Jornal Juridico Setembro 2017 by Síntese

Imputabilidade Seletiva e as Quimeras da PEC 171/1993: Política Criminal a Serviço de Quem?

Andressa Paula de Andrade, Érika Mendes de Carvalho e Gustavo Noronha de Ávila – p. 1 Isenção Incondicionada Carlos Araguaia Malheiros, Maria Augusta F. Justiniano e Regina Célia G. de Souza – p. 17 A Greve nas Atividades Essenciais. Necessidade de Atualização da Lei nº 7.783/1989 Camila Pitanga Barreto – p. 27 Implementação de Políticas Públicas: um Dever do Estado Roberta Lídice – p. 45 Breves Considerações sobre a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e sobre a Superação do Critério da Dupla Imputação na Jurisprudência Ana Cecília Froehlich Soares e Renata Jardim da Cunha Rieger – p. 47 O Novo Código de Processo Civil e as Ações de Família: Emenda Constitucional nº 66/2010 e a Confirmação da Manutenção da Separação Judicial no Ordenamento Brasileiro Felipe Cunha de Almeida – p. 51 Acórdão na Íntegra Tribunal Regional Federal da 1ª Região – p. 71

Jornal Jurídico

Pesquisa Temática Dano moral – p. 82 Jurisprudência Comentada Matéria Ambiental Não É Assunto de Interesse Local? Georges Louis Hage Humbert – p. 85 Medidas Provisórias – p. 86 Normas Legais – p. 91

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Indicadores – p. 92

Doutrina

Imputabilidade Seletiva e as Quimeras da PEC 171/1993: Política Criminal a Serviço de Quem?

da necessidade de pena no âmbito do conceito de delito – e o influxo de exigências de prevenção geral voltadas à repressão de adolescentes em conflito com a lei com a imposição de sanções penais exigem que seja examinada e criticada a tendência de elaboração de um conceito de delito feito à medida para a contenção dos “inimigos de ocasião”. Nessa perspectiva, inicialmente se traça um panorama da atual conjuntura jurídico-penal; na sequência, avaliam-se as bases do projeto reformador; e, ao final, busca-se concluir sobre os perigos que a elaboração de uma noção político-criminal de imputabilidade pode gerar, notadamente quando inspirada por uma orientação avessa aos mais elementares princípios penais de garantia.

ANDRESSA PAULA DE ANDRADE

Pós-Graduada em Ciências Penais pela Universidade Estadual de Maringá, Bacharela em Direito pela Universidade Estadual de Maringá, Membro do Núcleo de Estudos Penais (NEP/UEM) e do Núcleo de Estudos em Direito e Ambiente (Neambi/UEM), Advogada.

ÉRIKA MENDES DE CARVALHO

Professora Associada de Direito Penal na Universidade Estadual de Maringá (UEM), Doutora e Pós-doutora em Direito Penal pela Universidad de Zaragoza (Espanha), Coordenadora do Núcleo de Estudos Penais (NEP) e do Núcleo de Estudos em Direito e Ambiente (Neambi) da Universidade Estadual de Maringá.

GUSTAVO NORONHA DE ÁVILA

Professor de Criminologia e Direito Penal na Universidade Estadual de Maringá (UEM), Professor do Mestrado em Ciências Jurídicas e de Direito Penal do Unicesumar, Doutor e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS.

RESUMO: O estudo desenvolvido no presente capítulo analisará a PEC 171/1993, especialmente no que concerne ao modelo político-criminal adotado na construção de uma imputabilidade orientada à satisfação de necessidades de ampliação da intervenção penal. A teoria da responsabilidade edificada a partir de Claus Roxin – que permite a inclusão

PALAVRAS-CHAVE: PEC 171/1993; imputabilidade penal; direito penal juvenil; política criminal. RESUMEN: El presente capítulo trata de analizar la Propuesta de Emenda Constitucional nº 171/1993, especialmente en lo que toca al modelo político criminal adoptado en la construcción de una imputabilidad orientada a la satisfacción de necesidades de ampliación de la intervención penal. La teoría de la responsabilidad edificada a partir de Claus Roxin – que permite la inclusión de la necesidad de pena en el ámbito del concepto de delito – y el influjo de exigencias de prevención general dirigidas a la represión de adolescentes en conflicto con la ley con la aplicación de sanciones penales exigen que se examine y critique la tendencia de elaboración de un concepto analítico de delito hecho a la medida para la contención de los “enemigos de ocasión”. Desde esta perspectiva, inicialmente se dibuja un panorama del actual contexto jurídico penal; después se evalúan las bases del proyecto de reforma; y, al final, se busca sacar conclusiones sobre los peligros que la elaboración de una noción político criminal de imputabilidad puede generar, sobre todo cuando se inspira en una orientación que se opone a los más básicos principios penales de garantía. PALABRAS-CLAVE: PEC 171/1993; imputabilidad penal; derecho penal juvenil; política criminal.

INTRODUÇÃO Desde a proposição do Projeto de Emenda Constitucional nº 171, em 1993, visando à redução da maioridade penal, constata-se a evolução de um processo irrefreável de expansão de diferentes tentáculos do sistema penal que podemos identificar, por exemplo, quando nos deparamos com o vertiginoso aumento do encarceramento, com a proliferação de tipos penais voltados à tutela de falsos bens jurídicos, com o recrudescimento das sanções penais ou mesmo com a incorporação de medidas de segurança pré-delitivas em nosso ordenamento processual penal. Em resumo, o sistema criminal continua a apostar na intervenção máxima como mecanismo de controle social. O Projeto de Emenda Constitucional nº 171/1993 é expressão dessa opção político-criminal que vivenciamos nas últimas décadas, norteada pela ampliação dos espaços de criminalização. E a persecução desse objetivo – sempre aliado a ideias de prevenção geral – colide frontalmente com princípios voltados à proteção dos direitos fundamentais solidamente incrustados na Constituição Federal de 1988. Essa indiferença dos projetos e legislações penais a princípios e garantias constitucionais – impulsionada pela referida ânsia de atendimento a exigências preventivas – pode ser apontada como um fator que contribui para a ampliação de todo um contingente

carcerário. Segundo dados recentes do InfoPen do Ministério da Justiça, verifica-se que o Brasil já congrega a 4ª população carcerária do mundo, com mais de 600 mil encarcerados, ficando atrás da Tailândia (3º), Rússia (2º) e Estados Unidos (1º). Se realizada a redução do marco temporal da maioridade penal, o País poderia ascender nesta escala de forma ainda mais rápida. Eis uma visualização de uma consequência futura caso a proposta seja aceita. Em tempos de barganha e instrumentalização jurídico-penal, a proposta da presente contribuição é analisar, do ponto de vista dogmático e político-criminal, as bases do projeto e de sua atual configuração.

1 AS BASES POLÍTICO-CRIMINAIS DA PROPOSTA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL O texto original da PEC 171/1993 é autoria de Benedito Domingos, e sua questionável justificação será aqui analisada em seus fundamentos político-criminais. Inicialmente, cabe enfatizar que, apesar de mais de 20 (vinte) anos de tramitação do projeto – o que permitiu diversos debates acerca da questão –, nos últimos meses, este ocupou uma posição de destaque no cenário político e jurídico. Em um contexto de crise política e econômica, mais uma vez utiliza-se a intervenção punitiva como forma de desviar a atenção de todos de problemas autênticos e urgentes. A celeridade da tramitação da referida proposta e seus duvidosos caminhos mostram justamente os (duvidosos) fins preventivos gerais legitimando o sacrifício dos meios (devido procedimento constitucional1). 1 A despeito da possibilidade de mutação do Texto Constitucional para modificar a maioridade penal, há penalistas que compreendem que a norma

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SUMÁRIO: Introdução; 1 As bases político-criminais da proposta da redução da maioridade penal; 2 Sobre a imputabilidade: a qual critério a PEC 171/1993 se filia?; 3 A mescla dos elementos da culpabilidade: a penetração da política criminal na categoria da culpabilidade e seus efeitos deletérios; Conclusões; Referências.

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Dos episódios recentes, destacam-se as seguintes datas em ordem cronológica: a) 30 de junho de 2015: submetida à redação original do debate para votação no plenário da Câmara dos Deputados, rendeu o seguinte resultado: 303 parlamentares votaram favoravelmente ao projeto, 184 deputados votaram pela denegação da proposta e houve 3 abstenções. Como se tratava de proposta de emenda constitucional, esta se submete à regra do art. 60, § 2º, da CF/1988, que exige ao menos 3/5 dos votos parlamentares após 2 turnos de discussão, o que corresponde a um total de 308 dos deputados votantes, a emenda foi rejeitada; b) 1 de julho de 2015: conforme informação extraída da tábua de atividade legislativa da Câmara dos Deputados2, deu-se sequência à votação de 1º turno. Na referida data, foi colocada em votação a Emenda Aglutinativa nº 16, que prevê a alteração da maioridade penal de 18 anos para 16 anos no caso de prática de delitos hediondos, homicídio doloso e lesão corporal seguida de morte. Inexplicavelmente, algumas horas após a votação da redação original da PEC 171/1993 ter sido rejeitada, a Emenda Aglutinativa obteve aprovação de 323 deputados, havendo 155 votos contrários e 1 abstenção; c) 19 de agosto de 2015: votação em 2º turno da Emenda Aglutinativa nº 16, tendo como resultado 320 votos favoráveis à aprovação da PEC, 152 votos contrários e 1 abstenção; d) 21 de agosto de 2015: matéria enviada ao Senado Federal. As tendências panpunitivistas fundamentadas na aplicação estratégica do Direito ou pela sua não aplicação – negação de

do art. 228 da Constituição Federal não se trata de direito fundamental e, portanto, não se enquadra na regra do art. 60, § 4º, da norma maior. Vide: REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 210. 2 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetram itacao?idProposicao=14493>.

acesso – visam a excluir determinadas demandas da análise e proteção pelas vias tradicionais e instâncias oficiais de poder. Não se deve olvidar uma tendência – otimista – em creditar que o marco imposto pela Constituição Federal de 1988 levaria à consecução do reconhecimento de novos direitos3 e um reforço protecionista aos já existentes, mas violentamente violados outrora pela forma estatal que imperava até a promulgação da neófita carta política. A ideia ofertada4 – a saber, de inauguração de um novo momento histórico harmônico – não se concretizou efetivamente. No entanto, é possível afirmar

3 Cf. SILVA, José Afonso da. Interpretação da Constituição e democracia. In: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes; MORAES, Filomeno. Direitos constitucional contemporâneo: estudo em homenagem ao Professor Paulo Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 451 e ss. 4 “A modernidade não é simplesmente um conjunto de práticas sociais organizadas em torno de princípios particulares; é também um projeto vinculado a uma visão de progresso. Da mesma forma como as sociedades modernas foram teorizadas, primeiro por filósofos e, posteriormente, por sociólogos, como ordens dirigidas por leis de ferro em direção a um futuro estado de perfeição, então, na ordem penal da modernidade, observamos essa imagem tornar-se vinculada ao sonho de se construir uma sociedade sem se acreditar que, por uma mistura sensata de engenharia social no nível societário alinhada com intervenções direcionadas ao nível do indivíduo, o problema do crime seria vencido. Nos singulares sonhos de utopia da modernidade, criminosos de um modo geral não figuravam na sociedade do futuro. Assim, por exemplo, se examinamos a visão utópica de Le Corbusier (1967) sobre uma cidade futura: ‘La Ville Radieuse’, o que teremos aqui é uma cidade que não faz referência a lúgubres instituições, tais como a penitenciária. Afinal de contas, na sociedade perfeita do futuro não haveria necessidade delas, porque cidadãos felizes não cometem crimes. O crime, como outras possíveis crises do Estado industrial, é configurado como um problema social que a humanidade pode abordar e finalmente retificar.” (HALLSWORTH, Simon. A questão de uma punição pós-moderna. In: CANÊDO, Carlos; FONSECA, David S.(Org.). Ambivalência, contradição e volatilidade no sistema penal. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012. p. 193-194)

Tal recuo no plano das ciências criminais se materializa em reformas penais pontuais objetivando restringir garantias fundamentais, alargar os eixos de criminalização e, sobretudo, visando a selecionar indesejáveis e desviantes. Quando se fala 5 “Se queremos entender como uma sociedade se desintegra devemos entender como ela pode manter-se unida. O sistema de justiça penal por si mesmo não pode manter a coesão social. Nenhuma sociedade, fora de uma que possa estar submetida a um Estado de ocupação, mantém a união somente por coerção. Devemos voltar à sociedade civil para localizar as fontes, tanto da coesão quanto da desorganização na vida social. Existem dois problemas importantes na democracia liberal. Primeiro: como se devem distribuir justamente as recompensas para obter apoio ao sistema e alentar o compromisso ao trabalho e a divisão social do mesmo? Segundo: como uma sociedade composta por indivíduos, onde cada um busca seu próprio interesse, pode estabelecer um sentimento de fins coletivo e não se autodestruir na proverbial guerra de todos contra todos? Chamemos estas duas áreas como a esfera da justiça e a esfera da comunidade. Estas esferas são frequentemente confundidas uma com a outra, ainda assim são distintas e interdependentes. Ambas provêm das bases da legitimação do sistema e ironicamente representam uma fonte principal de descontentamento. Para lograr uma nova sociedade que seja tanto justa como abrangente se demandam duas coisas: uma distribuição meritocrática das recompensas e uma sociedade que veja a si mesma como uma unidade, ao tempo que respeita a diversidade.” (YOUNG, Jock. La sociedad excluyente: exclusión social, delito y diferencia en la modernidad tardía. Trad. Ramiro Sagarduy. Madrid: Marcial Pons, 2003. p. 231-232) (tradução nossa) 6 “O direito penal da Constituição vive hoje a mesma condição que o direito penal do Iluminismo viveu em seu tempo: ele deve limitar e regular a pena, mas para que o direito penal da Constituição não tenha a mesma sorte do direito penal liberal, permanecendo em grande parte na mente de seus ideólogos, é necessário que reencontre uma dimensão política forte e autêntica. Isto somente será possível se se incorporar uma política integral de proteção dos direitos fundamentais.” (BARATTA, Alessandro. La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 8, p. 47, jan./mar. 2000) (tradução nossa).

em expansão penal7 – ou em modernização do direito penal – há que se assentar que este deveria ser um processo de mão dupla. Isso significa que, ao mesmo tempo em que novos bens jurídicos são valorados como necessitados de proteção penal, outros interesses prescindem da resposta penal. No entanto, tal fenômeno não se manifesta dessa forma. O que se enxerga é a inflação do sistema penal – fenômeno de ordem quantitativa – e o flagrante desrespeito de princípios penais de garantia8. A missão fundamental do direito penal de tutelar bens jurídicos9 vem sendo flexibilizada ou utilizada como pretexto para erigir condutas que interessam a uma pequena parcela social – v.g., grupos econômicos e determinada ideologia política – que se beneficiará daquela conduta considerada criminosa ou do sujeito que será “fabricado” como criminoso. A PEC 171/1993 é resgatada em um momento de fragilização política e econômica brasileira – pela repercussão de processos investigativos contra parlamentares e de recessão econômica –, em que o direito penal acaba se tornando um protagonista de contenção popular, ou, em outras palavras, há a prática de um verdadeiro populismo penal. A partir dessas situações, a redução da maioridade penal encontra eco através da explora-

7 Para aprofundamento do fenômeno da expansão penal: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2011. E, ainda, uma breve análise: ANDRADE, Andressa Paula de; FERREIRA, Pedro Paulo da Cunha. Modernização do direito penal: diálogos interdisciplinares. Revista dos Tribunais Sul, São Paulo, a. 2, v. 4-5, mar./abr./maio/jun. 2014. 8 Uma homenagem e lembrança ao seguinte clássico: LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. 9 Sobre a matéria, vide ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 18-19.

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que agora estamos diante de um inequívoco retrocesso 5 constitucional6.

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ção10 de delitos considerados graves (v.g., homicídio, latrocínio, estupro), que, devido à magnitude dos bens jurídicos envolvidos, conduzem a uma comoção social maior. No entanto, pesquisas empíricas apontam11 que os delitos referidos não somam mais do que 15% dos atos infracionais cometidos por adolescentes.

10 “A mobilização pela redução da maioridade penal e a bandeira por medidas mais severas aos adolescentes em conflito com a lei estão fundamentadas na crença de que o adolescente autor de ato infracional se beneficiaria de uma suposta impunidade, cometendo assim mais crimes ou crimes de natureza mais violenta. Dentro desta lógica punitiva, que em sua essência é derivada da concepção racionalista da Escola Clássica do Direito Penal, tem-se que o julgamento de adolescentes como adultos ou a aplicação de penalidades mais severas nos casos de delitos graves evitariam a ocorrência de crimes ao eliminar o perigo social que se daria a partir da impunidade. Contudo, esta chave de leitura não considera os determinantes sociais e históricos que produzem as situações de violência e os processos de criminalização, além de descompromissar o Estado e a sociedade pela promoção de direitos fundamentais ao desenvolvimento de crianças e adolescentes.” (MATSUMOTO, Adriana Eiko; GRAMKOW, Gabriela. Criminalização da adolescência: os “novos” perigosos e a redução da idade de imputabilidade penal. Boletim IBCCrim, São Paulo, a. 23, p. 15, jun. 2015) 11 “[...] a grande maioria dos delitos cometidos por adolescentes são o roubo e o tráfico de drogas e não atos contra a vida que justificariam medidas mais severas de privação de liberdade por longos períodos. As infrações contra o patrimônio e o tráfico de drogas constituíram-se nos principais delitos praticados pelos adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa de privação de liberdade no Brasil nos últimos três anos. Em 2011, roubo (38,12%), furto (5,6%) e tráfico (26,56%) representaram, juntos, mais de 70% do total de delitos praticados pelos adolescentes detidos. Em 2012, esses atos infracionais alcançaram, aproximadamente, 70% e, 2013, cerca de 67%. Por sua vez, os atos considerados graves, como homicídios (8,39%), latrocínio (1,95%), lesão corporal (1,3%) e estupro (1,05%), alcançaram, em 2011, 11,7% do total dos delitos praticados pelos adolescentes detidos no Brasil. Em 2012, esses atos representaram 13,5% e, em 2013, 12,7%.” (SILVA, Enid Rocha Andrade da; OLIVEIRA, Raissa Menezes de. Nota técnica: o adolescente em conflito com a lei e o debate sobre a redução da maioridade penal: esclarecimentos necessários. Brasília: IPEA, 2015. p. 37)

No ano de 2015, o Estatuto da Criança e do Adolescente completa exatos 25 anos de existência. Trata-se de um diploma normativo que propõe um arcabouço protetivo para crianças e adolescentes, além de criar um sistema de responsabilização penal adequado aos seus destinatários, sobretudo pela necessidade de atender aos seguintes postulados principiológicos: a) proteção integral; b) prioridade absoluta; c) peculiar condição da pessoa em desenvolvimento. O Projeto de Emenda Constitucional nº 171/1993 caminha justamente na contramão dessa conquista e avilta os princípios consagrados pela referida legislação, que foi editada justamente para atender ao Texto Constitucional de 1988. Não se mostra descabido identificar no texto da PEC 171/1993 e também na Emenda Aglutinativa os traços fundamentais de uma política criminal de contenção e neutralização do “inimigo” – in casu, o adolescente em conflito com a lei –, política esta que retroalimenta a manutenção do status quo e que confere o poder de anulação, de dominação e, até mesmo, de eliminação do outro. E isso porque o cerne da proposta reformadora visa a restringir direitos fundamentais que são prerrogativas do grupo incriminado, para dar lugar à realização de anseios punitivistas calcados na satisfação de questionáveis necessidades preventivas, que exigem o isolamento e a neutralização de adolescentes considerados perigosos12 em função da prática de algumas infrações previamente rotuladas como hediondas. 12 “Na medida em que se trata um ser humano como algo meramente perigoso e, por conseguinte, necessitado de pura contenção, dele é retirado ou negado o seu caráter de pessoa, ainda que certos direitos (por exemplo, fazer testamento, contrair matrimônio, reconhecer filhos, etc.) lhe sejam reconhecidos. Não é a quantidade de direitos de que alguém é privado que lhe anula a sua condição de pessoa, mas sim a própria razão em que essa privação de direitos se baseia, isto é, quando alguém é privado de algum direito apenas porque é considerado pura e simplesmente como um ente perigoso.” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 18)

Essa ideologia que se encontra no âmago do projeto escancara uma dura realidade social: além da punição social decorrente da exclusão de políticas públicas, a ausência de materialização dos direitos fundamentais garantidos e dirigidos aos adolescentes, a criminalização imprime, como já exposto, a segregação e o controle sobre estes sujeitos rotulados como perigosos e desviantes. Embora não seja aqui espaço para digressão e crítica acerca da teoria do direito penal do inimigo cunhada por Günther Jakobs13, cabe destacar que a cisão entre pessoas e não pessoas por ela propugnada14 ganha espaço na práxis legislativa nacional. Em outras palavras, o direito penal do inimigo não se trata apenas de uma matriz teórica discursiva, mas de uma prática recorrente no cenário legislativo brasileiro, como se pode verificar nesse repugnante projeto de lei. A opção por ampliar seletivamente a intervenção punitiva para adolescentes que tenham cometido crimes hediondos, homicídio doloso ou lesão corporal seguida de morte deve 13 Cf. JAKOBS, Günther. Direito penal do inimigo. Trad. Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 14 Para uma crítica aprofundada, recomenda-se: GRACIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Trad. Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: RT, 2007. p. 156 e ss.

merecer contínuo e incansável rechaço15 por parte das ciências criminais que se comprometem com as garantias fundamentais, sob pena de debilidade permanente do Estado de Direito.

2 SOBRE A IMPUTABILIDADE: A QUAL CRITÉRIO A PEC 171/1993 SE FILIA? Como elemento da culpabilidade, é necessário indagar a qual critério a imputabilidade se filiou. Infelizmente, parece uma tendência crescente a confecção de legislações e reformas de alta magnitude desacompanhadas de uma exposição de motivos que externe as escolhas político-criminais e o arcabouço teórico sobre o qual se erigiram. Em todo caso, dificilmente uma exposição de motivos denunciaria as autênticas razões que motivam reforma dessa natureza e pouco poderia contribuir para explicar o inexplicável mosaico de tendências político-criminais que serviu como fundamento para a confusão que se instaurou sobre a categoria da imputabilidade. 15 Nas palavras de Muñoz Conde: “Considero que, no momento atual, não basta identificar e descrever nos ordenamentos jurídico-penais atuais embriões ou exemplos evidentes de um direito penal do inimigo, mas sim que é preciso manifestar também se são compatíveis com o marco constitucional de um Estado de Direito e com os pactos internacionais de direitos civis reconhecidos e acolhidos nos ordenamentos jurídicos dos Estados civilizados. Uma visão puramente tecnocrática, funcionalista ou descritiva de um sistema jurídico transforma o jurista em simples notário que constata a realidade, sem sequer aprová-la ou desaprová-la. É como descrever como funciona uma cadeira elétrica sem se pronunciar a favor ou contra a pena de morte. Constata-se sua existência, determinam-se, segundo a lei vigente, quais pessoas devem nela se sentar, depois de lhes ter sido imputado o delito que fundamenta sua aplicação, como e quem deve pronunciá-la e, em seguida, quem deve aplicá-la. Mas a pena de morte continua ali, imutável, imodificável, subtraída a qualquer tipo de valoração por parte do jurista, cujo papel termina no momento em que constatou que a pena prevista na lei para o delito se aplicou contrafaticamente para restabelecer a vigência da norma infringida pelo condenado” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Direito penal do inimigo. Trad. Karyna Batista Sposato. Curitiba: Juruá, 2012. p. 66).

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Inegavelmente, há forte atuação política por meio do instrumento punitivo, que continua sendo utilizado como forma de contenção e alívio social. O legislador escolhe o enfrentamento das mazelas sociais por meio do direito penal, embora ciente de que o mesmo não atinge seus fins declarados de prevenção e dista muitíssimo da ilusória ideia de que o futuro egresso adquirirá uma nova “formatação social” ao deixar a prisão. Essa ideia pretérita há tempos foi substituída, passando a prisão e o encarceramento, antes de tudo, a serem manifestações de inequívoco controle sobre o sujeito. A proposta da emenda constitucional revela a ampliação dos tentáculos punitivos e sua ingerência sobre novos destinatários com lastro em exigências políticas, de cunho preventivo geral.

Na redação da Emenda Aglutinativa nº 16 que prevaleceu sobre o projeto original, não se vislumbra qualquer sólida reminiscência fundamentadora da pretensão reformadora, cabendo realizar um resgate acerca do tratamento da imputabilidade, a atual conjuntura e de que modo o legislador reformador pretende redesenhar a referida categoria.

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A atual estrutura da imputabilidade penal (estabelecida pelo Código Penal de 1940 e mantida pela Reforma Penal de 198416) adota a idade de 18 anos17 para a responsabilização pessoal do agente. Trata-se do princípio da inimputabilidade absoluta por presunção, consoante art. 228 da Constituição Federal, art. 27 do Código Penal18 e art. 104 da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

16 Consoante item 23 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, instituída a partir da Lei nº 7.209/1984: “Manteve o projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opção apoiada em Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado nos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinquente, menor de 18 (dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinquente adulto, expondo-o à contaminação carcerária”. 17 Para um aporte mais detalhado e comparativo dos modelos adotados pelos diversos países, recomendamos: HIGUERA GUIMERÁ, Juan Felipe. El problema de la imputabilidad de los menores y de los jóvenes en la ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. In: BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel (Org.). El nuevo derecho penal juvenil español. Revista Aragonesa de la Administración Pública, Zaragoza, 2002. 18 No modelo alemão, há que se conjugar o elemento biológico etário e o elemento psicológico do adolescente. Acentua Stratenwerth que a lei penal não se baseia somente na questão se haveria possibilidade de o menor ser capaz de reconhecer a ilicitude do fato praticado (capacidade de compreensão/potencial consciência da ilicitude) e atuar de forma

Impende conceituar a imputabilidade – capacidade de culpabilidade – como a aptidão para compreensão do injusto e atuação conforme essa compreensão. Trata-se de uma perspectiva valorativa, pois não se refere a qualquer compreensão, senão somente a do injusto e a do atuar que resulta dessa compreensão19. Portanto, “a capacidade de culpabilidade possui uma faceta cognoscitiva (intelectual) e uma referente à vontade (volitiva), a saber, a capacidade de compreensão do injusto e a regência da vontade. Somente com a somatória desses dois elementos é possível falar em imputabilidade. Se ausente a maturidade de um jovem ou há algum estado mental anormal, o autor não é culpável”, conforme o pensamento de Hans Welzel20. É possível consignar que a adoção do critério biológico para a responsabilização penal dos menores de dezoito anos indepencorrespondente às normas jurídicas (capacidade de ação/exigibilidade de conduta diversa), mas na evolução moral e intelectual deste grupo, a saber, os “menores”, caracterizando a causa biológica nessa falta de capacidade de compreensão. Desse modo, delimita-se a inimputabilidade vinculada à evolução do sujeito não somente frente à imputabilidade baseada em perturbações psíquicas, mas também frente a qualquer outra carência de autodeterminação produzida por outras perturbações da personalidade, cujo reconhecimento jurídico resulta duvidoso. Aqui se delimita não somente a imputabilidade ancorada em possíveis perturbações psíquicas frente a qualquer outra carência na autodeterminação produzida por outras perturbações da personalidade, cujo reconhecimento jurídico resulta duvidoso. No entanto, o estado evolutivo alcançado não importa em si mesmo, salvo quando afetar a capacidade de compreender (sistema psicológico). Isto posto, resta caracterizado o modelo misto ou denominado como biológico-psicológico (cf. STRATENWERTH, Günther. Derecho penal: el hecho punible. Trad. Manuel Cancio Meliá e Marcelo A. Sancinetti. Navarra: Aranzadi, 2000. p. 236-237). 19 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal: parte general. 4. ed. Barcelona: PPU, 1994. p. 517. 20 Cf. WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. Trad. Juan Busto Ramírez e Sergio Yáñez Pérez. 2. ed. Santiago: Jurídica de Chile, 1976. p. 216.

Figueiredo Dias alude que o limite etário proposto possui origens no princípio da humanidade, que deve guiar e reger a dogmática penal preocupada com o respeito às matrizes fundamentais do Estado de Direito. Nessa esteira, deve-se evitar que crianças e adolescentes venham a ser submetidos às sanções graves e à tormenta do processo penal, que produziriam deletérios efeitos futuros sobre sua personalidade, marcando negativamente sua vida. Igualmente, em razão da idade, as crianças e adolescentes são facilmente influenciáveis e se encontram em uma situação de vulnerabilidade, de modo que a imposição de penas e inclusão 21 Vide ILHA DA SILVA, Ângelo Roberto. Da inimputabilidade penal em face do atual desenvolvimento da psicopatologia e da antropologia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 68-71. 22 Vide SPOSATO, Karyna Batista. Elementos para uma teoria da responsabilidade penal de adolescentes. Tese pela Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2011. p. 28.

no ambiente carcerário poderiam conduzir a uma dessocialização e a inserção definitiva destes no “mundo do crime”23. Quanto à atual redação da PEC 171/1993, não se verifica qualquer congruência na pretensão. O projeto original já se mostrava deficiente e passível de diversas críticas do ponto de vista da crítica ao expansionismo, da desconexão dos direitos fundamentais24 e, por fim, da violação dos direitos contidos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Agora, pela atual conjuntura, tem-se uma verdadeira culpabilidade mosaico no que tange à (in)imputabilidade. Pesa ainda desfavoravelmente sobre o Projeto de Emenda Constitucional que, ao pretender frear a suposta “crescente criminalidade dos adolescentes”, mostra-se – utilizando uma expressão popular – “um gigante com pés de barro”. Explica-se: se a finalidade é atacar a suposta escalada da criminalidade juvenil (vide dados empíricos listados na nota 11), o objetivo já está fadado ao fracasso ab initio, pois se mostra patente a caótica situação prisional nacional, em que o isolamento e a neutralização do sujeito surgem como objetivos principais. Não há qualquer possibilidade de conciliação de uma intervenção penal segregadora com o atendimento aos direitos humanos dos adolescentes em conflito com a lei25. 23 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal. Coimbra: Universidade de Coimbra, t. I, 2004. p. 548. 24 Cf. WANDERLEY, Gisela Aguiar. Menoridade penal e maturidade constitucional: a PEC 171/1993 e a violação ao núcleo essencial da cláusula pétrea prevista no artigo 228 da CF/1988. Boletim IBCCrim, São Paulo, a. 23, n. 275, p. 13, out. 2015. 25 De acordo com o relatório de pesquisa empírica do IPEA sobre reincidência, a política de geração de empregos, para apenados e egressos, por exemplo, é praticamente nula, resultando em um ciclo vicioso e em um sistema de reincidência que se retroalimenta. Vide: “[...] Apesar da existência de algumas atividades laborais, as vagas de trabalho não eram para todos os presos e, frequentemente, exigiam mínima qualificação. É

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de de qualquer investigação ou questionamento psicológico, o que se mostra como uma exceção ao grau de desenvolvimento mental e psicológico do indivíduo. Assim, o limite etário confere uma presunção absoluta de inimputabilidade aos menores de 18 anos – jure et de jure –, pois não admite prova em contrário ou indagação acerca da capacidade individual de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com o ordenamento jurídico. Em síntese: a idade21 definirá, neste caso, se se trata de um (in)imputável. Outro fator que contribuiu para o traçado do limite da intervenção punitiva, conforme esclarece o item 23 da Exposição de motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal, reside em razões de política criminal, para que não seja utilizado o mesmo sistema de responsabilização dos adultos e, tampouco, as mesmas consequências penais – a exemplo da pena. Assim, é possível afirmar que a legislação penal neste momento reconhece o princípio da condição peculiar da pessoa em desenvolvimento22.

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O chamado direito penal juvenil26 – que não deixa de ser direito penal! – deve possuir, para além de um caráter sancionador, a matiz educativa27 e ressocializadora28 do adolescente infrator, visando a mitigar sua estigmatização e a destacar a (suposta) eficácia preventiva da intervenção penal. Para que as medidas socioeducativas do Estatuto da Criança e do Adolescente sejam impostas, o ato infracional deve ser considerado como crime ou contravenção penal (art. 103 do ECA). Devem, ademais, ser qualitativamente distintas29 (art. 112 do ECA) das penas

importante salientar que o trabalho, na prisão, é visto muito mais como ocupação de tempo ocioso ou laborterapia que preparação para a inserção no mercado de trabalho. Além disso, não foi verificado nenhum caso em que as oportunidades de trabalho eram continuadas após o cumprimento das penas. Nas diferentes experiências de execução penal, pôde-se verificar a importância conferida à criação de oportunidades de trabalho. No entanto, eram poucas as iniciativas que contemplavam o trabalho em consonância com a capacitação profissional. As oportunidades quase não agregavam conhecimento. Para os presos, o trabalho garantia o sustento da família, ocupação do tempo e remição, sem representar uma qualificação profissional” (CUNHA, Alexandre dos Santos et al. Relatório de pesquisa: reincidência criminal no Brasil. Brasília: IPEA, 2015. p. 116). 26 Recomenda-se: GARCÍA DE PAZ, Isabel Sánchez. Minoría de edad y derecho penal juvenil. Revista Eguzkilore, San Sebastián, n. 12, 1998. 27 Cf. CRUZ MÁRQUEZ, Beatriz. Presupuestos de la responsabilidad penal del menor: una necesaria revisión desde la perspectiva adolescente. El menor ante el derecho en el siglo XXI. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2011. p. 243 e ss. 28 Cf. CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español: consecuencias jurídicas del delito. Madrid: Tecnos, t. III, 2005. p. 99. 29 Conforme Boldova Pasamar: “A natureza das medidas dos menores deverá derivar do critério ou critérios previstos para sua imposição. Entre eles não se cita ou não se tem em conta expressamente a periculosidade criminal, porque podem bastar necessidades educativas ainda que não exista periculosidade criminal. Mas tampouco é preciso para impor uma medida ao menor que concorram necessidades educativas (recordamos, por exemplo, o sujeito pode ter atingido, no momento da sentença, a maioridade), já que ante determinados fatos é obrigado aplicar uma medida, o que nos conduz a reconhecer em algumas das medidas um

endereçadas aos sujeitos imputáveis e alinhadas, sobretudo, com a doutrina da proteção integral, com a peculiar condição da pessoa em desenvolvimento e com o princípio da prioridade absoluta. As dúvidas que emergem após a leitura da proposta de emenda constitucional são as seguintes: a) como é possível seccionar a capacidade de culpabilidade com apoio na (questionável) natureza hedionda da infração penal praticada? b) como pode um mesmo indivíduo ser considerado inimputável se praticar uma infração de menor potencial ofensivo e imputável se realizar outra considerada mais grave e rotulada como hedionda? c) como se opera, por exemplo, na desclassificação delitiva de um homicídio doloso para um homicídio culposo? Reconhece-se a inimputabilidade do agente? Estes são, a priori, alguns dos problemas mais alarmantes que se podem identificar. Resultam, caráter específico sancionador (os internamentos em regime fechado) ou incluso em algumas outras não há um conteúdo sancionador e nem também educativo (por exemplo, a inabilitação absoluta). Pois bem, essa natureza, umas vezes sancionadora, outras educativas e às vezes ambas ao mesmo tempo, é mais própria das penas, as quais também obedecem genericamente a exigências de prevenção especial relacionadas com a necessidade de educar ou corrigir o infrator, como também se deduz as exigências constitucionais de reeducar e reinserir socialmente os privados da liberdade. Mas é óbvio que um sistema semelhante deriva de seu pressuposto lógico que é a culpabilidade. Culpabilidade entendida no sentido dos adultos, como reprovabilidade da conduta antijurídica, posto que, em sede de modificação das medidas, toda alteração que afete a medida ou medidas impostas devem, por um lado, redundar no interesse do menor, no entanto, por outro lado, deve expressar-se suficientemente a esta reprovação merecida por sua conduta” (BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. El sistema de aplicación de las sanciones en el derecho penal de los menores tras la Ley Orgánica 8/2006, de diciembre. In: JORGE BARREIRO, Agustín; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo (Ed.). Nuevo derecho penal juvenil: una perspectiva interdisciplinar. ¿Qué hacer con los menores delicuentes? Barcelona: Atelier, 2007. p. 101-102) (tradução nossa).

