Revista Síntese Direito Admisnitrativo #63

Revista SĂ?NTESE Direito Administrativo

Carta do Editor Nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo abordamos, no Assunto Especial, o tema “Licitação – Serviço Singular”.

Serviço singular é aquele realizado por profissional que comprove a sua habilidade técnica que o credencia para o objeto a ser contratado. É tema pacificado em nossa jurisprudência que, para a contratação de serviço com natureza singular, não se faz necessária a realização do procedimento licitatório.

Ocorre que muitos profissionais não conseguem comprovar a singularidade do serviço, e, neste caso, a licitação é obrigatória.

Para compor o Assunto Especial selecionamos dois acórdãos na íntegra e o artigo elaborado por Ivan Barbosa Rigolin e Gina Copola, intitulado “Serviço Singular Não Se Licita! A Jurisprudência”. Além do ementário criteriosamente selecionado, trazendo, assim, posições diversas dos nossos Tribunais.

Um trecho do artigo que compõe o assunto especial ilustra bem a ideia de serviço singular: Serviço singular é aquele pessoal ou personalíssimo da pessoa que o executa. É o dotado de matiz característica do autor, por isso inimitável por vezes, até mesmo pelo próprio autor. É o trabalho irrepetível, artesanal dentro da sua essencial intelectualidade, de fatura incomum e restrita às ideias que perpassam a mente do autor naquele exato momento e naquela circunstância toda particular.

Na parte geral, publicamos: –

cinco artigos, sobre temas atrelados ao Direito Administrativo;

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nove acórdãos na íntegra (TRF 1ª R., TRF 2ª R., TRF 3ª R., TRF 4ª R., TRF 5ª R., TJMG, TJSC, TJSP e TST);

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ementário com os respectivos valores agregados.

Já, na Seção Especial, contamos com duas seções, quais sejam, Estudos Dirigidos e Parecer.

Tenham todos uma ótima leitura!!!

Liliana Vieira Polido Diretora Editorial

Sumário Assunto Especial LICITAÇÃO – SERVIÇO SINGULAR DOUTRINA 1. Serviço Singular Não Se Licita!

A Jurisprudência Ivan Barbosa Rigolin e Gina Copola ...........................................................7 JURISPRUDÊNCIA 1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................19 2. Acórdão na Íntegra (TRF 5ª R.) .................................................................28 3. Ementário .................................................................................................33

Parte Geral DOUTRINAS 1. A Natureza Jurídica do Prazo para o Exercício do Poder Disciplinar da Administração Pública – Considerações sobre a Prescrição e a Decadência na Teoria Geral do Direito Administrativo e do Direito Civil Hidemberg Alves da Frota ........................................................................39 2. Gestão Democrática das Cidades Victor Aguiar Jardim de Amorim ..............................................................56 3. Alterações nos Planos Coletivos por Adesão: Análise da Constitucionalidade e Legalidade das Resoluções Normativas nºs 195, 200 e 204 da ANS Luiz Eugenio Scarpino Junior ...................................................................68 4. Controle Judicial da Substância do Ato Administrativo: Questões sobre Mérito, Discricionariedade e Conceitos Indeterminados Tércio Aragão Brilhante ...........................................................................85 5. A Responsabilização dos Dirigentes de Partidos Políticos por Atos de Improbidade e a Lacuna Legal Quanto à Prescrição Carlos Henrique Rodrigues da Silva .........................................................99 JURISPRUDÊNCIA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................110 2. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................117 3. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................122 4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................134

5.

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9.

Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................138 Tribunal de Justiça de Minas Gerais .......................................................144 Tribunal de Justiça de Santa Catarina .....................................................148 Tribunal de Justiça de São Paulo ............................................................160 Tribunal Superior do Trabalho ...............................................................162

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo ..........................166

Seção Especial ESTUDOS DIRIGIDOS 1. O Fundeb e os Mínimos Constitucionais da Educação Flavio C. de Toledo Jr. ...........................................................................200 PARECER 1. Tabela de Honorários Instituída pela Lei nº 8.906/1994 para Ser Observada pela Ordem dos Advogados do Brasil – Incompetência dos Órgãos Disciplinadores da Concorrência Econômica para Interferir na Remuneração do Advogado – Advocacia Não É Mercancia – Honorários Advocatícios Não Estão Sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor – Parecer Ives Gandra da Silva Martins ..................................................................210

Clipping Jurídico..............................................................................................221 Resenha Legislativa..........................................................................................229 Bibliografia Complementar .................................................................................231 Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................232 Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................237

Assunto Especial – Doutrina Licitação – Serviço Singular

Serviço Singular Não Se Licita!

