

784

08.06.2017

Lei nº 9.069/95

MP 768/17

784

08.06.2017

Lei nº 9.613/98

781 781 781 782 782

782

23.05.2017-extra 23.05.2017-extra 23.05.2017-extra 31.05.2017-extra 31.05.2017-extra 31.05.2017-extra

2 3 2 79 81 81

Lei nº 11.473/07 LC 79/94

4º, 7º e 8º

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

784

08.06.2017

Lei nº 9.873/99

3º

792

27.07.2017

MP 2.174-28/01

784

08.06.2017

Lei nº 10.214/01

9º

793

01.08.2017

Lei nº 8.212/1991

784

08.06.2017

MP 2.224/01

1º

794

09.08.2017-extra

1º

MP 772/2017

784

08.06.2017

Lei nº 11.371/06

7º

794

09.08.2017-extra

1º

MP 773/2017

784

08.06.2017

Lei nº 11.795/08

794

09.08.2017-extra

1º

MP 774/2017

784

08.06.2017

Lei nº 12.810/13

795

18.08.2017

2º

Lei nº 9.481/1997

1º

784

08.06.2017

Lei nº 12.865/13

795

18.08.2017

4º

Lei nº 12.973/2014

784

08.06.2017

Lei nº 4.595/64

35, 36, 42, 43 e 44

795

18.08.2017

DL 62/1966

784

08.06.2017

DL 448/69

796

24.08.2017

3º

Lei nº 12.599/2012

784

08.06.2017

Lei nº 6.385/76

11 e 26

797

24.08.2017

1º

LC 26/1975

4º e 4º-A

784

08.06.2017

Lei nº 9.069/95

797

24.08.2017

2º

LC 26/1975

2º

784

08.06.2017

Lei nº 9.447/97

9º

800

19.09.2017

Lei nº 10.233/2001

14º-B

784

08.06.2017

MP 2.224/01

3º

801

21.09.2017

Lei nº 9.496/1997

3º

784

08.06.2017

Lei nº 11.371/06

802

27.09.2017

8º

Lei nº 11.110/2005

1º ao 6º

784

08.06.2017

Lei nº 11.795/08

7º, 43 e 44

802

27.09.2017

8º

Lei nº 10.735/2003

1º e 2º

784

08.06.2017

Lei nº 4.595/64

803

29.09.2017

1º

MP 793/2017

1º, 5º, 7º

785

07.07.2017

Lei nº 10260/01

1º, 1º-A, 2º, 3º, 4º, 4º-B, 5º, 5º-A, 5º-B, 5º-C, 6º-A, 6º-B, 6º-D, 6º-F, 6º-G, 6º-H, 15-A, 15-B, 15-C, 15-D, 15-E, 15-F, 15-G, 15-H, 15-J, 15-K, 15-L, 15-M, 20-B, 20-C, 20-D, 20-E, 20-F, 20-G e 20-H