Essas exigências de prevenção geral, porém, não encontram apoio em dados empíricos e ignoram a realidade nefasta das condições de cumprimento das penas privativas de liberdade. Em termos dogmáticos, cria-se um novel modelo de imputabilidade até então inexistente, calcado em instáveis exigências político-criminais que oscilam ao sabor de noções imprecisas e criticáveis (crimes hediondos). Embora a difusão midiática faça coro sobre uma suposta impunidade juvenil, é necessário que se reforce que o Estatuto da Criança e do Adolescente contempla um autêntico direito penal juvenil30. Com efeito, responsabilizar está umbilicalmente ligado ao ato de imputar: imputar significa atribuir a responsabilidade de uma conduta delitiva a alguém. Reconhecer a imputabilidade específica ao adolescente implica nomear e reconhecer a questão como penal juvenil como ela é, afastando os perniciosos rótulos que até hoje escondem uma punição sob a etiqueta de pura educação, como se algo bom fosse, ou, ao menos, destituído de qualquer caráter punitivo.31

Por fim, a pergunta que se fez no título deste tópico – a qual critério obedece a atual configuração conferida à imputabilida30 “Isto porque a medida socioeducativa cumpre o mesmo papel de controle social que a pena, possuindo finalidades e conteúdo assemelhados, diferindo apenas quanto ao sujeito destinatário. Isto é, como já dito, representa a política de controle social do delito na adolescência e funda-se no reconhecimento de que se adultos e adolescentes são seres em condições e realidades diferentes, também o Direito deve ajustar-se a tais diferenças.” (SPOSATO, Karyna Batista. Op. cit., p. 133) 31 VIEIRA, Lara Maria Tortola Flores; CARVALHO, Érika Mendes de. A culpabilidade específica como pressuposto para a responsabilização individualizada e proporcional no sistema de justiça de adolescentes. In: CARVALHO, Érika Mendes de (Org.). Direitos fundamentais e sistemas de justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 270.

de? – não encontra resposta possível com base nos modelos tradicionais. A redação final da PEC 171/1993 – que encampou uma imputabilidade seletiva baseada na natureza do crime (hediondo/homicídio doloso/lesão corporal seguida de morte) – não se amolda aos critérios biológico, psicológico ou misto. Trata-se de um modelo sui generis, fundamentado na necessidade de pena para aqueles adolescentes considerados perigosos em razão da prática de infração penal considerada “hedionda”. Tem-se, portanto, mais uma expressão de um direito penal de autor, porque na verdade é o adolescente entre dezesseis e dezoito anos o “inimigo da vez”.

3 A MESCLA DOS ELEMENTOS DA CULPABILIDADE: A PENETRAÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL NA CATEGORIA DA CULPABILIDADE E SEUS EFEITOS DELETÉRIOS Longe de discutirmos aqui se é possível fazer uma dogmática penal vinculada a influências político-criminais, sua legitimidade e conteúdo32, vamos nos ocupar, neste tópico, da proposta concreta de conformar a imputabilidade a partir da necessidade de pena (do ponto de vista da prevenção geral e/ou especial), que ganha espaço na PEC 171/1993. O ingresso dos fins da pena no âmbito das categorias do delito é defendido inicialmente por Claus Roxin33 e sempre a partir de uma visão de restrição do poder punitivo. 32 Sobre a matéria, vide CARVALHO, Érika Mendes de. Punibilidade e delito. São Paulo: RT, 2008 (Idem, Punibilidad y delito. Madrid: Reus, 2007). 33 Roxin lança essa base teórica de substituição da culpabilidade pela responsabilidade na sua obra emblemática política criminal e sistema do direito penal – no original: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem – nos anos 1970. Assim, passa a defender que a culpabilidade estaria ancorada do ponto de vista político-criminal na teoria dos fins da pena. Ele cita o

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como exposto, da reconfiguração da culpabilidade por exigências preventivas.

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Nesse sentido, sua proposta busca traçar um conceito material de culpabilidade fundado em nos princípios político-criminais da teoria dos fins da pena. Ao contrário da teoria de Hans Welzel34 – que erige a culpabilidade a partir de uma categoria lógico-objetiva fundamental, a saber, o poder agir de outro modo –, a tese funcionalista teleológica de Roxin sustenta que o fundamental na culpabilidade não é o poder atuar de outro modo, mas a decisão do legislador de tornar responsável o autor pela conduta35. Dito de outro modo, o injusto (tipo somado a antijuridicidade) decide se a conduta realizada está em conformidade com as normas jurídicas, e a culpabilidade deve responder, através e do ponto de vista político-criminal, à necessidade de sanção em um caso concreto36.

seguinte exemplo: “Se há comprovação de que o atuar do autor era errôneo do ponto de vista da regulação social de conflitos, cabe responder se há a necessidade de merecimento de pena. Com essa questão era necessário avaliar tudo do ponto de vista da culpabilidade. Assim, ele cita o exemplo de alguém que – pelas razões que sejam – não consegue evitar o injusto típico por ele realizado, careceria de sentido o castigo, pois qualquer teoria da pena que se mantenha, não se pode querer retribuir uma culpabilidade inexistente: não haveria sentido em querer apartar a generalidade da causação de consequências inevitáveis” (cf. ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1973. p. 67 e ss.). 34 “A liberdade não é um estado, mas um ato: o ato de libertação da coação causal dos impulsos para autodeterminação conforme os fins. Na falta desse ato baseia-se o fenômeno da culpabilidade: culpabilidade é a falta de autodeterminação conforme os fins num sujeito que era capaz de determinar-se. Não é a decisão conforme os fins em favor do mal, mas o ficar preso e dependente, o deixar-se arrastar por impulsos contrários ao valor.” (WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Trad. Luiz Regis Prado. 2. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 110) 35 Cf. ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Reus, 1976. p. 210. 36 Idem.

Roxin amplia a culpabilidade, inserindo-a em um contexto mais extenso (responsabilidade) e conjugando-a à necessidade de pena (do ponto de vista da prevenção geral e especial) – mas sem confundir as duas subcategorias. Existe culpabilidade quando presente a motivabilidade/dirigibilidade normativa. Trata-se de uma categoria empírico-normativa, pois somente quando o agente, por seu estado de saúde mental, revela-se capaz de atender ao apelo normativo e não o faz. Mas a responsabilização do agente por ter atuado de forma ilícita, embora presente a motivabilidade normativa, só ocorrerá quando a imposição da pena se mostrar necessária do ponto de vista político-criminal. Para o penalista, a inserção desses elementos de política criminal originários das funções preventivas da pena não desnaturaria a ordem jurídico-penal, mas a reforçaria, eis que nunca se poderia castigar um fato sem a presença da culpabilidade ou se aplicar uma pena superior a ela. Em síntese, o direito penal se converteria, com lastro no princípio da culpabilidade, na infranqueável barreira da política criminal, mas também a política criminal, ao incluir as necessidades de prevenção geral e especial, converte-se no limite do direito penal, que já não pode impor uma sanção somente com base na culpabilidade. A ideia reitora seria garantir um máximo de liberdade individual com um máximo de eficácia político-criminal37. O que se verifica, dessa maneira, é que Claus Roxin38 não se contenta apenas com a existência da culpabilidade para que o 37 Cf. ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Madrid: Reus, 1981. p. 193-200. 38 “[...] um conceito material de culpabilidade, em substituição aos critérios tradicionais do ‘poder’, do ‘dever’ ou do ‘desvalor do ânimo’, entendendo que estes abarcam apenas aspectos parciais do problema. Aqui, o que é decisivo para fundamentar a culpabilidade não é o poder atuar de outro modo (exigibilidade de outra conduta), como pensa o finalismo, mas

A categoria da culpabilidade – em sentido amplo – é alterada em seu conteúdo, e a valoração da (des)necessidade de pena passa a condicionar a configuração da própria (in)existência do delito. Quanto à responsabilidade penal de adolescentes, o ordenamento jurídico alemão – no qual Roxin centra sua contribuição para a culpabilidade – prevê a responsabilização penal para sujeitos que tenham idade entre 14 e 18 anos. Aos menores de 14 anos, há presunção irrefutável de irresponsabilidade penal, havendo apenas medidas de proteção. Destarte, no modelo alemão, para a responsabilização de jovens, é necessária uma avaliação de cada caso concreto, pois o adolescente só será jurídico-penalmente responsável quando no momento do fato for suficientemente maduro, segundo seu desenvolvimento moral e mental, para compreender o injusto fático e atuar conforme essa compreensão. Logo, Roxin afirma que, por exemplo, pode haver maturidade para determinados delitos (v.g., o furto) e para outros não (v.g., delitos sexuais em que não há a puberdade completa). Igualmente, em específicas situações (notadamente a culpabilidade diminuída em decorrência de transtorno mental), apenas do ponto de vista da culpabilidade seria impossível excluir a imputação, momento em sim que o legislador, a partir de pontos de vista jurídico-penais, queira fazer responsável o autor pelo seu fato, conforme seja ou não necessário sancioná-lo diante do caso concreto. A culpabilidade transforma-se, portanto, em responsabilidade e se desnatura como categoria metafísica [...].” (TAVARES, Juarez. Teorias do delito: variações e tendências. São Paulo: RT, 1980. p. 102-103)

que ele defende, novamente, a necessidade de valoração sobre a “categoria” da responsabilidade. Assim, ainda que presente uma pequena medida de culpabilidade, por razões preventivas, a pena criminal pode não se mostrar como a resposta mais adequada39. A pretensão de Roxin é, sem dúvidas, eivada de certa ingenuidade. Nesse sentido, citando Schöch, afirma que o Direito penal pode conceder à prevenção geral um papel importante para a justificação da pena, porque, apesar de certo ceticismo, existem motivos preponderantes para aceitar que o direito penal contribui de forma relevante para “impedir fatos delitivos” e para “reforçar a confiança dos cidadãos na existência e na prevalência do ordenamento jurídico”.40

Cabe destacar que a proposta inicial de Roxin situa os fins político-criminais na categoria da necessidade de pena e constrói um conceito de culpabilidade alheio – ou até mesmo blindado – das necessidades de prevenção41. E isso tem razão de ser. Condicionar a responsabilidade penal à culpabilidade (pressuposto) – e separar esta última da necessidade de pena – teria como finalidade limitar o poder de punir do Estado e colocar “limites às necessidades públicas de prevenção”42. Porém – e aqui não é o momento de nos estendermos mais nessa crítica –, a proposta roxiniana de permitir que os fins da pena penetrem nas categorias do delito terminou por abrir as portas da própria culpabilidade a estes fins, embora inicialmente 39 Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Civitas, 1997. p. 847849. 40 ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal el derecho penal y el proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 87. 41 Conforme destaca MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción. In: ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en derecho penal, p. 26-27. 42 ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general, IV, § 16, p. 798.

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autor venha a sofrer a reprimenda penal. É indispensável que a imposição da pena seja imprescindível por razões de prevenção geral e especial para a manutenção pacífica da ordem social (necessidade de pena).

sua proposta fosse de construção de uma categoria mais ampla (a responsabilidade), com duas dimensões (culpabilidade e necessidade de pena) complementares e distintas. Muñoz Conde, na própria introdução à obra Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal, de Roxin, salientava que “bastaria desenvolver um conceito de culpabilidade capaz de acolher em seu seio a finalidade preventiva que anima todo direito penal”43 para eliminar as objeções que fazia à tese de Roxin, e que a obra deste – em especial o ensaio Política Criminal e Sistema do Direito Penal (1970) – oferecia bases suficientes para vislumbrar a culpabilidade a partir da teoria dos fins da pena.

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Pois bem, o modelo político-criminal de imputabilidade orientado às necessidades de prevenção geral representa justamente o ingresso dos fins da pena na categoria da culpabilidade (mais precisamente na imputabilidade) e demonstra a expansão sem freios do poder punitivo do Estado. Não há aqui espaço de liberdade máxima, mas de intervenção máxima.

Na PEC 171/1993, supostas exigências de prevenção geral conduziram precisamente o legislador a orientar o sistema para oferecer uma resposta penal para adolescentes em conflito com a lei que tenham praticado determinados crimes considerados hediondos. A configuração da imputabilidade dança aleatoriamente ao ritmo frenético dessas exigências político-criminais de ampliação da intervenção penal e de inclusão nas malhas do sistema punitivo daqueles antes considerados inimputáveis. Provavelmente Roxin – e os funcionalistas que, em sentido diverso deste último, permitiram que a necessidade de pena ingressasse na categoria da culpabilidade – não conseguiu antever que a ideia de garantir o máximo de liberdade individual com o máximo de eficácia político-criminal poderia resultar em perniciosos 43 MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción. In: ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en derecho penal, p. 27.

efeitos para a própria liberdade individual, sobretudo quando quem guia a “eficácia político-criminal” quiser instrumentalizar o sistema a ponto de priorizar fins absolutamente desconectados da realidade (ou elaborados a partir de uma visão deturpada dessa realidade). É justamente a prevalência dos fins (políticos) sobre os meios (a implosão da capacidade de culpabilidade) o que se vislumbra na PEC 171/1993. Há uma política criminal que rege o projeto reformador alijada de bases garantistas e somente preocupada com ideais populistas que visam a encarcerar sem atacar efetivamente as raízes dos problemas, mazelas estas que a dogmática penal nunca conseguirá ser eficiente para erradicar, mitigar ou prevenir de modo adequado. Quando há atuação por meio do direito penal, nota-se que a gravidade extrapolou o razoável – ultima ratio legis – ou que existem em curso objetivos obscuros – a saber, uma necessidade de governar pelo crime e de incutir terror na população. A seletividade penal resta evidenciada quando se busca alcançar, por meio da pena, a eliminação do sujeito incriminado, seja como titular de garantias, seja como pessoa44. Zaffaroni, ao se debruçar sobre a questão do inimigo, afirma que, em determinado momento, o poder não basta como poder punitivo limitado, não há mais possibilidade de se conter a violência difusa na sociedade, momento em que se procura um “bode expiatório” e se lança a proclamar uma situação de emergência desencadeada por esse inimigo que possui potencial para colocar em perigo a subsistência da sociedade, da nação, do regime político e até mesmo da espécie humana, não importando como seja o sujeito, desde que se apresente insuscetível de correção e, logo, deva ser aniquilado. Jamais o 44 Cf. BUSATO, Paulo César. O outro como inimigo: um discurso punitivo da exclusão. In: MUÑOZ CONDE, Francisco; BUSATO, Paulo César. Crítica ao direito penal do inimigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 221.

É possível concluir que o objetivo da PEC 171/1993 é atuar por meio da culpabilidade, criando uma imputabilidade seletiva, para eleger determinados sujeitos que supostamente colocam em risco a ordem jurídica posta, a fim de neutralizá-los e aniquilá-los. O receio que parece se concretizar é que a orientação político-criminal46 que incide diretamente na construção da culpabilidade47 não maximize a liberdade individual – como propôs Roxin –, mas, ao contrário, legitime a ampliação da intervenção penal. O perigo da penetração de orientações supostamente voltadas à prevenção geral em sede de configuração do delito é, justamente, permitir que este seja condicionado por influxos repressivos e violadores das liberdades individuais. 45 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En Estado de Derecho sólo hay delincuentes. In: BATISTA, Nilo. Cem anos de reprovação: uma contribuição transdisciplinar para a crise da culpabilidade. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 263-266. 46 “O discurso político-criminal da intolerância que grassa hoje no Brasil vem embalado pela importação descuidada de argumentos de autoridade, impulso midiático permanente e confiança nas instituições em que a sociedade é incapaz de divisar a farsa do uso simbólico do direito penal, mais além da fumaça que este mesmo promove.” (BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 157) 47 Conforme lição de Luis Gracia Martín: “[...] a culpabilidade tem que ser um elemento essencial do conceito de delito. Por um lado, a culpabilidade do fato antijurídico com sua máxima gravidade, pois ela expressa a rebelião do autor contra o ordenamento jurídico e sua vontade de derrogá-lo em seu próprio proveito. Por outro lado, o princípio de culpabilidade, conforme o qual está fundamentado o limite da pena, representa a máxima garantia do cidadão frente a ingerência do Estado em sua esfera jurídico mediante o poder punitivo” (GRACIA MARTÍN, Luis. Fundamentos de dogmática penal: una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal. Lima: IDEMSA, 2005. p. 446).

CONCLUSÕES Diante do exposto, pode-se concluir que: 1) a PEC 171/1993 é mais um tentáculo da expansão do poder punitivo; 2) no âmago do projeto reformador, assenta-se uma política criminal do inimigo; 3) a atual estrutura da imputabilidade (edificada a partir da Reforma penal de 1984 e recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente), conforme exposto, ancora-se no sistema biológico – de presunção absoluta de inimputabilidade dos menores de 18 anos – no que concerne à imputabilidade dos adolescentes; 4) a PEC 171/1993 não adota nenhum sistema (biológico, psicológico ou biopsicológico), criando-se uma verdadeira imputabilidade mosaico; 5) é forçoso defender que o sistema sancionatório endereçado aos adolescentes é autêntico direito penal, embora alie à retribuição exigências preventivo-especiais (v.g., ressocialização); 6) o modelo de culpabilidade/responsabilidade proposto por Claus Roxin que une a eficácia da política criminal com a máxima liberdade individual não deve ser encampado pelo direito penal na atual conjuntura, eis que se verifica iminente risco de a política criminal não atender a postulados garantistas, mas de neutralização e aniquilamento do adolescente. Exemplo dessa deformação é a PEC 171/1993, que constrói um turbulento modelo de responsabilidade – orientado por exigências de prevenção geral – alinhado a um direito penal do inimigo (no caso, o adolescente em conflito com a lei);

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direito penal solucionou o problema do suposto inimigo, salvo se por solução compreendemos solução final45.

7) a funcionalização da categoria da culpabilidade pode conduzir – como é possível observar com construção à brasileira de

um modelo político-criminal de imputabilidade orientado aos fins de prevenção geral/especial – à expansão do poder punitivo e à restrição dos espaços de liberdades. Quando a necessidade de pena invade e conforma a própria noção de culpabilidade, não há limite possível ao avanço do poder punitivo.

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Doutrina

Isenção Incondicionada

da anterioridade tributária, quando da revogação de uma isenção outrora concedida ao contribuinte, importa em analisar se os direitos fundamentais e princípios constitucionais estão sendo devidamente observados. Além disso, há farta divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.

CARLOS ARAGUAIA MALHEIROS Advogado.

MARIA AUGUSTA F. JUSTINIANO

Professora, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Goiás.

REGINA CÉLIA G. DE SOUZA

Professora, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Goiás.

RESUMO: Em abordagem, procurando analisar a aplicação de um dos princípios norteadores da República Federativa do Brasil que se consolida com a segurança jurídica, disciplinada no art. 150, II, b, da CRFB/1988, amplamente conhecida como princípio da anterioridade do exercício e anterioridade nonagesimal aplicada às relações tributárias, de revogação de incentivos fiscais abarcada nas isenções incondicionadas, previstas no art. 104, III, combinado com o art. 178 do Código Tributário Nacional. Trata-se de um tema que vislumbra grande repercussão acadêmica e profissional na seara dos operadores de Direito. O estudo da observância 1 Artigo científico apresentado como avaliação/prova, no curso de especialização em direito tributário ministrado na Universidade Federal de Goiás, disciplina Direito Tributário – Parte Geral.

PALAVRAS-CHAVE: Segurança jurídica; princípio da anterioridade; isenção incondicionada

Keywords: Legal Security, Principle of anteriority, unconditional exemption

SUMÁRIO: Introdução; 1 Princípio da anterioridade como segurança jurídica; 2 Exceções ao princípio da anterioridade; 3 Campo da incidência tributária; 4 Campo da não incidência tributária; 5 Isenção; 6 Isenções x princípio da anterioridade; 7 Visão doutrinária; 8 A posição do STF; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO Tema controverso em relação ao princípio da anterioridade, em que se deve aplicar ou não a revogação da isenção incondicionada. Analisaremos as fontes normativas, como a lei, a jurisprudência e a doutrina, que cada vez mais são manipuladas em decorrência da não aplicação do diálogo das fontes em sua aplicação. Quando analisamos o sistema legal, a lei se mostra confusa quanto à filosofia jurídica fiscal, como, por exemplo, na aplicação do art. 104,

III, do Código Tributário Nacional (CTN)2, onde arbitrariamente criam-se regras que remetem ao art. 178 do CTN.

1 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE COMO SEGURANÇA JURÍDICA

Diante de grandes controvérsias legais e doutrinárias, cabe à jurisprudência orientar qual caminho a seguir. Desta forma, devemos analisar o problema posto, no intuito de ser alcançado o melhor deslinde e a resposta, a questão.

O princípio da anterioridade tributária encontra-se delineado no art. 150, III, b e c, § 1º, da Constituição Republicana da Federação do Brasil de 1988 (CRFB/1988)3. Tal princípio limita o poder de tributar do Estado.

O norteador mestre de toda norma deve obedecer a princípios constitucionais que limitam o poder estatal da criação de suas normas, independente do texto legal, uma vez que a vontade do povo atual expressa pela poder legislativo não pode suprimir a vontade do criador constitucional originário.

Com isso, a Carta Magna estipula que, para a cobrança de um determinado tributo, a lei que o instituiu ou o majorou deve ser instituída no ano anterior ao ano em que o tributo deverá ser cobrado e respeitar noventa dias. Temos como exemplo uma lei “A”, que está em vigorando com uma alíquota de 2%, e, com o passar dos tempos, surge outra lei “B”, em 1º de outubro de 2013, majorando a alíquota de um determinado tributo para 3%. Esta lei B deverá entrar em vigor no próximo exercício financeiro, ou seja, 2014 e respeitar os 90 dias após a sua publicação. No caso em tela, essa lei “B” só terá os seus efeitos aplicados a partir de 1º de janeiro de 2014, lembrando que entre o intervalo da publicação da lei e o prazo aplicado ao referido princípio surge um vácuo, uma zona cinzenta, onde toda matéria de 1º de outubro 2013 a 1º de janeiro de 2014 estará sob as regras da lei “A”. Seria como se a lei “B” estivesse em vacatio legis, pois tal princípio ampara não só em relação à cobrança da obrigação principal, mas também todas as relações jurídicas tributárias disciplinadas.

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Há considerável posição doutrinária favorável ao contribuinte e em prejuízo ao Fisco, bem como posição jurisprudencial contrária ao contribuinte. Criasse uma grande insegurança jurídica diante de grandes disputas judiciais.

Assim, faremos uma breve, exposição ao tema, passando pelo texto legal, pela doutrina e, finalmente, pelo entendimento jurisprudencial que orienta tal situação.

3 Constituição Federativa do Brasil, 2012.

Séria como exemplo, “uma estação ferroviária”, onde teremos os trilhos representados pelos os princípios e a norma legal o trem, o mais forte que seja o trem ele só poderá aos limites dos trilhos, uma vez que a vontade do povo expressa pelo parlamento, não pode sucumbir, manipular princípios norteadores, sob risco de causar catástrofes na “estação de trem”, violação de direitos e grande insegurança jurídica. 2 Código Tributário Nacional (Revista dos Tribunais, 2012), Capítulo II – Vigência da Legislação Tributária, art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: [...] III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no art. 178”.

Vale ressaltar que este princípio é considerado como um direito fundamental do contribuinte, uma proteção ao princípio da segurança jurídica ou da não surpresa, portanto, cláusula pétrea. Desta forma, não pode ser suprimido por emenda constitucional, uma vez que foi criado pelo poder constitucional originário, tendo poderes de imutabilidade, vinculado e presunção absoluta de constitucionalidade. Podemos constatar tal disposição: Não basta, pois, que o ato administrativo de lançamento e arrecadação se dêem no exercício seguinte ao da instituição ou majoração do tributo para que se considere obedecido o princípio da anterioridade. Para que isto aconteça, é mister, ainda, que o tributo só nasça (ou só nasça majorado) no exercício seguinte ao de sua instituição (ou de seu aumento). (Carrazza, 2007, p. 198)4

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Corroborando com tal disposição de proteção ao princípio da anterioridade de exercício e da noventena, temos com o professor Carrazza (2007, p. 198/199): “Data venia, nos parece melhor atender à segurança jurídica da tributação: a lei que criar ou aumentar um tributo somente incidirá a partir do dia 1º de janeiro seguinte ao exercício financeiro em que se completou a noventena”5.

Porém, temos que levar em consideração a anterioridade da noventena para que o tributo seja exigível, existindo, assim, orientação neste sentido: “E inconstitucional a cobrança do tributo que houver sido criado ou aumentado no mesmo exercício financeiro”6. Contudo, o princípio da anterioridade, bem como o da anterioridade nonagesimal, admitem algumas exceções, como veremos a seguir. Antes da explanação, é bom lembrarmos que a principal função do tributo é a arrecadação de recursos financeiros, para o “bem-estar social”, tema estudado por meio 4 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 198. 5 Idem, p. 198/199. 6 Suprema Corte Federal do Brasil, Súmula nº 67.

da escola contributiva, na figura de impostos. Esta é a função primordial destas espécies tributárias. Porém, alguns tributos de natureza extrafiscal acumulam a finalidade de arrecadar e intervir no domínio econômico, regulando o comércio com a missão de criar uma balança comercial favorável ao interesse estatal. Nas palavras de Sacha Calmon (2007, p. 98), “a extra-fiscalidade se caracteriza justamente pelo uso e manejo dos tributos, com a finalidade de atingir alvos diferentes da simples arrecadação de dinheiro”7.

2 EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Diante das exceções, teremos 3 grupos separados para contribuir com a didática da explicação: os grupos A, B e C. No grupo A temos os tributos que não precisam aguardar o próximo exercício financeiro (não respeita o princípio da anterioridade) e nem 90 dias (não respeita o princípio nonagesimal), ou seja, o tributo pode ser cobrado: imediatamente, que é o caso do II (imposto de importação), do IE (imposto de exportação), dos empréstimos compulsórios aplicados a casos de guerra ou calamidade Pública, dos IEG (impostos extraordinários de guerra) e, finalmente, do IOF (imposto sobre operações financeiras). Neste caso, não se trata de atribuição de competência ao Executivo para alterar aleatoriamente as alíquotas, mas uma garantia de intervir no domínio econômico, de forma rápida e eficaz, para a manutenção da segurança jurídica. Carrazza (2007, p. 296) afirma: A Constituição concede ao legislador a prerrogativa de apontar as alíquotas mínima e máxima de certos impostos, consentindo, assim, que o Executivo atue. Donde tudo nos leva a concluir que: a) os impostos alfandegários, o IPI e o IOF devem ser criados ou aumentados por meio de lei; b) tal lei poderá conceder ao Poder Executivo, faculdade de 7 COELHO, Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 89.

No grupo B, temos alguns tributos que não respeitam o princípio da anterioridade, mas respeitam o princípio da noventena, que são: IPI (imposto sobre produtos industrializados), casos de redução e reestabelecimento das alíquotas da CIDE combustível e do ICMS combustível (arts. 155, § 4º, IV, c, e 177, § 4º, I, b, da CRFB/1988), bem como contribuição social (art. 195, § 6º, da CRFB/1988). E, finamente, o grupo C, que externa tributos que respeitam o princípio da anterioridade do exercício, mas não respeitam o princípio da anterioridade nonagesimal, que são eles: IR (art. 153, III, da CRFB/1988) e alteração da base de cálculo do IPTU (art. 156, I, da CRFB/1988) e IPVA (art. 155, III, da CRFB/1988).

legalidade. É exigência constitucional, também, que os sujeitos passivos de obrigação tributária tenham conhecimento, com uma certa antecedência, de quais tributos, e em que montante, serão deles exigidos em situações normais.9

Mas a garantia da não surpresa, ou da anterioridade, se mostra expressa no caso de criação ou majoração de tributos, assim como, de forma explicativa, voltaremos à “gênese” do tributo, ou, melhor, observaremos a regra-matriz tributária, sem levar em consideração o aspecto material. Em relação à lei instituidora da tributação, dividiremos a criação de um tributo em grupo 1 e grupo 2. No grupo 1 teremos o elemento subjetivo ou sujeito passivo da obrigação tributária + o elemento quantitativo, que engloba base de cálculo e alíquota; no segundo momento teremos o grupo 2, englobando o elemento temporal que faz alusão à data da cobrança + o elemento espacial, que atribui o local ou espaço que esse tributo será cobrado.

A garantia de não-surpresa do sujeito passivo é corolário do princípio Estado de Direito. Assegura-se aos contribuintes não só a criação e majoração de tributos dependentes de seu consentimento indireto (efetivada por seus representantes eleitos), conforme o princípio da

Devemos observar que, no grupo 1, estes elementos estão sobe o “crivo” da reserva legal, e é totalmente pacificada a aplicação do princípio da anterioridade, conforme disciplinado no art. 150, I, da CRFB/1988, que traz expressa vedações aos entes políticos “União, Estados, Municípios e Distrito Federal – de exigir, reduzir ou aumentar tributo sem previsão legal legislativa”. Diante de tal dispositivo constitucional, podemos observar que o legislador constituinte teve um cuidado especial ao princípio da legalidade e, de forma taxativa, descreveu as possibilidades de criação de incidências tributárias. Tal disposição deve respeitar a previsão legal e constitucional. Em matéria tributária, para Luciano Amaro, “o princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização Legislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo [...]. A lei deve esgotar, como preceito e abstrato, os dados necessários à identificação do fato gerador da obrigação

8 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 296.

9 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito tributário na constituição e no STF. 12. ed. Niterói: Impetus, 2007. p. 99.

Tais grupos hipoteticamente criados como (“A, B e C”) são exceção no ordenamento tributário pátrio, pois, via de regra, para dar segurança jurídica, não podemos ter uma lei com a sua vacatio legis imediata, temos que observar um lapso temporal razoável e consagrarmos o princípio da não surpresa tributária. Neste sentido Paulo (2007, p. 99):

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alterar as alíquotas destes tributos (simplesmente estabelecendo seus parâmetros mínimo e máximo); e c) esta lei poderá, ainda, fixar uma única alíquota, e, nesta hipótese, cairá por terra o permissivo constitucional, isto é, nada será facultado ao Poder Executivo no que concerne à majoração ou mitigação destes impostos. Estamos, aqui, pois, diante de uma faculdade, não da Administração, mas do legislador. Ele é que está autorizado a estabelecer “as condições e os limites” para que o Poder Executivo altere as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da CF.8

tributária” (2001, p. 112)10. Assim, podemos concluir que só por atos do legislativo tais atributos de elemento subjetivo + elemento quantitativo estão sob o manto da legalidade restrita conjugado com o princípio da anterioridade.

lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho). É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato concreto. Por isso é mera “previsão legal”, a lei é, por definição, abstrata, impessoal e geral. (2003, p. 58)12

No grupo 2, em especial no elemento temporal que faz alusão à data da cobrança, o Supremo Tribunal Federal entende que a mudança de prazo para pagamento de tributo, mesmo antecipando-o, não está sujeita à regra da anterioridade tributária. A Suprema Corte entende que a antecipação de prazo para recolhimento de tributo não se equipara à sua majoração: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”11.

A hipótese de incidência ou aspectos da regra-matriz tributária se dividem em 5 elementos, que são: aspectos quantitativos, que se subdividem em base de cálculo e alíquota + material, que explica a gênese ou criação do tributo + temporal referente à data de cobrança do tributo + espacial que delimita o território de atuação ou incidência fazendária; e aspecto pessoal, que nada mais e do que o sujeito passivo da obrigação tributária. Nas palavras de Geraldo Ataliba:

Neste mesmo sentido é a posição do STF no que tange à correção monetária do valor do tributo, sob o fundamento de que não há majoração nem alteração substancial que justifique a aplicação do princípio da anterioridade tributária.

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3 CAMPO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

A incidência tributária ocorre quando um determinado fato, previsto abstratamente em lei como tributável, materializa-se no plano concreto. O legislador atribui uma hipótese de incidência tributária que se materializa com a ocorrência do fato gerador, quando o sujeito passivo da obrigação realiza um fato típico atribuído à lei e tal fato esteja acima do mínimo existencial, com parâmetros atribuídos legalmente. Nas lições, Geraldo Ataliba nos fornece o conceito a seguir: A hipótese de incidência tributária é primeiramente a descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na 10 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 112. 11 Suprema Corte Federal do Brasil, Súmula nº 669.

São, pois, aspectos da hipótese de incidência as qualidades que esta tem de determinar hipoteticamente os sujeitos da obrigação tributária, bem como seu conteúdo substancial, local e momento de nascimento. Daí designarmos os aspectos essenciais da hipótese de incidência tributária por: a) aspecto pessoal; b) aspecto material c) aspecto temporal e d) aspecto espacial. (2003, p. 78)13

Alexandre de Barros ajuda a explicar estes critérios: Aspecto material: corresponde à real descrição do fato ocorrido no mundo material e que ensejará quando agregado a outros elementos o disciplinamento legal, em face do fenômeno da subsunção. Aspecto temporal: tal critério nos indica com exatidão o instante, lapso temporal, em que se realiza o fato descrito na norma. Aspecto espacial: este critério indica o espaço geográfico ou territorial para a ocorrência do fato imponível, delimitando, em algumas ocasiões, as áreas dentro das quais surgirá o vínculo obrigacional. Aspecto pessoal: apontam os sujeitos diretamente afetos à exação tributária. (2000, p. 49)14 12 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 58. 13 Idem, p. 78. 14 CASTRO, Alexandre Barros. Teoria e prática do direito processual tributário. São Paulo: Saraiva, 2000.

O campo da não incidência tributária engloba, por exclusão, todos os outros fatos, não catalogados pelo poder fiscal, onde não há incidência tributária. Neste sentido Luciano Amaro: [...] hipótese de incidência do tributo legalmente definida, geram obrigações de recolher tributos. Fora desse campo, não se pode falar de incidência de tributo, mas apenas da incidência de normas de imunidade, da incidência de normas de isenção etc. (2006, p. 279)15

A imunidade encontra-se prescrita em âmbito constitucional em sede de competência Tributária, ou seja, o constituinte define as situações em que o ente federativo não possui competência para instituição do tributo, ou seja, não terá hipótese de incidência qualificamente tributável.

5 ISENÇÃO Baseada em valores constitucionais, como justiça fiscal, legalidade, capacidade contributiva, entre outros, trata-se basicamente de renúncia de receita para a concessão de um privilégio. Ela ocorre sempre que o legislador do ente federativo competente deixa de tributar algumas hipóteses entre o universo que tributa, ou seja, dispensa legal de uma incidência tributária. O ente competente cria o tributo, atribuindo todos os elementos tributários, como: fato gerador da obrigação tributária, elemento subjetivo, elemento quantitativo e elemento espacial, ou seja, cria a lei, estabelecendo hipótese de incidência tributária, mas, por uma ou outra razão, cria outra lei isentando certos setores da economia em relação à tributação. 15 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 279.

Isenção somente pode ser concedida pelo ente federativo por meio de lei formal específica, em respeito ao princípio da legalidade, descrito no art. 150, inciso I, da CRFB/1988, combinado com o art. 97 do Código Tributário Nacional, nas delimitações do art. 111 do Código Tributário Nacional; salvo exceção prevista no art. 155, § 2º, inciso XII, g, dispondo sobre concessão de isenção de ICMS, que será realizado mediante convênio do Confaz, na forma da Lei Complementar nº 24/1975. No Código Tributário Nacional, a isenção está situada, juntamente com o instituto da anistia, no capítulo que trata da exclusão do crédito tributário, no art. 175, onde majoritariamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sustenta-se na teoria clássica que a isenção e a dispensa legal de pagamento do tributo; para essa linha, há o surgimento da obrigação tributária, sendo apenas dispensado o pagamento. A teoria sustentada por Sacha Calmon Navarro Coelho, que, ao atacar a teoria clássica, sustenta que dispensa legal de pagamento de tributo seria exatamente uma “remissão, que é uma hipótese de extinção do crédito tributário” (2007, p. 849)16. Para as teorias modernas, na isenção não há a constituição do crédito tributário, pois a norma impositiva tributária restaria suspensa. Sustentando a teoria clássica majoritária, Paulo de Barros Carvalho critica as teorias expostas, sustentando que o cerne da questão é saber se a norma de incidência vem antes ou após o fato concreto (teoria clássica). “Caso venha após, a regra isentiva sustaria seus efeitos, na medida que quando da chegada 16 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro/RJ: Forense, 2007. p. 849.

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4 CAMPO DA NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

da primeira, o fato já restaria isento (regra isentiva incide para que não possa incidir a regra da tributação)” (2007, p. 510)17.

6 ISENÇÕES X PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

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A doutrina clássica divide as isenções em incondicionadas ou condicionadas. Isenções condicionadas ou onerosas, existe um vínculo oneroso e contratual, são as concedidas sob uma condição ao contribuinte ou sob prazo determinado, nos moldes do art. 179 do CTN; nestas, observa o entendimento jurisprudencial do STF, que o sujeito passivo da obrigação tributária tem direito adquirido de fruir deste benefício pelo período concedido, sem que lei posterior o revogue. Nesta modalidade não há controvérsias, porém a divergência se consolida nas isenções incondicionadas.

Isenções incondicionadas ou gratuitas são aquelas concedidas sem qualquer ônus por parte do contribuinte, sendo concedidas em caráter geral. Não dependem de reconhecimento formal e expresso, sendo a sua fruição imediata, ou seja, por força do art. 178 do CTN as mesmas podem ser revogadas a qualquer momento. E a consequência imediata é o retorno da exigibilidade do tributo, objeto da isenção, fazendo com que a observância do princípio da anterioridade tributária seja questionada. Ao analisar o art. 104, III, do CTN, onde temos: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: [...] III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao 17 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

contribuinte”, e observado o disposto no art. 178, deve ser analisada em concordância com art. 9º, II, do CTN, onde estabelece que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II – cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda”. O art. 9º, II, do Código Tributário Nacional cria o parâmetro da anterioridade apenas a impostos sobre patrimônio e serviços, excluindo, assim, a isenção. Mas temos que fazer uma análise mais ampla em relação ao fator histórico deste artigo, uma vez que esse artigo foi escrito em 1966 e não existia a previsão ao princípio da anterioridade no sistema tributário nacional de 1965, onde tal sistema foi escrito para disciplinar relações tributárias advindas da Emenda Constitucional nº 18/1965 sobre as diretrizes da Carta Constitucional de 1946. A Carta Constitucional de 1966 guarda uma relação de transição entre o fim do Estado novo (ditadura) sob a égide da Carta de 1945, onde se encerrava, pelo menos em tese, a era da ditadura e o nascimento da Carta de 1946. Em setembro de 1946, promulgava-se a quinta Constituição brasileira, que consagrou princípios liberais e conservadores. Neste tempo, a sociedade não pensava em benefícios como a isenção. Assim, o princípio da anterioridade escrito sob a tutela da Emenda Constitucional nº 18/1965, no art. 9º, II, não fez alusão à isenção. Diante da redação do art. 104 do CTN, combinado com o art. 9º do Código Tributário Nacional, a Doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal divergem a respeito da questão, onde o contribuinte e o Fisco travam brigas quase infinitas no Judiciário.