A Jurisprudência IVAN BARBOSA RIGOLIN Advogado em São Paulo.

GINA COPOLA Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU. Autora de livros e de diversos artigos sobre temas de Direito Administrativo e Ambiental.

I – Este despretensioso trabalho que compendia decisões judiciais e de contas versa sobre um tema de absoluta relevância e atualidade no Direito público, tanto para as autoridades envolvidas quanto para os executores contratados, e tem sido explorado pela doutrina e decidido de forma contundente e, pelo visto, definitiva pela jurisprudência superior, tudo no sentido de que serviços singulares não se licitam, pela própria ilogicidade da ideia em si.

Parece claro que não se licitam coisas diferentes, na medida em que não se comparam realidades desiguais, que não tenham um forte e definitivo denominador comum que lhes permita serem comparadas entre si.

Não se confronta a oferta de um parecer de um autor pelo de outro, que seguramente será por inteiro diverso em forma, conteúdo, abrangência, escopo e pretensão.

Não se compara a oferta de um projeto de lei de organização administrativa da lavra de determinado publicista com o da lavra de outro, a ser por certo concebido de modo diametralmente oposto e a ser dotado de conteúdo radicalmente diferente, do início ao fim, raciocínio a raciocínio, construção após construção.

Existe, sem dúvida, entretanto, quanto a isso, um pequeno dissenso dentro da minoria dos aplicadores do Direito e, por esse motivo, se faz conveniente ventilar de novo a matéria neste artigo – ainda que já crivada pelo Poder Judiciário –, na esperança de que pouca, ou desejavelmente nenhuma, dúvida conceitual persista sobre o tema.

Parte Geral – Doutrina A Natureza Jurídica do Prazo para o Exercício do Poder Disciplinar da Administração Pública – Considerações sobre a Prescrição e a Decadência na Teoria Geral do Direito Administrativo e do Direito Civil HIDEMBERG ALVES DA FROTA Advogado, Pesquisador em Direito Público e em Direitos da Personalidade. Autor da obra O Princípio Tridimensional da Proporcionalidade no Direito Administrativo: Um Estudo à Luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, Bem Como da Jurisprudência Brasileira e Estrangeira (Rio de Janeiro, 2009, 286 p.).

RESUMO: Este artigo analisa a natureza jurídica do prazo para o exercício do poder disciplinar da Administração Pública, conceitua a decadência da potestade disciplinar e distingue a prescrição da decadência nas Teorias Gerais do Direito Administrativo e Civil.

PALAVRAS-CHAVE: Decadência disciplinar; prescrição e decadência administrativas; prescrição e decadência civis.

ABSTRACT: This article examines the legal deadline for the exercise of disciplinary powers of the Public Administration, defines the decay of the disciplinary power and distinguishes between prescription and decay in the General Theories of Administrative Law and Civil Law. KEYWORDS: Disciplinary decay; administrative prescription and decay; civil prescription and decay.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Direito administrativo positivo; 1.1 Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros; 1.2 Legislação funcional da Península Ibérica e da América do Sul hispânica; 2 A decadência disciplinar; 3 A prescrição e a decadência na teoria geral do direito administrativo; 4 A prescrição e a decadência na teoria geral do direito civil; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO O presente trabalho doutrinal analisa a natureza jurídica do prazo para o exercício do poder disciplinar da Administração Pública.

Após o exame da legislação funcional da União e dos Estados-membros brasileiros, assim como da Península Ibérica e da América do Sul hispânica, explicita-se o conceito de decadência disciplinar, em repulsa à vinculação da potestade disciplinar ao instituto da prescrição.

Uma vez firmado o posicionamento de que a referência, pelo Direito Positivo pátrio e estrangeiro, à prescrição disciplinar consiste, em verdade,

Parte Geral – Doutrina Gestão Democrática das Cidades VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIM Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Goiás, Especialista em Direito Público

pela Universidade de Rio Verde, Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina, Membro do Instituto Goiano de Direito Constitucional, Ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, Professor da Pontifícia Universidade Católica de Goiás (20092010), Analista Legislativo do Senado Federal, Advogado e Consultor Jurídico.