804

29.09.2017

1º

MP 783/17

1º

804

29.09.2017

2º

MP 798/17

2.156-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º e 11

2.156-5

27.08.2001

DL 2.397/87

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 8.034/90

1º

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

2º

2.157-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º

2.158-35

27.08.2001

2º e 93

Lei nº 9.718/98

3º e 8º

2.158-35

27.08.2001

3º e 93

Lei nº 9.701/98

1º

2.158-35

27.08.2001

10 e 93

Lei nº 9.779/99

14 e 17

2.158-35

27.08.2001

19 e 93

Lei nº 9.715/98

2º e 4º

2.158-35

27.08.2001

34 e 75

Lei nº 9.532/97

1º e 64-A

2.158-35

27.08.2001

DL 70.235/72

1º, 25 e 64-A

2.158-35

27.08.2001

DL 1.455/76

1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.430/96

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.218/91

11 e 12

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.317/96

1º e 64-A

2.158-35

27.08.2001

73 e 93

Lei nº 9.317/96

9º e 15

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

1º, 15 e 64-A

07.07.2017

LC 129/09

7º ,16 e 17

785

07.07.2017

MP 2.156-5/01

3º e 6º-A

785

07.07.2017

MP 2.157-5/01

3º e 6º-A

785

07.07.2017

Lei nº 7.827/89

3º e 4º

785

07.07.2017

Lei nº 9.394/96

785

07.07.2017

Lei nº 8.958/94

2º

785

07.07.2017

Lei nº 10.260/01

4º, 5º, 6º-E e 20-A

786

13.07.2017

Lei nº 11.578/07

2º-A e 2º-B

786

13.07.2017

Lei nº 12.712/12

789

26.07.2017

Lei nº 7.990/89

6º

789

26.07.2017

Lei nº 8.001/90

2º, 2º-A, 2º-B, 2º-C, 2º-D, 2º-E e 2º-F

789

26.07.2017

Lei nº 8.001/90

Anexo

789

26.07.2017

Lei nº 8.001/90

2º

790

26.07.2017

DL 227/67

1º, 2º, 7º, 14, 18, 19, 20, 22, 26, 29, 30, 41, 47, 48, 63, 64, 64-A, 65, 65-A, 68, 81, 81-A e 81-B