A formação jurídica brasileira atribui a doutrina como fonte de Direito, uma vez antecedida peça jurisprudência e a lei. Assim, é de suma importância a visão doutrinária a cerca do tema. Parte da doutrina, e por sua vez majoritária, defende que a revogação da isenção incondicionada equivaleria a uma norma de incidência tributária, que deve seguir os parâmetros legais, para, Paulo de Barros Carvalho, “[...] redução ou extinção de isenções deve produzir efeitos tão somente se observada o princípio da anterioridade anual, ou seja, somente no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que foram publicados” (2007, p. 514)18. A escola de Ricardo Lobo Torres, corroborando, defende que “a revogação de uma isenção implica no retorno da eficácia da norma impositiva, devendo-se, portanto, observar o princípio da anterioridade” (2005, p. 492)19. Na constância da Súmula nº 615 do STF, que disciplina, que “o princípio constitucional da anualidade, não se aplica á revogação de isenção do ICMS”20. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino entendem não haver qualquer incompatibilidade entre o art. 104, inciso III, do CTN e a Súmula nº 615 do STF, “eis que o aludido inciso dispõe sobre uma regra de vigência apenas no que tange aos impostos sobre patrimônio e renda, não incluindo o ICMS; e o princípio da anterioridade dispõe 18 Idem. 19 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. 3. ed. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, v. III, 2005. p. 492. 20 Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

sobre aplicação da lei instituidora ou que aumente o tributo” (2007, p. 110)21. Finalizando a tese, com a doutrina majoritária de Roque Antonio Carrazza: [...] postura colocaria o contribuinte sob a guarda da insegurança, ensejando a instalação do império da surpresa nas relações entre ele e o Estado. Ao grado de interesses passageiros seria possível afugentar a lealdade da ação estatal, contrariando o regime de direito público [...]. (2007, p. 226)22

8 A POSIÇÃO DO STF A Suprema Corte do Tribunal Federal tem o entendimento no sentido que a revogação de isenção incondicionada não equipara se há criação ou majoração de tributo. Fazendo uma analogia com tal entendimento, seria como se fosse uma cláusula em um contrato, que se estaria adimplindo, ou seja, não teria nova expressão de vontade, assim o tributo volta a ser exigido de forma imediata, não sendo, portanto, necessária a observância do princípio da anterioridade. A lei concessiva da isenção incondicionada, ao suspender a eficácia da norma impositiva, faria com que esta readquira imediatamente sua eficácia quando da sua revogação. Tem o entendimento que a isenção seria a dispensa legal do pagamento do tributo, não afastando a obrigação tributária, onde não a de se falar em criação nem majoração do tributo. 21 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito tributário na constituição e no STF. 12. ed. Niterói: Impetus, 2007. 22 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2007.

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7 VISÃO DOUTRINÁRIA

Apesar de tal entendimento ter sido consolidado em um “Kase” de um julgamento onde envolvia tributos indiretos, onde se tributa bens de consumo na figura do imposto do ICMS, o Supremo Tribunal Federal sumulou o seu entendimento na Súmula nº 615 STJ, onde se aplica, por analogia a qualquer tributo, que esteja sobre o crivo da isenção.

CONCLUSÃO Mesmo com a edição da súmula do Superior Tribunal Federal, parte da doutrina e dos juristas não se convencem a respeito da não aplicação do princípio da anterioridade às isenções incondicionadas. O STF, posicionando-se no sentido da não aplicação de tal princípio nas isenções incondicionadas, firmando a sua orientação na Súmula nº 615.

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Parte da doutrina firma na tese, a meu ver fraca, que tal súmula só poderia ser aplicada aos impostos indiretos, como e o caso do ICMS, onde foi gênese de criação da referida súmula, assim sendo incompatível com o art. 104, inciso III, do CTN, que dispõe sobre impostos sobre patrimônio e renda.

Outra linha de entendimento doutrinária, esta mais me convence, entende que tal princípio deveria ser aplicado para qualquer imposto. A teoria clássica defende ser a isenção uma dispensa legal do pagamento de tributo, surgindo a obrigação tributária e afastando a possibilidade de lançamento. Para a teoria contemporânea, a lei isentiva obsta a ocorrência do fato gerador. Desta forma, a revogação da lei concessiva de uma isenção incondicionada equivaleria a uma lei impositiva, ou seja, a criação ou majoração do tributo, devendo, portanto, ser observado o princípio da anterioridade tributária. Diante de tantas divergências e criações doutrinárias, entendo que independente do imposto, da criação da obrigação tributá-

ria ou até mesmo do surgimento ou não de uma lei impositiva o cerne da questão e a isenção. Procedimento regulado pela lei complementar nacional, CTN, que criou uma identidade pessoal ao instituto, que se pulveriza no lócus federativo por meio de outra lei complementar. Quando falamos em um lócus federativo, devemos ter em mente que a regulação da isenção em um certo Município, Estado ou ente federativo, seria simplesmente a expressão da vontade democrática de um parlamento local, onde só se isenta quem o “povo” quer. O legislador dispensa do pagamento certo hipótese de incidência tributária, em um determinado tempo e espaço, a fim de incentivar certos mercados, estimular a economia, ampliar a livre concorrência, criar uma benesse a um setor econômico que momentaneamente passa por dificuldades. Mas como salvaguardar a economia local, sem respeitar princípios como da anterioridade? Se aceitarmos tal posição, estamos colocando em dúvida a filosofia fiscal do parlamento local/nacional, onde os legisladores, representantes do povo, estariam sucumbido um de seus direitos em prol de um benefício, onde os preceitos constitucionais ou legais não podem ser mecanismo de subterfúgio para sucumbir outros direitos.

REFERÊNCIAS AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. ______. Direito tributário brasileiro. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2007. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. CASTRO, Alexandre Barros. Teoria e prática do direito processual tributário. São Paulo: Saraiva, 2000.

COELHO, Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito tributário na constituição e no STF. 12. ed. Niterói: Impetus, 2007. SABBAG, Eduardo Sabag. Código tributário nacional. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

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______. Constituição Federal do Brasil. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Doutrina

A Greve nas Atividades Essenciais. Necessidade de Atualização da Lei nº 7.783/1989

forma organizada, pacífica e provisória, como ação reivindicatória desses trabalhadores perante os empregadores.

CAMILA PITANGA BARRETO1

Para Maurício Godinho Delgado2, “greve”, segundo o texto da Lei nº 7.783, de 1989, é a “suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador” (art. 2º). Entretanto, o autor continua para conceituar expressando:

Bacharela em Direito pelo IESB – Centro Universitário, Brasília/DF, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público, Escola de Direito de Brasília, 2015/2016, Especialista em Direito Público pela AVM Faculdade Integrada, Salvador/Bahia, 2015/2016.

SUMÁRO: 1 Conceito e breve histórico; 2 As causas das greves; 3 Classificação das greves; 4 Limites ao direito de greve; 5 Atividades essenciais; 6 Remédios contra a abusividade e violação de direitos – Casos na prática; 7 Hipóteses passíveis de alteração no rol das atividades essenciais – Alguns projetos de leis em tramitação no Congresso Nacional; Considerações finais; Referências.

1 CONCEITO E BREVE HISTÓRICO Pode-se definir como a suspensão temporária das atividades laborais contratuais, por um grupo ou pela totalidade dos trabalhadores de uma ou mais empresas de determinada categoria profissional, de 1 Professor Orientador Marco Aurélio Aguiar Barreto: Gerente Executivo Jurídico de Empresa, Consultor Jurídico, Professor Universitário, Palestrante, Autor de diversas obras.

É, sem dúvida, um fato social de natureza reivindicatória coletiva, como protesto organizado bem expressando em que se suspende a atividade produtiva, caracterizando o conflito de categorias como partes envolvidas na relação entre o capital e o trabalho, especialmente com a intenção de forçar a conclusão de uma negociação coletiva, muitas das vezes impactada pela intransigência.

Pode-se definir também a figura, à luz da amplitude a ela conferida pela Constituição Federal (art. 9º) e em vista da prática histórica do direito do trabalho, de modo mais abrangente. Seria a paralisação coletiva provisória, parcial ou total, das atividades dos trabalhadores em face de seus empregadores ou tomadores de serviços, com o objetivo de exercer-lhes pressão, visando à defesa ou conquista de interesses coletivos, ou com objetivos sociais mais amplos.

Importa, também, a título enriquecedor, transcrever o conceito formulado por Vólia Bomfim Cassar3, em que também cita Nicolas Pizzaro Suarez, colhido na obra Direito sindical brasileiro, do Professor José Augusto Rodrigues Pinto, nos seguintes termos: 2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 1426. 3 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 1280.

elevado. Se a greve é política, a pressão exercida não é contra a empresa, mas contra os poderes públicos e sua finalidade não é a obtenção de melhores condições de trabalho, mas atingir objetivos de natureza política, ainda que seja a mudança da política salarial e econômica do governo. [...]

Para o escopo do trabalho, permitem-se breves considerações sem divagar em pormenores históricos, até porque o momento exige mais pragmatismo.

Nicolas Pizzaro Suarez conceitua como: Greve é a suspensão temporal do trabalho, resultante de uma coalizão operária – acordo de um grupo de trabalhadores para a defesa de interesses comuns –, que tem por objetivo obrigar o patrão a aceitar suas exigências e conseguir, assim, um equilíbrio entre os diversos fatores de produção, harmonizando os direitos do trabalho e os do capital. [...]

O ex-Ministro do Tribunal Superior do Trabalho José Ajuricaba da Costa e Silva4 expressa um conceito mais amplo, inclusive mencionando não apenas a greve por direitos, mas, também, a greve de natureza política. [...] 1. Conceito de greve. A greve é uma suspensão ou interrupção coletiva do trabalho, organizada pelos operários ou por seu órgão de classe, tendo por finalidade pressionar o empregador a fim de compeli-lo a aceitar novas e melhores condições de trabalho, dentre as quais, geralmente, um salário mais 4 SILVA. José Ajuricaba da Costa. Direito de greve. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93694/003_silva. pdf?sequence=1>. Acesso em: 31 out. 2016.

As legislações da Inglaterra e da França retiraram esse caráter criminal em 1825 e 1864, respectivamente, por isso diz-se que se passou a ter uma visão da greve como exercício da liberdade e observou-se uma tendência mais tolerante às greves pacíficas. Importa, sim, o conhecimento de que, no final do século XIX, as greves tinham um caráter eminentemente reivindicatório porque pretendiam o suprimento das necessidades dos trabalhadores, como melhorias de suas condições de trabalho, melhorias em suas vidas e de suas famílias. Em síntese, visavam à solução de demandas de interesses exclusivos e únicos dos trabalhadores. A greve tinha foco na relação entre patrões e seus trabalhadores, entre o capital e o trabalho, de maneira pura, na essência da paz social prevista na Carta Encíclica Rerum Novarum, embora não tenha reconhecido a greve como um fato social, às vezes inevitável e necessário, em que os trabalhadores e suas causas

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[...] Greve é a cessação coletiva e voluntária do trabalho, decidida por sindicatos de trabalhadores assalariados de modo a obter ou manter benefícios ou para protestar contra algo. [...]

O século XVIII caracterizou-se pela repressão, considerando que a Lei Le Chapellier, de 1791, na França, proibia qualquer forma de grupamento profissional para a defesa de interesses coletivos. Era considerada a greve um delito, a ponto de o Código de Napoleão, de 1810, tipificá-la como um crime sujeito à pena de prisão e pagamento de multa, no mesmo modo que na Inglaterra, por intermédio do Combination Act, de 1799 e 1800, criminalizava qualquer coalizão de trabalhadores de caráter reivindicatório de melhores condições de trabalho.

não eram desviados por oportunistas e supostas lideranças para objetivos de natureza política, porque eram greves por direitos.

removendo a tempo as causas de que se prevê que hão – de nascer os conflitos entre os operários e os patrões. [...]

Desse período até a metade do século XX, notou-se que, especialmente na Europa, os movimentos paredistas transformaram-se em instrumentos de manifestações políticas e de reivindicações da mesma natureza, embora não dissociados da base original de conflitos entre patrões e trabalhadores. É o momento da ascensão das ideologias denominadas de esquerda, o socialismo e o anarquismo, bem como as de caráter populistas. É o momento das greves políticas.

O ponto mais positivo dessa transformação decorrente das greves também políticas observa-se que foi o fato de os Estados e seus governos, mesmo que em decorrência de pressões, passaram a pensar mais na população mediante adoção de políticas econômicas e sociais.

Sabe-se que a sindicalização foi dignificada pela Encíclica Rerum Novarum, pelo Papa Leão XIII, no 14º ano do seu pontificado, em Roma, a 15 de maio de 18915, como forma de organização e defesa contra a opressão dos patrões, mas posicionou-se contrária às greves, cobrando do Estado intervenção no sentido de estabelecer a ordem, sob o entendimento de que tais movimentos prejudicavam não apenas os patrões, mas os próprios trabalhadores, o comércio e os interesses comuns. Eis a transcrição:

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[...] Impedir as greves

22. O trabalho muito prolongado e pesado e uma retribuição mesquinha dão, não poucas vezes, aos operários ocasião de greves. É preciso que o Estado ponha cobro a esta desordem grave e frequente, porque estas greves causam danos não só aos patrões e aos mesmos operários, mas também ao comércio e aos interesses comuns; e em razão das violências e tumultos, a que de ordinário dão ocasião, põem muitas vezes em risco a tranquilidade pública. O remédio, portanto, nesta parte, mais eficaz e salutar é prevenir o mal com a autoridade das leis, e impedir a explosão,

5 Carta Encíclica Rerum Novarum, Papa Leão XIII, Libreria Editrice Vaticana. Roma, 15 maio 1891. Disponível em: <http://w2.vatican.va/content/leo-xiii/ pt/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum.html>. Acesso em: 31 out. 2016.

O Estado, contudo, necessitou ser mais interveniente com a aproximação do governo com as entidades representativas de categorias econômicas e profissionais, para que amadurecessem no sentido de avaliarem seus problemas e alcançarem a solução autocompositiva. A Organização Internacional do Trabalho, criada em 1919, no Tratado de Versalhes, restou omissa, porque não há Convenção ou Recomendação específica tratando do exercício das greves, havendo, no entanto, orientação sobre limitações ao exercício desse direito, que deve ser em respeito à razoabilidade nas atividades relativas a serviços essenciais e no serviço público. Toda essa evolução, esse caminhar da fase de repressão à de tolerância, do exercício da greve de direito à greve política, verificou-se no Brasil, tanto na legislação esparsa como na Consolidação das Leis do Trabalho, a exemplo a partir do art. 722, inclusive, dos seus arts. 723 e 724, já revogados pela Lei nº 9.842, de 07.10.1999, como em suas Constituições, à exceção das de 1824, 1890 e 1934, que não trataram do tema. A Lei nº 4.330, de 1º de junho de 19646, revogada pela Lei nº 7.783/1989, em pleno regime de exceção, reconhecia a greve, 6 Lei nº 4.330, de 1º de junho de 1964, regula o direito de greve, na forma do art. 158 da Constituição Federal, publicada no DOU de 03.06.1964, retificado em 15.06.1964 e retificado em 19.06.1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4330.htm>. Acesso

porém com muitas limitações, considerando ilegal aquela que, por exemplo, fosse deflagrada por fundamentos políticos, partidários, religiosos, morais, ou seja, desvinculados dos interesses diretos de uma categoria profissional, como, também, quando não atendidos os prazos e condições estabelecidos em lei.

ciais em seu art. 10, e das penalizações em casos de abusos, podendo-se dizer o ponto alto da evolução do exercício do direito de greve no Brasil.

O Decreto-Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 19787, em seu art. 1º, proibia o exercício da greve em atividades essenciais porque

As greves ocorrem, normalmente, como o exercício de um direito construído ao longo da histórica de lutas e conquistas no contexto das relações entre o capital e o trabalho, sejam elas de direito ou políticas, mas como forma de protesto e pressão nos conflitos por melhores condições de trabalho e de vida. Deve ocorrer de forma coletiva, temporária e pacífica, porque, vedada a utilização de atos de violência contra pessoas e patrimônios, nem mesmo sob o mal utilizado argumento de persuasão para que haja adesão de trabalhadores ao movimento.

A Constituição de 1967, por sua vez, garantia o exercício do direito de greve aos trabalhadores, todavia não admitindo aos servidores públicos, nem nas atividades consideradas e definidas por lei como essenciais. Para o escopo do trabalho, o interesse está focado na Constituição Federal de 1988, com ênfase para o seu art. 9º8, e na Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, que passou a dispor sobre o exercício do direito de greve, tratando das atividades essenem: 31 out. 2016. 7 BRASIL. Decreto-Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 1978, dispõe sobre a proibição de greve nos serviços públicos e em atividades essenciais de interesse da segurança nacional. Publicado no DOU de 04.08.1978. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1632. htm>. Acesso em: 31 out. 2016. 8 “Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.”

A causa original dá-se a partir do esgotamento das vias negociais, quando da incapacidade dos negociadores das partes em alcançar o acordo, momento que pode ser marcado pela intransigência ou retirada de uma das partes ou de ambas das mesas de negociações, com o surgimento do impasse. Pode ocorrer, também, quando a categoria profissional, por exemplo, recusa a proposta dos negociadores não ratificando as condições pactuadas e submetidas à avaliação da Assembleia, porque tal proposta, apesar de negociada por quem tem legitimidade de representação, depende dos trabalhadores, que são os detentores da soberania para aprovar ou não e, inclusive, deliberar pela deflagração da greve ou sua continuidade ou não, caso já tenha iniciado o movimento paredista. A greve pode servir para criar uma identidade e apaziguar divergências entre as divisões internas de natureza política dentro da administração do Sindicato, de forma a manter uma coesão. E, sobretudo, pode o movimento paredista servir de demonstração de força perante a categoria patronal e a coletividade, o que

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são de interesse da segurança nacional, dentre as atividades essenciais em que a greve é proibida pela Constituição, as relativas a serviços de água e esgoto, energia elétrica, petróleo, gás e outros combustíveis, bancos, transportes, comunicações, carga e descarga, hospitais, ambulatórios, maternidades, farmácias e drogarias, bem assim as de indústrias definidas por decreto do Presidente da República.

2 AS CAUSAS DAS GREVES

favorece sob o aspecto da credibilidade junto à categoria em pleitos ou negociações futuras.

3 CLASSIFICAÇÃO DAS GREVES Há quem defenda dentre as principais classificações, notadamente, quanto à licitude, ser a greve considerada lícita quando atendidas as determinações previstas na lei, ou ilícitas, quando ao contrário, quando não são observadas as prescrições legais. Por isso, tanto na doutrina como na jurisprudência, o tratamento de ser considerada uma greve legal ou ilegal. Em tese, não haveria de se falar em greve ilegal, porque o exercício desse direito está previsto em lei, portanto, legal. Entretanto, essa discussão perdeu força após o Código Civil de 20029, que, em seu art. 186, abordou o ato ilícito e, no art. 187, também entendeu pelo enquadramento como ato ilícito aquele cometido pelo titular de um direito, excedendo os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e sua finalidade econômica ou social.

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Por isso, considerando-se o excesso dos limites, portanto, a abusividade no exercício de um direito pelo seu titular, há de se entender como a mais adequada classificação a de ser abusiva ou não abusiva a greve, caso cometidos ou não atos além das previsões legais. E, por oportuno, basta fazer-se referência ao

9 Código Civil. Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Vade Mecum, obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 14. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 164. “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

art. 14 da Lei nº 7.783, de 28.06.198910, ao tratar das consequências dos excessos praticados na greve em serviços essenciais, utilizando-se da terminologia abuso do direito de greve, quando não observadas as normas previstas na referida lei. A título de reforço, eis a utilização do termo na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, em recente julgamento de sua Terceira Turma11: Agravo de instrumento. Recurso de revista sob a égide da Lei nº 13.015/2014. Descabimento. 1. Cerceamento de direito de defesa. A valoração dos meios de prova ofertados pela parte constitui prerrogativa do julgador, pelo princípio da persuasão racional, que tem previsão no ordenamento processual, na aplicação subsidiária do art. 131 do CPC. Assim, não há que se falar em cerceamento de direito de defesa, quando o julgador, confrontando o acervo instrutório dos autos, concluiu pela existência de abusividade na conduta sindical. 2. Direito de greve. Exercício abusivo. Indenização por danos morais e materiais. 2.1. O direito de greve deve ser exercido de forma pacífica, com respeito a outros direitos e garantias igualmente fundamentais, sob pena de configurar-se o abuso do direito de greve. 2.2. No caso, o Regional considerou “cabalmente provada a prática de ato ilícito pelo sindicato obreiro que ocasionou grandes prejuízos ao patrimônio material e à honra da empresa autora”. Cabível, assim, a indenização respectiva. 3. Indenizações por danos morais e materiais. Valores arbitrados. Ausência de indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia. Diante da redação do inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, conferida pela Lei nº 13.015/2014, não se conhece do recurso de revista quando a parte não indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

10 Lei nº 7.783, de 28.06.1989, dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. Publicada no DOU de 29.06.1989. 11 Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão da Terceira Turma, julgamento em 26 out. 2016, Processo TST-AI-RR 398-43.2013.5.07.0010, publicado no DEJT de 28.10.2016.

4 LIMITES AO DIREITO DE GREVE A própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 9º, § 2º, destaca que “os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei”. Portanto, a greve não é um direito absoluto, pois a Lei nº 7.783/1989 estabelece limites a seguir enfatizados e, sobretudo, não há que se falar em direito absoluto, quando seu exercício deve conformar-se com outros direitos e garantias fundamentais, como o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, insculpidos no caput do art. 5º da CF/1988. Eis algumas das limitações, tanto para empregadores como para empregados, previstas na Lei nº 7.783/1989, em especial nos parágrafos do seu art. 6º: – em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem; – é vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento; – as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

O parágrafo único do art. 7º expõe uma limitação ao empregador, ao vedar a rescisão do contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14, ou seja, quando da paralisação resultar em prejuízo irreparável, pela

deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento. E no referido art. 14, mais especificamente, trata da constituição em abuso de direito de greve a inobservância às normas contidas na lei. Frustradas as negociações, torna-se possível a cessação coletiva do trabalho, porém, antes deve ser realizada a assembleia para que a categoria delibere e, uma vez aprovada, a entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados deverão ser notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação, nas atividades não essenciais, conforme parágrafo único do art. 3º da Lei nº 7.783/1989. E, na hipótese das atividades essenciais, o prazo de comunicação deve ter a antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, não apenas aos empregadores, mas, também, aos usuários dos serviços, conforme o art. 13 do referido diploma legal. O art. 17 da lei sob comento ainda proíbe a prática do lockout. Vejamos a expressão de Marco Aurélio Barreto12: [...] Entende-se por locaute como sendo a greve do empregador, ou seja, a sua paralisação de atividades imposta pelo próprio empregador, porém, sem se configurar como fechamento por motivo de ordem econômica, mas como protesto ou luta do empregador contra empregados, [...] “com o objetivo de frustrar a negociação coletiva ou criar dificuldades ao atendimento das reivindicações dos seus empregados”. É um ato defensivo praticado pelo empregador, exclusivamente ocorrido no contexto de negociações coletivas, com o objetivo de frustrá-las ou dificultar o atendimento às reivindicações dos empregados, entendível como ato de protesto. Desse modo, não se confunde com a paralisa12 BARRETO, Marco Aurélio Aguiar. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 273.

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Ressalte-se, contudo, conforme mencionado acima, que não há tranquilidade na doutrina quanto à terminologia ao classificar a greve, o que leva alguns doutrinadores a entenderem que as expressões greve abusiva ou greve ilegal são sinônimas.

ção das atividades por motivos de ordem econômica ou política, por exemplo, contra medidas adotadas pelo governo. [...] O fato é que, independentemente de qualquer discussão acadêmica, é uma forma ilegal de solução de conflitos, porque é vedada em lei, podendo, inclusive, ensejar o enquadramento do empregador em rescisão indireta do contrato de trabalho, na hipótese prevista no art. 483, d, da CLT. [...]

Para o escopo do trabalho, é importante frisar a limitação imposta pelo art. 11 da Lei nº 7.783/1989, demonstrando, mais uma vez, que a greve não é um direito absoluto, porque, em se tratando de atividades essenciais, não há proibição do exercício da greve, porém há limites, considerando que, “nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.

5 ATIVIDADES ESSENCIAIS

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O que é essencial? 1. Que é inerente a algo ou alguém (a magnanimidade é sua qualidade e.) 2. Que constitui o mais básico ou o mais importante em algo; fundamental. 3. Que é necessário, indispensável (condição e.), segundo o Dicionário Houaiss13.

Como dito, não há no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, em Convenção ou Recomendação, nem mesmo diretamente na Convenção nº 87, que trata da liberdade sindical – sem adesão do Brasil – fez alusão ao direito de greve, salvo, acidentalmente, pode-se dizer na Convenção nº 105, sobre a 13 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Elaborado no Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Língua Portuguesa S/C Ltda. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 1242.

abolição das formas de trabalho forçado ou obrigatório como punição por participação do trabalhador em greves. Em 1950, com o objetivo de verificar o respeito à liberdade sindical pelos Estados-membros, mesmo que não tenham ratificado alguma Convenção, a Organização Internacional do Trabalho, mediante acordo com a Organização das Nações Unidas, criou dois organismos especializados, que são o Comitê de Liberdade Sindical e a Comissão de Investigação e Conciliação. O Comitê de Liberdade Sindical, ao analisar os casos que lhe são submetidos, vai delineando sua jurisprudência, de modo que se extrai que, ao longo do tempo, tem sido mais restritivo no conceito e enquadramento de atividades como essenciais, passando apesar de admitir que devam ser levadas em consideração as circunstâncias particulares de cada país. Segue, por exemplo, o raciocínio adotado em lembrança ao contido no art. 9º da Convenção nº 87 da OIT, ao dispor que a legislação nacional determinará até que ponto as garantias previstas na referida Convenção serão aplicadas às forças armadas e à polícia, o que, de certa forma, justifica o fato de o Comitê de Liberdade Sindical não contestar legislações de vários países que negam o direito de greve às pessoas integrantes desses serviços. Merece transcrição o seguinte trecho do trabalho Princípios do Comitê de Liberdade Sindical Referente a Greves14: 14 Organização Internacional do Trabalho – Ministério do Trabalho. AEBERHARD, Jane Hodges; DIOS, Alberto Odero. Los Principios del Comité de Libertad Sindical relativos a las huelgas. Revista Internacional del Trabajo, v. 106, n. 4, p. 11, out./dez. 1987. Disponível em: <http://www. oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/union_freedom/pub/principios_comite_liberdade_sindical_287.pdf>. Acesso em: 1º nov. 2016.

A definição que o Comitê de Liberdade Sindical tem dado aos serviços essenciais, no seu sentido estrito (aos quais se nega o direito de greve), tem-se tornado cada vez mais restritiva. Inicialmente, o Comitê os definia como serviços cuja interrupção “poderia ocasionar prejuízos públicos” ou “graves prejuízos à coletividade nacional”. Em seguida, em 1979, a definição limitou os serviços essenciais àqueles “cuja interrupção poderia pôr em risco a vida ou as condições normais de existência de toda ou parte da população”. Em 1983 (quando a Comissão de Peritos reviu sua definição de serviços essenciais, ao concluir seu estudo geral sobre a liberdade sindical e a negociação coletiva), o Comitê adaptou a sua definição à dos técnicos, formulando-a da seguinte maneira: “São serviços essenciais aqueles cuja interrupção poderia pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da pessoa em toda ou parte da população”. Em síntese, o que se deve entender por serviços essenciais, no seu sentido estrito, depende, em grande parte, das circunstâncias particulares do país de que se trata. Além disso, conforme a situação, um serviço “não essencial” pode converter-se em “essencial”, se a greve que o afeta se estender para além de um certo período ou de certo âmbito e põe em risco a vida, a segurança ou a saúde da pessoa em toda ou parte da população. Essas considerações não têm, entretanto, impedido o Comitê de chegar à conclusão de que, em geral, certo número de serviços específicos não deve ser considerado como essencial. Por exemplo, o Comitê chegou à conclusão de que, de uma maneira geral, de acordo com o referido critério, não são essenciais os seguintes serviços: trabalhos portuários em geral; manutenção de aeronaves; bancos; atividades agrícolas; metalurgia; ensino; abastecimento e distribuição de produtos alimentícios; a Casa da Moeda; serviços gráficos do Estado; monopólios estatais do álcool, do sal e do fumo; a indústria petrolífera e suas plataformas marítimas (embora o Comitê reconhecesse que uma greve poderia, nesse caso, conduzir à paralisação da produção, com graves consequências, a longo prazo, para a economia nacional); o setor de mineração e, em circunstâncias normais, o transporte em geral, inclusive o transporte metropolitano. Em alguns desses casos, o Comitê observou de só se proibirem as greves nos serviços essenciais, no sentido estrito do termo, sobretudo quando as autoridades dispõem de amplas faculdades discricionárias para ampliar a lista dos serviços essenciais.

O Comitê, por outro lado, tem considerado que o setor hospitalar é um serviço essencial, do mesmo modo os serviços de água, eletricidade e telefonia. Numa série de casos relativos a greves de controladores do tráfego aéreo, o Comitê declarou que a interrupção dos serviços em causa poderia pôr em risco a vida e a segurança de muitos passageiros e das tripulações; por conseguinte, a exclusão dessa categoria de empregados públicos do direito de greve não constituía uma violação dos princípios da liberdade sindical. É evidente que esses poucos exemplos não esgotam a lista dos serviços essenciais. Se o Comitê não enumerou mais é porque suas decisões dependem dos casos específicos que lhe são submetidos e porque raramente lhe são apresentadas reclamações pela proibição de uma greve em serviços essenciais. [...]

Pelo transcrito acima, conclui-se que o Comitê acertou na convicção de que a proibição de greve em atividades cuja paralisação coloca em risco a vida, a segurança e a saúde das pessoas ou de parte da população não é atentatória contra a liberdade sindical. Por isso, a greve não pode ser entendida como um direito absoluto, devendo, também, ser exercida com parcimônia, para evitar sua banalização e desqualificação, principalmente se incorrerem em abusos. A regulamentação do exercício do recurso da greve no Brasil deu-se de forma ampliada ao previsto pela Organização Internacional do Trabalho, ao entender como essencial para o país a inclusão dos transportes coletivos, bancos, serviços funerários, telecomunicações, cuja paralisação não coloca em perigo a vida, a saúde e a segurança de pessoas, mas causam problemas à população ou afetam a economia do país, especialmente se excederem no tempo de duração. Nesse ponto, merece destaque a oportuna percepção do ex-Ministro Luiz José Guimarães Falcão15, para quem: 15 FALCÃO, Luiz José Guimarães. A greve nas atividades essenciais. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/72698/014_falcao.pdf?sequence=1>. Acesso em: 1º nov. 2016.

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Serviços essenciais

[...] Como se percebe, as atividades essenciais são de dois tipos, segundo a OIT. 1) No sentido estrito, são aquelas pertinentes à vida, à saúde e a segurança da população; 2) No sentido lato, as que criam transtornos e dificuldades ao povo e as que afetam a economia do país de forma mais profunda. Está claro que atenta contra a liberdade sindical proibir-se a greve nas atividades essenciais lato sensu, não se justificando a proibição em tais setores. Nas atividades essenciais lato sensu, o que se admite é que a lei imponha certos procedimentos preliminares de negociação e principalmente de prévio aviso, com razoável antecedência, quanto à hora e dia da paralisação naqueles setores que são do interesse da população. (Transporte, por exemplo). [...]

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Como já mencionado, a Constituição Federal não proíbe o exercício do direito de greve em atividades consideradas essenciais, porém, no seu art. 9º, direciona para a legislação comum a definição dos serviços ou atividades essenciais, bem como a disposição sobre o atendimento às necessidades inadiáveis da comunidade e as obrigações e penalidades aos responsáveis por eventuais abusos.

Eis o rol de atividades ou serviços considerados essenciais, na forma contida no art. 10 da Lei nº 7.783/1989: I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II – assistência médica e hospitalar; III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV – funerários; V – transporte coletivo; VI – captação e tratamento de esgoto e lixo; VII – telecomunicações; VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais; X – controle de tráfego aéreo; XI – compensação bancária.

O grave problema sempre presente é a greve nos serviços considerados pela legislação como essenciais, notadamente porque estão sujeitos ao princípio da continuidade do serviço público, seja prestado diretamente ou não pelo Estado, delegável (ex.: os previstos pelo legislador no art. 10 da Lei nº 7.783/1989) ou indelegável (segurança nacional, segurança pública e os judiciários), porque sua paralisação total não pode ser permitida, e não é aceita pela maior parte da coletividade dependente e carente de tais serviços. A continuidade dos serviços essenciais é imposta pelo ordenamento jurídico como o contido no art. 22 do CDC16, e sindicato algum pode achar-se maior que o interesse da sociedade, muito menos sob o ordinário e desvirtuado discurso dos últimos malfadados anos de que se trata de um movimento social e sob o manto do governo. A questão está colocada e a dificuldade é conciliar o direito fundamental do cidadão poder fazer greve, e como manter a integridade do princípio da continuidade dos serviços públicos delegados ou indelegáveis, prestados direta ou indiretamente pelo Estado, além de preservar outros direitos e princípios constitucionais do ordenamento jurídico nacional consagrados como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/1988); o direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade (art. 16 Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Publicação no DOU de 12 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078. htm>. Acesso em: 3 nov. 2016. “Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”.

Sem dúvida alguma, as atividades essenciais devem ser mantidas e não podem parar durante a greve, ainda que deflagrada regularmente nos procedimentos legais e estatutários, no caso de paralisação coletiva do trabalho, e a base para tal imposição ganha força, tanto na legislação, como no apoio doutrinário do porte e respeitabilidade de Arnaldo Süssekind17, para quem: [...] Como já se disse, a greve é um direito, mas não constitui um direito absoluto dos trabalhadores. Por isso, no confronto com outros direitos, deve sofrer restrições impostas pela necessidade de serem preservados os superdireitos. Estes atendem as exigências supraestatais, devendo ser deduzidos dos princípios fundamentais da ordem jurídica nacional e, para muitos, também dos direitos naturais. [...]

Além dos serviços essenciais contidos no rol do art. 10 da Lei nº 7.783/1989, há previsão para a manutenção de atendimento às necessidades inadiáveis da coletividade no art. 11 da mesma lei. Por isso, atendendo também ao princípio da continuidade contido no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, nos casos de paralisações em serviços essenciais, as partes – sindicatos profissionais e empresas/sindicatos patronais –, de comum acordo, fixarão uma operacionalização mínima, com um contingente mínimo de trabalhadores para a continuidade dos serviços. É de tamanha importância esse atendimento, dada a natureza do serviço, que poderá haver contratação de pessoal substituto para evitar a paralisação total, sob pena, inclusive, de intervenção do Poder Público. Pode, ainda, haver questionamentos acerca de atos praticados pelos dois lados que podem ser interpretados como abusos de 17 SÜSSEKIND, Arnaldo L. Instituições de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 1991. p. 1243.

direitos, isto é, a responsabilidade advinda do mau uso, dos excessos cometidos, utilização de violência e de perturbação da ordem; intimidações e ameaças pelos empregadores, dentre outros, além dos atos que ensejem danos a outrem, ao patrimônio público, à propriedade privada, à liberdade – principalmente, de ir e vir –, o direito ao trabalho, à integridade física e à sociedade. Quanto a esse abuso de direito, afora as discussões acadêmicas provocadas por aqueles que sustentam que a Constituição não fala em abuso de greve de direito, mas em abusos cometidos simplesmente, o fato é que o direito de greve remete à lei comum a definição sobre os serviços ou atividades essenciais, que disporá sobre o atendimento às necessidades inadiáveis da comunidade e, sobretudo, que os abusos cometidos submeterão os responsáveis às penas da lei. Assim, são puníveis os ilícitos nas esferas cível, trabalhista e penal. Abusividade há na greve deflagrada sem obediência aos requisitos e procedimentos previstos na Lei nº 7.783/1989, como, também, se for irregular o objeto da greve, no interesse em questão, nos justos motivos que viabilizam o movimento, ou seja, a oportunidade e os fundamentos para a deflagração. Também, a prática de atos ilícitos ou abusivos, por ação ou omissão de dirigentes sindicais, pelos próprios grevistas ou pelos piqueteiros terceirizados – prática muito comentada de contratar outros trabalhadores para exercerem pressão e dificultarem o acesso daqueles trabalhadores que não aderiram ao movimento e pretendem trabalhar. Atos praticados que não permitem ou coagem aqueles trabalhadores que não aderiram à greve e são impedidos e até constrangidos para não adentrarem nos estabelecimentos. A greve continuada após a celebração do acordo ou da determinação do Tribunal após a instauração do dissídio também pode tornar carreada de abusividade a greve.