RESUMO: A partir da análise dos elementos do atual sistema constitucional, relativo à participação popular nas diversas instâncias de poder e das regulamentações concernentes à política urbana, percebe-se a instituição de uma nova cultura política que preza pela coparticipação de todos os agentes e atores responsáveis pelo desenvolvimento da cidade. Reconhecendo-se a cidade como um espaço contraditório por excelência, possibilitando constantes confrontos, há que se considerar a cidade como espaço de construção democrática, de forma a assegurar a plena participação de todos os setores da sociedade nas políticas públicas de importância relevante. Deve-se compreender que o cumprimento das funções sociais da cidade não será completo sem o envolvimento pró-ativo da população. A garantia de participação política é pressuposto para a emancipação cidadã, possuindo o condão de evidenciar à população a consciência da importância de sua participação na transformação da realidade da cidade.

PALAVRAS-CHAVE: Planejamento urbano; hermenêutica constitucional; Estatuto da Cidade; gestão democrática.

ABSTRACT: From the analysis of the elements of the current constitutional system relative to the popular participation in the diverse instances of power and of the regulations related to the urban politics, it is perceived institution of a new culture politics that involves the co-participation of all the responsible agents and actors for the development of the city. Recognizing it city as a contradictory space par excellence, making possible constant confrontations, has that if to consider the city as space of democratic construction, of form to assure the full participation of all the sectors of the society in the public politics of excellent importance. It must be understood that the fulfillment of the social functions of the city will not be complete without the involvement pro-asset of the population. The participation guarantee politics is estimated for the emancipation citizen, evidencing to the population the conscience of the importance of its participation in the transformation of the reality of the city.

KEYWORDS: Urban planning; constitutional hermeneutics; statute of the city; democratic management.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A cidade como ator social e fator de viabilização do desenvolvimento democrático; 2 Da gestão democrática como instrumento previsto no estatuto da cidade; Conclusão; Referências.

Parte Geral – Doutrina Alterações nos Planos Coletivos por Adesão: Análise da Constitucionalidade e Legalidade das Resoluções Normativas nºs 195, 200 e 204 da ANS LUIZ EUGENIO SCARPINO JUNIOR Advogado, Pós-Graduado em Gerente de Cidades/FAAP, Pós-Graduado em Direito Eleitoral, Pós-Graduando em Gestão Jurídica de Empresas/Unesp-Franca, Graduando em Administração Pública – Universidade Federal de São João Del-Rei.

RESUMO: Objetiva o presente estudo analisar o impacto ocasionado por conta das Resoluções Normativas nºs 195, 200 e 204 emitidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar nos contratos coletivos por adesão vigentes, sob a ótica da ordem jurídica brasileira (Constituição Federal, Lei da ANS, Lei dos Planos de Saúde, Código de Defesa do Consumidor e Código Civil).

PALAVRAS-CHAVE: ANS; resoluções normativas; alteração; planos coletivos por adesão; ato jurídico perfeito; irretroatividade.

SUMÁRIO: Preâmbulo; I – Breves considerações sobre as Resoluções Normativas nºs 195, 200 e 204 da ANS; II – Das disposições nas resoluções acerca dos contratos coletivos por adesão; II.1 Do poder normativo da ANS; II.2 Dos contratos coletivos firmados anteriormente x ato jurídico perfeito; II.3 Das implicações em legislações infraconstitucionais; II.3.1 Da Lei dos Planos de Saúde; II.3.2 Do Código de Defesa do Consumidor; II.3.3 Do Código Civil; Conclusão; Referências.

PREÂMBULO A Agência Nacional da Saúde (ANS) é um aparato do Poder Público com a finalidade de cuidar das questões relacionadas à saúde complementar, notadamente planos de saúde privados.

Dentro do seu poder regulamentar, a ANS expede uma série de regulamentações e, entre elas, estudar-se-ão aquelas que interferem nos contratos vigentes, sobretudo nos coletivos por adesão.

Objetiva o presente estudo analisar o impacto ocasionado por conta das Resoluções Normativas nºs 195, 200 e 204 emitidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar nos contratos coletivos por adesão vigentes, sob a ótica da Constituição Federal, e outras legislações cogentes (Lei dos Planos de Saúde, Código de Defesa do Consumidor, Código Civil).

No decorrer do trabalho, será apontado, de maneira crítica, como as alterações empreendidas pela ANS estão em dissonância com as leis – um

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra Controle Judicial da Substância do Ato Administrativo: Questões sobre Mérito, Discricionariedade e Conceitos Indeterminados TÉRCIO ARAGÃO BRILHANTE Procurador Federal, Mestrando em Direito Constitucional.