790

26.07.2017

Lei nº 6.567/78

3º, 4º, 7º, 7º-A e 10

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.981/95

790

26.07.2017

DL 227/67

19, 46, 64, 65, 68, 69 e 81

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.432/97

790

26.07.2017

Lei nº 6.567/78

2º, 3º, 6º, 8º e 10

2.158-35

27.08.2001

LC 70/91

6º e 7º

791

26.07.2017

Lei nº 8.876/94

2.158-35

27.08.2001

LC 85/96

Revogada

791

26.07.2017

DL 227/67

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 7.714/88

5º

792

27.07.2017

Lei nº 8.112/90

91 e 117

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.004/95

Revogada

792

27.07.2017

Lei nº 12.813/13

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.493/97

7º

Outubro/2017 – Ed. 247

785

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

2.161-35

24.08.2001

1º e 6º

Lei nº 9.491/97

2º, 4º, 5º, 6º e 30

2.183-56

27.08.2001

3º

Lei nº 8.177/91

5º

2.162-72

24.08.2001

6º

Lei nº 9.094/95

2º

2.183-56

27.08.2001

4º

Lei nº 8.629/93

2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A

2.163-41

24.08.2001

1º

Lei nº 9.605/98

79-A

2.187-13

27.08.2001

2º

Lei nº 6.015/73

2.164-41

27.08.2001

7º e 8º

Lei nº 7.998/90

2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C

2.187-13

27.08.2001

3º e 16

Lei nº 8.212/91

38, 55, 56, 68, 101 e 102

2.187-13

27.08.2001

4º e 16

Lei nº 8.213/91

41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147

2.187-13

27.08.2001

7º

Lei nº 9.639/98

1º, 2º e 5º

2.187-13

27.08.2001

Lei nº 9.711/98

7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.532/97

6º, II, 34 e 82, II, f

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.250/95

10 e 25

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.430/96

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.317/96

9º

2.190-34

24.08.2001

7º e 8º

Lei nº 9.294/96

2º, 3º e 7º

2.192-70

25.08.2001-extra

Lei nº 9.496/97

1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 8.036/90

9º

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 7.827/89

9º-A

2.197-43

27.08.2001

3º e 8º

Lei nº 8.692/93

23 e 25

Outubro/2017 – Ed. 247

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652

ALTERAÇÃO

2.164-41

27.08.2001

3º

Lei nº 4.923/65

1º

2.164-41

27.08.2001

4º

Lei nº 5.889/73

2.164-41

27.08.2001

5º

Lei nº 6.321/76

2º

2.164-41

27.08.2001

6º

Lei nº 6.494/77

1º

2.164-41

27.08.2001

9º

Lei nº 8.036/90

19-A, 20, 29-C e 29-D

2.164-41

27.08.2001

Lei nº 9.601/98

2º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 7.418/85

1º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 8.627/93

6º

2.166-67

25.08.2001-extra

1º

Lei nº 4.771/65

1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C

2.166-67

25.08.2001

3º

Lei nº 9.393/96

2.197-43

27.08.2001

4º e 8º

Lei nº 4.380/64

9º, 14 e 18

2.167-53

24.08.2001

2º e 3º

Lei nº 9.619/98

1º e 4º-A

2.197-43

27.08.2001

5º

Lei nº 8.036/90

9º, 20, 23, 29-A e 29-B

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 5.764/71

2.199-14

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

4º

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 9.138/95

2º

2.211

30.08.2001

1º

Lei nº 9.995/00

35 e 70

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 10.186/01

7º

2.211

30.08.2001

2º

Lei nº 10.266/01

18, 34, 38 e 51

2.170-36

24.08.2001

8º

Lei nº 8.212/91

2.214

01.09.2001-extra

1º

Lei nº 10.261/01

1º

2.172-32

24.08.2001

7º

Lei nº 1.521/51

4º, § 3º

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.448/92

6º

2.173-24

24.08.2001

1º e 2º

Lei nº 9.870/99

1º e 6º

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.460/92

2.177-44

27.08.2001

1º e 8º

Lei nº 9.656/98

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 9.533/97

4º

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 8.913/97

Revogada

2.220

05.09.2001-extra

Lei nº 6.015/73

167, I

1º e 4º

2.224

05.09.2001

4º

Lei nº 4.131/62

6º

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1º-E, 1º-F, 2º-A e 2º-B

2.225-45

05.09.2001

1º

Lei nº 6.368/76

3º

2.225-45

05.09.2001

2º, 3º e 15

Lei nº 8.112/90

25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119

2.180-35 2.180-35

27.08.2001 27.08.2001

1º 4º

Lei nº 8.437/92 Lei nº 9.494/97

2.180-35

27.08.2001

6º

Lei nº 7.347/85

1º e 2º

2.180-35

27.08.2001

7º

Lei nº 8.429/92

2.225-45

05.09.2001

4º

Lei nº 8.429/92

2.180-35

27.08.2001

8º

Lei nº 9.704/98

1º

2.225-45

05.09.2001

5º

Lei nº 9.525/97

2º

2.180-35

27.08.2001

CPC

741

2.226

05.09.2001

1º

CLT

896-A

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 4.348/64

4º

2.226

05.09.2001

3º

Lei nº 9.469/97