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5º da CF/1988); a função social da propriedade (art. 170, III, da CF/1988).

6 REMÉDIOS CONTRA A ABUSIVIDADE E VIOLAÇÃO DE DIREITOS – CASOS NA PRÁTICA As greves ocasionam prejuízos para todas as partes envolvidas, desde as consequências da caracterização da suspensão do contrato de trabalho no período da paralisação, como os prejuízos suportados pela sociedade, ou seja, os terceiros que sofrem com a interrupção dos serviços, dos seus negócios com a empresa paralisada, ou mesmo depredação de seus bens. Mais diretamente, prejuízos são suportados pelo empregador, tanto na perda de faturamento, perda de clientes, danos à imagem e, mais ainda, quando ocorrem ameaças, ocupações ou efetivação de danos ao seu patrimônio.

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Como bem frisado por Francisco Jorge Neto e Jouberto Cavalcante18, “a ocupação ou a ameaça de ocupação do local de trabalho pelos empregados como decorrência de movimento grevista se inserem na competência da Justiça Laboral (v.g., ações possessórias). (Súmula Vinculante nº 23 do STF19)”.

No geral, com a utilização de ações possessórias, especialmente interditos proibitórios, não pretendem as empresas impedirem ou restringirem o regular exercício do direito de greve assegurado na Constituição Federal aos trabalhadores. Se o movimento grevista é livre e soberano, torna-se incoerente e contraditório, que, para tornar-se efetivo, seja necessária a ação dos grevistas no sentido de lacrar as portas dos acessos às empresas, impedir o acesso daqueles trabalhadores que não aderiram à greve, violando a sua liberdade de ir e vir e o seu direito ao trabalho, também honrados constitucionalmente. 18 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 1802. 19 STF, Súmula Vinculante nº 23: A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Em diversas categorias, em especial no setor bancário, como constatado na pesquisa, independente de terem ou não esgotado as negociações, os sindicatos não apenas deflagram a greve após a assembleia, ainda para aparentar que têm força e sucesso no movimento, mas, literalmente, lacra-se com barreiras, cavaletes, fitas isolantes, cadeados fechando portas de entradas, também com barreiras humanas, e atos caracterizadores de turbação de posse, além de impedir o livre acesso de clientes, usuários até nos espaços destinados ao autoatendimento, bem como impedir a entrada de trabalhadores que não aderiram à greve e têm interesse em trabalhar. Na pesquisa realizada nos Autos do Processo nº 0156086.2013.5.10.001120, no qual o M.M. Juízo da 11ª V. T. de Brasília/DF deferiu a liminar pleiteada pelo banco-autor da ação de interdito proibitório, fixando multa diária de R$ 10.000,00 em desfavor do sindicato-réu, conforme despacho de 24.09.2013: Despacho. Com base em novas evidências, em especial mídia contendo gravação de câmera de segurança do prédio da Diretoria de Tecnologia (Ditec), fica caracterizada a atitude de alguns participantes do movimento grevista no sentido de impedir fisicamente o ingresso aos seus locais de trabalho de empregados interessados em não aderir ao movimento paredista. Também a Ata Notarial datada de 20.09.2013 traz idêntica revelação, quanto à ação de grevistas, impedindo a entrada de empregados aos órgãos do Banco do Brasil. O direito de greve é reconhecido constitucionalmente; assim também o direito de ir e vir e, sobretudo, o livre exercício do pensamento dos que não desejam aderir aos movimentos coletivos. Desta forma, reconsidero, em parte, a decisão anterior e, em deferimento parcial à liminar perseguida, determino, em respeito aos princípios já mencionados, que os participantes 20 Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Processo nº 0156086.2013.5.10.0011. Disponível em: <http://www.tr t10.jus.br/ s e r v i c o s / c o n s u l t a s a p / a c o r d a o . p h p ? n P r o c Tr t = 0 4 7 1 3 & t i p o _ t r t = R O & a P ro c Tr t = 2 0 1 4 & d t _ j u l g a m e n t o _ t r t = 1 2 / 0 9 / 2 0 1 4 & % 2 0 np=01560-2013-011-10-00-3&nj=RICARDO%20ALENCAR%20 MACHADO&npvoto=383810&tp=RO>. Acesso em: 4 nov. 2016.

Houve descumprimento pelo Sindicato, o que motivou a empresa a novamente peticionar ao Juízo, que determinou diligências. Em sentença de 22.04.2014, restou confirmada a liminar concedida, bem como a condenação do Sindicato ao pagamento de R$ 50.000,00 pelo descumprimento da liminar concedida. Após a interposição de recurso pelo Sindicato-réu, a eg. Terceira Turma do TRT da 10ª Região negou-lhe provimento, reconhecendo a correção da sentença da 7ª V. T. de Brasília/DF, pela prática de atos de turbação durante o movimento grevista, nos seguintes termos: Embora assegurado constitucionalmente e reconhecido internacionalmente, o direito de greve, como todos os outros, não é absoluto, ilimitado, mas se sujeita a condições previstas na legislação doméstica pertinente, principalmente no que toca ao equilíbrio, ou melhor, à cedência recíproca de direitos conflitantes. Nesse sentido, a teor do art. 2º da Lei nº 7.783/1989, “considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador”. Outrossim, nos termos do art. 6º, § 3º, da lei citada, “as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa”. O aludido dispositivo expressamente submete o direito de

greve à liberdade de locomoção e trabalho, bem assim ao direito de propriedade e à integridade física. Na hipótese em exame, a decisão liminar (fls. 103/104) determinou que “as ações no sentido de divulgar o movimento e convencer o conjunto de empregado à adesão somente podem ser exercidas sem constrangimento aos que pretendem ingressar nas dependências do Banco do Brasil”. Caso não fosse observado, restaria caracterizado crime de desobediência, sem prejuízo de multa pecuniária no valor de R$ 10.000,00, por ato de descumprimento. A certidão a fls. 142 revela duas situações de obstrução de acesso às dependências do Banco do Brasil. No Edifício Sede VII, havia na entrada de veículos um carro impedindo a trânsito e, na entrada de pedestres, um cavalete e várias pessoas do movimento bloqueando a passagem. Já no Centro de Suporte Operacional e Tecnologia, havia três mesas e seis cadeiras em frente à entrada do imóvel impossibilitando a circulação das pessoas. A Ata Notarial lavrada pelo 2º Tabelião de Notas e Protesto de Brasília/ DF (fls. 174/175), sequer impugnada pelo sindicato em contestação relativamente a sua veracidade (fls. 183/188), também noticia situações de obstrução ao acesso na Agência nº 1606 e no Edifício Sede I (entradas lacradas com faixas, pessoas sentadas em cadeiras na frente das portas impedindo o ingresso do público e funcionários em geral), assim como no Edifício Sede III (portas lacradas com faixas e pessoas do sindicato inibindo o ingresso dos bancários ao interior do prédio). Diante de tal cenário, a convicção se firma na esteira do entendimento da eg. julgadora de origem quanto à prática pelo Sindicato de atos de turbação no curso do movimento grevista, razão pela qual devida a multa imputada. Nego, pois, provimento.

Algo novo foi observado durante a greve dos bancários em 2016, que foi um movimento em diversas Unidades da Federação, de autoria das respectivas Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, onde ajuizaram ações civis públicas, a exemplo do Processo nº ACP-1001729-67.2016.5.02.001321, de autoria da 21 Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região – São Paulo. Processo nº ACP1001729-67.2016.5.02.0013. Disponível em: <https://consulta.pje.trtsp.jus.

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do movimento grevista permitam a livre adesão à greve, respeitando a individualidade dos que se opõem ao movimento grevista. Por isso, as ações no sentido de divulgar o movimento e convencer o conjunto de empregado à adesão somente podem ser exercidas sem constrangimento aos que pretendam ingressar nas dependências do Banco do Brasil. A presente decisão tem força de ordem judicial no sentido de autorizar o oficial de justiça a dar cumprimento, inclusive com uso de força policial, sendo que, em caso de inobservância a esta decisão, restará caracterizado crime de desobediência, sem prejuízo de multa pecuniária no valor de R$ 10.000,00 por ato de descumprimento. Fica ainda autorizado o autor a afixar a presente decisão nos locais de acesso de suas repartições. Juiz do Trabalho Gilberto Augusto Leitão Martins.

Seccional da OAB em São Paulo, contra o Sindicato dos Bancários em São Paulo e Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito de São Paulo (Fetec-CUT/SP), com pedido de tutela de urgência, que foi concedida pela 13ª V. T. de São Paulo/SP, nos seguintes termos: A Lei nº 7.783/1989 trouxe a regulamentação ao direito constitucional de greve e dispõe que, nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos são obrigados a garantir, de comum acordo, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, enquanto durar o movimento grevista (art. 11). No caso de descumprimento, compete ao Poder Público assegurar a prestação dos serviços indispensáveis, considerando abusivo o direito de greve (arts. 12 e 14 da Lei nº 7.783/1989). [...]

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A greve dos bancários do Estado de São Paulo, nos moldes que se encontra hoje, inibe a atuação livre da advocacia, não garante a prestação do serviço essencial de compensação bancária e da necessidade inadiável do jurisdicionado, de ter garantido o levantamento de valores de caráter alimentício, infringindo, portanto, o disposto nas Leis nºs 7.783/1989 e 8.906/1994.

Por todo o exposto, e nos termos dos arts. 12 da Lei nº 7.783/1989 e 12 da Lei nº 7.347/1985, defiro o pedido de tutela de urgência para que seja restabelecido, até o dia 22 de setembro de 2016, durante todo o expediente bancário normal, o efetivo de, no mínimo, 30% (trinta por cento) dos trabalhadores nas agências bancárias e nos postos de atendimento das instituições bancárias conveniadas e estabelecidas nos órgãos do Poder Judiciário Estadual e Federal, nos Municípios abrangidos pela base territorial do Sindicato réu, delimitada às folhas 06/07, assegurando o atendimento aos advogados e jurisdicionados, viabilizando o cumprimento dos alvarás judiciais de pagamento, liberação dos valores depositados em contas judiciais, pagamento/recolhimento de custas, emolumentos e depósitos recursais, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). br/consultaprocessual/pages/consultas/DetalhaProcesso.seam?p_num_ pje=1235256&p_grau_pje=1&popup=0&dt_autuacao=&cid=248160>. Acesso em: 4 nov. 2016.

Em geral, as alegações das Seccionais têm sido no sentido de que a greve dos bancários torna-se abusiva, porque, com o fechamento total das agências, impede-se o livre exercício da advocacia, causando prejuízos imensuráveis aos jurisdicionados e advogados, privando-os do recebimento de seus honorários, verba de natureza alimentar e imprescindível para a subsistência própria e de sua família. Pleiteiam, portanto, o restabelecimento imediato, durante o expediente bancário, do atendimento com pelo menos 30% de trabalhadores nas agências bancárias e postos de atendimento localizados nos Órgãos do Poder Judiciário Estadual e Federal. A citada liminar foi cassada por intermédio da liminar concedida no Mandado de Segurança nº 1002916-52.2016.5.02.0000, impetrado perante o TRT da 2ª Região.

7 HIPÓTESES PASSÍVEIS DE ALTERAÇÃO NO ROL DAS ATIVIDADES ESSENCIAIS – ALGUNS PROJETOS DE LEIS EM TRAMITAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL Apenas a título de ilustração, na Câmara dos Deputados, por exemplo, existem diversos projetos de leis em tramitação apensos a um projeto de lei mais antigo, de nº 401/1991, de autoria do Sr. Deputado Paulo Paim22 (PL 1.802/1996; PL 2.180/1996; PL 3.190/2000; PL 424/2003; PL 1.418/2003; PL 3.879/2004; PL 5.069/2009; PL 7.350/2006; PL 7.051/2010; PL 8.010/2010; PL 3.229/2012; PL 488/2015; PL 3.262/2012; PL 7.395/2014; PL 6.334/2016, este apensado recentemente, em 27.10.2016). 22 Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 401, de 1991, do Sr. Deputado Paulo Paim. Publicação no Diário do Congresso Nacional, Seção I, nº 41, de 21 de abril de 1991, p. 4392. Disponível em: <http://www.camara.gov. br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=15406&ord=1>. Acesso em: 8 nov. 2016.

O referido projeto é bastante restritivo no conceito que pretende qualificar como serviços ou atividade essencial, limitando àqueles “caracterizados como de urgência médica, necessários a manutenção da vida”. E, segundo seu art. 13, “os serviços e atividades não mencionados nesta lei não serão em nenhuma hipótese considerados como essenciais ou inadiáveis para o atendimento das necessidades da comunidade”, revogando todas as disposições em contrário. Ainda tenta uma situação, no mínimo curiosa no seu art. 6º, quando põe a sociedade à mercê dos grevistas quando prevê que “a greve cessará por decisão da categoria profissional que a decretar, sendo vedada a interferência quanto ao exercício dela pelas autoridades públicas, inclusive judiciária”. Existem projetos sensatos e que pensam no socorro à parcela da população que enfrenta maiores dificuldades, a exemplo dos idosos e pessoas com necessidades especiais, como o PL 3.229/201223 – apenso ao PL 401/1991 –, de autoria do Sr. Deputado Nilson Leitão (PSDB-MT), que pretende alterar a redação do art. 11 da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, que “dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências”, para tornar obrigatório 23 Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 3.229/2012, do Sr. Deputado Nilson Leitão. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/ fichadetramitacao?idProposicao=534777>. Acesso em: 8 nov. 2016.

aos bancos o atendimento a deficientes físicos, idosos, mulheres grávidas e pagamento de créditos oriundos de decisão judicial. Na mesma linha de entendimento, existe o PL 488/201524, de autoria do Sr. Deputado Sílvio Costa (PSC-PE), apenso ao PL 3.229/2012 mencionado no parágrafo anterior, que propõe acrescentar o inciso XII ao art. 10 da Lei nº 7.783/1989, para considerar os serviços prestados pelas instituições financeiras aos idosos como essenciais. Em sua justificação, o Sr. Deputado argumenta que será mantido o legítimo exercício do direito de greve, porém, com respeito ao interesse público, “mediante a manutenção dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim consideradas aquelas que, se não atendidas, acarretem prejuízos à população, que necessita do serviço bancário, como é o caso dos idosos”. O PL 3.262/201225, de autoria do Sr. Deputado Onofre Santo Agostini (PSD-SC), também apenso ao PL 401/1991, propõe que haja alteração da redação do art. 11 da Lei nº 7.783/1989, para que seja definido o percentual mínimo de efetivo de equipes de trabalhadores, a fim de garantir, durante a greve, a prestação integral dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Nessa mesma linha, ou seja, sem violação do direito ao exercício da greve, mas estabelecendo limites, com definição de percentual mínimo de 30% de trabalhadores, sob obrigação dos sindicatos, empregadores e trabalhadores, sujeitos a multas 24 Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 488/2015, do Sr. Deputado Silvio Costa. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/ficha detramitacao?idProposicao=534777&ord=1>. Acesso em: 9 nov. 2016. 25 Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 3.262/2012, do Sr. Deputado Onofre Santo Agostini. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=535123>. Acesso em: 9 nov. 2016.

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O PL 401/1991 aguarda parecer do Relator Designado, Deputado Lucas Vergílio (SD-GO), na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), já constando, no entanto, a aprovação do parecer vencedor do Deputado Laércio Oliveira, pela rejeição do Projeto, pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP), em 21.10.2015.

em casos de descumprimentos, existe o PL 6.334/201626, de autoria do Sr. Deputado Francisco Floriano (DEM-RJ), também apenso ao PL 401/1991. Tal projeto prevê ainda o desconto dos dias não trabalhados caso a greve seja considerada abusiva e, na hipótese de não abusividade, os dias parados poderão ser pagos, se compensados futuramente e desde que os grevistas voltem ao trabalho imediatamente. Eis a redação sugerida: Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais previstas no artigo anterior, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, percentual mínimo de 30% (trinta por cento) de trabalhadores no exercício das atividades (NR). I – Na greve dos hospitais, a entidade sindical deverá publicar na internet a relação dos hospitais que estarão prestando atendimento emergencial e pediátrico, bem como a sua localidade. II – Na greve do transporte coletivo, a entidade sindical deverá publicar na internet o itinerário e o horário de partida dos ônibus em circulação. III – Na greve dos bancários, a entidade sindical deverá publicar na internet a relação das agências bancárias que estarão funcionando e sua localidade.

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Art. 11-A. No caso de inobservância do disposto no artigo anterior, a entidade sindical estará sujeita ao pagamento de multa diária.

No Senado Federal, também existem projetos de leis em tramitação, a exemplo do PLS 127, de 201227, de autoria do Sr. Senador Ciro Nogueira, que propõe modificação no inciso IX do art. 10 da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, para incluir todas as atividades bancárias no rol de serviços ou atividades essenciais. 26 Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 6.334/2016, do Sr. Deputado Francisco Floriano. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/ proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1499782&filename= PL+6334/2016>. Acesso em: 9 nov. 2016. 27 Senado Federal. Projeto de Lei nº 127, de 2012, do Sr. Senador Ciro Nogueira. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/ mate-pdf/107351.pdf>. Acesso em: 2 nov. 2016.

Em sua justificação do projeto, o Sr. Senador Ciro Nogueira expressou que: [...] O objetivo é garantir a toda a população, por ocasião de greve dos bancários, o funcionamento suficiente ao atendimento das suas necessidades, resguardando-se o sagrado direito à greve. Vimos nos últimos movimentos grevistas que a manutenção do atendimento nos terminais eletrônicos não é suficiente para garantir esse serviço que julgamos essencial aos cidadãos brasileiros. Apesar da alta informatização bancária, a existência de uma vasta rede de postos eletrônicos e da viabilidade de uso pela internet ou central telefônica, há que se destacar que grande parte da população ainda prefere utilizar os guichês de caixa das agências. Muitas são impedidas de sacar integralmente o próprio salário, fato que consideramos inaceitável e acarreta grandes transtornos e de risco à própria vida das pessoas. [...] Assim, o direito de greve, embora assegurado por preceito constitucional, deve ser exercido dentro de limites razoáveis, impondo-se, especialmente, o respeito à população, que não pode sofrer seus efeitos, inclusive por não dispor de quaisquer meios para a resolução dos impasses que a motivaram. Desta forma, é possível salvaguardar o interesse maior da coletividade de acesso aos serviços bancários – respeitando um mínimo de funcionamento considerado indispensável – e, concomitantemente, garantir o direito de greve previsto pelo art. 9º da Constituição Federal e pela Lei nº 7.783/1989. [...]

Na Comissão de Assuntos Econômicos, em Sessão de 10.07.2012, sob a Presidência do então Senador Delcídio do Amaral, tendo como relator ad hoc o Senador Antônio Russo, o projeto foi aprovado, entendendo-se pela possibilidade de se conciliar o direito de greve com o atendimento à população, considerando que “o atendimento dos serviços bancários, como o saque dos salários por trabalhadores, particularmente por idosos e aposentados, deveria se situar entre essas atividades essenciais” (grifos nossos). Em 13.05.2015, sob a Presidência do Sr. Senador Paulo Paim e relatoria ad hoc do Sr. Senador José Medeiros, autor do parecer,

[...] Cabe ao Congresso Nacional a defesa das liberdades políticas e dos princípios fundamentais de nossa Constituição Federal. Assim, qualquer restrição ao exercício de liberdades deve sempre ser analisada com extrema cautela, pois, em última análise, o que se pretende não é apenas se restringir uma liberdade coletiva ou reprimir o exercício de um direito individual, mas suprimir um direito, no caso, o de manifestação coletiva dos trabalhadores. [...]

Reconhece o voto que o direito de greve está em constante evolução, mas a busca do equilíbrio entre o capital e o trabalho não pode prejudicar os diversos direitos da população e, ao final, registra que “a greve continua garantida neste setor, e que a sua caracterização como atividade essencial apenas assegura um mínimo de funcionamento dos serviços bancários básicos”. Vale a pena transcrever o seguinte trecho do voto sob comentário: [...] Na hipótese em análise, infere-se que o maior prejudicado é o cidadão e o conjunto da população, que ficam praticamente reféns de um processo de negociação do qual não fazem parte.

Na prática, a proposição proíbe o direito de greve neste segmento econômico. Pois todo e qualquer empregado de um banco, assim como todos os serviços terceirizados envolvidos na atividade bancária estão proibidos de fazer greve porque se pretende lhes atribuir uma condição de essencialidade. [...] (grifos nossos).

Como nos dias de hoje praticamente não se utiliza mais o meio circulante para atividades de compra e venda e de pagamentos em geral, a atividade bancária tornou-se serviço essencial.

Permissa venia, não se vê indicativos ou intenção de se proibir o exercício do direito constitucional de greve, mas apenas atribuir à atividade bancária o caráter de essencialidade, nos moldes do que já existe em relação a outros serviços ou atividades considerados essenciais ou inadiáveis que, nem por isso, deixam de também exercer seu direito de exercício de greve, nos mesmos moldes e requisitos sempre previstos na Lei nº 7.783/1989.

A inclusão dos serviços bancários, assim como os inerentes à sua finalidade, como atividades essenciais, no que diz respeito ao direito de greve, é algo totalmente pertinente, mesmo que pudéssemos argumentar ao contrário.

Na Comissão de Assuntos Sociais, em 14.07.2016, foi recebido o relatório do Sr. Senador Elmano Ferrer, com voto pela aprovação do PLS 127/2012, no qual reconhece o direito de greve, sua finalidade e importância, porém, quanto às atividades bancárias, entende que merecem tratamento de atividade essencial, porque, além da população mais carente e dependente dos serviços bancários prejudicados diretamente, em especial quando são longas as greves, também enfatiza os efeitos que paralisam a economia da localidade.

Não se concebe mais que, na era digital, esses serviços possam ser interrompidos sine die, sem data para terminar, trazendo enormes prejuízos para o conjunto da população.

O atendimento desses serviços, como o saque dos salários por trabalhadores, particularmente por idosos e aposentados, deveria se situar entre essas atividades essenciais, como bem acentuou o parecer da CAE e o autor da proposta. [...] A atual legislação preocupou-se em delimitar, dentre os serviços bancários, aqueles que eram inadiáveis, sendo incontestável a importância da compensação bancária, assim definida pela Lei nº 10.214/2001. Da mesma forma, a paralisação das atividades bancárias também paralisa a economia igualmente. [...] Na Pesquisa Nacional de Amostra de Domicílios (PNAD) de 2013, divulgada em abril de 2015 pelo IBGE, verifica-se que mais da metade da população brasileira acima de 10 anos não tinha acesso à internet

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a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa opinou pela rejeição do projeto sob comentário, data maxima venia, expressando algo que não corresponde à realidade, conforme se extrai do seguinte trecho de sua análise:

em 2013. Afirma, ainda, que 50,6% das pessoas nesta faixa etária não haviam usado a internet nos 90 dias anteriores à entrevista. Por fim, mais da metade da população brasileira ainda não tem acesso à internet. [...]

A legislação não pode ser estática, requerendo sua constante discussão para que sejam corrigidas distorções e rumos. E, nesse sentido, não há dúvidas de que tem coerência o conteúdo do voto, porque grande parte da população brasileira é dependente dos serviços bancários, notadamente idosos, aposentados da Previdência Social, pessoas ainda carentes de inclusão social dependentes, inclusive, de bolsas sociais, que não têm acesso à internet e aos serviços automatizados, o que justifica a inclusão da atividade bancária como essencial, de modo que essa parcela da população não sofra mais ainda com a paralisação total das atividades em período de greve.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

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O trabalho de pesquisa não tem a intenção de suscitar discussões desnecessárias a respeito de algo que não procede e que possa ser interpretado, como consta, com todo respeito, no próprio voto do Exmo. Sr. Senador Paulo Paim, de que se pretende proibir o exercício do direito de greve. O fato de constar qualquer atividade econômica no rol das atividades consideradas pelo legislador como serviços ou atividades essenciais, cuja prestação é indispensável ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, não significa proibição ao exercício do direito de greve, mas a inserção de maiores cuidados com o objetivo de não imprimir maiores sacrifícios à comunidade usuária e carente de determinados serviços.

A título de exemplo, dentre as alterações propostas pelos projetos de leis em tramitações na Câmara dos Deputados

e no Senado Federal, como o PLS 127/2012, que propõe substituir no inciso XI do art. 10 da Lei nº 7.783/1989 a compensação bancária, pela atividade bancária, representa uma atualização da legislação frente à realidade econômico-social. Com a evolução proporcionada pela tecnologia, a compensação bancária não perdeu sua importância e, sobretudo, nunca houve proibição do exercício de greve, mas limitações por intermédio de cuidados previstos como para as demais atividades constantes nos outros incisos do art. 10 da Lei nº 7.783/1989, como a comunicação prévia contida no art. 13 da referida Lei. Some-se a isso a necessidade de manutenção de um percentual mínimo de trabalhadores em atividades, embora considerados também em greve, mas para que não haja paralisação total em prejuízo da comunidade. Saliente-se, inclusive, que representativa parcela da comunidade, em especial pessoas idosas, aposentados(as), dependentes de benefícios sociais pagos pela rede de atendimento bancário, não deve ser ainda mais sacrificados, notadamente porque também não há, além da inclusão social, a sua inclusão digital. O país do discurso, infelizmente, não corresponde ao país da prática, haja vista sua dimensão territorial continental e a convivência com realidades sociais tão diversas. Louvável a audiência pública que está prevista para acontecer por força do referido PLS 127/2012. Enfim, a discussão espera-se que ocorra de forma inteligente e cônscia, isenta de paixões ideológicas, mas preocupada com o bem-estar da sociedade, que deve estar acima, respeitando os direitos e as limitações.

BARRETO, Marco Aurélio Aguiar. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 401, de 1991, do Sr. Deputado Paulo Paim. Publicação no Diário do Congresso Nacional, Seção I, nº 41, de 21 de abril de 1991, p. 4392. Disponível em: <http://www. camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=15406&o rd=1>. Acesso em: 8 nov. 2016. ______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 3.229/2012, do Sr. Deputado Nilson Leitão. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=534777>. Acesso em: 8 nov. 2016. ______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 3.262/2012, do Sr. Deputado Onofre Santo Agostini. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/ proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=535123>. Acesso em: 9 nov. 2016. ______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 488/2015, do Sr. Deputado Silvio Costa. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=534777&ord=1>. Acesso em: 9 nov. 2016. ______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 6.334/2016, do Sr. Deputado Francisco Floriano. Disponível em: <http://www.camara.gov. br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1499782&filename= PL+6334/2016>. Acesso em: 9 nov. 2016. ______. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Vade Mecum, obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 14. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. ______. Decreto-Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 1978, dispõe sobre a proibição de greve nos serviços públicos e em atividades essenciais de interesse da segurança nacional. Publicado no DOU de 04.08.1978. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1632.htm>. Acesso em: 31 out. 2016. ______. Lei nº 4.330, de 1º de junho de 1964, regula o direito de greve, na forma do art. 158 da Constituição Federal, publicada no DOU de 03.06.1964, retificado em 15.06.1964 e retificado em 19.06.1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4330.htm>. Acesso em: 31 out. 2016.

______. Lei nº 7.783, de 28.06.1989, dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. Publicada no DOU de 29.06.1989. ______. Organização Internacional do Trabalho – Ministério do Trabalho. AEBERHARD, Jane Hodges; DIOS, Alberto Odero. Los principios del Comité de Libertad Sindical relativos a las huelgas. Revista Internacional del Trabajo, v. 106, n. 4, p. 11, out./dez. 1987. Disponível em: <http://www. oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/union_freedom/pub/principios_comite_liberdade_sindical_287.pdf>. Acesso em: 1º nov. 2016. ______. Senado Federal. Projeto de Lei nº 127, de 2012, do Sr. Senador Ciro Nogueira. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/107351.pdf>. Acesso em: 2 nov. 2016. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão da Terceira Turma, julgamento em 26 out. 2016, Processo TST AI-RR 398-43.2013.5.07.0010, publicado no DEJT de 28.10.2016. CARTA Encíclica Rerum Novarum, Papa Leão XIII, Libreria Editrice Vaticana. Roma, 15 maio 1891. Disponível em: <http://w2.vatican.va/content/ leo-xiii/pt/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum. html>. Acesso em: 31 out. 2016. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. FALCÃO, Luiz José Guimarães. A greve nas atividades essenciais. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/72698/014_falcao.pdf?sequence=1>. Acesso em: 1º nov. 2016. HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Elaborado no Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Língua Portuguesa S/C Ltda. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2012. SILVA. José Ajuricaba da Costa. Direito de greve. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93694/003_silva. pdf?sequence=1>. Acesso em: 31 out. 2016. SÜSSEKIND, Arnaldo L. Instituições de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 1991.

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REFERÊNCIAS

Doutrina

Implementação de Políticas Públicas: um Dever do Estado

Pode-se, então, resumir política pública como o campo do conhecimento que busca, ao mesmo tempo, “colocar o governo em ação e/ou analisar essa ação [...] e, quando necessário, propor mudanças no rumo ou curso dessas ações” (Souza, 2003).

ROBERTA LÍDICE

Entre as fases do ciclo de políticas públicas, podem ser citadas: identificação do problema; formação de agenda; formulação de alternativas; implementação; avaliação; extinção.

Advogada, Consultora em Business Intelligence, Ouvidora da Associação Brasileira de Advogados – ABA, São Paulo, Diretora no Núcleo de Estudos em Direito da Mulher – ABA, São Paulo, Especialista em Gestão Pública: Políticas e Gestão Governamental (MBA) e Pós-Graduada em Direito Empresarial pela Escola Paulista de Direito – EPD.

As políticas públicas são ações desenvolvidas pelo Estado, direta ou indiretamente, em prol dos cidadãos, seja para um grupo específico de pessoas, seja para a sociedade como todo. Trata-se de ações do Governo em torno de uma grande questão pública, com o objetivo de uma possível solução. Essas ações podem ocorrer nas seguintes áreas: social, econômica, infraestrutura e gestão pública. Não existe um conceito único que possa definir o que são políticas públicas. Alguns conceitos foram trazidos por grandes pensadores no que tange à definição de políticas públicas: “conjunto de ações do Governo” (Lynn, 1980); “qualquer coisa que o Governo opte por fazer ou não fazer” (Dye, 1984); “soma de todas as atividades desenvolvidas por um Governo, direta ou indiretamente” (Petters, 1986); “análise dos Governos, sobretudo no que diz respeito às grandes questões públicas e sua solução” (Mead 1995).

Os atores sociais são de suma importância, sendo estes governamentais ou não governamentais. No que tange aos atores sociais governamentais, temos: políticos, burocratas, juízes. Já os atores não governamentais são definidos por grupos de interesse, partidos políticos, meios de comunicação, beneficiários, terceiro setor, outros stakeholders. As políticas públicas correspondem aos direitos assegurados em nossa Carta Magna, reconhecidos pela sociedade e pelos poderes públicos. Elas podem ser propostas por iniciativa dos Poderes Executivo e Legislativo, em conjunto ou separadamente, de acordo com as demandas da sociedade, principalmente em prol das minorias e dos menos favorecidos. A partir da década de 1990, foram realizadas tentativas para criar políticas públicas universais e estáveis. Foram propostas e implementadas leis como: Lei Maria da Penha (11.340/2006), Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) e Estatuto do Idoso (Lei nº 10.471/2003). Os programas sociais também foram implementados como benefício para a população carente, sendo estes de grande relevância social, podendo ser citados como exemplo o Bolsa Família e o Bolsa Escola.

Essas conquistas são resultado de um esforço conjunto entre sociedade, organizações e autoridades, que lutam para que todos vivam com dignidade. O Estado, desenvolvendo um papel de maior proximidade com a sociedade, torna a administração da política pública mais democrática.

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A realização de uma política menos centralizada, em que a população tem uma atuação participativa, torna possível o avanço de políticas públicas efetivas, que serão fundamentais para a solução de um problema de ordem pública, seja para um determinado setor ou grupo, refletindo para o bem de toda a sociedade brasileira.

Doutrina

Breves Considerações sobre a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e sobre a Superação do Critério da Dupla Imputação na Jurisprudência 1

ANA CECÍLIA FROEHLICH SOARES Advogada, Bacharel em Direito pela Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre.

RENATA JARDIM DA CUNHA RIEGER Professora da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, Mestre em Ciências Criminais (2010), Especialista em Direito Penal e Processual Penal (2008).

1 O artigo originou-se de pesquisa realizada no período compreendido de janeiro a novembro de 2015 para desenvolvimento do trabalho de conclusão de curso da acadêmica Ana Cecília Froehlich Soares, orientada pela Professora Mestre Renata Jardim da Cunha Rieger. O trabalho, intitulado “A responsabilidade penal da pessoa jurídica: a superação do critério da dupla imputação pelos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais”, foi apresentado à banca examinadora composta pelos Professores Fabiano Kingeski Clementel, Ricardo Strauch Aveline e Renata Jardim da Cunha Rieger em 2 de dezembro de 2016, obtendo nota máxima.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro passou a prever, expressamente, a possibilidade de criminalização de atos atribuídos a pessoas jurídicas, indo de encontro à tradicional orientação societas delinquere non potest. O tema recebeu destaque na doutrina e na jurisprudência, e foram muitos os apontamentos no sentido de que a responsabilização do ente seria incompatível com princípios norteadores do direito penal e com institutos fundamentais da teoria geral do delito2. Em 1998, a Lei nº 9.605 (Lei dos Crimes Ambientais) regulamentou a previsão constitucional (art. 225, § 3º), trazendo a efetiva possibilidade de criminalização da pessoa jurídica, mas pouco esclareceu acerca das dificuldades dogmáticas e práticas na seara penal e processual penal. Em um contexto de críticas, de dúvidas e de propostas, surgiu a teoria da dupla imputação, que, em apertada síntese, significa que – para a responsabilização criminal da pessoa jurídica – é necessária a imputação simultânea de uma pessoa física. No presente artigo, serão apresentados julgados que adotaram o critério da dupla imputação e, também, as razões que fazem com que os Tribunais estejam, atualmente, dispensando-o. 2 Para aprofundamento das dificuldades de compatibilização da responsabilidade penal da pessoa jurídica com a principiologia do direito penal e com a teoria geral do delito, ver: SOARES, Ana Cecília Froehlich. A responsabilidade penal da pessoa jurídica: a superação do critério da dupla imputação pelos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito – Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, 2015. p. 10 e ss.

No Recurso em Mandado de Segurança nº 37.293/SP, a Relatora Ministra Laurita Vaz salientou que o critério da dupla imputação já estava pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Não haveria, portanto, como responsabilizar penalmente a pessoa jurídica em dissociação da pessoa física. Nessa linha, a denúncia oferecida 3 Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 93.867/GO, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, J. 08.04.2008, Impetrante: Luiz Inácio Medeiros Barbosa, Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 4 Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança nº 27.593/SP, 6ª Turma, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 04.09.2012, Recorrente: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras, Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo.

somente contra a pessoa jurídica representaria falta de pressuposto para desenvolver corretamente o processo criminal5. Os julgados citados são exemplificativos do posicionamento que acabava por se expandir para os Tribunais inferiores. Nessa linha, até recentemente, havia quase uma homogeneidade jurisprudencial, quando se tratava de exigência de observância de dupla imputação. No que concerne à pessoa física (imputada simultaneamente), algumas decisões preocupavam-se em demonstrar a conduta do sujeito ativo. Aqui, mais um problema impõe-se em âmbito doutrinário e jurisprudencial, tendo-se que reconhecer a existência de quase uma “segmentação” entre os conceitos de ação e de responsabilidade na chamada “criminalidade de empresa”6. Ainda: para aferição de responsabilidade criminal de uma pessoa física, não é suficiente um vínculo meramente formal, advindo, por exemplo, de um contrato social que conceda determinada posição ou certos poderes, até porque o desenvolvimento das relações empresariais implica, cada vez mais, uma divisão entre propriedade e efetivo controle da empresa7. 5 Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança nº 37.293/SP, 5ª Turma, Relª Min. Laurita Vaz, J. 02.05.2013, Recorrente: Arauco Forest Brasil S/A, Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo. 6 Para aprofundamento da responsabilidade da pessoa física por crimes ambientais praticados por omissão, ver: RIEGER, Renata Jardim da Cunha. A posição de garantia no direito penal ambiental: o dever de tutela do meio ambiente na criminalidade de empresa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. passim. 7 Nesse sentido: GARCÍA CAVERO, Percy. La imputación jurídico-penal a los miembros de la empresa por delitos de domínio cometidos desde la empresa. Vina del Mar (Chile), 2006. Conferencia pronunciada en Universidad Andrés Bello.