RESUMO: O direito administrativo se vê às voltas, desde sempre, com a indagação de se saber até onde pode ir o Poder Judiciário no exame dos atos da Administração Pública. As variadas respostas a essa indagação são pontuadas por intricados debates sobre as categorias do mérito do ato administrativo, discricionariedade e conceitos indeterminados. Por meio de revisão de literatura nacional e estrangeira, buscar-se-á neste artigo apresentar soluções para a definição de cada uma dessas categorias e as relações existentes entre elas. Traçadas essas premissas, enfrentar-se-á a questão central do texto: pode o Poder Judiciário analisar a substância do ato administrativo?

PALAVRAS-CHAVE: Controle judicial; mérito; discricionariedade; conceitos jurídicos indeterminados.

ABSTRACT: The administrative law finds itself concerned, since ever, with the question of how far it can go up to the Judiciary Branch in the examination of the acts of public administration. The answers to this question are vary and punctuated by intricate debates about the categories of administrative act’s merits, discretion and indeterminate concepts. Through the review of national and foreign literature, it is hoped that this article will present solutions for the definition of each of these categories and the relationships between them. Since these premisses were stablished, it will be faced the central question of the text: the Judiciary Branch can review the substance of the administrative act?

KEYWORDS: Judicial review; merits; discretion; indeterminate concepts.

SUMÁRIO: 1 Por um acordo de premissas; 2 Mérito; 3 Discricionariedade; 4 Conceitos jurídicos indeterminados; 5 A indeterminação dos conceitos pode ser solucionada por discricionariedade?

Não; 6 O Judiciário pode examinar o mérito do ato administrativo? Sim; Conclusão; Referências.

1 POR UM ACORDO DE PREMISSAS Antes de se avançar, é necessário que seja estabelecido um acordo de premissas1 entre este autor e os leitores do texto, a fim de evitarmos confusões de entendimentos desnecessárias e cansativas.

1

Comentando o método utilizado por Platão nos diálogos socráticos, Hadot (2008, p. 99) nos mostra como se dava a busca pelo logos embasada em acordos entre os interlocutores: “A dialética platônica não é um exercício puramente lógico. Ela é, antes de tudo, um exercício espiritual que exige dos interlocutores uma ascese, uma transformação deles mesmos. Não se trata de uma luta entre indivíduos na qual o mais hábil imporá seu ponto de vista, mas de um esforço realizado em comum por dois interlocutores que querem estar de acordo com as exigências racionais do discurso sensato, do logos”.

Parte Geral – Doutrina A Responsabilização dos Dirigentes de Partidos Políticos por Atos de Improbidade e a Lacuna Legal Quanto à Prescrição CARLOS HENRIQUE RODRIGUES DA SILVA Bacharel em Direito, Servidor do Ministério Público Federal, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Pós-Graduando em Direito e Processo Eleitoral.

RESUMO: O presente trabalho trata de dois assuntos que não são muito bem trabalhados pela doutrina brasileira, quais sejam, a responsabilização dos dirigentes de partidos políticos por atos de improbidade e a problemática relativa ao seu prazo prescricional. O objetivo do estudo é fazer uma análise, ainda que perfunctória, das reais implicações dos atos, comissivos ou omissivos, praticados pelas pessoas que comandam os partidos políticos, no campo da improbidade administrativa, além de enfrentar a questão da prescrição, em face da lacuna existente na Lei nº 8.429/1992. Com a finalização da pesquisa em tela, constatou-se que os dirigentes dos partidos políticos estão efetivamente sujeitos às sanções fixadas na Lei de Improbidade Administrativa, bem como, no que toca ao prazo prescricional, este deve ser contado a partir do ato praticado ou, no caso de conduta omissiva, a partir do final do prazo legal estipulado para a sua prática.

PALAVRAS-CHAVE: Improbidade administrativa; partidos políticos; prescrição.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Responsabilização dos dirigentes dos partidos políticos por atos de improbidade administrativa; 2 Prescrição; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO Após o advento da Lei nº 8.429/1992, a doutrina pátria desandou a se pronunciar sobre quase tudo acerca do tema da improbidade administrativa, esclarecendo, nesse contexto, diversos conceitos e construindo teses das mais variadas possíveis.