6º

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 10.257/01

2.228-1

05.09.2001

Lei nº 8.685/93

5º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 8.177/91

2.228-1

05.09.2001

52 e 53

Lei nº 8.313/91

3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 9.365/96

6º

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 9.986/00

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 10.150/00

1º

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 8.745/93

4º

2.183-56

27.08.2001

1º

DL 3.365/41

10, 15-A, 15-B e 27

Normas Legais Lei nº 13.484, de 26.09.2017 Altera a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre os registros públicos. (DOU de 27.09.2017) Lei nº 13.483, de 21.09.2017 Institui a Taxa de Longo Prazo (TLP); dispõe sobre a remuneração dos recursos do Fundo de Participação PIS-Pasep, do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e do Fundo da Marinha Mercante (FMM) e sobre a remuneração dos financiamentos concedidos pelo Tesouro Nacional ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES); altera as Leis nºs 8.019, de 11 de abril de 1990, 9.365, de 16 de dezembro de 1996, 10.893, de 13 de julho de 2004, e 10.849, de 23 de março de 2004; e dá outras providências. (DOU de 22.09.2017) Lei nº 13.482, de 20.09.2017 Altera a Lei nº 10.893, de 13 de julho de 2004, para estabelecer a obrigatoriedade de divulgação dos valores arrecadados do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) e do quantitativo e da destinação dos valores arrecadados ao Fundo da Marinha Mercante (FMM). (DOU de 21.09.2017) Lei nº 13.481, de 18.09.2017 Altera a Lei nº 6.088, de 16 de julho de 1974, para incluir o vale do rio Vaza-Barris na área de atuação da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf); e dá outras providências. (DOU de 19.09.2017) Lei nº 13.480, de 13.09.2017 Altera o art. 2º e o Anexo IV da Lei nº 13.408, de 26 de dezembro de 2016, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2017, e o art. 2º e o Anexo IV da Lei nº 13.473, de 8 de agosto de 2017, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2018. (DOU de 14.09.2017) Lei nº 13.479, de 05.09.2017 Cria o Programa de Financiamento Preferencial às Instituições Filantrópicas e Sem Fins Lucrativos (Pro-Santas Casas) para atender instituições

filantrópicas e sem fins lucrativos que participam de forma complementar do Sistema Único de Saúde (SUS). Mensagem de veto (DOU de 06.09.2017)

Indicadores

I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS ATÉ 31 DE OUTUBRO DE 2017 – PARA 1º DE NOVEMBRO DE 2017* *TR prefixada de 1º outubro/2017 a 1º novembro/2017 (Banco Central) = 0,00% (ZERO)

Mês/Ano 1994 1995 1996 1997 1998 1999 JAN 0,009275197 2,426631075 1,843627460 1,682370705 1,532423263 1,421623913

Mês/Ano 2006 2007 2008 2009 2010 2011 JAN 1,143053885 1,120226659 1,104266573 1,086503930 1,078854786 1,071474984

FEV

0,006557690 2,376689694 1,820819871 1,669946304 1,515062166 1,414321770

FEV

1,140401312 1,117779838 1,103152389 1,084508435 1,078854786 1,070709426

MAR

0,004688753 2,333448559 1,803461553 1,658970521 1,508333490 1,402682312

MAR

1,139575120 1,116974500 1,102884388 1,084019542 1,078854786 1,070148669

ABR

0,003305431 2,280990343 1,788901682 1,648558261 1,494886982 1,386578588

ABR

1,137217668 1,114882979 1,102433493 1,082462960 1,078001009 1,068853218

MAIO

0,002264459 2,204564699 1,777177642 1,638382269 1,487864262 1,378182699

MAIO

1,136246177 1,113466650 1,101381673 1,081971745 1,078001009 1,068458957

JUN

0,001546339 2,135231594 1,766774871 1,628037717 1,481135464 1,370288467

JUN

1,134104987 1,111589176 1,100571653 1,081486158 1,077451509 1,066784106

JUL

2,895266094 2,075331306 1,756064633 1,617467567 1,473894222 1,366042806

JUL

1,131912473 1,110529730 1,099311841 1,080777168 1,076817264 1,065597031

AGO

2,756709676 2,015070619 1,745849667 1,606894203 1,465827772 1,362047920

AGO

1,129933958 1,108900755 1,097211778 1,079642464 1,075579272 1,064289020

SET

2,699184652 1,963920315 1,733477897 1,596881754 1,460352908 1,358048467

SET

1,127188128 1,107277486 1,095487481 1,079429816 1,074602458 1,062084133

OUT

2,634916406 1,926558564 1,722077743 1,586610041 1,453793393 1,354371349

OUT

1,125476279 1,106887862 1,093333613 1,079429816 1,073848617 1,061019930

NOV

2,569269014 1,895211762 1,710859985 1,576280674 1,440980197 1,351310630

NOV

1,123369960 1,105625238 1,090600568 1,079429816 1,073341999 1,060362505

DEZ

2,496350612 1,868332068 1,697035930 1,552475022 1,432192265 1,348616095

DEZ

1,121931644 1,104973304 1,088838827 1,079429816 1,072981478 1,059679012

Mês/Ano 2000 2001 2002 2003 2004 2005 JAN 1,344585029 1,316977111 1,287553227 1,252452733 1,196817078 1,175442615