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No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tinha-se como necessária a adoção do critério da dupla imputação. A título meramente exemplificativo, traz-se o julgamento do Habeas Corpus nº 93.867/GO3, quando a Corte estabeleceu o não cabimento de habeas corpus em favor, exclusivamente, de pessoa jurídica e, ainda, referiu a necessidade da responsabilização simultânea de uma pessoa física. No voto do Ministro Félix Fischer, colocou-se em relevo o sistema da dupla imputação e destacou-se que, no caso, ficara comprovada a omissão do responsável pela empresa quanto ao dano causado. A Ministra Maria Thereza de Assis Moura também se posicionou dessa forma, quando foi Relatora do Recurso em Mandado de Segurança nº 27.593/SP4. Em sua decisão, a Ministra salientou a necessidade da dupla imputação, citando alguns julgados de seus colegas Ministros quanto ao tema, e afirmou: “Não é possível que haja a responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio”. Asseverou-se, no julgado, que a responsabilização da pessoa física junto à pessoa jurídica é elemento crucial para o prosseguimento da denúncia e que essa pessoa física tem que ter ligação direta com o delito (e não apenas configurar o responsável em contrato social).

Em 2013, o Supremo Tribunal Federal promoveu uma importante mudança de entendimento, referindo ser prescindível o critério da dupla imputação8. O voto paradigmático foi da Ministra Rosa Weber, que observou que – mantido o critério da dupla imputação – a impossibilidade de identificar o responsável (pessoa física) levava, também, à impossibilidade de imposição de penas por crimes ambientais. Posicionou-se, então, pela desnecessidade de demonstração de coautoria entre pessoa jurídica e física. A Ministra observou que a possibilidade legal de responsabilizar criminalmente uma pessoa jurídica decorre da percepção da insuficiência e das dificuldades de responsabilizar apenas pessoas físicas. Isso porque, em organizações complexas, há enormes dificuldades práticas em identificar o sujeito concreto responsável (pessoa física).

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Para a Ministra, a pessoa jurídica é destinatária da lei penal desde 1988; e a Lei dos Crimes Ambientais deu concreção à sua responsabilidade ao estipular os requisitos, os pressupostos e as penas. No seu entendimento, há uma “relativa insuficiência ou quase inadequação do Direito Penal Clássico” para lidar com esses novos injustos, que ganham espaço na sociedade contemporânea.

O Ministro Roberto Barroso acompanhou o voto da Ministra Rosa Weber e, ainda, comparou o comando constitucional do art. 225, § 3º, ao constante no art. 37, § 6º. Aquele dispositivo não faz menção específica à responsabilidade exclusiva da pessoa jurídica ou à possibilidade de subjetivar a culpabilidade; este, por sua vez, estabelece responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das privadas que prestem serviço público sem realizar distinção entre responsabilidade objetiva e subjetiva. 8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 548.181/ PR, 1ª Turma, Relª Min. Rosa Weber, J. 06.08.2013, Requerente: Ministério Público Federal, Requerido: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras.

Concluiu o Ministro que essa comparação está “[...] um pouco a caracterizar que onde a Constituição não distingue é porque está admitindo qualquer tipo de responsabilização”9. Ainda acompanhou o voto da Ministra Rosa Weber o Ministro Dias Toffoli, que já havia se posicionado em outro momento, quando do julgamento do RE 628.582-AgRg, contra a necessidade da dupla imputação. Mais recentemente, no julgamento do Habeas Corpus nº 248.073, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça seguiu o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Com isso, manifestou-se quanto à dispensabilidade do critério da dupla imputação e adequou-se ao entendimento da Corte Suprema10. Diante da mudança de entendimento das Cortes Superiores, os Tribunais Regionais Federais passaram a sofrer influência e a homogeneizar suas decisões11-12. 9 Idem. 10 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 248.073/MT, 5ª Turma, Relª Min. Laurita Vaz, J. 01.04.2014, Impetrantes: Romulo Gobbi do Amaral e outro, Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. 11 Nesse sentido: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação Criminal nº 5000082-91.2011.404.7119/RS, 8ª Turma, Rel. Des. João Pedro Gebran Neto, J. 11.03.2015, Apelantes: Elton Regis Cordero Spode; Industria de Calcarios Caçapava Ltda.; Marcelo Cordero Spode, Recorrido: Ministério Público Federal. Verificam-se, contudo, algumas decisões recentes de Tribunais Regionais Federais que seguem adotando o critério. Em agosto de 2015, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu, em mandado de segurança impetrado pela pessoa jurídica, que, na denúncia, deveria constar a pessoa jurídica e física, e julgou inepta, alegando o cerceamento de defesa: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Mandado de Segurança nº 0023262-66.2014.4.03.0000/SP, 4ª Seção, Rel. Des. Mauricio Kato, J. 20.08.2015, Impetrante: Petrobras Transporte S/A Transpetro, Impetrado: Juízo Federal da 1ª Vara de Caraguatatuba. 12 Para aprofundamento do entendimento dos Tribunais Regionais Federais, ver: SOARES, Ana Cecília Froehlich. A responsabilidade penal da pessoa jurídica: a superação do critério da dupla imputação pelos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito – Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, 2015. p. 49 e ss.

Destaca-se que a prescindibilidade da dupla imputação não significa, de forma alguma, que a pessoa física não será denunciada. Se for verificada sua relação com o crime, ela deve, sim, integrar o polo passivo da ação processual penal. O que parece estar sendo superado, em âmbito jurisprudencial, é a exigência de imputação simultânea de uma pessoa física. Esse novo entendimento demonstra a fragilidade de categorias do Direito Penal Clássico e impõe uma releitura de institutos já consolidados, a exemplo dos elementos subjetivos do tipo e das categorias da culpabilidade. Parece, também, prudente e necessária uma atuação do legislador no âmbito do processo penal, regulamentando as particularidades de uma investigação e de um processo criminal em face de uma pessoa jurídica.

REFERÊNCIAS GARCÍA CAVERO, Percy. La imputación jurídico-penal a los miembros de la empresa por delitos de domínio cometidos desde la empresa. Vina del Mar (Chile), 2006. Conferencia pronunciada en Universidad Andrés Bello.

SOARES, Ana Cecília Froehlich. A responsabilidade penal da pessoa jurídica: a superação do critério da dupla imputação pelos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito – Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, 2015.

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RIEGER, Renata Jardim da Cunha. A posição de garantia no direito penal ambiental: o dever de tutela do meio ambiente na criminalidade de empresa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

Doutrina

O Novo Código de Processo Civil e as Ações de Família: Emenda Constitucional nº 66/2010 e a Confirmação da Manutenção da Separação Judicial no Ordenamento Brasileiro

RESUMO: O presente artigo analisou o entendimento doutrinário e jurisprudencial da Emenda Constitucional nº 66/2010, acerca da eventual supressão da separação, esta mantida no novo Código de Processo Civil.

FELIPE CUNHA DE ALMEIDA

KEYWORDS: Constitutional Amendment nº 66/2010; separation of maintenance; divorce; new CCP.

Mestre pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil com ênfase em Direito Processual Civil, Professor, Advogado em Porto Alegre/RS.

PALAVRAS-CHAVE: Emenda Constitucional nº 66/2010; manutenção da separação; divórcio; novo CPC.

ABSTRACT: This article analyzes the doctrinal and jurisprudential understanding of Constitutional Amendment nº 66/2010, concerning the possible abolition of the separation, it maintained in the new Code of Civil Procedure.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Emenda Constitucional nº 66/2010: posições acerca da extinção e da manutenção da separação; 1.1 Separação e o entendimento jurisprudencial; 1.2 Novo Código de Processo Civil e a previsão da separação; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO Em 13.07.2010 entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 66/2010, alterando a redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, suprimindo os prazos então previstos para se alcançar o divórcio. A entrada em vigor da referida emenda ocasionou um redimensionamento no campo de estudo do Direito de Família, especificamente relativo ao divórcio e os seus prazos, bem como a separação

Como veremos, há discussão acirrada em sede doutrinária e jurisprudencial acerca de eventual supressão da separação, com base na Emenda Constitucional nº 66/2010. Para os autores que sustentam o fim da separação, a EC 66/21010, inclusive, revogou dispositivos do Código de Processo Civil de 1973 a respeito do instituto; por outro lado, para aqueles que entendem pela manutenção da separação, o Código de Processo em nada restou alterado. Segundo o que adverte Paulo Nader, a interpretação tecnicamente adequada à presente discussão deve vir balizada em conformidade com os princípios hermenêuticos: “Esta perspectiva é a única de natureza científica que poderá responder à indagação quanto à permanência ou não em vigor do instituto da separação”2. Entretanto, cabe destacar que, com o advento do novo Código de Processo Civil, ou seja, a Lei nº 13.105, sancionada em 16.03.2015, e que, como observamos da dicção do seu art. 1.045, entrará em vigor após um ano de sua publicação3, mantém a previsão da separação judicial. De tal sorte que, em que pese entendermos que a discussão ainda não está 1 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. 8. ed. Direito civil: direito de família. São Paulo: Método, v. 5, 2013. p. 165-166. 2 NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 2013. p. 204. 3 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/ Lei/L13105.htm>. Acesso em: 6 abr. 2015.

encerrada, a nova legislação processual dá combustível ao entendimento favorável ao instituto, como abordaremos por meio deste artigo.

1 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010: POSIÇÕES ACERCA DA EXTINÇÃO E DA MANUTENÇÃO DA SEPARAÇÃO É importante salientarmos que, quanto à questão da separação e do divórcio, a discussão sobre a supressão do primeiro, ou não, de nosso ordenamento jurídico, com base na dicção da Emenda Constitucional nº 66/2010 e o teor de seu texto, percebemos que dispõe, apenas e tão somente, sobre a facilitação do divórcio, não mencionando qualquer aspecto acerca da separação4. Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes constatam, a partir da emenda em estudo, a tendência à facilitação do divórcio, entendendo como salutar a iniciativa. Segundo os autores ora mencionados, tal circunstância vem a valorizar a dignidade da pessoa humana, eis que, especialmente, fortalece a autonomia existencial, bem como a autonomia privada5. Pela doutrina trazida supra, podemos perceber que existe unanimidade, portanto, quanto ao fim dos prazos para o pedido de 4 Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. 5 BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de; TEPEDINO; Gustavo. Código civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, v. IV, 2014. p. 128.

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judicial. De tal sorte que, segundo Flávio Tartuce, mostra-se necessário um estudo detalhado de nosso ordenamento, com o objetivo de se verificar quais as categorias que foram extintas e quais as que permanecem no Direito de Família1.

divórcio. Todavia, a discussão referente à manutenção, ou não, da separação é que vem causando divergências e, como tal, merecendo a devida importância. Assim, iniciamos este tópico trazendo, em um primeiro momento, a posição doutrinária que entende pelo fim da separação extrajudicial para, logo em seguida, analisar o entendimento de outra parte da doutrina que se manifesta pela manutenção do instituto. Antes, importante referir que, como norma constitucional, a referida emenda é dotada de autoexecutoriedade, “não necessitando de qualquer ponte infraconstitucional para a sua eficácia”6. Tal posição é refletida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais7. Portanto, prontamente apta à produção de seus efeitos quanto ao fim dos prazos prévios de separação para o alcance do divórcio.

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6 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Método, v. 5, 2013. p. 166.

7 “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – FAMÍLIA – DIVÓRCIO CONSENSUAL – COMPETÊNCIA BRASILEIRA – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010: NORMA AUTO-EXECUTÁVEL – 1. Compete à Justiça brasileira as ações que tenham como causa de pedir atos praticados ou fatos ocorridos no território nacional. 2. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 66/2010 no art. 226, § 6º, da Constituição Federal vigente é auto-executável e teve por objetivo facilitar o divórcio. 2. Tanto a assinatura dos cônjuges na petição inicial, quanto a realização de audiência de ratificação constituem requisitos objetivos para homologação de acordo em ação de divórcio.” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0518.11.014378-2/001, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Oliveira Firmo, Julgado em 22.10.2013. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus. br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegis tro=1&totalLinhas=3&paginaNumero=1&linhasPorPagina=1&palavras= EMENDA%20CONSTITUCIONAL%2066%20/2010%20e%20norma%20 auto-execut%E1vel&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&ord erByData=1&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20 pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavr as=Pesquisar&>. Acesso em: 1º set. 2014)

O debate realmente foi merecedor, pela doutrina, especialmente com posições diferentes acerca da supressão, ou não, da separação. Flávio Tartuce é categórico ao entender que tal instituto, após o advento da EC 66/2010, deixou de existir, valendo, também, para os casos de separação extrajudicial, permanecendo, apenas e tão somente, a separação de fato. O autor fundamenta a sua posição na doutrina que entende, com base no art. 5º da Lei de Introdução, que os fins sociais da emenda são os de colocar fim à categoria, e vai mais além: “Pensar de forma contrária torna totalmente inútil o trabalho parlamentar de reforma da Constituição Federal”. Álvaro Villaça Azevedo, ao analisar a emenda em estudo, aponta que o divórcio direto suscita muitas dúvidas, em especial aos processos de separação que estão em andamento: aqueles, após ouvidas as partes, seja em primeira seja em segunda instância, estão convertidos em divórcio. Adverte o autor que, se mesmo em ouvindo os cônjuges e estes permanecerem imutáveis quanto ao pedido de separação, o seu processo deve ser julgado extinto, sem julgamento de mérito. A fundamentação tem lastro na impossibilidade jurídica do pedido superveniente, eis que, segundo o entendimento daquele autor, a emenda colocou fim na separação8. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ao se voltarem para o objeto da Emenda Constitucional nº 66/2010, aduzem que a norma “pretendeu facilitar a implementação do divórcio no Brasil, com a apresentação de dois pontos fundamentais”. E explicam: o primeiro guarda relação com a extinção da separação; o segundo, com a extinção da exigência relativa ao 8 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Direito de família: curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2013. p. 224.

Os autores referidos supra entendem como medida salutar a extinção da separação. Alertam que “o divórcio é infinitamente mais vantajoso do que a simples medida de separação”. Ainda, ponderam que o divórcio, além de propiciar novo casamento, o que não ocorre com a separação, evita a duplicidade de processos e de procedimentos, circunstância esta, ainda, que também se mostra mais econômica, seja em termos de jurisdição, seja em termos gastos. Desta forma, estes autores entendem que, de forma tácita, estão revogados os seguintes dispositivos do Código Civil: arts. 1.572 a 1.578 e 1.580 (que tratam do divórcio indireto). Ressaltam, inclusive, a inconstitucionalidade superveniente frente à separação e que, desta forma, não tem mais como ser mantida no ordenamento10. Paulo Lôbo também entende salutar a extinção da separação extrajudicial, com o advento da Emenda nº 66/2010. Assim como Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entende que “a submissão a dois processos judiciais (separação e divórcio por conversão), resultava em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis”11. O autor também sustenta o fim do instituto com base na preservação da intimidade e da vida privada dos cônjuges: A superação do dualismo legal repercute os valores da sociedade brasileira atual, evitando que a intimidade e a vida privada dos cônju9 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2014. p. 548. 10 Idem, p. 551-553. 11 LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 133.

ges e de suas famílias sejam reveladas e trazidas ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.12

Rodrigo da Cunha Pereira também firma posição relativa ao fim do instituto da separação. Ressalta o autor que se deve separar as razões jurídicas das “razões e motivações religiosas”. Continua o autor referindo que não há mais sentido em se preservar a separação, pois significa mais gastos financeiros e contribui para “o emperramento do Judiciário, na medida em que gera mais processos desnecessários”. Sustenta, ainda, que foi com o intuito de abolição da separação que o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFam sugeriu e apresentou a proposta de emenda constitucional que daria origem à nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal13. O mestre supramencionado também argumenta que a exclusão da separação, inclusive, privilegia a melhor doutrina e jurisprudência, também no sentido de que a discussão envolvendo a culpa pelo fim do casamento estaria eliminada, não se mostraria mais necessária, em que pese asseverar ter conhecimento dos argumentos em contrários, especialmente as argumentações de ordem moral e religiosa. Todavia, ressalta que não se pode misturar Direito e valores morais e religiosos. Entende também que, como consequência da extinção da separação, a legislação infraconstitucional que trata do tema acaba por não recepcionada; em especial: os 12 Idem, p. 133-134. 13 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2011. p. 27.

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lapso temporal relativo à separação de fato, para a dissolução do vínculo matrimonial9.

arts. 1.571, III, 1.572 a 1.578 do Código Civil; Lei nº. 6.015/1973, dos Registros Públicos e também o divórcio por escritura pública14-15. Flávio Tartuce, sustentando o fim da separação extrajudicial, enumera dispositivos do Código Civil e de leis extravagantes que foram retirados do sistema jurídico, como consequência do advento da referida emenda, a saber: a) art. 1.124-A do Código de Processo Civil, no tocante à separação16; b) art. 1.574 do Código Civil17, que trata da separação consensual judicial, bem como os respectivos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, que tratam da ação de separação; c) a separação litigiosa, incluindo as suas modalidades: separação-sanção (com a análise da culpa), prevista no caput do art. 1.572 do Código Civil18, a separação-falência (§ 1º do art. 1.57219), a separação-remédio 14 Idem, p. 26-30.

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15 Idem, p. 27.

16 “Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.” 17 “Art. 1.574. Dar-se-á a separação por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.” 18 “Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.” 19 “§ 1º A separação pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.”

(§§ 2º e 3º do art. 1.57220), além dos arts. 1.57321, 1.57522 e 1.57723 do Código Civil24. No mesmo sentido do entendimento pelo fim da separação vem a posição de Tânia da Silva Pereira, quando comenta sobre o 20 “§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. § 3º No caso do § 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.” 21 “Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I – adultério;

II – tentativa de morte;

III – sevícia ou injúria grave;

IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V – condenação por crime infamante;

VI – conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.” 22 “Art. 1.575. A sentença de separação importa a separação de corpos e a partilha de bens.” 23 “Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.” 24 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Método, v. 5, 2013. p. 176-177.

Esta atualizadora se filia à corrente doutrinária que considera extinta a separação; a nova redação introduzida pelo § 6º do art. 226 da Constituição Federal apena admite a dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio. A nova orientação constitucional suprimiu, também, qualquer prazo para propor o divórcio, seja ele judicial ou administrativo, este último introduzido no Brasil pela Lei nº 11.441, de 2007.25

Silvio Venosa aplaude a Emenda nº 66/2010, asseverando que não se sustenta mais a dicotomia separação e divórcio, até porque, em relação a este último, a sua introdução no ordenamento jurídico vem de longa data26. Como visto, são fortes os argumentos que defendem a extinção do instituto da separação extrajudicial com fundamento na Emenda nº 66/2010. Todavia, iniciamos, a partir deste momento, a análise do entendimento doutrinário que defende a manutenção do instituto da separação, mesmo em face do advento da referida emenda. Paulo Nader pondera que a análise do debate passa pelos planos de lege ferenda e de lege lata. Em relação ao primeiro plano, argumenta-se que a manutenção da separação extrajudicial é encarada sob ponto de vista de importante função social do instituto, “[...] ao permitir o recuo do casal em seu desejo de promover o fim do casamento, bastando-lhe requerimento ao juiz do feito, para que a sociedade conjugal se restabeleça”. O caráter psicológico relativo à separação ainda favorece mais a reaproximação do que o divórcio. Outro argumento vem lastrea25 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 21. ed. Atual. Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 2013. p. 286. 26 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 161.

do em convicções religiosas especialmente oriundas do Direito canônico, que veda expressamente o divórcio. A discussão relativa à culpa também é fator relevante para a sobrevivência da separação, como a manutenção do nome de casado e os alimentos, circunstância que não ocorre para a hipótese do divórcio. Contudo, pode-se observar que, também no plano de lege ferenda, além de a emenda facilitar o divórcio, acabou por suprimir a separação, “salvo por apego à história de nosso Direito”27. Em relação ao plano de lege lata, esclarece Paulo Nader: [...] nossa atenção se concentra no ordenamento como um todo, não apenas na emenda ora considerada, procurando tirar as conclusões em conformidade com os princípios hermenêuticos. Esta perspectiva é a única de natureza científica que poderá responder à indagação quanto à permanência ou não em vigor do instituto da separação.28

Paulo Nader posiciona-se, categoricamente, afirmando que a emenda constitucional, além de não fazer menção a qualquer dispositivo do Código Civil, excluiu apenas “exigência de prévia separação de judicial ou de fato para a obtenção do divórcio”. E vai mais além, asseverando que se a intenção do legislador fosse realmente suprimir o instituto da separação, mesmo que tal previsão tenha constado na exposição de motivos e pareceres, também deveria “vir expresso no ato ou constar em lei regulamentar. Não ocorreu nenhuma dessas hipóteses”. Também o autor refere que não há incompatibilidade da alteração constitucional: O que poderá ocorrer, na prática, e certamente ocorrerá, é a preferência maciça de casais pela obtenção do divórcio, perspectiva em que nada influencia na apreciação da presente quaestio iuris. O desaparecimento 27 NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 2013. p. 204. 28 Idem.

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divórcio após a Emenda nº 66/2010, ao atualizar a obra de Caio Mário da Silva Pereira:

da separação em nosso ordenamento seria automático, como alguns estão pretendendo, caso não fosse um instituto autônomo, mas apenas uma fase do processo de divórcio. Não é o que ocorre, pois a separação possui terminalidade; não foi instituída em função do divórcio.29

Regina Beatriz Tavares da Silva, no mesmo sentido de Paulo Nader, entende que a mencionada alteração constitucional apenas eliminou o requisito temporal da separação. Entretanto, tal circunstância em nada se confunde com a eliminação da separação, ou seja, da supressão do próprio instituto jurídico. Inclusive, elucida ainda mais a questão a autora quando menciona o pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça, de 14.09.2010, que, ao alterar a Resolução nº 35/2007, que regulamenta a Lei nº 11.441/2007, regrando a separação e o divórcio consensuais, na esfera administrativa, fundamenta a manutenção da separação e do divórcio pela via judicial30.

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Outro argumento extremamente importante e revelador, um reforço, no sentido da sustentação da manutenção da separação extrajudicial, mesmo com o advento da Emenda nº 66/2010, trazido por Yussef Said Cahali, é encontrado justamente na tramitação da “PC do Amor”, segundo as palavras utilizadas pelo autor, que, inclusive, menciona que o legislador caiu em traição própria, ao apresentar a finalidade do projeto:

Aliás, na tramitação da “PC do Amor”, o Relator se deixou trair, referindo que a finalidade do projeto “era suprimir o requisito da separação como condição para o divórcio, o que, na prática, implica redução de custos e facilidade para os cônjuges que não mais desejam manter o vínculo matrimonial”. Outro dos pareceres da relatoria é mais enfático no sentido da inconveniência da separação, ressaltando que “não é a existência do instituto do divórcio que desfaz o casamento, nem a imposição de prazo ou separação intermediária que o impedirá”, referindo-se apenas ao divórcio-conversão, pois “a sociedade conjugal, fruto da iniciativa 29 Idem, p. 204-205. 30 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A emenda constitucional do divórcio. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 107-108.

dos cônjuges, pode ser por eles desfeita, formal ou informalmente, segundo o seu arbítrio, mas o vínculo conjugal, para ser desfeito, reclama formalização”.31

A conclusão que forma o autor supracitado é a de que a supressão dos prazos inserida pela emenda em nada interfere na prerrogativa do pedido de separação extrajudicial, inclusive com a indicação da causa e, como consequência, a incidência do Código Civil neste sentido32. Yussef Said Cahali comenta e analisa a Emenda nº 66/2010, tecendo duras críticas, como observamos: Entrementes, proposta a emenda constitucional esdruxulamente nominada “PC do Amor”, foi ela aprovada sob nº 66, em 13.07.2010, dando ao art. 226, § 6º, a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Aprovada a emenda, uma plêiade de notáveis juristas, altamente especializados em direito de família, passaram a difundir, sob a forma de um autêntico bordão jurídico, a afirmação de que “a separação acabou”, com repetitivos argumentos, assim sintetizados: 1º) a partir do anteprojeto e no curso de sua tramitação, a mens legislatoris da reforma foi orientada no sentido da extinção da separação; 2º) a interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma constitucional induz o reconhecimento de que a dissolução da sociedade conjugal só seria possível pelo divórcio. Não obstante a expressividade daqueles argumentos, estamos convencidos de que a referida emenda, seja pela sua impropriedade técnica, seja pela sua inadequação formal, não tem a extensão que se lhe pretendeu arbitrariamente imprimir.33

O autor suprarreferido, analisando os limites da emenda, sintetiza que, segundo os que entendem pelo fim da separação, o Direito brasileiro admite tão somente o divórcio direito no sentido de se buscar o fim do casamento. A culpa e os prazos não integram mais as ações com este fim. Por outro lado, salienta que os le31 CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 72. 32 Idem, p. 73. 33 Idem, p. 69.

Outro argumento afastado por Yussef Said Cahali guarda relação com o inchamento do Judiciário. É que, segundo o autor, aqueles que sustentam o fim da separação também argumentam que as ações de separação deixariam de existir e, assim, menos demandas bateriam às portas daquele Poder. Contudo, o mestre alerta que a duplicidade não é causa do congestionamento da justiça. Até porque o divórcio direto já era utilizado de forma extrajudicial e nem por tal circunstância percebeu-se maior celeridade35. Muitos não têm a intenção do divórcio, cresceram com a separação; têm crenças religiosas que impedem o divórcio. Portanto, a imposição do divórcio e tão somente é medida que atenta contra a liberdade e contra a dignidade da pessoa humana também. E, pela doutrina de Alexandre Moraes, tamanha é a relevância do princípio da dignidade humana que, segundo as suas sábias palavras, tem caráter espiritual e moral inerente à pessoa. E se manifesta na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito de todos, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo o estatuto jurídico deve assegurar. De modo que somente de forma excepcional possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas nunca menosprezando a necessária estima que são merecedoras todas as pessoas enquanto seres humanos36. 34 Idem, p. 70. 35 Idem. 36 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. Atlas: São Paulo, 2008. p. 21-22.

Arnoldo Wald e Priscila da Fonseca referem, assim como na esteira da doutrina, que para o divórcio não se exige mais o requisito temporal da separação, podendo ser requerido a qualquer momento. Todavia, isto não implica em expurgar a separação. De tal sorte que a sua conversão em divórcio pode ser requerida a qualquer tempo37. Luiz Felipe Brasil Santos é esclarecedor quanto à manutenção da separação extrajudicial. O Magistrado refere que a situação jurídica da separação (manutenção ou não) não é novidade e se viu acontecer quando da entrada em vigor da Constituição de 1937. E adverte: “Lançar o olhar sobre a história é sempre pedagógico”38. O autor supracitado explica que a Constituição de 1934, sob pressão da Igreja, inseriu o princípio da indissolubilidade do casamento em seu art. 144: Art. 144. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso, ex officio, com efeito suspensivo.39

O princípio da indissolubilidade foi previsto no caput do transcrito art. 144 e, em relação aos casos de desquite e de anulação previstos no parágrafo único, lei ordinária regulamentaria a questão. Posteriormente, a Constituição de 1937 reproduziu, em 37 WALD, Arnoldo; FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Direito civil: direito de família. 18. ed. São Paulo: Saraiva: v. 5, 2013. p. 287. 38 SANTOS, Luis Felipe Brasil. Emenda Constitucional nº 66: uma leitura “politicamente incorreta”. In: SOUZA, Ivone M. Candido Coelho. Família contemporânea: uma visão interdisciplinar. Porto Alegre: IBDFam, Letra&Vida, 2011. p. 237. 39 Idem.

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gisladores deveriam aprovar medidas que também facilitassem o casamento, que segue burocratizado, “optando pela solução cômoda e populesca de estímulo às relações concubinárias”34.

seu art. 124, a redação da norma do então art. 144, mas ausente o parágrafo único. O desquite, dessa forma, teria deixado de existir?, indaga Luis Felipe Brasil Santos. A resposta foi dada por Pontes de Miranda: A Constituição de 1937 entendeu que seria impróprio do texto constitucional conter regra jurídica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o parágrafo único do art. 144 da Constituição anterior. Isso não quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. A regra jurídica continuou, como de direito ordinário, suscetível, portanto, de derrogação e ab-rogação pelos legisladores ordinários. O que lhe cessou foi a força de princípio jurídico constitucional.40

Portanto, a conclusão é a de que subsiste a legislação ordinária acerca da separação extrajudicial. Entendimento em contrário leva a crer no fim do próprio divórcio. O autor ressalta que não existe qualquer incompatibilidade entre a emenda constitucional e os arts. 1.571 a 1.580. E vais mais além, invocando a Lei de Introdução ao Direito brasileiro, em especial o § 1º do art. 2º: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) (Vide Lei nº 5.144, de 1966)

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§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.41

Maria Helena Diniz comenta o dispositivo ora reproduzido, que “trata da vigência temporal da norma, salientando que, não sendo temporária a vigência, a norma poderá produzir efeitos, tendo força vinculante (vigor) até sua revogação”. A lei, desta forma, poderá ter a sua eficácia cessada em dois momentos: a) por meio de vigência temporária, ou seja, a própria lei já fixa

40 Idem, p. 238. 41 Idem.

o seu tempo de duração; b) ter vigência permanente, para o futuro e sem prazo determinado, até que seja modificada ou revogada por outra, de mesma hierarquia, ou, então, superior42. Complementamos no sentido de que, da teoria trazida por Luis Felipe Brasil Santos e considerações de Maria Helena Diniz acerca da Lei de Introdução, a Emenda nº 66/2010 passou longe às hipóteses de revogação da normatividade prevista para a separação extrajudicial. Somam-se aos argumentos até aqui trazidos as precisas lições de Rosa Maria de Andrade Nery a respeito da importância da separação de fato. Reflete a jurista que, mesmo considerando a novidade que trouxe a emenda constitucional ao sistema jurídico brasileiro, ainda assim o nosso ordenamento confere grande importância para a separação de fato e de direito. E conclui: “Embora essa espécie de dissolução da sociedade conjugal não esteja posta como requisito prévio para o divórcio, nem mesmo o advento da EC 66/2010 retirou do sistema os efeitos dissolutórios que ela opera”. A autora segue sustentando que o instituto da separação (de fato e de direito) é compatível com o regime constitucional do divórcio direto, este apenas facilitado pela emenda em questão43. Flávio Tartuce, como visto anteriormente, trouxe dispositivos de lei que teriam sido revogados em decorrência da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 66/2010. Todavia, e com o objetivo de contraponto, relevante os ensinamentos de Rosa Maria de Andrade Nery, também acerca da manutenção de normas que dizem respeito à separação e, como consequência, à manutenção do instituto. 42 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução às normas do direito brasileiro interpretada: de acordo com a Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 85-86. 43 NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson (Coord.). Manual de direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 262.

Portanto, como estamos observando, a discussão travada é eivada de controvérsias, bem como proposta pela doutrina de expressão e, adotando-se a posição favorável à supressão da separação, fatalmente a autonomia privada restaria comprometida. Por outro lado, para parte dos autores que sustenta o fim do instituto, cogitar-se da separação é retroceder no tempo, juridicamente falando. A conclusão supra é brindada também pelos ensinamentos de Rosa Maria de Andrade Nery, nesse sentido: 44 Idem, p. 263.

Dada a qualidade de sistema jurídico ostentada pelo Código Civil, não se pode pretender alterá-lo por simples intenção ou interpretação apressada do novo regime constitucional do divórcio. É necessária muita responsabilidade para examinar-se e interpretar-se o sistema do Código Civil à luz das novas modificações.45

Relacionando este tópico com a autonomia privada e a sua valorização aqui buscada e nos termos em que estamos defendendo, precisas, mais uma vez, as lições de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes: Em outras palavras, e sem prejuízo do direito à obtenção do divórcio, o casamento a sua dissolução estão submetidos à decisão soberana do casal, que poderá – no exercício de sua autonomia – manter o vínculo conjugal, encerrando apenas a sociedade conjugal, pela via da separação formal, que sempre teve natureza transitória e conduziu ao divórcio, desde sua criação pela Lei nº 6.515/1977.46

Outro aspecto importante no sentido de justificar a discussão relativa à culpa trazida por Rodrigo da Cunha Pereira é merecedor, entendemos, assim, de maior atenção. Como o autor referido sustenta o fim da separação extrajudicial, inclusive dizendo que o Direito já vinha no sentido de não mais considerá-la, necessário se mostra entendimento em contrário, o que fazemos com base nas lições de Regina Beatriz Tavares da Silva, que também aborda a discussão referente à culpa, quando do descumprimento dos deveres do casamento e da dissolução da sociedade conjugal. A autora alerta que as distorções na conceituação da culpa levam a idéias falhas sobre a sua existência, no plano dos fatos e no direito, nas relações de família. Caracteriza como sedutora a idéia de eliminação da culpa no tocante às discussões quando do rompimento das relações, trazendo a justificativa, sobretudo daqueles que entendem que a culpa não deve ser 45 Idem, p. 262. 46 BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de; TEPEDINO; Gustavo. Código civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar: v. IV, 2014. p. 129.

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O primeiro dispositivo em questão é o art. 1.830 do Código Civil e a questão da separação de fato ou judicial, há mais de dois anos, para fins de prova da qualidade de herdeiro. Mais além, continua a autora apontando outros artigos do Código de Processo Civil e do Código Civil, sustentando, desta maneira, a plena e necessária convivência da separação com o divórcio. A usucapião especial urbana prevê, segundo o art. 1.240-A do Código de Processo Civil, a separação como requisito da aquisição da propriedade. Em relação ao Código Civil, a relação vem com os seguintes artigos: a) art. 1.571, inciso II, que trata da separação como causa da dissolução da sociedade, e não do casamento; b) art. 1.569, inciso II, que regula a presunção da paternidade em relação ao filho havido antes da dissolução, importando sim a separação de fato e de direito; c) art. 1.721, ou seja, mesmo após a dissolução da sociedade (e não do casamento) mantém o imóvel do casal. A conclusão de Rosa Maria de Andrade Nery é de que “isso tudo não pode ser equiparado e nivelado com tábua rasa, como se tratassem da mesma realidade do divórcio do art. 226, § 6º, da CF/1988. Por isso, as interpretações de que a EC 66/2010 suprimiu a possibilidade do pedido de separação formulado, são apressadas”44.

objeto de análise, pois ao Estado seria indesejável que interviesse na intimidade do casal, para apuração do distorcido conceito de culpa.47

Com base na relevância da culpa é que a autora foi buscar elementos na Psicanálise, no sentido de melhor expor a importância que o tema merece reflexão, até porque o estudo lá buscado tem caráter científico, eis que aprofundado o estudo da mente humana48, reforçando que o debate sobre a extinção da discussão relativa à culpa não é tão simples assim. Os estudos de Regina Beatriz Tavares da Silva, direcionados à culpa, assim encontram-se lastreados:

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Na Psicanálise, a culpa consciente é um sentimento essencial para estabelecer limites e possibilitar o convívio em sociedade. Esse sentimento propicia a aceitação da ética e das regras morais impostas pela cultura de cada povo, limitando os impulsos instintivos. Tem, assim, importante significado nos relacionamentos interpessoais, nos comportamentos e nas atitudes sociais. São havidas como sensações naturais de culpa as infrações a regras sociais, morais e religiosas, para quem professa a crença respectiva.49

A reparação é considerada um elemento integrador, essencial, e que age sob um duplo aspecto, ou seja, “controlar o sentimento destrutivo e restaurar o dano feito”. Todavia, há pessoas, os psicopatas, que não se sentem culpados por atos cuja responsabilidade é sua, pelos danos causados, e o arrependimento não é sentimento que os cerca. Contudo, há corrente que justifica a falta do sentimento de culpa com origem em alguma falha genética, bioquímica. O que é consenso, entretanto, é que a falta do sentimento, a inexistência da culpa, é grave distúrbio. A eliminação da sua discussão, para o Direito de Família, não 47 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Divórcio e separação após a EC 66/2010. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 37-38. 48 Idem, p. 38. 49 Idem, p. 38-39.

encontra base na Psicanálise, eis que é entendida como sentimento essencial50. No campo do Direito, a culpa é definida como a inexecução consciente de uma norma de conduta. Trata-se de um dos fundamentos da responsabilidade civil, cuja busca vai até a subjetividade do agente, ou seja, se agiu com dolo ou foi, então, negligente, imperito ou imprudente. A consciência do agente no descumprimento de uma obrigação que deveria e poderia observar, equivalendo a imputabilidade, é de igual relevância.

A indagação da autora vem neste sentido: Como eliminar um conceito que trata do descumprimento das normas de conduta? Isso importaria na transformação dos deveres familiares em meras recomendações, na transmutação de normas jurídicas do Direito de Família em regras de cunho puramente moral, cujas violações não gerariam qualquer consequência a seus infratores.51

A fundamentação trazida vem também calcada em um grande exemplo: [...] não obstante a previsão legal do dever de fidelidade, se eliminada a culpa das relações familiares, poderia o cônjuge ser um infiel contumaz e nenhuma consequência sofreria. Independentemente da estipulação do dever de respeito aos direitos da personalidade do cônjuge, nenhuma sanção civil receberia aquele que, ao descumprir esse dever, tivesse violentado física e moralmente o consorte.52

Como visto, a discussão da culpa pode também ser a base para justificar a manutenção da separação extrajudicial e, como se não bastasse, defender que a sua relevância é ímpar para o Direito, em especial para a proteção das relações familiares. 50 Idem, p. 39-40. 51 Idem, p. 41. 52 Idem.