Todavia, salvo raríssimas exceções, não cuidou de enfrentar as duas questões que são objeto do presente trabalho, talvez até em razão da quase furtividade com que agem os partidos políticos: a possibilidade de responsabilização dos dirigentes dos partidos políticos por atos de improbidade administrativa e a prescrição referentes a esses mesmos atos.

Após pesquisa nos principais Tribunais desse País, também não se encontraram decisões que tenham enfrentado o tema de frente, destacando-se, a bem da verdade, apenas alguns casos em que a questão foi debatida de forma tangencial.

Seção Especial – Estudos Dirigidos O Fundeb e os Mínimos Constitucionais da Educação FLAVIO C. DE TOLEDO JR. Assessor Técnico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

SUMÁRIO: 1 O modelo brasileiro de financiamento da educação; 2 Ganhos e perdas do Fundeb; 3 A apuração simplificada do artigo 212 da Constituição; 4 A apuração das duas vinculações do Fundeb (remuneração do magistério e despesa total); 5 Os repasses financeiros às contas bancárias da Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – MDE.

1 O MODELO BRASILEIRO DE FINANCIAMENTO DA EDUCAÇÃO Tal como acontece desde 1934, a atual Constituição estabelece um mínimo de despesa no ensino básico, a incidir sobre a receita que, de longe, predomina na arrecadação estatal: a que provém dos impostos, quer os diretamente coletados, quer os transferidos por outros níveis de governo.

Na Educação, a União deve empregar nunca menos que 18% daquela receita; os Estados, o Distrito Federal e os Municípios precisam despender taxa maior: no mínimo, 25% da aludida base de cálculo (art. 212 da CF).

Ressalte-se que, em alguns Estados e Municípios, as Constituições e Leis Orgânicas determinam percentual maior. É o caso do Estado de São Paulo, que, todo ano, necessita investir 30% na manutenção e desenvolvimento do ensino.

Em tal situação, tem-se visto a derrubada judicial daquelas taxas engrandecidas, sob o argumento de que o planejamento orçamentário é lide privativa do Executivo, não cabendo aos Legislativos, nas Cartas locais, elevar, por conta própria, a despesa orçamentária. Dito de outro modo, tal escopo há de sempre ser iniciado no Poder que planeja o uso do dinheiro por ele mesmo arrecadados: o Executivo (art. 165 da CF).

Na busca de mais eficiência no uso dos recursos pertencentes ao ensino, o legislador constituinte derivado, mediante duas emendas, prescreveu novos critérios para distribuir parte das transferências constitucionais de impostos.

Veio daí que, dispondo de maior número de alunos matriculados, certos níveis de governo foram beneficiados com mais repasse de FPM, FPE, ICMS e IPI/Exportação; em contraposição, os entes federados com menor rede própria passaram a sofrer perdas naquelas transferências in-

Seção Especial – Parecer Tabela de Honorários Instituída pela Lei nº 8.906/1994 para Ser Observada pela Ordem dos Advogados do Brasil – Incompetência dos Órgãos Disciplinadores da Concorrência Econômica para Interferir na Remuneração do Advogado – Advocacia Não É Mercancia – Honorários Advocatícios Não Estão Sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor – Parecer IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Constitucional.

CONSULTA Consulta-me a Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil sobre a competência da Secretaria de Direito Econômico para alterar o art. 22, inciso II, da Lei nº 8.906/1994, tornando os “honorários mínimos obrigatórios” como referenciais, com base no Código de Defesa do Consumidor, promulgado quatro anos antes (Lei nº 8.078/1990).

Consulta mais, se a Secretaria, órgão subordinado ao Ministério da Justiça, sem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade – a menos que o proponente fosse o Presidente da República –, teria competência para controlar e fiscalizar as atividades da OAB, cuja legitimidade ativa é plena para tais ações de controle concentrado e que constitui um dos três pilares da Administração da Justiça, ao lado do próprio Poder Judiciário e do Ministério Público, com expressa competência determinada na lei maior, o que não ocorre com a Secretaria Nacional de Direito Econômico e com o Conselho Administrativo de Direito Econômico, órgãos de descentralização administrativa, originários de legislação ordinária.

Por fim, consulta se a tabela da OAB, que segue rigorosamente o disposto na Lei nº 8.906/1994, pode ser alterada por força da vontade do referido órgão do Executivo ou se deve continuar sendo observada.

RESPOSTA Algumas rápidas considerações preliminares se fazem necessárias.

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