Mês/Ano 2012 2013 2014 2015 2016 2017 JAN 1,058687023 1,055628769 1,053616119 1,044639348 1,026213718 1,005967334

FEV

1,341701712 1,315176634 1,284225798 1,246372926 1,195287110 1,173236929

FEV

1,057773107 1,055628769 1,052431081 1,043722960 1,024860901 1,004260092

MAR

1,338585485 1,314692827 1,282723729 1,241263884 1,194739919 1,172109360

MAR

1,057773107 1,055628769 1,051866229 1,043547644 1,023881047 1,003956897

ABR

1,335591090 1,312430197 1,280472658 1,236587111 1,192619442 1,169028969

ABR

1,056644610 1,055628769 1,051586507 1,042196956 1,021666075 1,002434199

MAIO

1,333855744 1,310404312 1,277461681 1,231434788 1,191578003 1,166692085

MAIO

1,056404806 1,055628769 1,051104050 1,041078838 1,020335558 1,002434199

JUN

1,330540038 1,308014570 1,274782089 1,225735120 1,189738667 1,163751285

JUN

1,055910640 1,055628769 1,050469567 1,039879856 1,018773777 1,001668924

JUL

1,327698763 1,306110261 1,272768569 1,220649892 1,187647220 1,160278571

JUL

1,055910640 1,055628769 1,049981325 1,037997966 1,016696666 1,001132317

AGO

1,325647985 1,302929809 1,269397050 1,214015299 1,185333449 1,157298528

AGO

1,055758611 1,055408188 1,048875810 1,035610883 1,015051268 1,000509000

SET

1,322968973 1,298468272 1,266255470 1,209132820 1,182961611 1,153301186

SET

1,055628769 1,055408188 1,048244767 1,033681000 1,012474520 1,000000000

OUT

1,321597155 1,296359096 1,263784771 1,205078935 1,180920980 1,150267929

OUT

1,055628769 1,055324818 1,047330447 1,031700136 1,010882381 1,000000000

NOV

1,319860219 1,292593770 1,260296271 1,201219417 1,179613967 1,147857429

NOV

1,055628769 1,054354811 1,046244446 1,029856693 1,009266545 1,000000000

DEZ

1,318282235 1,290106445 1,256972835 1,199089833 1,178263677 1,145647475

DEZ

1,055628769 1,054136605 1,045739354 1,028522699 1,007827367

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

TABELA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO MÊS jul/94 ago/94 set/94 out/94 nov/94 dez/94 jan/95 fev/95 mar/95 abr/95 maio/95 jun/95 jul/95 ago/95 set/95 out/95 nov/95 dez/95 jan/96 fev/96 mar/96 abr/96 maio/96 jun/96 jul/96 ago/96 set/96 out/96 nov/96 dez/96 jan/97 fev/97

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 7,645828 7,207606 6,834445 6,732780 6,609837 6,400539 6,263372 6,160491 6,100100 6,015285 5,901967 5,754087 5,651235 5,515552 5,459861 5,396720 5,322209 5,243039 5,157933 5,083711 5,047871 5,033274 4,998286 4,915703 4,856454 4,804089 4,803897 4,797660 4,787129 4,773762 4,732119 4,658515

MÊS mar/97 abr/97 maio/97 jun/97 jul/97 ago/97 set/97 out/97 nov/97 dez/97 jan/98 fev/98 mar/98 abr/98 maio/98 jun/98 jul/98 ago/98 set/98 out/98 nov/98 dez/98 jan/99 fev/99 mar/99 abr/99 maio/99 jun/99 jul/99 ago/99 set/99 out/99