Adicionados aos argumentos apresentados, as Jornadas de Direito Civil, especialmente a V Jornada de Direito Civil54, vem em nosso socorro, no sentido da manutenção da separação (judicial/extrajudicial), como observamos a partir da leitura dos respectivos enunciados55. A história, como visto, não pode ser desprezada: durante mais de três décadas separação e divórcio conviveram harmoniosamente em nosso Direito, e cada um com características próprias. E, como se não bastasse, não se pode: “[...] deixar de reconhecer, 53 CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 72. 54 Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-cej/v-jornada-direito-civil/VJornadadireitocivil2012.pdf.> Acesso em: 7 out. 2014. 55 Enunciado nº 514: “Art. 1.571: A Emenda Constitucional nº 66/2010 não extinguiu o instituto da separação e extrajudicial”. Enunciado nº 515: “Art. 1.574, caput: Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional nº 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual”. Enunciado nº 516: “Art. 1.574, parágrafo único: Na separação por mútuo consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio”. Enunciado nº 517: “Art. 1.580: A Emenda Constitucional nº 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão”.

e respeitar, a existência de expressiva parcela de nossa população que – seja por formação, por tradição, seja até mesmo por motivo de formação religiosa (não há nisso nenhum desdouro) – não concebe a dissolução do vínculo matrimonial”56. Outro fator relevante é a Resolução nº 120, de 30 de setembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, reconhecendo o direito à separação mediante escritura pública. Paulo Nader, ponderando que o referido Conselho não exerce a jurisdição, reúne nomes de destaque no meio jurídico, e que reconhecem a manutenção da separação57.

1.1 Separação e o entendimento jurisprudencial Nos termos em que ressaltado no tópico anterior e na introdução deste trabalho, vimos que a doutrina divide-se no debate quanto à manutenção, ou não, da separação. Portanto, relevante, para a continuidade dos estudos, analisarmos a aplicação prática das posições aqui trazidas, sob a ótica da jurisprudência de nossos Tribunais. De tal sorte que, de início, trazemos decisões da Corte gaúcha acerca do tema. Adiantamos que esse Tribunal já se posicionou quanto à manutenção do instituto da separação, mesmo com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, por meio das Súmulas nº 39 e nº 37. Como observamos do posicionamento refletido neste acórdão, o entendimento é o de que a referida emenda apenas retirou o lapso temporal como requisito do divórcio58. Tal entendimento 56 CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 75. 57 NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 2013. p. 205. 58 “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PERMANÊNCIA DA SEPARAÇÃO, APÓS A EC 66/2010 QUE RETIROU REQUISITO TEMPORAL PARA O DIVÓRCIO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA LIMINAR DE ALIMENTOS

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Somando-se aos argumentos trazidos supra, Yussef Said Cahali é preciso e objetivo: “A disposição constitucional, em sua nova versão, continua não tendo nenhuma pertinência com a separação legal, à qual agora nem ao menos faz referência, prevista aquela, como sempre esteve, a respectiva disciplina, de forma autônoma e exclusiva regulada na legislação ordinária”53.

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também foi acompanhado por outro Relator, conforme esta decisão, que entendeu não mais ser exigida a decretação da separação para, aí então, ser decretado o divórcio, haja vista que não se exige mais lapso temporal para tanto; todavia, a decisão foi pontual ao referir que o instituto da separação não restou suprimido do ordenamento jurídico59.

Neste outro julgamento, também pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o entendimento é o mesmo acerca da manutenção do instituto da separação. Todavia, a questão é ainda mais abordada quando menciona o Relator que sequer as disposições do Código Civil foram alteradas para se falar na extinção de tal instituto60.

PROVISÓRIOS – O entendimento majoritário da Corte é no sentido da permanência do instituto da separação, mesmo após a EC 66/2010, que retirou os requisitos temporais para concessão do divórcio. Súmula nº 39 do TJRS. Demonstrada verossimilhança da alegação de necessidade e o potencial risco de dano de difícil reparação à subsistência da agravante, deve ser deferido o pedido de alimentos provisórios em antecipação de tutela liminar. Parcialmente provido. (Segredo de Justiça) – Decisão monocrática.” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento nº 70049258817, 8ª Câmara Cível, Rel. Rui Portanova, Julgado em 01.06.2012. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=separa %E7%E3o+e+emenda+66%2F2010&tb=jurisnova&pesq=ementario&pa rtialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%25 20do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o %7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3An ull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 26 jul. 2013) 59 “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 – NOVA REDAÇÃO DADA AO ART. 226, § 6º, DA CF/1988 QUE ELIMINA OS REQUISITOS À DECRETAÇÃO DO DIVÓRCIO – INSTITUTO DA SEPARAÇÃO QUE NÃO FOI SUPRIMIDO DO ORDENAMENTO JURÍDICO – REQUISITOS TEMPORAIS PARA SUA DECRETAÇÃO – INEXIGIBILIDADE – Persistindo no ordenamento jurídico o instituto da separação, e não mais subsistindo com o advento da EC 66/2010 os requisitos temporais (separação de fato por mais de dois anos ou da separação por mais de um ano) para a decretação do divórcio, não se afigura razoável, por conseguinte, exigir das partes para a decretação da separação (cujas consequências jurídicas são mais brandas do que as do divórcio) o preenchimento dos requisitos estampados no CC, quais sejam, de um ano de separação de fato para a separação litigiosa (art. 1.572, § 1º) e de um ano de casamento para a consensual (art. 1.574, caput). Entendimento pacificado no 4º Grupo Cível. Apelação provida, em monocrática. (Segredo de Justiça)” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70047937933, 8ª Câmara Cível, Rel. Min. Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 28.05.2012. Disponível

em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=separa%E7%E3o+e+emenda+66% 2F2010&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribuna l%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisa o%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr% 25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 26 jun. 2013) 60 “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIVÓRCIO DIRETO – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 – SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL DE PREVIA SEPARAÇÃO DE FATO – UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO PELO 4º GRUPO CÍVEL – SÚMULA Nº 37 DO TJRS – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA PARA ASSEGURAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO – 1. Malgrado a convicção deste Relator, no sentido de que a Emenda Constitucional nº 66/2010 não ensejou a automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria, o que somente poderia ocorrer após as devidas alterações na disciplina contida no Código Civil, mas a fim de propiciar maior segurança jurídica e atento à necessidade de se empregar o máximo de efetividade às decisões judiciais, deve prevalecer o entendimento posto na Súmula nº 37 desta Corte (A partir da Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, é possível postular, a qualquer tempo, divórcio direto, sem que seja necessário perquirir acerca dos prazos de um (1) ano ou de dois (2) anos, previstos no art. 1.580 do CC). Dado provimento à apelação em decisão monocrática. (Segredo de Justiça)” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70047986575, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 18.04.2012. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=separa%E7%E3o+e+emenda+66%2F2 010&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal% 2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao %3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr% 25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 26 jul. 2013)

Alguns feitos estão sendo extintos sem julgamento de mérito, quando postulada a separação após o advento da EC 66/2010. Ao ser determinada a emenda à inicial para a mudança do pedido de separação para o pedido de divórcio, e não cumprida a determinação, ocorre a extinção do processo, conforme alguns entendimentos. Todavia, em grau de recurso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem determinado o prosseguimento do feito61. Podemos observar que, em outro julgamento, foi conferida 61 “EMENTA: INCIDENTE DE PREVENÇÃO OU COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 – RELEVANTE QUESTÃO DE DIREITO – UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO NO ÂMBITO DO 4º GRUPO CÍVEL – 1. Emenda à inicial para pedido de divórcio. O advento da Emenda Constitucional nº 66, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da CF, não baniu do ordenamento jurídico vigente o instituto da separação. Não se cogita da subsistência de determinação judicial ordenando às partes a emenda da petição inicial para mudar o pedido de separação para divórcio. 2. Em uma interpretação lógico-sistêmica, não há como entender preservados os requisitos de um ano de separação de fato, quando litigioso o pedido (art. 1.572, § 1º, do CC), ou ano de casamento, quando consensual (art. 1.574 do CC), na medida em que, para o divórcio, este mesmo Colegiado já disse não mais subsistirem (Súmula nº 37). Ocorre que, notoriamente, o instituto do divórcio possui efeitos muito mais contundentes do que o da separação, pois rompe o vínculo matrimonial, enquanto esta última desfaz apenas a sociedade conjugal. Logo, não se mostra coerente exigir mais para o menos e menos para o mais! 3. Assistência judiciária gratuita. A renda do varão, servidor público estadual, bem como a da mulher, assistente administrativa, não alcança a quantia de dez salários mínimos, que representa o parâmetro que se tem adotado para ponderação do status de necessitado, na acepção legal do termo. Conheceram do incidente de prevenção/composição

a impossibilidade jurídica do pedido de separação em razão da mencionada emenda constitucional, mas afastada em sede de recurso, tendo o seu curso normalmente seguido62. de divergência e deram provimento ao agravo de instrumento. Maioria. (Segredo de Justiça)” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento nº 70047190533, 4º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13.04.2012. Disponível em: <http://www. tjrs.jus.br/busca/?q=separa%E7%E3o+e+extin%E7%E3o+do+feito+e+E C+66%2F2010&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3 ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28T ipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3 Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfield s=&as_q=>. Acesso em: 26 jul. 2013) 62 “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE SOCIEDADE CONJUGAL – SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO PELO ADVENTO DA EC 66/2010 – NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE NÃO RETIRA A VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não enseja automática revogação da legislação infraconstitucional que disciplina a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/1942). Precedente deste colegiado no julgamento da AC 70039476221. 2. E mesmo que assim não fosse entendido, o certo é que, no caso, o casal separou-se judicialmente em data anterior à vigência da EC 66/2010. Logo, a sua condição é de separados judicialmente, soando desarrazoado atribuir efeitos de divórcio à separação ocorrida antes da EC 66/2010, que, no caso, em última análise, é o que faz o ilustre sentenciante, ao negar ao casal a possibilidade de restabelecer a sociedade conjugal, único elo rompido pela separação. Declaração de voto do Desembargador vogal, que acompanha o Relator pela conclusão, diante das peculiaridades do caso, mas diverge dos pressupostos da fundamentação. Deram provi-

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Das ementas ora selecionadas, a conclusão a que se chega é a de que tanto a separação como o divórcio convivem harmoniosamente em nossa legislação. Apenas o que houve, assim como destacado de forma unânime pela doutrina, foi a abolição dos requisitos temporais acerca da possibilidade do pedido de divórcio.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal também entende pela manutenção do instituto da separação. Interessante são as razões de decidir que, além de ressaltar e existência mencionada, buscam, também, a preservação do princípio da proteção da família, eis que a reconciliação do casal pode vir a ocorrer63. Por outro lado, encontramos, na mesma Casa, julgados em sentido oposto, ou seja, com o entendimento de que a Emenda

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mento à apelação. Unânime.” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70039827159, 8ª Câmara Cível, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 27.01.2011. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/bu sca/?q=separa%E7%E3o+e+extin%E7%E3o+do+feito+e+EC+66%2F2 010&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal% 2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao %3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr% 25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 26 jul. 2013)

63 “EMENTA: CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – SEPARAÇÃO – NOVA REDAÇÃO DO ART. 226 DA CF – EC 66/2010 – SOBREVIVÊNCIA DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – RECURSO PROVIDO – 1. A Supressão da condição temporal para o divórcio, previsto no art. 226 da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 66/2010, não autoriza pensar que por isto tenha havido a extinção do instituto da separação no ordenamento jurídico pátrio. 2. A manutenção da separação deve-se também ao fato de que a Constituição Federal preserva o princípio da proteção da família, estando a reconciliação do casal, previsto no art. 1.577 do Código Civil, em total consonância com referido princípio constitucional. 3. Recurso provido.” (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Agravo de Instrumento nº 2011.00.2.017591-2, 3ª Turma, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, Julgado em 18.04.2012. Disponível em: <http://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj?visaoId=tjdf.sistj.acordaoeletronico.buscaindexada. apresentacao.VisaoBuscaAcordaoGet&idDocumento=580194>. Acesso em: 1º set. 2014)

Constitucional nº 66/2010 colocou fim à separação64, conforme podemos observar65.

64 “EMENTA: SEPARAÇÃO LITIGIOSA – AGRAVO RETIDO – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MANUTENÇÃO DE INDEFERIMENTO – COMPETÊNCIA – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 – DIVÓRCIO DIRETO – PARTILHA – NOME – 1. A competência da Varas de Família (art. 27 da Lei nº 11.697/2008 – LOJDFT) não contempla a demanda de indenização por dano moral supostamente causado por um cônjuge ao outro, estando a matéria afeta à competência das Varas Cíveis. Precedentes do TJDFT. 2. Após a EC 66/2010 não mais existe no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação. Não foi delegado ao legislador infraconstitucional poderes para estabelecer qualquer condição que restrinja o direito à ruptura do vínculo conjugal. 3. É possível a alteração, em segundo grau de jurisdição, da ação de separação em ação de divórcio, quando verificado que as partes manifestam o seu interesse em por fim ao casamento. 4. Essa alteração também é cabível quando verificado que atende aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da economia processual, efetividade da prestação jurisdicional e por se tratar de demanda que envolve direito de família, o que, naturalmente, enseja desgaste emocional e psicológico das partes envolvidas, não sendo viável a simples extinção do processo sem resolução do mérito para que haja a sua repropositura. 5. Os bens, cuja existência e propriedade foram devidamente comprovados, devem ser partilhados na razão de 50 % (cinqüenta por cento) para cada parte. 6. Deve ser suspensa a exigibilidade dos ônus da sucumbência se a parte é beneficiária da gratuidade de justiça. 7. Negou-se provimento ao agravo retido e deu-se parcial provimento ao apelo da autora para suspender a exigibilidade dos ônus da sucumbência e decretar o divórcio do casal, com a manutenção do nome de casada da autora e a partilha dos bens no percentual de 50% (cinqüenta por cento) para cada, nos termos contidos no voto do Relator.” (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Agravo de Instrumento nº 2011.00.2.017591-2, 2ª Turma Cível, Rel. Des. Sérgio Rocha, Julgado em 21.03.2012. Disponível em: <http://pesquisajuris.tjdft. jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj?visaoId=tjdf.sistj.acordaoeletronico. buscaindexada.apresentacao.VisaoBuscaAcordaoGet&idDocumento=5 75942>. Acesso em: 1º set. 2014) 65 TJDF, Agravo de Instrumento nº 2011 00 2 004667-7, 3ª Turma Cível, Rel. Des. João Mariosi, J. 29.06.2011, DJe 05.07.2011.

O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar pedido de dissolução de casamento, referiu que a Emenda Constitucional nº 66/2010 apenas dispensou o então requisito temporal para que a parte busque, diretamente, o divórcio, senão vejamos: “A nova redação dada pela EC 66, de 2010, ao § 6º do art. 226 da CF/1988 tor66 “EMENTA: AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA – SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66, DE 13.07.2010 – INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA QUE PROVIDENCIASSE A ADAPTAÇÃO DO PEDIDO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO – AUTOR QUE MANIFESTA O DESINTERESSE EM MODIFICAR O PEDIDO – SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO POR AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE JURÍDICA E DE INTERESSE PROCESSUAL, NOS TERMOS DO ART. 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO – MERA FACULDADE – SUBSISTÊNCIA DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO – PRECEDENTE DA SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CIVIL – SENTENÇA CASSADA – REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM – RECURSO PROVIDO.” (Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação Cível nº 2011.032186-7, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins, Julgado em 02.02.2012. Disponível em: <http://app6.tjsc.jus.br/cposg/pcpoSelecaoProcesso2Grau.jsp?cbPe squisa=NUMPROC&Pesquisar=Pesquisar&dePesquisa=20110321867>. Acesso em: 1º set. 2014)

nou prescindível a comprovação do preenchimento do requisito temporal outrora previsto para fins de obtenção do divórcio”67. Silenciando, portanto, em relação ao eventual fim do instituto da separação. Também buscamos suporte, para ressaltar a permanência da separação em nosso ordenamento jurídico, por meio da doutrina de Clóvis Beviláqua, trazida por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Adaptando-a e contextualizando-a a nossa defesa, a discussão envolvia a possibilidade, ou não, de 67 “EMENTA: HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA – DISSOLUÇÃO DE CASAMENTO – EC 66, DE 2010 – DISPOSIÇÕES ACERCA DA GUARDA, VISITAÇÃO E ALIMENTOS DEVIDOS AOS FILHOS – PARTILHA DE BENS – IMÓVEL SITUADO NO BRASIL – DECISÃO PROLATADA POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA BRASILEIRA – OFENSA À SOBERANIA NACIONAL – 1. A sentença estrangeira encontra-se apta à homologação, quando atendidos os requisitos dos arts. 5º e 6º da Resolução STJ nº 9/2005: (i) a sua prolação por autoridade competente; (ii) a devida ciência do réu nos autos da decisão homologanda; (iii) o seu trânsito em julgado; (iv) a chancela consular brasileira acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado; (v) a ausência de ofensa à soberania ou à ordem pública. 2. A nova redação dada pela EC 66, de 2010, ao § 6º do art. 226 da CF/1988 tornou prescindível a comprovação do preenchimento do requisito temporal outrora previsto para fins de obtenção do divórcio. 3. Afronta a homologabilidade da sentença estrangeira de dissolução de casamento a ofensa à soberania nacional, nos termos do art. 6º da Resolução nº 9, de 2005, ante a existência de decisão prolatada por autoridade judiciária brasileira a respeito das mesmas questões tratadas na sentença homologanda. 4. A exclusividade de jurisdição relativamente a imóveis situados no Brasil, prevista no art. 89, I, do CPC, afasta a homologação de sentença estrangeira na parte em que incluiu bem dessa natureza como ativo conjugal sujeito à partilha. 5. Pedido de homologação de sentença estrangeira parcialmente deferido, tão somente para os efeitos de dissolução do casamento e da partilha de bens do casal, com exclusão do imóvel situado no Brasil.” (Superior Tribunal de Justiça, SEC 5302/ EX, Corte Especial, Relª Min. Nancy Andrighi, Julgado em: 12.05.2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento. asp?sSeq=1060425&sReg=201000698659&sData=20110607&formato= HTML>. Acesso em: 24 abr. 2014)

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O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina apresenta decisão que entende pela manutenção da separação, mesmo com o advento da EC 66/2010. No presente feito, a Corte cassou decisão de primeiro grau que extinguiu o feito nos seguintes termos: “Ação de separação litigiosa ajuizada contra J. S. S., decretou a extinção do feito sem resolução do mérito por falta de interesse da parte por não ter o autor promovido a adaptação de seu pedido nos termos da inovação constitucional promovida pela Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010”. Em grau de recurso, o feito retomou o seu curso, ou seja, prosseguiu a análise do pedido de separação: “Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso para desconstituir a sentença e determinar a devolução dos autos à origem para prosseguimento da demanda de separação”66.

condenação por danos materiais e imateriais em decorrência do mesmo fato, na elaboração da legislação civil revogada. Nossa intenção é trazer os ensinamentos para reforçar a manutenção da separação.

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Ao tratar do dano extrapatrimonial, os artigos de lei que Clóvis Beviláqua tinha a intenção de que integrassem o então Código Civil de 1916 eram exatamente a possibilidade de condenação a título de danos imateriais, em conjunto com pedido de danos materiais. O próprio caput do então art. 159 referia que quem violasse direito de outrem, ou causasse prejuízo, tinha o dever de indenizar, ou seja, ficava obrigado a reparar o dano. E, segundo os comentários ao então Código pelo próprio Clóvis Beviláqua, a norma não fazia distinção entre danos materiais e imateriais, e não excluía um em relação ao outro. É que a violação de direito poderia se dar tanto na esfera patrimonial como na esfera extrapatrimonial, não havendo, portanto, discriminação sobre qual o direito se tratava, ou seja, se recaía sobre os prejuízos econômicos ou sobre as questões que compunham a humanidade da pessoa. E resumiu assim Clóvis Beviláqua: “Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo”68.

As lições referidas supra caem como uma luva ao tópico aqui desenvolvido. Ora, o texto da emenda sequer fala em separação, quando vem, por outro lado, a facilitar o divórcio, eis que não menciona qualquer prazo para o casamento se estender. Logo, se a norma não menciona a separação, entendemos que suprimi-la mostra-se sério equívoco de interpretação, que vai no sentido das sábias palavras de Beviláqua, pois restringe o que a lei não o faz.

defende a manutenção da separação no Brasil. O autor, ao ensinar sobre o objeto de estudo do Direito Civil, entre outras lições, assinala que, “a partir do método filosófico (ou crítico), examina-se a melhor norma que convém a determinada sociedade manifestando-se de lege ferenda (posição crítica quanto ao futuro), de lei a ser criada”. Ainda, em relação ao método dogmático, as afirmações vão no sentido de que se deve “pesquisar e evidenciar os princípios básicos que orientam e inspiram determinado sistema jurídico, definindo os conceitos, fixando a terminologia e, finalmente, construindo o sistema das normas jurídicas”. Por último, direcionando-se ao método histórico e comparativo, assevera que a investigação da norma em sua evolução, devido às modificações econômicas, social e política do meio. Sem a inclusão do elemento histórico, o direito tornar-se-ia estático, divorciando-se do ambiente ao qual deve ser aplicado. Tal método visa o futuro, como o dogmático ao presente e o histórico ao passado.69

Portanto, o contexto atual, reflexo do passado, deve ser considerado para se dar interpretação que mude, radicalmente, o futuro, bem como as suas consequências para tanto. Aí também reside a defesa da manutenção da separação, eis que tal mudança é, em nosso entendimento, além de não prevista constitucionalmente, lesiva à sociedade como um todo, interferindo, diretamente, na autonomia privada dos interessados.

1.2 Novo Código de Processo Civil e a previsão da separação

Como se não bastasse, as lições de Arnoldo Wald são precisas para a melhor elucidação desta artigo, no presente ponto, que

Em que pese parte da doutrina entender pelo fim da separação, como observado e analisado e, como consequência, revoga-

68 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 454-455.

69 WALD, Arnoldo. Direito civil: introdução e parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 46.

dos determinados dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil de 1973, a nova legislação processual (2015) continua tratando do instituto. É que se percebe da leitura dos artigos que continuam a abordar e tratar do instituto, tais como: regras de competência70, foro71, forma dos atos processuais72, ações de família73, divórcio e

70 “Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: [...]

III – em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.”

71 “Art. 53. É competente o foro:

I – para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável:

separação consensuais74, e, em relação a esses, ainda os arts. 73275 e 73376. Todavia, e como já havíamos trazido a posição de Flávio Tartuce (entre outros autores que entendem pelo fim da separação), aquele autor, ao escrever, atualmente, sobre o impacto do novo Código de Processo Civil no Direito Civil em seus diversos ramos, assim se manifesta, quanto ao Direito de Família e, especificamente, quanto à manutenção da separação pela nova legislação processual: Uma grande infelicidade, um total retrocesso. Com essas fortes palavras pode ser resumida a manutenção da separação judicial e extrajudicial no novo Código de Processo Civil brasileiro. Vários dispositivos da norma instrumental emergente continuam a tratar das categorias, o que não deveria ocorrer, em hipótese alguma.77

Ainda, o mestre suprarreferido ressalta que foram apresentadas propostas, no sentido da “retirada do texto dos tratamentos relativos ao malfadado instituto da separação judicial do texto do novo Código. Todavia, as emendas foram afastadas pelo Senador Vital do Rego [...]”78.

72 “Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: [...]

II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;

[...]

§ 2º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.”

73 “Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.”

74 “Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: [...]” 75 “Art. 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável.” 76 “Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.” 77 TARTUCE, Flávio. O novo CPC e o direito civil: impactos, diálogos e interações. São Paulo: Método, 2015. p. 367. 78 Idem, p. 367-368.

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[...]”

Ressaltamos, todavia, que não temos a intenção de analisar eventuais mudanças ou fazer comparativos entre os Códigos, eis que fugiria ao objeto deste estudo, mas, tão somente, reforçar o entendimento pela manutenção da separação, agora com a continuidade de sua previsão, de acordo com o novo Código de Processo Civil.

______. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. DF, 11 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/ L5869.htm>.

CONCLUSÃO

CJF – Conselho de Justiça Federal. Enunciados. Disponível em: <http:// www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-cej/v-jornada-direito-civil/VJornadadireitocivil2012.pdf>. Acesso em: 7 out. 2014.

Podemos observar a importância e atualidade do tema. É bem verdade que o novo Código de Processo Civil mantém o instituto da separação em nosso ordenamento, mas todos os argumentos aqui trazidos e analisados são demais importantes, pois enriquecem o tema.

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A doutrina, seja em um sentido ou em outro, é das mais autorizadas. Por tal razão, entendemos que a nossa tarefa não é fácil; todavia, temos de nos posicionar a respeito e, como visto, somos amplamente favoráveis à manutenção da separação, como nos termos abordados no presente estudo.

A nossa intenção não é, jamais, esgotar o tema, mas, sim, e em que pese tenhamos firmado posição, trazer o assunto aos operadores do Direito, esperando, também, contribuir para o estudo em questão.

______. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao. htm>. Acesso em: 5 fev. 2014. CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução às normas do direito brasileiro interpretada: de acordo com a Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2014. LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. Atlas: São Paulo, 2008. NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 2013. NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson (Coord.). Manual de direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

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WALD, Arnoldo; FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Direito civil: direito de família. 18. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2013.

Acórdão na Íntegra

Tribunal Regional Federal da 1ª Região Numeração Única: 199220114013900 Apelação Cível nº 0000019-92.2011.4.01.3900/PA Processo na Origem: 199220114013900 Relator: Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras Advogado: DF00022742 – Alexandre Yukito More Apelado: Fazenda Nacional Procurador: Cristina Luisa Hedler EMENTA TRIBUTÁRIO – INTERNACIONAL PÚBLICO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA – ACORDO DE COMPLEMENTAÇÃO ECONÔMICA Nº 39 – RESOLUÇÃO ALADI Nº 252/1999 – NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS – AUTO DE INFRAÇÃO – TRIANGULAÇÃO COMERCIAL – PAÍS NÃO INTEGRANTE DA ALADI – PEDIDO IMPROCEDENTE – SENTENÇA MANTIDA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO REJEITADA – APELAÇÃO NÃO PROVIDA 1. É de se rejeitar a preliminar de intempestividade da apelação se o recurso foi protocolado dentro do prazo de 15 (quinze) dias de que dispunha a parte, na forma do art. 513 do CPC/1973, vigente à época da publicação da sentença, ainda que tenha sido encaminhado pela recorrente a órgão outro – no caso, a Turma Recursal da SJPA –, pois tal fato, considerado erro escusável pela jurisprudência, não é suficiente para impedir sua apreciação pela Turma Julgadora. 2. A comprovação da origem da mercadoria, que se faz mediante o Certificado de Origem, o qual deve ser apresentado juntamente com a fatura comercial no momento do despacho aduaneiro, constitui condição imprescindível para que a importação seja beneficiada com a redução tributária recíproca estabelecida pelos países integrantes da Associação Latino-Americana de Integração – Aladi, no Acordo de Complementação Econômica nº 39.

3. Na espécie, a despeito de o Certificado de Origem 32805 (ALD 1000830345) atestar a origem venezuelana das mercadorias produzidas pela PDVSA Petroleo Y Gas S.A., tal documento consigna expressamente que essas mercadorias correspondem à Fatura Comercial nº 102258-0, a qual, porém, não foi apresentada no momento do desembaraço aduaneiro. Assim, ao submeter a Declaração de Importação nº 00/0542967-0 a despacho perante a fiscalização aduaneira, a apelante apresentou fatura comercial diversa – Fatura Comercial PIFSB nº 679/2000, que, embora faça referência ao Certificado de Origem ALD nº 1000830345, fora emitida pela Petrobras International Finance Company – PIFCO, pessoa jurídica então sediada nas Ilhas Cayman, país não integrante da Aladi. 4. Na operação de importação ora em análise figuram como importadora pessoa jurídica brasileira e como exportadora outra pessoa jurídica sediada em país não integrante da Aladi, fato que afasta, de forma peremptória, a pretensão ao tratamento tributário privilegiado, tendo em vista que, por não ter amparo no certificado de origem, que se refere a uma outra fatura, não está respaldada na legislação internacional de regência, devendo se sujeitar ao regime normal de tributação, sem redução de alíquota, haja vista que a norma disciplinadora desse benefício, a exemplo das que preveem isenção, deve ser interpretada literalmente (CTN, art. 111, inciso II). 5. A chamada triangulação comercial, com participação de empresa sediada em país não participante da Aladi, desnatura a importação para fins da redução de alíquota do imposto de importação, se não atendidos, como no caso presente, os requisitos do artigo nono da Resolução/Aladi nº 252/1999. 6. Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação. 8ª Turma do TRF da 1ª Região – 05.12.2016 (data do Julgamento). Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa Relator

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Relator: Trata-se de apelação interposta pela Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras contra sentença proferida em ação de rito ordinário que julgou improcedente o pedido no sentido de anular o débito fiscal referente ao Auto de Infração nº 0217600/0024-05 (PAF 10209.000.427/2005-48), relativo à importação de querosene de aviação da pessoa jurídica PDVSA – Petróleo e Gás S/A, sediada na Venezuela, na qual foi utilizada alíquota reduzida do imposto de importação, consoante Acordo de Complementação Econômica nº 39; condenando-a ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Informa a apelante que, após ter efetivado a importação de querosene de aviação produzido na Venezuela (DI 00/0542967-0, registrada em 15.6.2000), com redução da alíquota do respectivo imposto, com base no ACE 39, aprovado pelos Decretos nºs 1.381 e 1.400, ambos de 1995, foi lavrado auto de infração pela autoridade fiscal, sob a alegação de que a operação de importação não estava contemplada pelo citado acordo tarifário, tendo em vista a divergência entre a fatura comercial e o certificado de origem, bem assim em razão de ter sido o produto comercializado por terceiro país, sem o preenchimento dos requisitos estabelecidos na legislação pertinente. Alega, em síntese, que, em razão de o produto adquirido ter sido expedido diretamente do país exportador – Venezuela – para o país importador – Brasil – é que foi aplicada a redução de alíquota do imposto de importação, com base no ACE 39, não cabendo a alegação de violação à regra do art. 4º da Resolução Aladi nº 78. Informa que o envolvimento de 3 (três) empresas na operação comercial gerou a expedição de 2 (duas) faturas comerciais, tendo sido a primeira (102.258-0) expedida pela PDVSA e a segunda (PIF-SB-679/2000) pela Petrobras Interna-

cional Finance Company – PIFCO, sediada nas Ilhas Cayman, que instruiu a declaração de importação e fez referência expressa à fatura comercial originária. Aduz que, ao contrário do que consta do auto de infração objeto de impugnação, a fatura comercial traz informações condizentes com o Certificado de Origem ALD nº 1000830345-CS, fazendo, inclusive, referência expressa a ele, em seu próprio corpo, bem como à Fatura nº 102.258-0, emitida pela PDVSA, em consonância com o disposto no art. 1º do Acordo nº 91/1989. No tocante à questão da participação da Petrobras International Finance Company – PIFCO na negociação, que, no entender do Fisco, por ter sede nas Ilhas Cayman, país não subscritor da Aladi, desvirtuaria o negócio realizado, salienta que, além de a origem da mercadoria ser venezuelana e de ter o Brasil como destino, em momento algum o produto esteve nas Ilhas Cayman, não sendo suficiente a participação da PIFCO na transação para descaracterizá-la. Aduz a ausência de óbices na legislação de regência da matéria à triangulação em operações de importação com empresas sediadas em países não integrantes da Aladi, revelando-se arbitrária a decisão administrativa. Requer a observância da regra do art. 503, parágrafo único, do Regulamento Aduaneiro, que, no seu entender, minimiza irregularidades formais na documentação apresentada, no caso de mercadoria que goza de tratamento tributário favorecido. Assevera, outrossim, que o procedimento adotado pelo Fisco de exigir o pagamento integral do imposto de importação, além de privilegiar a forma em detrimento do conteúdo, prendendo-se a detalhes procedimentais irrelevantes, atenta contra os interesses da nação brasileira, importando em grave violação aos acordos comerciais firmados, podendo, inclusive, haver a denúncia do tratado pelo seu não cumprimento.

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RELATÓRIO

Com contrarrazões. É o relatório.

VOTO1 Primeiramente, é de se afastar a preliminar de intempestividade da apelação arguida pela União (FN), tendo em vista que, publicada a sentença em 11.09.2012 (terça-feira), a interposição do recurso, em 26.9.2012, pelo sistema e-Proc, evidencia sua tempestividade, por isso que protocolado dentro do prazo de 15 (quinze) dias de que dispunha a parte, na forma do art. 513 do CPC/1973, vigente à época da publicação da sentença, ainda que tenha sido encaminhado pela recorrente a órgão outro – no caso, a Turma Recursal da SJPA –, pois tal fato, considerado erro escusável pela jurisprudência, não é suficiente para impedir sua apreciação pela Turma Julgadora, conforme inclusive decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 040637-71.2013.4.01.0000, que determinou o regular processamento desta apelação. Nesse sentido: Recurso. Intempestividade. Entrega em Cartório diverso daquele em que corre o feito. Precedentes da Corte. 1. Já assentou a Corte ser “tempestivo o recurso apresentado dentro do prazo legal, embora entregue em Cartório diverso daquele em que corre o feito”.

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2. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ, REsp 11240/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 04.02.2002)

Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 187.117/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 16.10.2000)

Rejeito, portanto, a preliminar. No que concerne à matéria de fundo, a hipótese tratada nestes autos refere-se à análise da legitimidade da operação de importação realizada pela apelante (DI 00/0542967-0), por intermédio de pessoa jurídica integrante de seu grupo econômico – Petrobras International Finance Company – PIFCO, sediada nas Ilhas Cayman, de produto produzido na Venezuela – país membro da Aladi –, com alíquota reduzida do imposto de importação, com fulcro no Acordo de Complementação Econômica nº 39, aprovado pelo Decreto nº 3.138/1999. A apelante foi autuada pela SRF (Auto de Infração nº 0217600/0024-05), tendo em vista que “a importação não contempla o Acordo Tarifário, seja em razão da divergência entre a Fatura Comercial (fl. 19) e o Certificado de Origem (fl. 20), seja também porque o produto foi comercializado por terceiro país sem que tenham sido atendidos os requisitos estabelecidos na legislação pertinente (fls. 26/31)”. O magistrado a quo, ao proferir a sentença de improcedência do pedido, arrimou-se nos seguintes fundamentos: Tem razão a Fazenda Nacional. Explico.

[...]

O art. 1º do Acordo 91 do Comitê de Representantes da Aladi determina:

RECURSO – PROTOCOLIZAÇÃO EM VARA DIVERSA DAQUELA EM QUE TRAMITA O FEITO – TEMPESTIVIDADE Não se vislumbrando má-fé da parte interessada, o encaminhamento equivocado da petição a outro Juízo, na mesma Comarca, não obsta o reconhecimento da tempestividade do pleito ou recurso.

“A descrição dos produtos incluídos na Declaração que acredita o cumprimento dos requisitos de origem estabelecidos pelas disposições em vigor deverá coincidir com a que corresponde ao produto negociado, classificado de conformidade com a Naladi, e com a constante na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para seu despacho aduaneiro.”

1 Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Novély Vilanova e Juiz Federal Bruno César Bandeira Apolinário (Conv.).

Vê-se, pois, que os documentos alfandegários apresentados pela empresa devem atender ao regramento previsto no acordo internacional para a fruição do regime facilitado de importação, isto é, precisam

A Resolução Aladi nº 252, por seu turno, estabelece: “Quarto. Para que as mercadorias originárias se beneficiem dos tratamentos preferenciais, as mesmas devem ter sido expedidas diretamente do país exportador para o país importador. Para tais efeitos, considera-se como expedição direta: a) As mercadorias transportadas sem passar pelo território de algum país não participante do acordo. b) As mercadorias transportadas em trânsito por um ou mais países não participantes, com ou sem transbordo ou armazenamento temporário, sob a vigilância da autoridade aduaneira competente nesses países, desde que: i) o trânsito esteja justificado por motivos geográficos ou por considerações referentes a requerimento do transporte; ii) não estejam destinadas ao comércio, uso ou emprego no país de trânsito; e iii) não sofram, durante seu transporte e depósito, qualquer operação diferente da carga e descarga ou manuseio para mantê-las em boas condições ou assegurar sua conservação. [...]

doria negociada, classificada de conformidade com a Naladi/SH e com a que se registra na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para o despacho aduaneiro. Nos casos em que a mercadoria tenha sido negociada em uma nomenclatura diferente à Naladi/SH se indicará o código e a descrição da nomenclatura registrada no acordo de que se tratar.” Não merece guarida, portanto, a pretensão da autora de obter o benefício de redução tarifária, considerando que por ocasião da ocorrência do fato gerador da importação a preferência tarifária somente poderia ser aplicada aos países signatários do tratado, não contemplando operação de triangulação comercial. A base fática existente nos autos demonstra haver um manifesto descompasso entre o certificado de origem que informa como país exportador a Venezuela e a fatura comercial emitida por empresa sediada nas Ilhas Cayman, país não integrante da Aladi. Evidente, portanto, que a exigência fiscal não pode ser suprimida, ante a ausência dos pressupostos necessários à obtenção do regime, qual seja, o país de aquisição não ser integrante da Aladi. Destarte, se as operações de triangulação comercial são corriqueiras no mundo fático, também é certo que elas só podem ser contempladas com benefícios tarifários se houver expressa previsão nos tratados internacionais, sob pena de se transgredir a vontade dos países signatários e a própria finalidade de sua celebração, ao permitir que um terceiro país, não signatário, interfira na fruição de tratamentos preferenciais.