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 4,639031 4,585835 4,558937 4,545302 4,513706 4,509647 4,509647 4,483196 4,468005 4,431226 4,400860 4,362470 4,361598 4,351589 4,351589 4,341603 4,329481 4,329481 4,329481 4,329481 4,329481 4,329481 4,287464 4,238718 4,058520 3,979722 3,978528 3,978528 3,938357 3,876717 3,821308 3,765949

MÊS nov/99 dez/99 jan/00 fev/00 mar/00 abr/00 maio/00 jun/00 jul/00 ago/00 set/00 out/00 nov/00 dez/00 jan/01 fev/01 mar/01 abr/01 maio/01 jun/01 jul/01 ago/01 set/01 out/01 nov/01 dez/01 jan/02 fev/02 mar/02 abr/02 maio/02 jun/02

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 3,696092 3,604889 3,561087 3,525131 3,518446 3,512124 3,507564 3,484220 3,452115 3,375822 3,315480 3,292760 3,280622 3,267877 3,243229 3,227414 3,216478 3,190951 3,155296 3,141473 3,096268 3,046908 3,019730 3,008299 2,965302 2,942936 2,937648 2,932077 2,926809 2,923593 2,903270 2,871397

MÊS jul/02 ago/02 set/02 out/02 nov/02 dez/02 jan/03 fev/03 mar/03 abr/03 maio/03 jun/03 jul/03 ago/03 set/03 out/03 nov/03 dez/03 jan/04 fev/04 mar/04 abr/04 maio/04 jun/04 jul/04 ago/04 set/04 out/04 nov/04 dez/04 jan/05 fev/05

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,822289 2,765595 2,701831 2,632338 2,525993 2,386615 2,323871 2,274514 2,238915 2,202356 2,193363 2,208158 2,223724 2,228180 2,214451 2,191440 2,181840 2,171417 2,158467 2,141336 2,133017 2,120928 2,112268 2,103852 2,093385 2,078214 2,067875 2,064366 2,060862 2,051834 2,034339 2,022809

Outubro/2017 – Ed. 247

(Art. 175 do Decreto nº 3.048/1999) JUNHO/2017

Outubro/2017 – Ed. 247

MÊS

mar/05 abr/05 maio/05 jun/05 jul/05 ago/05 set/05 out/05 nov/05 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 maio/06 jun/06 jul/06 ago/06 set/06 out/06 nov/06 dez/06 jan/07 fev/07 mar/07 abr/07 maio/07 jun/07 jul/07 ago/07 set/07 out/07 nov/07 dez/07 jan/08 fev/08 mar/08 abr/08

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,013947 1,999352 1,981322 1,967549 1,969716 1,969125 1,969125 1,966176 1,954838 1,944338 1,936592 1,929261 1,924834 1,919651 1,917350 1,914860 1,916202 1,914096 1,914479 1,911421 1,903237 1,895277 1,883599 1,874414 1,866574 1,858397 1,853578 1,848771 1,843058 1,837179 1,826403 1,821848 1,816399 1,808622 1,791247 1,778972 1,769945 1,760964

MÊS maio/08 jun/08 jul/08 ago/08 set/08 out/08 nov/08 dez/08 jan/09 fev/09 mar/09 abr/09 maio/09 jun/09 jul/09 ago/09 set/09 out/09 nov/09 dez/09 jan/10 fev/10 mar/10 abr/10 maio/10 jun/10 jul/10 ago/10 set/10 out/10 nov/10 dez/10 jan/11 fev/11 mar/11 abr/11 maio/11 jun/11

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,749766 1,733128 1,717499 1,707595 1,704016 1,701464 1,692999 1,686590 1,681713 1,671019 1,665854 1,662529 1,653435 1,643574 1,636700 1,632944 1,631639 1,629032 1,625132 1,619141 1,615265 1,601174 1,590044 1,578834 1,567392 1,560681 1,562400 1,563494 1,564590 1,556186 1,542000 1,526279 1,517176 1,503047 1,494975 1,485172 1,474556 1,466198

MÊS jul/11 ago/11 set/11 out/11 nov/11 dez/11 jan/12 fev/12 mar/12 abr/12 maio/12 jun/12 jul/12 ago/12 set/12 out/12 nov/12 dez/12 jan/13 fev/13 mar/13 abr/13 maio/13 jun/13 jul/13 ago/13 set/13 out/13 nov/13 dez/13 jan/14 fev/14 mar/14 abr/14 maio/14 jun/14 jul/14 ago/14

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,462980 1,462980 1,456861 1,450334 1,445708 1,437514 1,430220 1,422963 1,417435 1,414888 1,405891 1,398200 1,394575 1,388604 1,382383 1,373728 1,364044 1,356717 1,346751 1,334474 1,327571 1,319653 1,311913 1,307337 1,303687 1,305384 1,303298 1,299789 1,291908 1,284969 1,275784 1,267797 1,259734 1,249489 1,239818 1,232424 1,229228 1,227632

MÊS set/14 out/14 nov/14 dez/14 jan/15 fev/15 mar/15 abr/15 maio/15 jun/15 jul/15 ago/15 set/15 out/15 nov/15 dez/15 jan/16 fev/16 mar/16 abr/16 maio/16 jun/16 jul/16 ago/16 set/16 out/16 nov/16 dez/16 jan/17 fev/17 mar/17 abr/17 maio/17 jun/17 jul/17 ago/17

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,225426 1,219451 1,214834 1,208429 1,200983 1,183468 1,169897 1,152495 1,144370 1,133151 1,124493 1,118008 1,115220 1,109561 1,101083 1,088995 1,079282 1,063227 1,053221 1,048608 1,041939 1,031827 1,027000 1,020469 1,017316 1,016502 1,014777 1,014067 1,012650 1,008414 1,006000 1,002791 1,001990 0,998395 1,001399 0,999700

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO – TR – DIÁRIA (PRO RATA DIE)

DIA 1º 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 1º

MÊS Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Outubro Novembro

TR DIÁRIA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% -

Banco Central do Brasil, 03/10/2017 - A TR DE OUTUBRO FOI ZERO.

TR ACUMULADA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000%

ÍNDICE 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000

Outubro/2017 – Ed. 247

MÊS: OUTUBRO ANO: 2017 TR: 0,00000%

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Outubro/2017 – Ed. 247

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.01.1991

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.09.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2016

880,00

Decreto nº 8.618/15

30.12.2015

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.01.2017

937,00

Lei nº 13.152/15

30.07.2015

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 937,00 R$ 5.531,31 R$ 937,00 I – R$ 44,09 (quarenta e quatro reais e nove centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 859,88 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e oito centavos);

II – R$ 31,07 (trinta e um reais e sete centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 859,89 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e nove centavos) e igual ou inferior a R$ 1.292,43 (um mil e duzentos e noventa e dois reais e quarenta e três centavos). Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

Outubro/2017 – Ed. 247

III – Previdência Social – Valores de Benefícios

INSS – JANEIRO 2017 Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, a partir de 1º de janeiro de 2017 Salário-de-contribuição (R$)

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE PARA OS SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até 1.659,38

De 1.659,39 a 2.765,66

De 2.765,67 até 5.531,31

11%

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Base de cálculo em R$

Alíquota %

Até 1.903,98

Outubro/2017 – Ed. 247

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

De 1.903,99 até 2.826,65

7,5 142,80

De 2.826,66 até 3.751,05

15,0 354,80

De 3.751,06 até 4.664,68

22,5 636,13

Acima de 4.664,68

27,5 869,36

Dedução por dependente

Parcela a deduzir do imposto em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

189,59

V – Limites de Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho NOVOS VALORES PARA DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO (Ato nº 360/2017 do TST, DJe de 13.07.2017, vigência a partir de 01.08.2017) Recurso Ordinário