Esta declaração poderá ser expedida pelo produtor final ou pelo exportador da mercadoria de que se tratar.

Não é demais relembrar que a Aladi foi criada com o objetivo de instituir regime de preferências econômicas, coexistindo três funções básicas: promoção e regulação de comércio recíproco; complementação econômica e desenvolvimento de ações de cooperação econômica visando à ampliação de mercados. Não se justifica, desse modo, a obtenção de benefício de preferência tarifária se a mercadoria foi faturada e exportada pela empresa Petrobras International Finance Company – PIFCO, sediada nas Ilhas Cayman, sede que não faz parte do acordo internacional para obter o direito ao desembaraço aduaneiro da mercadoria com redução da alíquota do imposto de importação, que apenas contemplaria as transações efetuadas diretamente entre Brasil e Venezuela.

Oitavo. A descrição das mercadorias incluídas na declaração que acredita o cumprimento dos requisitos de origem estabelecidos pelas disposições vigentes deverá coincidir com a que corresponde à merca-

Por outro lado, a Resolução nº 252 prevê a hipótese de faturamento da mercadoria por um operador de terceiro país, membro ou não da Aladi, consoante art. 9º, abaixo:

Sétimo. Para que as mercadorias objeto de intercâmbio possam beneficiar-se dos tratamentos preferenciais pactuados pelos países participantes de um acordo celebrado de conformidade com o Tratado de Montevidéu 1980, esses países deverão acompanhar os documentos de exportação, no formulário-padrão adotado pela Associação, de uma declaração que acredite o cumprimento dos requisitos de origem que correspondam, de conformidade com o disposto no Capítulo anterior.

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guardar consonância entre o certificado de conformidade com a Naladi e a descrição constante da fatura comercial do produto negociado, sob pena de impossibilitar o estado importador de reconhecer o benefício tarifário previsto para os países signatários do acordo em exame.

[...] Não é o caso dos autos. Como corretamente foi observado no auto de infração, “a indicação da Invoice nº 102258-0, emitida pela PDVSA Petróleo Y Gás S.A., em um campo da Invoice nº PIFSB-679/2000, não supre as exigências da Resolução, tampouco a mera referência à Petrobras International Finance Company (PIFCO) no campo ‘Observações’ do certificado de origem atendem as disposições da Resolução acima mencionada, visto que não identifica efetivamente a operação pretendida”. Com efeito, a interveniência na aquisição de mercadorias objeto do acordo comercial por operador de um terceiro país, conforme previsto na aludida resolução, em nada se confunde com as operações de compra e venda praticadas pela PFICO e Petrobras, na qual a primeira figura na condição de empresa exportadora sediada em país não participante do ajuste internacional. [...]. (grifos no original)

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Como se vê, a falta de correspondência entre o certificado de origem, que indica a Venezuela como país exportador, e a fatura comercial, emitida por pessoa jurídica sediada nas Ilhas Cayman, além da ausência de previsão, nos tratados internacionais, de benefícios tarifários em operações de triangulação comercial, é que motivaram a rejeição do pedido em primeira instância.

A meu ver, não merece reforma a sentença, tendo em vista a não implementação pela apelante dos requisitos necessários estabelecidos na legislação de regência da matéria para que lhe fosse reconhecido o direito ao tratamento tributário favorecido em razão da origem da mercadoria. Esclareça-se, de início, que, apesar de ter a apelante fundamentado o pedido no Acordo de Complementação Econômica nº 27, aprovado pelos Decretos nºs 1.381/1995 e 1.400/1995, no momento da importação – realizada em 15.06.2000 –, já se encontrava em vigor o ACE 39, aprovado pelo Decreto nº 3.138/1999, sendo, portanto, aplicável para reger a operação ora em exame.

O citado ACE 39, firmado por Brasil, Colômbia, Equador, Peru e Venezuela, prevê redução de 50% (cinquenta por cento) sobre a alíquota de 6% (seis por cento) para a NCM classificada no código 2710.00.31 e Naladi-SH 2710.00.21, importada da Venezuela. A regra contida no art. 503 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 4.543/2003, também não é aplicável à espécie, tendo em vista que, à época dos fatos, esse dispositivo ainda não estava em vigor, mas sim o Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto nº 91.030, de 05.03.1985, que estabelecia, em seu art. 434, o seguinte: Art. 434. No caso de mercadoria que goze de tratamento tributário favorecido em razão de sua origem, a comprovação desta será feita por qualquer meio julgado idôneo. Parágrafo único. Tratando-se de mercadoria importada de país-membro da Associação Latino-Americana de Integração (Aladi), quando solicitada a aplicação de reduções tarifárias negociadas pelo Brasil, a comprovação constará de certificado de origem emitido por entidade competente, de acordo com o modelo aprovado pela citada Associação.

Ademais, deve ser salientado que a norma do art. 503 do citado Regulamento Aduaneiro (“No caso de mercadoria que goze de tratamento tributário favorecido em razão de sua origem, a comprovação desta será feita por qualquer meio julgado idôneo, em conformidade com o estabelecido no correspondente acordo internacional, atendido o disposto no art. 116”), de todo modo, também determina a observância do regramento internacional na importação. De acordo com a disposição acima reproduzida do Regulamento Aduaneiro então vigente, para ser alcançado pelo benefício de tratamento tributário favorecido em razão de importação de mercadoria de país membro da Aladi, impõe-se ao importador a comprovação da origem da mercadoria, informação essa que deve constar do respectivo Certificado de Origem.

Os arts. 1º e 4º do aludido Acordo 91 dispõem: Primeiro. A descrição dos produtos incluídos na Declaração que acredita o cumprimento dos requisitos de origem estabelecidos pelas disposições em vigor deverá coincidir com a que corresponde ao produto negociado, classificado de conformidade com a Naladi, e com a constante na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para seu despacho aduaneiro. Nos casos em que a mercadoria tenha sido negociada em uma nomenclatura diferente a Naladi/SH se indicará o código e a descrição da nomenclatura que se registra no acordo de que se trate. Quarto. Os certificados de origem deverão ser emitidos de conformidade com as normas estabelecidas no Regime Geral de Origens e na presente regulamentação.

Por sua vez, o texto consolidado e ordenado da Resolução nº 78, que estabelece o Regime Geral de Origem da Associação, e que contém as disposições das Resoluções nºs 227, 232 e dos Acordos nºs 25, 91 e 215, foi aprovado pela Resolução/Aladi nº 252 (Decreto nº 3.325, de 30.12.1999). Essas normas estabelecem o regramento da comprovação da origem da mercadoria, além de outros requisitos exigidos para a fruição dos benefícios pactuados entre os integrantes da Aladi. A aludida Resolução nº 252/1999, do Comitê de Representantes da Aladi, em seu Capítulo II, ao cuidar da Declaração, Certificação e Comprovação da origem, dispõe:

Declaração Sétimo. Para que as mercadorias objeto de intercâmbio possam beneficiar-se dos tratamentos preferenciais pactuados pelos países participantes de um acordo celebrado de conformidade com o Tratado de Montevidéu 1980, esses países deverão acompanhar os documentos de exportação, no formulário-padrão adotado pela Associação, de uma declaração que acredite o cumprimento dos requisitos de origem que correspondam, de conformidade com o disposto no Capítulo anterior. Essa declaração poderá ser expedida pelo produtor final ou pelo exportador da mercadoria de que se tratar. Oitavo. A descrição das mercadorias incluídas na declaração que acredita o cumprimento dos requisitos de origem estabelecidos pelas disposições vigentes deverá coincidir com a que corresponde à mercadoria negociada, classificada de conformidade com a Naladi/SH e com a que se registra na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para o despacho aduaneiro. Nos casos em que a mercadoria tenha sido negociada em uma nomenclatura diferente à Naladi/SH se indicará o código e a descrição da nomenclatura registrada no acordo de que se tratar. [...] Certificação Dez. A declaração a que se refere o Artigo Sétimo deverá ser certificada em todos os casos por uma repartição oficial ou entidade de classe com personalidade jurídica, habilitada pelo Governo do país exportador. Os certificados de origem emitidos para os fins do regime de desgravação terão um prazo de validez de 180 dias, contados a partir da data de certificação pelo órgão ou entidade competente do país exportador. Sem prejuízo do prazo de validez a que se refere o parágrafo anterior, os certificados de origem não poderão ser expedidos com antecipação à data de emissão da fatura comercial correspondente à operação de que se trate, senão na mesma data ou dentro dos sessenta dias seguintes, salvo o disposto no segundo parágrafo do Artigo nono.

Da leitura das disposições acima transcritas, constata-se que a comprovação da origem da mercadoria, que, frise-se, faz-se mediante o Certificado de Origem, o qual deve ser apresentado

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Com efeito, o regime de origem definido para o ACE 39 (Decreto nº 3.138, de 16.08.1999), conforme estabelece seu art. 8º, é aquele previsto na Resolução nº 78 e nas disposições complementares e modificativas do Comitê de Representantes da Aladi (Decreto nº 98.874, de 24.11.1990), cuja regulamentação operou-se através do Acordo 91 (Decreto nº 98.836, de 17.01.1990), posteriormente modificado pela Resolução/Aladi nº 232 (Decreto nº 2.865, de 07.12.1998).

juntamente com a fatura comercial no momento do despacho aduaneiro, constitui condição imprescindível para que a importação seja beneficiada com a redução tributária recíproca estabelecida pelos países integrantes da Aladi, no ACE 39. Extrai-se do Auto de Infração o seguinte:

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Verifica-se que a certificação de origem é feita em função da fatura comercial que acoberta a mercadoria. Desse modo, a legislação vincula expressamente o certificado de origem da mercadoria à fatura comercial correspondente. Inclusive o formulário oficial adotado para formalizar a certificação possui campo próprio para o número da fatura a que se relaciona. Assim o Certificado de Origem ampara a mercadoria coberta pela Fatura Comercial nele indicada. Esse vínculo é que garante o cumprimento dos requisitos fixados entre os Estados signatários do Acordo e legitima o gozo do benefício tarifário. Desse modo, a constatação de divergência entre o certificado de origem e a fatura comercial impede o reconhecimento do tratamento preferencial.

No Certificado de Origem nº ALD 1000830345 (fl. 20) emitido em 04.08.2000, está declarado que as mercadorias indicadas correspondem a Fatura Comercial nº 102258-0 emitida pela empresa PDVSA Petróleo Y GAS S/A, situada na Venezuela e não apresentada no despacho. Entretanto, a Fatura Comercial que instruiu o despacho de importação foi a de nº PIFSB 679/2000 (fl. 19), emitida em 02.08.2000 pela empresa Petrobras International Finance Company (PIFCO) situada nas Ilhas Cayman, país não membro da Aladi, documento que a fiscalização aduaneira utilizou para fazer as verificações e procedimentos fiscais necessários para o desembaraço aduaneiro da mercadoria, que inclusive consta como exportador conforme fl. 14 (4/4 da DI) e fl. 21 (tela siscomex – Exportador). Continuando a análise da operação comercial verifica-se que no conhecimento de embarque (fl. 18), documento que assegura a propriedade da mercadoria, esta foi consignada a empresa Petrobras International Finance Company (PIFCO), logo essa empresa situada nas Ilhas Cayman era a proprietária da mercadoria. [...] Nessa mesma Resolução nº 252 do Comitê de Representantes da Aladi, apenso ao Decreto nº 3.325, de 30.12.1999, no seu artigo nono, veio a

permitir a participação de um operador de um terceiro país, membro ou não da Aladi, desde que atenda aos requisitos exigidos neste artigo [...]. Embora o artigo nono da Resolução nº 252 do Comitê de Representantes da Aladi [...] admita que a mercadoria objeto de intercâmbio possa ser faturada por um operador de um terceiro país, não se aplica ao caso, uma vez que não há interveniência de um operador, nos termos da Resolução acima mencionada, mas a participação de um terceiro país na qualidade de exportador, na medida em que uma empresa situada nas Ilhas Cayman, fatura e exporta para o Brasil uma mercadoria objeto de preferências tarifárias no âmbito da Aladi. E ainda, mesmo que a empresa exportadora, situada nas Ilhas Cayman, e enquadrasse de fato como operador, seria necessário que o produtor ou exportador do país de origem indicasse no Certificado de Origem, na área relativa a “observações”, que a mercadoria objeto da sua declaração iria ser faturada por um terceiro país, identificando o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador ou, se no momento de expedir o certificado de origem, não se conhecesse número da fatura comercial emitida pelo operador de um terceiro país, o importador deveria apresentar à Administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justificasse o fato, o que não ocorreu. [...].

À vista dos fatos descritos no auto de infração, resta evidente que a operação sub examine não se orientou pelas regras estabelecidas nos acordos internacionais que disciplinam a importação com alíquota reduzida do respectivo imposto, tendo em vista que o exportador, de fato, é pessoa jurídica de país que não integra a Aladi e, por essa razão, não faz jus à apelante a tal redução e, consequentemente, à pretendida declaração de nulidade do auto de infração. De fato, analisando os documentos juntados a estes autos, tem-se que, a despeito de o Certificado de Origem nº 32805 (ALD 1000830345) atestar a origem venezuelana da mercadoria vendida pela PDVSA Petroleo Y Gas S.A., tal documento consigna expressamente que essas mercadorias correspondem à Fatura Comercial nº 102258-0 (fl. 25 destes autos), a qual, porém, não foi apresentada no momento do desembaraço aduaneiro, conforme

Assim, ao submeter à Declaração de Importação nº 00/05429670 a despacho perante a fiscalização aduaneira, a apelante apresentou fatura comercial diversa, qual seja a Fatura Comercial PIFSB nº 679/2000, datada de 02.08.2000, que faz referência ao Certificado de Origem ALD 1000830345, emitida pela Petrobras International Finance Company – PIFCO – sediada nas Ilhas Cayman, reitere-se mais uma vez, país não integrante da Aladi. Como se pode observar, houve, em verdade, operação de importação, em que figuram como importadora pessoa jurídica brasileira – a apelante – e como exportadora outra pessoa jurídica sediada em país não integrante da Aladi, fato suficiente a atrair a incidência do regime normal de tributação, sem redução de alíquota, e, em consequência, afastar, de forma peremptória, a pretensão ao tratamento tributário privilegiado, tendo em vista que, por não ter amparo no certificado de origem, não está respaldada na legislação internacional de regência. Não se pode desconsiderar a vinculação existente entre o Certificado de Origem e a Fatura Comercial. De outra banda, também não merece ser acolhida a alegação no sentido de ter havido, na importação ora em análise, intermediação regular de uma terceira pessoa jurídica, sediada em um terceiro país. Explico. A intermediação de terceira pessoa também foi objeto da Resolução nº 252/1999 da Aladi, que assim estabelece em seu artigo nono: Nono. Quando a mercadoria objeto de intercâmbio for faturada por um operador de um terceiro país, membro ou não da Associação, o produtor ou exportador do país de origem deverá indicar no formulário

respectivo, no campo relativo a “observações”, que a mercadoria objeto de sua Declaração será faturada de um terceiro país, identificando o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador que, em definitivo, será o que fature a operação a destino. Na situação a que se refere o parágrafo anterior e, excepcionalmente, se no momento de expedir o certificado de origem não se conhecer o número da fatura comercial emitida por um operador de um terceiro país, o campo correspondente do certificado não deve ser preenchido. Nesse caso, o importador apresentará à administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justifique o fato, onde deverá indicar, pelo menos, os números e datas da fatura comercial e do certificado de origem que amparam a operação de importação.

Como se vê, não há dúvida de que, no âmbito da Associação Latino Americana de Integração, admitiu-se a participação, na operação comercial de importação com tributação reduzida em razão da origem, de um operador de terceiro país, “membro ou não da Associação”. Entretanto, essa regra não se aplica à importação realizada pela apelante, em razão de não terem sido cumpridas as exigências descritas no dispositivo acima transcrito. Não se identifica a participação de um operador de um terceiro país, na forma estabelecida pelo artigo nono acima transcrito, mas evidenciam-se, de fato, duas operações comerciais, sendo uma delas realizada por pessoa jurídica de um terceiro país não participante da Aladi. Tratando-se de acordo internacional, as regras nele estabelecidas alcançam apenas os países signatários, não sendo de se admitir a possibilidade de extensão dos benefícios e privilégios porventura nele previstos a um terceiro país, estranho ao acordo, mesmo porque, nesse caso, inexistiria a reciprocidade na concessão de idêntico benefício às importações de produtos brasileiros.

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restou, inclusive, confirmado pela própria apelante na petição inicial desta demanda.

Inclusive, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23.05.1969, promulgada pelo Decreto nº 7.030/2009, em seu

art. 34, estabelece a regra geral com relação a terceiros Estados no sentido de que “um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento”. Ademais, não se pode olvidar de que não cabe ao intérprete decidir pela necessidade ou não do atendimento a esse ou aquele requisito previsto de forma expressa na legislação, tampouco pela possibilidade de flexibilização dessa ou daquela regra, alterando, desse modo, em seu interesse, as exigências estabelecidas no acordo internacional. Não há dúvida de que os requisitos estabelecidos devem ser rigorosamente observados, sob pena de se desconsiderar a vontade dos signatários da avença e, consequentemente, negar-se vigência ao regramento internacional.

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Saliente-se, outrossim, que os motivos de ordem comercial que levaram a apelante a realizar a operação em tela – alongamento de prazo para pagamento e ampliação de fontes de captação de recursos – são irrelevantes para o deslinde da demanda, considerando a não observância das regras constantes dos acordos internacionais que garantem o benefício ora vindicado de redução tributária. De toda sorte, tendo em vista que o modus operandi adotado pela apelante – operação de importação com triangulação comercial através de subsidiária sua sediada em país não integrante da Aladi – já foi objeto de várias outras autuações pela SRF, não resta dúvida de que caberia a ela tomar providências no sentido de atender ipsis litteris aos requisitos estabelecidos nas normas que permitem o privilégio da redução da alíquota, sob pena de aplicação do regime normal de tributação, bem assim de ter que arcar com as multas impostas pela fiscalização aduaneira.

Cabe salientar que não desconheço os julgados existentes sobre o tema ora em exame, no âmbito desta Corte e do TRF da

5ª Região, em sentido contrário ao posicionamento por mim adotado. Transcrevo, a título exemplificativo, as seguintes ementas: PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – LIMINAR/TUTELA ANTECIPADA – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – REDUÇÃO DA TARIFA EM RAZÃO DE ACORDO ENTRE PAÍSES MEMBROS DA ALADI – BENS COM ORIGEM E DESTINADOS A PAÍSES INTEGRANTES DA ALADI – TRIANGULAÇÃO VIRTUAL COM PAÍS NÃO MEMBRO – BENEFÍCIO FISCAL GARANTIDO – PRECEDENTES 1. In casu, é perfeitamente aplicável o disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC, em face da manifesta sintonia da decisão agravada com a jurisprudência dominante neste eg. Tribunal e no colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nessa perspectiva, “O art. 557, § 1º-A, do CPC, conferindo ao relator competência para dar provimento monocraticamente ao agravo, sem que isso signifique afronta ao princípio do contraditório, da ampla defesa, e/ou violação de normas legais, porque atende à agilidade da prestação jurisdicional, não se limita aos casos de prévia jurisprudência dominante ou súmulas das Cortes Superiores” (AGTAG 006897242.2009.4.01.0000/DF, Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T., Decisão de 23.02.2010, Publicado no e-DJF1 de 12.03.2010, p. 465). 3. No caso vertente, o Juiz oficiante, ao justificar sua decisão, esclareceu que: “[...] encontram-se nos autos cópias dos Conhecimentos de Transporte (Bills of Lading), que comprovam que os produtos foram embarcados da Venezuela e transportados diretamente para o Brasil”. Com efeito, “Havendo Certificado de Origen, Bill of Landing e Invoice provando que o combustível importado é de origem venezuelana (país integrante da Aladi), despachado desse país diretamente para o Brasil (também integrante da Aladi), autoriza-se, em princípio, a redução da tarifa do Imposto sobre Importação, nos termos do Acordo de Complementação Econômica nº 39 (ratificado pelo Decreto nº 3.138, de 16.08.1999)” (Ag 0067629-40.2011.4.01.0000/PA, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T., e-DJF1 p. 1087 de 21.09.2012). 4. O fato de os produtos terem sido faturados pelas subsidiárias da Petrobrás nas Ilhas Cayman, país que não é membro da Aladi, não desnatura o conceito de origem para fins de fruição do tratamento preferencial, pois o que importa é que o Certificado de Origem tenha sido emitido pelo país produtor, no caso a Venezuela, membro efetivo da Aladi.

6. Agravo regimental não provido. (TRF 1ª R., AGA 0016619-54.2011.4.01.0000/MA, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, 7ª T., e-DJF1 19.10.2012) [...] PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – REDUÇÃO DA TARIFA EM RAZÃO DE ACORDO ENTRE PAÍS MEMBROS DA ALADI (TRATADO DE MONTEVIDÉU 1980) – BENS COM ORIGEM E DESTINADOS A PAÍSES INTEGRANTES DA ALADI – PARTICIPAÇÃO DE TERCEIRO PAÍS, COMO OPERADOR, NÃO SIGNATÁRIO DO TRATADO DE MONTEVIDÉU 1980: POSSIBILIDADE (ART. 9º DA RESOLUÇÃO/ALADI Nº 252, DE 04.08.1999) – AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO 1. Reduz-se em 80% o Imposto de Importação dos produtos elencados no Acordo de Complementação Econômica nº 39 (ratificado pelo Decreto nº 3.138, de 16.09.1999) se o intercâmbio desses bens entre os países signatários do Tratado de Montevidéu 1980 observar o disposto na Resolução/Aladi nº 252, de 04.08.1999, que determina que fará jus à redução tarifária a importação dos bens originários e destinados aos países membros do Aladi. 2. Havendo Certificado de Origen, Bill of Landing e Invoice provando que o combustível importado é de origem venezuelana (país integrante da Aladi), despachado desse país diretamente para o Brasil (também integrante da Aladi), autoriza-se, em princípio, a redução da tarifa do Imposto sobre Importação, nos termos do Acordo de Complementação Econômica nº 39 (ratificado pelo Decreto nº 3.138, de 16.08.1999). 3. Agravo de instrumento não provido. 4. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 11 de setembro de 2012, para publicação do acórdão.” (TRF 1ª R., Ag 0067629-40.2011.4.01.0000/PA, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T., e-DJF1 21.09.2012)

[...] TRIBUTÁRIO E INTERNACIONAL – PETROBRAS – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – REDUÇÃO – MERCADORIA ORIGINÁRIA DE PAÍS MEMBRO DA ALADI – VENEZUELA – TRIANGULAÇÃO VIRTUAL COM PAÍS NÃO MEMBRO – BENEFÍCIO FISCAL ASSEGURADO 1. Hipótese em que se discute a possibilidade da Petrobrás fazer jus às preferências tarifárias do Acordo de Complementação Econômica ACE27, firmado entre Brasil e Venezuela, objeto do Decreto nº 1.381/1995, para fins de redução Do montante pago a título de Imposto de Importação de produtos derivados de petróleo. 2. Não merece prosperar o argumento da Fazenda Nacional de que não houve prova do recolhimento do tributo e a juntada de documentos essenciais para fins de fruição do benefício, tendo em vista que a Petrobras, entre outros documentos, anexou certificados de origem, que fazem constar a República da Venezuela como país originário do produto ali consignado, juntando, também, declarações de importação apresentadas, onde constam os valores de I.I. recolhidos. Ademais, os conhecimentos de embarque (Bill of Lading) demonstram que as mercadorias ali consignadas foram expedidas da Venezuela diretamente para o Brasil, nos termos preconizados no art. 4º, a, da Resolução nº 78/1987. 3. O país de origem das mercadorias foi a Venezuela e não as Ilhas Cayman. O que houve foi uma triangulação comercial, na qual, inicialmente, a Petrobrás adquiriu Propano/butano da Venezuela. Em seguida, uma das suas subsidiárias, situada nas Ilhas Cayman, a Braspetro Oil Service Co Brasoil, pagou o preço do produto que, posteriormente, foi recomprado pela demandante. Tal procedimento tem por finalidade obter prazos maiores para pagamento. 4. “O fato de os produtos terem sido faturados pelas subsidiárias da Petrobras nas Ilhas Cayman, país que não é membro da Aladi, não desnatura o conceito de origem para fins de fruição do tratamento preferencial, pois o que importa é que o Certificado de Origem tenha sido emitido pelo país produtor, no caso, a Venezuela, membro efetivo da Aladi” (TRF 5ª R., AC 200481000211851, Desª Fed. Margarida Cantarelli, 4ª T., DJ – Data: 09.07.2009, p. 169, n. 129). 5. Aplicação da taxa Selic aos valores a serem repetidos, a título de recolhimento indevido, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária (TRF 5ª R., AC 00079714020104058300, Des. Fed. Francisco Barros Dias, 2ª T., DJe Data: 26.05.2011, p. 286).

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5. Em consequência, presentes estão os requisitos autorizativos da liminar/tutela antecipada, para suspender a exigibilidade do suposto crédito tributário (CTN, art. 151). O julgamento da questão meritória será realizado por ocasião do decreto sentencial.

6. Em relação aos honorários advocatícios, observa-se que a matéria é eminentemente de direito, sem maiores complexidades, e o feito teve trâmite razoável, sendo ajuizado em 11.10.2010, razão pela qual é devida a sua redução de R$ 10.000,00 para R$ 5.000,00, nos termos do art. 20, § 4º do CPC. 7. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Oficial parcialmente providas apenas para reduzir os honorários advocatícios para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (TRF 5ª R., AC 0013833-89.2010.4.05.8300, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, 2ª T., unânime, DJe 02.02.2012.) [...]

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TRIBUTÁRIO E INTERNACIONAL – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – MERCADORIA ORIGINÁRIA DE PAÍS MEMBRO DA ALADI – TRIANGULAÇÃO VIRTUAL COM PAÍS NÃO MEMBRO – BENEFÍCIO FISCAL GARANTIDO

I – A Petrobras – Petróleo Brasileiro S/A ajuizou a presente ação de rito ordinário contra a união (Fazenda Nacional), objetivando a repetição de valores supostamente recolhidos a maior a título de Imposto de Importação, relativamente a operações de importação de produtos derivados do petróleo de origem venezuelana. Segundo afirma, a antiga SRC – Secretaria da Receita Federal desconsiderou a existência do Acordo de Alcance Parcial de Complementação Econômica nº 027 (Decreto nº 1381, de 30.01.1995), celebrado entre o Brasil e a Venezuela, ao amparo do disposto no Tratado de Montevidéu 1980 e da Resolução nº 2 do Conselho de Ministros da Associação Latino-Americana de Integração (Aladi), e o Acordo de Preferências Tarifárias Regional nº 04 (PTR-04), assinado pelos países membros da Aladi, que reduziram a alíquota do Imposto de Importação para 12% (doze por cento). II – O Acordo nº 91 do Comitê de Representantes, em sua redação originária, assim como a Resolução nº 78, esta em relação à Venezuela, não vedava a compra de produto de país signatário com interveniência de terceiros, com a finalidade de se fazer a alavancagem financeira da operação de importação, e sem o trânsito efetivo da mercadoria por esse terceiro país. No caso dos autos, os produtos foram comprados pela Petrobras na Venezuela, revendidos a empresas subsidiárias (Petrobras International Finance Company – PIFCO e Braspetro Oil Services Co. – Brasoil), localizadas em terceiro país não integrante da Aladi, no caso Ilhas Cayman, sem que, entretanto, tenha sido efetivamente transitado por este país.

III – O fato de os produtos terem sido faturados pelas subsidiárias da Petrobras nas Ilhas Cayman, país que não é membro da Aladi, não desnatura o conceito de origem para fins de fruição do tratamento preferencial, pois o que importa é que o Certificado de Origem tenha sido emitido pelo país produtor, no caso, a Venezuela, membro efetivo da Aladi. IV – Apelação provida. Repetição do indébito garantida, com atualização pela Selic. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). (TRF 5ª R., AC 20048100021185-1, Relª Desª Fed. Margarida Cantarelli, 4ª T., unânime, DJ 09.07.2009)

Tais precedentes, porém, não me sensibilizam a ponto de alterar o meu entendimento sobre a matéria, tendo em vista que, além dos fundamentos anteriormente expostos, não se pode desconsiderar que, consoante o disposto no art. 111 do CTN, cuidando-se de disposições constantes de tratados internacionais, de cunho tributário relativas à concessão de benefícios fiscais, devem ser interpretadas literalmente, não se admitindo ampliação para alcançar situações nelas não previstas. Ressalto, por fim, que, mesmo que se considere provado o fato de ser o combustível importado originário da Venezuela, país membro da Aladi, isso, por si só, não é suficiente para legitimar a importação com tratamento tributário reduzido, notadamente porque, reitere-se, a operação não observou as regras para a fruição do benefício vindicado, ferindo, além das normas da Resolução nº 252 da Aladi, o disposto no art. 434 do Regulamento Aduaneiro. Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento à apelação. É o voto. Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa Relator

Pesquisa Temática

Dano moral Dano moral – ação de indenização – ofensas verbas não comprovadas “Agravo interno no agravo em recurso especial. Processual civil. Ação de indenização por danos morais. Ofensas verbas não comprovadas. Art. 535, II, do antigo CPC. Ausência de omissões. Súmula nº 7 do STJ. Agravo interno não provido. 1. Não há omissões a serem sanadas, pois embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2. A análise da pretensão recursal acerca da existência de dano moral indenizável, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula nº 7 do STJ e impede o conhecimento do recurso por ambas as alíneas. 3. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 927.420 – (2016/0149908-1) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 24.08.2016 – p. 752)

Dano moral – atraso considerável em voo internacional – perda de voo em conexão – remarcado para o dia seguinte – aflição e desconfortos causados ao passageiro – dever de indenizar – caracterização “Dano moral. Atraso considerável em voo internacional. Perda de voo em conexão. Remarcado para o dia seguinte. Aflição e desconfortos causados ao passageiro. Dano moral in re ipsa. Dever de indenizar. Caracterização. O dano moral decorrente de atraso e cancelamento de voo, prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro, conforme também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Dano moral. Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito. Enriquecimento indevido da parte prejudicada. Impossibilidade. Razoabilidade do quantum indenizatório. A fixação de indenização por danos morais deve servir como repreensão do ato ilícito e pautada no princípio da razoabilidade sem que se transforme em fonte de enriquecimento indevido da parte prejudicada. Bem por isso, à luz do princípio da razoabilidade, a indenização por danos morais fixada em favor do consumidor deve ser mantida. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 1005975-89.2014.8.26.0100 – São Paulo – 13ª CDPriv. – Rel. Nelson Jorge Júnior – DJe 06.09.2016)

Dano moral – contrato de empréstimo – demora na liberação do valor – devolução de cheque por insuficiência de fundos – falha na prestação do serviço “Agravo interno. Agravo em recurso especial. Indenização por dano moral. Contrato de empréstimo. Demora na liberação do valor. Devolução de cheque por insuficiência de fundos. Falha na prestação do serviço. Pedido de majoração do valor. 1. Admite-se, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado. Precedentes. Hipótese em que o valor estabelecido atende às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-EDcl-Ag-REsp 483.699 – (2014/0048621-6) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 31.08.2016 – p. 3662)

Dano moral – devolução de cheque – insuficiência de fundos – exercício regular de um direito – irregularidade formal da cártula “Agravo regimental em recurso especial. Indenização. Dano moral. Devolução de cheque. Insuficiência de fundos. Exercício regular de um direito. Irregularidade formal da cártula.

Prequestionamento. Ausência. Não provimento. 1. A parte recorrente traz a discussão matéria não apreciada pelo acórdão recorrido, não cumprindo, assim, o requisito do prequestionamento, necessário para o julgamento da controvérsia nesta Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.278.185 – (2011/01587025) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 19.02.2016 – p. 489)

Dano moral – empresa de ônibus – relação de consumo – fato ocorrido no interior do coletivo – ofensa à honra “Agravo interno no agravo em recurso especial. Ação de indenização por danos morais. Empresa de ônibus. Relação de consumo. Fato ocorrido no interior do coletivo. Ofensa à honra. Dano moral. Agravo não provido. 1. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula nº 283/STF. 2. Na hipótese, o acórdão recorrido se amparou nos fatos e provas dos autos, tanto para reconhecer a legitimidade passiva da agravante como para determinar os elementos de sua responsabilidade civil, afastando a culpa concorrente. Para se chegar à conclusão diversa seria imprescindível o revolvimento fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 833.255 – (2015/0323384-3) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 23.08.2016 – p. 920)

Dano moral – erro médico – matéria que demanda reexame de provas “Agravo interno no agravo em recurso especial. Ação indenizatória por danos morais. Erro médico. Matéria que demanda reexame de provas. Súmula nº 7 do STJ. Agravo interno não provido. 1. No presente caso, o acolhimento da pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula nº 7 do STJ. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 924.632 – (2016/0142622-7) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 23.08.2016 – p. 1037)

Dano moral – hospedagem – cláusula contratual – proibição de consumo de alimentos não adquiridos no estabelecimento – área comum – abusividade – inocorrência “Civil e processual civil. Apelação. Hospedagem. Cláusula contratual. Proibição de consumo de alimentos não adquiridos no estabelecimento. Área comum. Abusividade. Inocorrência. Danos morais não configurados. Sentença mantida. 1. Não se mostra abusiva conduta de hotel que proíbe o consumo de alimentos, na área comum, não adquiridos no estabelecimento. 2. Não havendo comprovação da lesão à honra ou a imagem, não há que se falar em compensação por danos morais. 3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – Proc. 20150610051210APC – (963057) – 5ª T.Cív. – Rel. Sebastião Coelho – J. 02.09.2016)

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Dano moral – inexistência – protesto – superveniente pagamento da dívida – cancelamento

“Agravo interno. Recurso especial. Dano moral. Inexistência. Protesto. Superveniente pagamento da dívida. Cancelamento. Responsabilidade do devedor. Lei nº 9.429/1997. 1. ‘No regime próprio da Lei nº 9.492/1997, legitimamente protestado o título de crédito ou outro documento de dívida, salvo inequívoca pactuação em sentido contrário, incumbe ao devedor, após a quitação da dívida, providenciar o cancelamento do protesto’ (Recurso Especial repetitivo nº 1.339.436/SP). 2. Incide a Súmula nº 7 do STJ se o acolhimento da tese defendida no recurso reclamar a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 3. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.410.908 – (2013/0346773-0) – 3ª T. – Rel. Min. João Otávio de Noronha – DJe 19.08.2016 – p. 919)

Dano moral – inscrição desabonadora do nome – direito de crédito prejudicado – valor indenizatório – revisão – descabimento “Agravo regimental no agravo de instrumento. Inscrição desabonadora do nome do agravado que prejudicou seu direito de crédito. Danos morais. Valor indenizatório. Revisão. Descabimento. Fixação que não afronta a razoabilidade e proporcionalidade. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, em recurso especial, o reexame do valor fixado a título de danos morais, quando ínfimo ou exagerado. Hipótese, todavia, em que a verba indenizatória, consideradas as circunstâncias de fato da causa, foi reduzida pelo acórdão recorrido em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AI 1.416.871 – (2011/0085061-3) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 18.12.2015 – p. 3554)

Dano moral – inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito – inocorrência “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Civil e processual civil. Inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito. Danos morais. Inocorrência. Preexistência de legítimas inscrições. REsp 1.062.336/RS julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC e Súmula nº 85/STJ. Revisão de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ.