R$ 9.189,00

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 18.378,00

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador INPC IGPM UFIR SELIC TDA

Abril Maio Junho Julho Agosto Setembro 0,08 0,36 -0,30 0,17 -0,03% -0,02% -1,10 -0,93 -0,067 -0,72 0,10% 0,47% Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º. 0,79 0,93 0,81 Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

0,80

0,80% 0,64% Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Mês/Ano 2000

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

3631,929071 13,851199 16,819757 5132,642163 14,082514 17,065325 7214,955088 14,221930 17,186488 10323,157739 14,422459 17,236328 14747,663145 14,699370 17,396625 21049,339606 15,077143 17,619301 11,346741 15,351547 17,853637 12,036622 15,729195 18,067880 12,693821 15,889632 18,158219 12,885497 16,075540 18,161850 13,125167 16,300597 18,230865 13,554359 16,546736 18,292849

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,944480 18,938796 18,957734 19,012711 19,041230

19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,599770 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

19,626072 19,753641 20,008462 20,264570 20,359813 20,369992 20,384250 20,535093 20,648036 20,728563 20,927557 21,124276

2002

2003

2004

21,280595 22,402504 24,517690 21,410406 22,575003 24,780029 21,421111 22,685620 24,856847 21,448958 22,794510 25,010959 21,468262 22,985983 25,181033 21,457527 23,117003 25,203695 21,521899 23,255705 25,357437 21,821053 23,513843 25,649047 22,085087 23,699602 25,869628 22,180052 23,803880 26,084345 22,215540 24,027636 26,493869 22,279965 24,337592 27,392011

2001

28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,652560 30,772104 30,885960

31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,027670 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

2005 32,957268 33,145124 33,290962 33,533986 33,839145 34,076019 34,038535 34,048746 34,048746 34,099819 34,297597 34,482804

Outubro/2017 – Ed. 247

Mês/Ano 1994 1995 1996 1997 1998 1999

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2006 2007

2008

34,620735 35,594754 37,429911 34,752293 35,769168 37,688177 34,832223 35,919398 37,869080 34,926270 36,077443 38,062212 34,968181 36,171244 38,305810 35,013639 36,265289 38,673545 34,989129 36,377711 39,025474 35,027617 36,494119 39,251821 35,020611 36,709434 39,334249 35,076643 36,801207 39,393250 35,227472 36,911610 39,590216 35,375427 37,070329 39,740658

2009

2010

2011

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

41,495485 41,860645 42,153669 42,452960 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

44,178247 44,593522 44,834327 45,130233 45,455170 45,714264 45,814835 45,814835 46,007257 46,214289 46,362174 46,626438

Mês/Ano 2012 2013 JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2014

2015

2016

2017

46,864232 49,768770 52,537233 55,809388 62,102540 66,188858 47,103239 50,226642 52,868217 56,635366 63,040288 66,466851 47,286941 50,487820 53,206573 57,292336 63,639170 66,626371 47,372057 50,790746 53,642866 58,157450 63,919182 66,839575 47,675238 51,090411 54,061280 58,570367 64,328264 66,893046 47,937451 51,269227 54,385647 59,150213 64,958680 67,133860 48,062088 51,412780 54,527049 59,605669 65,263985 66,932458 48,268754 51,345943 54,597934 59,951381 65,681674 67,046243 48,485963 51,428096 54,696210 60,101259 65,885287 67,026129 48,791424 51,566951 54,964221 60,407775 65,937995 67,012723 49,137843 51,881509 55,173085 60,872914 66,050089 49,403187 52,161669 55,465502 61,548603 66,096324

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização, até outubro de 2017, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$ 1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x 67,012723 (outubro/2017) = R$ 112,26

Outubro/2017 – Ed. 247

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989)

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice

Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: site do Tribunal de Justiça de São Paulo

* Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

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Jornal Jurídico Outubro/2017 – Edição 247