Ausência de fundamentos que justifiquem a alteração da decisão recorrida. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 731.524 – (2015/0147906-0) – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 02.05.2016 – p. 1666)

Dano moral – não caracterizado – inscrição indevida comandada pelo suposto credor – anotações anteriores “Recurso especial. Omissão. Não ocorrência. Dano moral. Não caracterizado. Inscrição indevida comandada pelo suposto credor. Anotações anteriores. Súmula nº 385/STJ. 1. O acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, não se configurando omissão alguma ou negativa de prestação jurisdicional. 2. ‘Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento’ (Súmula nº 385/STJ). 3. Embora os precedentes da referida súmula tenham sido acórdãos em que a indenização era buscada contra cadastros restritivos de crédito, o seu fundamento – ‘quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito’, cf. REsp 1.002.985/RS, Rel. Min. Ari Pargendler – aplica-se também às ações voltadas contra o suposto credor que efetivou a inscrição irregular. 4. Hipótese em que a inscrição indevida coexistiu com quatorze outras anotações que as instâncias ordinárias verificaram constar em nome do autor em cadastro de inadimplentes. 5. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ – REsp 1.386.424 – (2013/0174644-5) – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 16.05.2016 – p. 1378)

Dano moral – protesto indevido – quantum compensatório – princípio da proporcionalidade respeitada “Agravo interno no recurso especial. Civil. Danos morais. Protesto indevido. Quantum compensatório. Princípio da proporcionalidade respeitada. Agravo interno não provido. 1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior é no sentido de que, nas hipóteses de inscrição indevida efetuada ou de protesto indevido – dano in re ipsa –, é prescindível a comprovação do dano moral, por se tratar de fato por si só capaz de configurar juridicamente o dano extrapatrimonial, sendo desnecessária prova cabal a respeito. Precedentes. 2. No caso vertente, considerando as circunstâncias fáticas do caso concreto, entende-se ser desarrazoado o quantum fixado pela instância ordinária pelo protesto indevido de duplicata emitida fraudulentamente, razão pela qual se mostra adequada a redução da reparação moral para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), valor acrescido de correção monetária a partir desta data (Súmula nº 362/STJ) e de juros moratórios a partir do evento danoso, por se tratar de responsabilidade extracontratual. 3. Agravo interno não provido.” (STJ – AGInt-REsp 905.710 – (2006/0261382-6) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 17.06.2016 – p. 2136)

“Agravo regimental no recurso especial. Civil. Dano moral decorrente de publicação de foto de menor, sem autorização dos responsáveis, com perfeita identificação do nome completo, em revista de ampla circulação. Matéria sobre relacionamentos afetivos/sexuais entre jovens e homens mais velhos. Valor da reparação estipulado na origem inadequado e desproporcional para o caso. Majoração. Agravo desprovido. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que é admissível o exame do valor fixado a título de danos morais em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou a índole irrisória da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. In casu, o valor arbitrado na origem – R$ 2.000,00 (dois mil reais) é desproporcional aos danos sofridos pela autora, menor à época dos fatos, e que, conforme mencionado pelas instâncias ordinárias, teve sua imagem veiculada, sem autorização de seus responsáveis, com perfeita identificação de seu nome completo, em revista de grande circulação, estampando matéria sobre relacionamentos afetivos/sexuais entre jovens e homens mais velhos. 3. Majoração da reparação moral para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), devendo ser acrescida de correção monetária a partir da data em que foi fixada (Súmula nº 362/STJ) e de juros moratórios a partir do evento danoso (Súmula nº 54/STJ). 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.406.199 – (2012/0229603-6) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 12.08.2016 – p. 2270)

Dano moral – travamento de porta giratória – instituição bancária – quantum indenizatório – razoabilidade “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Travamento de porta giratória. Instituição bancária. Quantum indenizatório. Razoabilidade. Agravo improvido. 1. É possível a revisão do montante da indenização nas hipóteses em que o quantum fixado for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame. Isso, porque o valor da indenização por danos morais, arbitrado em R$ 3.000,00 (três mil reais), não é desproporcional aos danos sofridos pela autora. 2. Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 587.268 – (2014/0231660-1) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 01.07.2016 – p. 563)

Setembro/2017 – Ed. 246

Dano moral – publicação de foto de menor, sem autorização dos responsáveis, com perfeita identificação do nome completo, em revista de ampla circulação – matéria sobre relacionamentos afetivos/sexuais entre jovens e homens mais velhos – valor da reparação – majoração

Jurisprudência Comentada

Matéria Ambiental Não É Assunto de Interesse Local? GEORGES LOUIS HAGE HUMBERT

Advogado, Professor Universitário, Doutorando e Mestre em Direito Ambiental e Urbanístico pela PUCSP.

O Tribunal de Justiça de São Paulo publicou, no último bimestre, acórdão que trata da distribuição de competência em matéria ambiental nos seguintes termos: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER – PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 30, 1, C/C ART. 24 DA CF – RESOLUÇÃO CONAMA Nº 237/1997 E LEI MUNICIPAL Nº 2.508/1998 – Competência que a Constituição Federal outorgou de modo concorrente não pode ser mitigada por lei de outro ente federativo e, muito menos, por ato normativo inferior. Competências constitucionais são deveres. Matéria ambiental não é assunto de interesse local. Declarada, pelo col. Órgão Especial deste Tribunal, a inconstitucionalidade da resolução. Recurso não provido. (Apelação Cível nº 994.03.082689-0, Cubatão)

Esta decisão, ao afirmar que matéria ambiental não é assunto de interesse local, confronta o nosso sistema constitucional, por ao menos duas razões salutares. Primeiramente, por violar o princípio da autonomia dos entes da Federação, norma fundamental da nossa República Federativa (CF, arts. 1º e 34, VII). Com efeito, da interpretação sistemática das regras constitucionais de repartição de competência transluz-se a regra segundo a qual deve haver a valorização da autonomia municipal. Esta é, inclusive, assegurada, de forma especial e explícita, pelo

art. 34, VII, c, da Carta Magna. Conseguintemente, as decisões neste tema devem se nortear pela premissa da ampliação – jamais o arrefecimento como no aresto comentado – do âmbito de atuação do Município. Em segundo lugar, a decisão ora em comento viola todo o microssistema constitucional de tutela do meio ambiente. Nos termos do art. 225, é imposto ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, o poder-dever, ou seja, a competência – legislativa e administrativa – para a proteção do meio ambiente não é exclusiva da União e dos Estados: é do Poder Público como um todo – incluindo, à toda evidência, os Municípios. Por essas razões, a decisão em debate não está em conformidade com a ordem constitucional em vigor. Portanto, ela mesma – e não a Resolução nº 237 do Conama ou a Lei Municipal nº 2.508/1998 – deve ser declarada inconstitucional pelos Tribunais Superiores.

Medidas Provisórias Medida Provisória nº 798, de 30.08.2017 Altera a Medida Provisória nº 783, de 31 de maio de 2017, que institui o Programa Especial de Regularização Tributária junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. (DOU de 31.08.2017)

Medida Provisória nº 797, de 23.08.2017 Altera a Lei Complementar nº 26, de 11 de setembro de 1975, para dispor sobre a possibilidade de movimentação da conta do Programa de Integração Social – PIS e do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP. (DOU de 24.08.2017)

Medida Provisória nº 796, de 23.08.2017 Prorroga o prazo para a utilização do Regime Especial de Tributação para Desenvolvimento da Atividade de Exibição Cinematográfica, instituído pela Lei nº 12.599, de 23 de março de 2012. (DOU de 24.08.2017)

Medida Provisória nº 795, de 17.08.2017 Dispõe sobre o tratamento tributário das atividades de exploração e de desenvolvimento de campo de petróleo ou de gás natural, altera a Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, e a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, e institui regime tributário especial para as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos. (DOU de 18.08.2017 – Rep. Parcial DOU de 21.08.2017)

Medida Provisória nº 794, de 09.08.2017

Setembro/2017 – Ed. 246

Revoga a Medida Provisória nº 772, de 29 de março de 2017, a Medida Provisória nº 773, de 29 de março de 2017, e a Medida Provisória nº 774, de 30 de março de 2017. (DOU – Ed. Extra de 09.08.2017)

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. 2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica

2.187-13, DE 24.08.2001

Previdência Social. Alteração na Legislação

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.225-45, DE 04.09.2001

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

2.156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.177-44, DE 24.08.2001 2.178-36, DE 24.08.2001

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

770

27.03.2017-extra

3º

Lei nº 12.599/12

781

23.05.2017-extra

LC 79/94

1º, 3º, 3º-A, 3º-B, 3º-C e 3º-D

776

27.04.2017

1º

Lei nº 6.015/73

15, 54 e 70

781

23.05.2017-extra

Lei nº 11.473/07

2º e 5º

777

27.04.2017

Lei nº 8.019/90

7º

781

23.05.2017-extra

LC 79/94

2º e 3º

777

27.04.2017

Lei nº 9.365/96

2º

781

23.05.2017-extra

MP 755/16

777

27.04.2017

Lei nº 10.893/04

782

31.05.2017-extra

Lei nº 13.334/16

777

27.04.2017

Lei nº 10.849/04

7º

782

31.05.2017-extra

Lei nº 10.683/03

777

27.04.2017

Lei nº 8.019/90

3º e 9º

782

31.05.2017-extra

MP 768/17

777

27.04.2017

Lei nº 9.365/96

3º

782

31.05.2017-extra

Lei nº 13.334/16

780

22.05.2017

Lei nº 10.522/02

10-A

783

31.05.2017-extra

Lei nº 13.043/14

780

22.05.2017

Lei nº 8.213/91

115

784

08.06.2017

Lei nº 6.385/76

4º, 7º e 8º

8º e 10 9º e 11

Setembro/2017 – Ed. 246

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 31.07.2017)

Setembro/2017 – Ed. 246

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

784

08.06.2017

Decreto nº 23.258/33

5º-A, 6º e 6º-A

790

26.07.2017

Lei nº 6.567/78

3º, 4º, 7º, 7º-A e 10

784

08.06.2017

DL 9.025/46

790

26.07.2017

DL 227/67

19, 46, 64, 65, 68, 69 e 81

784

08.06.2017

Lei nº 4.131/62

23, 25 e 58

790

26.07.2017

Lei nº 6.567/78

2º, 3º, 6º, 8º e 10

784

08.06.2017

Lei nº 4.829/95

791

26.07.2017

Lei nº 8.876/94

784

08.06.2017

Lei nº 6.024/74

791

26.07.2017

DL 227/67

784

08.06.2017

Lei nº 9.069/95

792

27.07.2017

Lei nº 8.112/90

91 e 117

784

08.06.2017

Lei nº 9.613/98

792

27.07.2017

Lei nº 12.813/13

784

08.06.2017

Lei nº 9.873/99

3º

792

27.07.2017

MP 2.174-28/01

784

08.06.2017

Lei nº 10.214/01

9º

793

01.08.2017

Lei nº 8.212/1991

784

08.06.2017

MP 2.224/01

1º

794

09.08.2017-extra

1º

MP 772/2017

784

08.06.2017

Lei nº 11.371/06

7º

794

09.08.2017-extra

1º

MP 773/2017

784

08.06.2017

Lei nº 11.795/08

794

09.08.2017-extra

1º

MP 774/2017

784

08.06.2017

Lei nº 12.810/13

795

18.08.2017

2º

Lei nº 9.481/1997

1º

784

08.06.2017

Lei nº 12.865/13

795

18.08.2017

4º

Lei nº 12.973/2014

784

08.06.2017

Lei nº 4.595/64

35, 36, 42, 43 e 44

795

18.08.2017

DL 62/1966

784

08.06.2017

DL 448/69

796

24.08.2017

3º

Lei nº 12.599/2012

784

08.06.2017

Lei nº 6.385/76

11 e 26

797

24.08.2017

1º

LC 26/1975

4º e 4º-A

784

08.06.2017

Lei nº 9.069/95

797

24.08.2017

2º

LC 26/1975

2º

784

08.06.2017

Lei nº 9.447/97

9º

798

31.08.2017

1º

MP 783/2017

1º

784

08.06.2017

MP 2.224/01

3º

2.156-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º e 11

784

08.06.2017

Lei nº 11.371/06

2.156-5

27.08.2001

DL 2.397/87

784

08.06.2017

Lei nº 11.795/08

7º, 43 e 44

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 8.034/90

1º

784

08.06.2017

Lei nº 4.595/64

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

2º

785

07.07.2017

Lei nº 10260/01

1º, 1º-A, 2º, 3º, 4º, 4º-B, 5º, 5º-A, 5º-B, 5º-C, 6º-A, 6º-B, 6º-D, 6º-F, 6º-G, 6º-H, 15-A, 15-B, 15-C, 15-D, 15-E, 15-F, 15-G, 15-H, 15-J, 15-K, 15-L, 15-M, 20-B, 20-C, 20-D, 20-E, 20-F, 20-G e 20-H

2.157-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º

2.158-35

27.08.2001

2º e 93

Lei nº 9.718/98

3º e 8º

2.158-35

27.08.2001

3º e 93

Lei nº 9.701/98

1º

2.158-35

27.08.2001

10 e 93

Lei nº 9.779/99

14 e 17

2.158-35

27.08.2001

19 e 93

Lei nº 9.715/98

2º e 4º

2.158-35

27.08.2001

34 e 75

Lei nº 9.532/97

1º e 64-A

2.158-35

27.08.2001

DL 70.235/72

1º, 25 e 64-A

2.158-35

27.08.2001

DL 1.455/76

1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.430/96

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.218/91

11 e 12

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.317/96

1º e 64-A

2.158-35

27.08.2001

73 e 93

Lei nº 9.317/96

9º e 15

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

1º, 15 e 64-A

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.981/95

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.432/97

2.158-35

27.08.2001

LC 70/91

6º e 7º

2.158-35

27.08.2001

LC 85/96

Revogada

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 7.714/88

5º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.004/95

Revogada

785

07.07.2017

LC 129/09

7º ,16 e 17

785

07.07.2017

MP 2.156-5/01

3º e 6º-A

785

07.07.2017

MP 2.157-5/01

3º e 6º-A

785

07.07.2017

Lei nº 7.827/89

3º e 4º

785

07.07.2017

Lei nº 9.394/96

785

07.07.2017

Lei nº 8.958/94

2º

785

07.07.2017

Lei nº 10.260/01

4º, 5º, 6º-E e 20-A

786

13.07.2017

Lei nº 11.578/07

2º-A e 2º-B

786

13.07.2017

Lei nº 12.712/12

789

26.07.2017

Lei nº 7.990/89

6º

789

26.07.2017

Lei nº 8.001/90

2º, 2º-A, 2º-B, 2º-C, 2º-D, 2º-E e 2º-F

789

26.07.2017

Lei nº 8.001/90

Anexo

789

26.07.2017

Lei nº 8.001/90

2º

790

26.07.2017

DL 227/67

1º, 2º, 7º, 14, 18, 19, 20, 22, 26, 29, 30, 41, 47, 48, 63, 64, 64-A, 65, 65-A, 68, 81, 81-A e 81-B

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.493/97

7º

2.183-56

27.08.2001

1º

DL 3.365/41

10, 15-A, 15-B e 27

2.161-35

24.08.2001

1º e 6º

Lei nº 9.491/97

2º, 4º, 5º, 6º e 30

2.183-56

27.08.2001

3º

Lei nº 8.177/91

5º

2.162-72

24.08.2001

6º

Lei nº 9.094/95

2º

2.183-56

27.08.2001

4º

Lei nº 8.629/93

2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A

2.163-41

24.08.2001

1º

Lei nº 9.605/98

79-A

2.187-13

27.08.2001

2º

Lei nº 6.015/73

2.164-41

27.08.2001

7º e 8º

Lei nº 7.998/90

2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C

2.187-13

27.08.2001

3º e 16

Lei nº 8.212/91

38, 55, 56, 68, 101 e 102

58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652

2.187-13

27.08.2001

4º e 16

Lei nº 8.213/91

41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147

2.187-13

27.08.2001

7º

Lei nº 9.639/98

1º, 2º e 5º

2.187-13

27.08.2001

Lei nº 9.711/98

7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.532/97

6º, II, 34 e 82, II, f

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.250/95

10 e 25

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.430/96

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.317/96

9º

2.190-34

24.08.2001

7º e 8º

Lei nº 9.294/96

2º, 3º e 7º

2.192-70

25.08.2001-extra

Lei nº 9.496/97

1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 8.036/90

9º

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 7.827/89

9º-A

2.197-43

27.08.2001

3º e 8º

Lei nº 8.692/93

23 e 25

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41

27.08.2001

3º

Lei nº 4.923/65

1º

2.164-41

27.08.2001

4º

Lei nº 5.889/73

2.164-41

27.08.2001

5º

Lei nº 6.321/76

2º

2.164-41

27.08.2001

6º

Lei nº 6.494/77

1º

2.164-41

27.08.2001

9º

Lei nº 8.036/90

19-A, 20, 29-C e 29-D

2.164-41

27.08.2001

Lei nº 9.601/98

2º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 7.418/85

1º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 8.627/93

6º

2.166-67

25.08.2001-extra

1º

Lei nº 4.771/65

1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C

2.166-67

25.08.2001

3º

Lei nº 9.393/96

2.197-43

27.08.2001

4º e 8º

Lei nº 4.380/64

9º, 14 e 18

2.167-53

24.08.2001

2º e 3º

Lei nº 9.619/98

1º e 4º-A

2.197-43

27.08.2001

5º

Lei nº 8.036/90

9º, 20, 23, 29-A e 29-B

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 5.764/71

2.199-14

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

4º

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 9.138/95

2º

2.211

30.08.2001

1º

Lei nº 9.995/00

35 e 70

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 10.186/01

7º

2.211

30.08.2001

2º

Lei nº 10.266/01

18, 34, 38 e 51

2.170-36

24.08.2001

8º

Lei nº 8.212/91

2.214

01.09.2001-extra

1º

Lei nº 10.261/01

1º

2.172-32

24.08.2001

7º

Lei nº 1.521/51

4º, § 3º

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.448/92

6º

2.173-24

24.08.2001

1º e 2º

Lei nº 9.870/99

1º e 6º

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.460/92

2.177-44

27.08.2001

1º e 8º

Lei nº 9.656/98

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 9.533/97

4º

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 8.913/97

Revogada

2.220

05.09.2001-extra

Lei nº 6.015/73

167, I

1º e 4º

2.224

05.09.2001

4º

Lei nº 4.131/62

6º

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1º-E, 1º-F, 2º-A e 2º-B

2.225-45

05.09.2001

1º

Lei nº 6.368/76

3º

2.225-45

05.09.2001

2º, 3º e 15

Lei nº 8.112/90

25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119

2.180-35 2.180-35

27.08.2001 27.08.2001

1º 4º

Lei nº 8.437/92 Lei nº 9.494/97

2.180-35

27.08.2001

6º

Lei nº 7.347/85

1º e 2º

2.180-35

27.08.2001

7º

Lei nº 8.429/92

2.225-45

05.09.2001

4º

Lei nº 8.429/92

2.180-35

27.08.2001

8º

Lei nº 9.704/98

1º

2.225-45

05.09.2001

5º

Lei nº 9.525/97

2º

2.180-35

27.08.2001

CPC

741

2.226

05.09.2001

1º

CLT

896-A

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 4.348/64

4º

2.226

05.09.2001

3º

Lei nº 9.469/97

6º

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 10.257/01

2.228-1

05.09.2001

Lei nº 8.685/93

5º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 8.177/91

2.228-1

05.09.2001

52 e 53

Lei nº 8.313/91

3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 9.365/96

6º

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 9.986/00

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 10.150/00

1º

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 8.745/93

4º

Setembro/2017 – Ed. 246

Normas Legais Lei nº 13.478, de 30.08.2017 Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), para estabelecer direito de acesso aos profissionais do magistério a cursos de formação de professores, por meio de processo seletivo diferenciado. (DOU de 31.08.2017) Lei nº 13.477, de 30.08.2017 Dispõe sobre a instalação de cerca eletrificada ou energizada em zonas urbana e rural. (DOU de 31.08.2017) Lei nº 13.476, de 28.08.2017 Altera a Lei nº 12.810, de 15 de maio de 2013, para dispor sobre a constituição de gravames e ônus sobre ativos financeiros e valores mobiliários objeto de registro ou de depósito centralizado, e a Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015; e revoga dispositivo da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. (DOU de 29.08.2017) Lei nº 13.475, de 28.08.2017 Dispõe sobre o exercício da profissão de tripulante de aeronave, denominado aeronauta; e revoga a Lei nº 7.183, de 5 de abril de 1984. (DOU de 29.08.2017) Lei nº 13.474, de 23.08.2017 Transforma a Autoridade Pública Olímpica (APO) na Autoridade de Governança do Legado Olímpico (Aglo); altera a Lei nº 11.356, de 19 de outubro de 2006; revoga a Lei nº 12.396, de 21 de março de 2011; e dá outras providências. (DOU de 24.08.2017) Lei nº 13.473, de 08.08.2017 Dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2018 e dá outras providências. (DOU de 09.08.2017)

Indicadores

I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS ATÉ 30 DE SETEMBRO DE 2017 - PARA 1º DE OUTUBRO DE 2017* *TR prefixada de 1º setembro/2017 a 1º outubro/2017 (Banco Central) = 0,00% (ZERO)

Mês/Ano 1994 1995 1996 1997 1998 1999 JAN 0,009275197 2,426631075 1,843627460 1,682370705 1,532423263 1,421623913

Mês/Ano 2006 2007 2008 2009 2010 2011 JAN 1,143053885 1,120226659 1,104266573 1,086503930 1,078854786 1,071474984

FEV

0,006557690 2,376689694 1,820819871 1,669946304 1,515062166 1,414321770

FEV

1,140401312 1,117779838 1,103152389 1,084508435 1,078854786 1,070709426

MAR

0,004688753 2,333448559 1,803461553 1,658970521 1,508333490 1,402682312

MAR

1,139575120 1,116974500 1,102884388 1,084019542 1,078854786 1,070148669

ABR

0,003305431 2,280990343 1,788901682 1,648558261 1,494886982 1,386578588

ABR

1,137217668 1,114882979 1,102433493 1,082462960 1,078001009 1,068853218

MAIO

0,002264459 2,204564699 1,777177642 1,638382269 1,487864262 1,378182699

MAIO

1,136246177 1,113466650 1,101381673 1,081971745 1,078001009 1,068458957

JUN

0,001546339 2,135231594 1,766774871 1,628037717 1,481135464 1,370288467

JUN

1,134104987 1,111589176 1,100571653 1,081486158 1,077451509 1,066784106

JUL

2,895266094 2,075331306 1,756064633 1,617467567 1,473894222 1,366042806

JUL

1,131912473 1,110529730 1,099311841 1,080777168 1,076817264 1,065597031

AGO

2,756709676 2,015070619 1,745849667 1,606894203 1,465827772 1,362047920

AGO

1,129933958 1,108900755 1,097211778 1,079642464 1,075579272 1,064289020

SET

2,699184652 1,963920315 1,733477897 1,596881754 1,460352908 1,358048467

SET

1,127188128 1,107277486 1,095487481 1,079429816 1,074602458 1,062084133

OUT

2,634916406 1,926558564 1,722077743 1,586610041 1,453793393 1,354371349

OUT

1,125476279 1,106887862 1,093333613 1,079429816 1,073848617 1,061019930

NOV

2,569269014 1,895211762 1,710859985 1,576280674 1,440980197 1,351310630

NOV

1,123369960 1,105625238 1,090600568 1,079429816 1,073341999 1,060362505

DEZ

2,496350612 1,868332068 1,697035930 1,552475022 1,432192265 1,348616095

DEZ

1,121931644 1,104973304 1,088838827 1,079429816 1,072981478 1,059679012

Mês/Ano 2000 2001 2002 2003 2004 2005 JAN 1,344585029 1,316977111 1,287553227 1,252452733 1,196817078 1,175442615

Mês/Ano 2012 2013 2014 2015 2016 2017 JAN 1,058687023 1,055628769 1,053616119 1,044639348 1,026213718 1,005967334

FEV

1,341701712 1,315176634 1,284225798 1,246372926 1,195287110 1,173236929

FEV

1,057773107 1,055628769 1,052431081 1,043722960 1,024860901 1,004260092

MAR

1,338585485 1,314692827 1,282723729 1,241263884 1,194739919 1,172109360

MAR

1,057773107 1,055628769 1,051866229 1,043547644 1,023881047 1,003956897

ABR

1,335591090 1,312430197 1,280472658 1,236587111 1,192619442 1,169028969

ABR

1,056644610 1,055628769 1,051586507 1,042196956 1,021666075 1,002434199

MAIO

1,333855744 1,310404312 1,277461681 1,231434788 1,191578003 1,166692085

MAIO

1,056404806 1,055628769 1,051104050 1,041078838 1,020335558 1,002434199

JUN

1,330540038 1,308014570 1,274782089 1,225735120 1,189738667 1,163751285

JUN

1,055910640 1,055628769 1,050469567 1,039879856 1,018773777 1,001668924

JUL

1,327698763 1,306110261 1,272768569 1,220649892 1,187647220 1,160278571

JUL

1,055910640 1,055628769 1,049981325 1,037997966 1,016696666 1,001132317

AGO

1,325647985 1,302929809 1,269397050 1,214015299 1,185333449 1,157298528

AGO

1,055758611 1,055408188 1,048875810 1,035610883 1,015051268 1,000509000

SET

1,322968973 1,298468272 1,266255470 1,209132820 1,182961611 1,153301186

SET

1,055628769 1,055408188 1,048244767 1,033681000 1,012474520 1,000000000

OUT

1,321597155 1,296359096 1,263784771 1,205078935 1,180920980 1,150267929

OUT

1,055628769 1,055324818 1,047330447 1,031700136 1,010882381 1,000000000

NOV

1,319860219 1,292593770 1,260296271 1,201219417 1,179613967 1,147857429

NOV

1,055628769 1,054354811 1,046244446 1,029856693 1,009266545

DEZ

1,318282235 1,290106445 1,256972835 1,199089833 1,178263677 1,145647475

DEZ

1,055628769 1,054136605 1,045739354 1,028522699 1,007827367

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

TABELA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO (Art. 175 do Decreto nº 3.048/1999) JUNHO/2017

Setembro/2017 – Ed. 246

MÊS

jul/94 ago/94 set/94 out/94 nov/94 dez/94 jan/95 fev/95 mar/95 abr/95 maio/95 jun/95 jul/95 ago/95 set/95 out/95 nov/95 dez/95 jan/96 fev/96 mar/96 abr/96 maio/96 jun/96 jul/96 ago/96 set/96 out/96 nov/96 dez/96 jan/97 fev/97

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 7,655827 7,217032 6,843383 6,741585 6,618482 6,408910 6,271563 6,168548 6,108078 6,023152 5,909686 5,761612 5,658625 5,522765 5,467002 5,403778 5,329169 5,249896 5,164679 5,090359 5,054473 5,039857 5,004823 4,922132 4,862805 4,810372 4,810180 4,803935 4,793389 4,780005 4,738308 4,664607

MÊS mar/97 abr/97 maio/97 jun/97 jul/97 ago/97 set/97 out/97 nov/97 dez/97 jan/98 fev/98 mar/98 abr/98 maio/98 jun/98 jul/98 ago/98 set/98 out/98 nov/98 dez/98 jan/99 fev/99 mar/99 abr/99 maio/99 jun/99 jul/99 ago/99 set/99 out/99

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 4,645098 4,591833 4,564900 4,551246 4,519609 4,515545 4,515545 4,489059 4,473848 4,437021 4,406615 4,368175 4,367302 4,357280 4,357280 4,347281 4,335143 4,335143 4,335143 4,335143 4,335143 4,335143 4,293071 4,244262 4,063828 3,984926 3,983731 3,983731 3,943508 3,881787 3,826306 3,770874

MÊS nov/99 dez/99 jan/00 fev/00 mar/00 abr/00 maio/00 jun/00 jul/00 ago/00 set/00 out/00 nov/00 dez/00 jan/01 fev/01 mar/01 abr/01 maio/01 jun/01 jul/01 ago/01 set/01 out/01 nov/01 dez/01 jan/02 fev/02 mar/02 abr/02 maio/02 jun/02

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 3,700926 3,609603 3,565745 3,529741 3,523048 3,516717 3,512152 3,488777 3,456630 3,380237 3,319816 3,297066 3,284912 3,272151 3,247470 3,231635 3,220685 3,195124 3,159422 3,145582 3,100317 3,050893 3,023680 3,012233 2,969180 2,946784 2,941490 2,935911 2,930636 2,927416 2,907067 2,875153

MÊS jul/02 ago/02 set/02 out/02 nov/02 dez/02 jan/03 fev/03 mar/03 abr/03 maio/03 jun/03 jul/03 ago/03 set/03 out/03 nov/03 dez/03 jan/04 fev/04 mar/04 abr/04 maio/04 jun/04 jul/04 ago/04 set/04 out/04 nov/04 dez/04 jan/05 fev/05

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,825980 2,769212 2,705365 2,635780 2,529297 2,389736 2,326910 2,277488 2,241843 2,205236 2,196232 2,211046 2,226632 2,231094 2,217347 2,194306 2,184694 2,174257 2,162579 2,144778 2,136446 2,124337 2,115663 2,107234 2,096750 2,081555 2,071199 2,067684 2,064174 2,055132 2,037608 2,026060

mar/05 abr/05 maio/05 jun/05 jul/05 ago/05 set/05 out/05 nov/05 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 maio/06 jun/06 jul/06 ago/06 set/06 out/06 nov/06 dez/06 jan/07 fev/07 mar/07 abr/07 maio/07 jun/07 jul/07 ago/07 set/07 out/07 nov/07 dez/07 jan/08 fev/08 mar/08

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,017184 2,002566 1,984507 1,970712 1,972882 1,972290 1,972290 1,969336 1,957980 1,947463 1,939705 1,932362 1,927927 1,922736 1,920432 1,917938 1,919282 1,917173 1,917556 1,914493 1,906296 1,898323 1,886626 1,877427 1,869574 1,861384 1,856557 1,851743 1,846020 1,840132 1,829339 1,824777 1,819319 1,811529 1,794126 1,781831 1,772790

MÊS abr/08 maio/08 jun/08 jul/08 ago/08 set/08 out/08 nov/08 dez/08 jan/09 fev/09 mar/09 abr/09 maio/09 jun/09 jul/09 ago/09 set/09 out/09 nov/09 dez/09 jan/10 fev/10 mar/10 abr/10 maio/10 jun/10 jul/10 ago/10 set/10 out/10 nov/10 dez/10 jan/11 fev/11 mar/11 abr/11

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,763795 1,752578 1,735914 1,720259 1,710339 1,706755 1,704199 1,695720 1,689301 1,684416 1,673704 1,668532 1,665201 1,656093 1,646216 1,639330 1,635569 1,634261 1,631651 1,627744 1,621744 1,617861 1,603748 1,592600 1,581372 1,569911 1,563190 1,564911 1,566007 1,567104 1,558687 1,544478 1,528732 1,519615 1,505463 1,497377 1,487559

MÊS maio/11 jun/11 jul/11 ago/11 set/11 out/11 nov/11 dez/11 jan/12 fev/12 mar/12 abr/12 maio/12 jun/12 jul/12 ago/12 set/12 out/12 nov/12 dez/12 jan/13 fev/13 mar/13 abr/13 maio/13 jun/13 jul/13 ago/13 set/13 out/13 nov/13 dez/13 jan/14 fev/14 mar/14 abr/14 maio/14

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,476926 1,468555 1,465331 1,465331 1,459202 1,452665 1,448032 1,439825 1,432519 1,425250 1,419713 1,417162 1,408150 1,400448 1,396816 1,390835 1,384605 1,375936 1,366236 1,358898 1,348916 1,336619 1,329705 1,321774 1,314021 1,309438 1,305782 1,307482 1,305393 1,301878 1,293985 1,287035 1,277834 1,269834 1,261759 1,251497 1,241811

MÊS jun/14 jul/14 ago/14 set/14 out/14 nov/14 dez/14 jan/15 fev/15 mar/15 abr/15 maio/15 jun/15 jul/15 ago/15 set/15 out/15 nov/15 dez/15 jan/16 fev/16 mar/16 abr/16 maio/16 jun/16 jul/16 ago/16 set/16 out/16 nov/16 dez/16 jan/17 fev/17 mar/17 abr/17 maio/17

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,234404 1,231203 1,229605 1,227395 1,221411 1,216787 1,210372 1,202914 1,185370 1,171778 1,154347 1,146209 1,134973 1,126300 1,119805 1,117013 1,111345 1,102853 1,090746 1,081016 1,064936 1,054914 1,050293 1,043614 1,033486 1,028651 1,022110 1,018951 1,018136 1,016408 1,015697 1,014277 1,010035 1,007617 1,004403 1,003600

Setembro/2017 – Ed. 246

MÊS

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO – TR – DIÁRIA (PRO RATA DIE)

Setembro/2017 – Ed. 246

MÊS: SETEMBRO ANO: 2017 TR: 0,00000%

DIA 1º 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 1º

MÊS Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Setembro Outubro

Banco Central do Brasil, 04.09.2017.

TR DIÁRIA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% -

TR ACUMULADA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000%

ÍNDICE 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.01.1991

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.09.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

Setembro/2017 – Ed. 246

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2016

880,00

Decreto nº 8.618/15

30.12.2015

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.01.2017

937,00

Lei nº 13.152/15

30.07.2015

Setembro/2017 – Ed. 246

III – Previdência Social – Valores de Benefícios

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 937,00 R$ 5.531,31 R$ 937,00 I – R$ 44,09 (quarenta e quatro reais e nove centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 859,88 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e oito centavos);

II – R$ 31,07 (trinta e um reais e sete centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 859,89 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e nove centavos) e igual ou inferior a R$ 1.292,43 (um mil e duzentos e noventa e dois reais e quarenta e três centavos). Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

INSS – JANEIRO 2017 Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, a partir de 1º de janeiro de 2017 Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até 1.659,38

De 1.659,39 a 2.765,66

De 2.765,67 até 5.531,31

11%

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Base de cálculo em R$

Alíquota %

Até 1.903,98

Parcela a deduzir do imposto em R$

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

De 1.903,99 até 2.826,65

7,5 142,80

De 2.826,66 até 3.751,05

15,0 354,80

De 3.751,06 até 4.664,68

22,5 636,13

Acima de 4.664,68

27,5 869,36

Dedução por dependente

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

189,59

V – Limites de Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho NOVOS VALORES PARA DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO (Ato nº 360/2017 do TST, DJe de 13.07.2017, vigência a partir de 01.08.2017) Recurso Ordinário

R$ 9.189,00

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 18.378,00

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

Setembro/2017 – Ed. 246

Salário-de-contribuição (R$)

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE PARA OS SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

VI – Indexadores Indexador INPC IGPM UFIR SELIC

Março Abril Maio Junho Julho Agosto 0,32 0,08 0,36 -0,30 0,17 -0,03% 0,01 -1,10 -0,93 -0,067 -0,72 0,10% Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º.

TDA

1,05 0,79 0,93 Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

0,81

0,80 0,80% Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais

Setembro/2017 – Ed. 246

Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Mês/Ano 1994 1995 1996 1997 1998 1999

Mês/Ano 2000

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

3631,929071 13,851199 16,819757 5132,642163 14,082514 17,065325 7214,955088 14,221930 17,186488 10323,157739 14,422459 17,236328 14747,663145 14,699370 17,396625 21049,339606 15,077143 17,619301 11,346741 15,351547 17,853637 12,036622 15,729195 18,067880 12,693821 15,889632 18,158219 12,885497 16,075540 18,161850 13,125167 16,300597 18,230865 13,554359 16,546736 18,292849

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,944480 18,938796 18,957734 19,012711 19,041230

19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,599770 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

19,626072 19,753641 20,008462 20,264570 20,359813 20,369992 20,384250 20,535093 20,648036 20,728563 20,927557 21,124276

2002

2003

2004

21,280595 22,402504 24,517690 21,410406 22,575003 24,780029 21,421111 22,685620 24,856847 21,448958 22,794510 25,010959 21,468262 22,985983 25,181033 21,457527 23,117003 25,203695 21,521899 23,255705 25,357437 21,821053 23,513843 25,649047 22,085087 23,699602 25,869628 22,180052 23,803880 26,084345 22,215540 24,027636 26,493869 22,279965 24,337592 27,392011

2001

28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,652560 30,772104 30,885960

31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,027670 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

2005 32,957268 33,145124 33,290962 33,533986 33,839145 34,076019 34,038535 34,048746 34,048746 34,099819 34,297597 34,482804

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2006 2007

2008

34,620735 35,594754 37,429911 34,752293 35,769168 37,688177 34,832223 35,919398 37,869080 34,926270 36,077443 38,062212 34,968181 36,171244 38,305810 35,013639 36,265289 38,673545 34,989129 36,377711 39,025474 35,027617 36,494119 39,251821 35,020611 36,709434 39,334249 35,076643 36,801207 39,393250 35,227472 36,911610 39,590216 35,375427 37,070329 39,740658

2009

2010

2011

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

41,495485 41,860645 42,153669 42,452960 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

44,178247 44,593522 44,834327 45,130233 45,455170 45,714264 45,814835 45,814835 46,007257 46,214289 46,362174 46,626438

Mês/Ano 2012 2013 JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2014

2015

2016

2017

46,864232 49,768770 52,537233 55,809388 62,102540 66,188858 47,103239 50,226642 52,868217 56,635366 63,040288 66,466851 47,286941 50,487820 53,206573 57,292336 63,639170 66,626371 47,372057 50,790746 53,642866 58,157450 63,919182 66,839575 47,675238 51,090411 54,061280 58,570367 64,328264 66,893046 47,937451 51,269227 54,385647 59,150213 64,958680 67,133860 48,062088 51,412780 54,527049 59,605669 65,263985 66,932458 48,268754 51,345943 54,597934 59,951381 65,681674 67,046243 48,485963 51,428096 54,696210 60,101259 65,885287 67,026129 48,791424 51,566951 54,964221 60,407775 65,937995 49,137843 51,881509 55,173085 60,872914 66,050089 49,403187 52,161669 55,465502 61,548603 66,096324

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989)

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice

Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002.

Setembro/2017 – Ed. 246

Exemplo: Atualização, até agosto de 2017, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$ 1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x 67,026129 (setembro/2017) = R$ 112,28

Fonte: DJe, TJSP, Administrativo, 11.09.2017, p. 50. * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

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Jornal Jurídico Setembro/2017 – Edição 246