Revista Síntese Direito Admisnitrativo #62

Revista SĂ?NTESE Direito Administrativo

Carta do Editor Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo, escolhemos o seguinte tema: “Exame Psicotécnico em Concursos Públicos: Caráter Eliminatório?”.

Publicamos dois artigos que abordam a legalidade ou não do exame psicotécnico nos concursos públicos, ou seja, se este tem um caráter eliminatório ou se é um exame que não deve ter essa característica diante da sua subjetividade. É pacífico o entendimento em nossa jurisprudência que tal exame só pode ser exigido se houver previsão legal, ou seja, se o edital do certame trouxer expressamente tal exigência.

Selecionamos dois acórdãos na íntegra (STJ e TRF 1ª R.) e um ementário para complementar o Assunto Especial.

Já, na Parte Geral, publicamos quatro artigos, quais sejam: “Despesas Impróprias para os Municípios”, elaborado pelo advogado Ivan Barbosa Rigolin e advogada Gina Copola; “Competência Legislativa em Matéria de Licitação: Contribuições para Resolução de Conflitos entre os Entes Federados”, elaborado pelo advogado Victor Aguiar Jardim de Amorim; “Aspectos Jurídicos da Plataforma Continental Brasileira”, elaborado pelo advogado Elisson Pereira da Costa; e “Responsabilidade Civil por Omissão Legislativa”, elaborado pelo advogado Adriano Jannuzzi Moreira.

Além de sete acórdãos na íntegra (STJ, TRF 1ª R., TRF 2ª R., TRF 3ª R., TRF 4ª R., TRF 5ª R. e TJRS) e um ementário criteriosamente selecionado com os valores agregados.

Temos, nesta edição, duas Seções Especiais, quais sejam: –

Acontece: Margem de Preferência para a Produção Nacional em Licitação Pública – Repercussões da Medida Provisória nº 495/2010 (Joel de Menezes Niebuhr); e

–

Em poucas palavras: As Sanções nos Contratos Administrativos e o Princípio da Proporcionalidade (Marcelo Bruto da Costa Correia).

Destacamos, ainda, a Seção Resenha Legislativa, que contém as principais normas publicadas atreladas ao Direito Administrativo.

Tenham todos uma ótima leitura!!!

Liliana Vieira Polido Gerente Editorial de Produtos Jurídicos

Sumário Assunto Especial EXAME PSICOTÉCNICO EM CONCURSOS PÚBLICOS: CARÁTER ELIMINATÓRIO? DOUTRINAS 1. Breve Estudo sobre a Legalidade dos Exames Psicotécnicos com Caráter Eliminatório em Concursos Públicos Alessandro Samartin de Gouveia ................................................................7 2. A Qualidade do Serviço Público, o Exame Psicotécnico e o Princípio da Segurança Jurídica William Douglas ......................................................................................20 JURISPRUDÊNCIA 1. Acórdão na Íntegra (STF) ............................................................................32 2. Acórdão na Íntegra (TRF 1ª R.) ...................................................................36 3. Ementário ..................................................................................................44

Parte Geral DOUTRINAS 1. Despesas Impróprias para os Municípios Ivan Barbosa Rigolin e Gina Copola .........................................................49 2. Competência Legislativa em Matéria de Licitação: Contribuições para Resolução de Conflitos entre os Entes Federados Victor Aguiar Jardim de Amorim ..............................................................67 3. Aspectos Jurídicos da Plataforma Continental Brasileira Elisson Pereira da Costa ...........................................................................84 4. Responsabilidade Civil por Omissão Legislativa Adriano Jannuzzi Moreira ........................................................................94 JURISPRUDÊNCIA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 1. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................110 2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................125 3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................131 4. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................135 5. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................142 6. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................151 7. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ...............................166 EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo ..........................175

Seção Especial ACONTECE 1. Margem de Preferência para a Produção Nacional em Licitação Pública – Repercussões da Medida Provisória nº 495/2010 Joel de Menezes Niebuhr .......................................................................201 EM POUCAS PALAVRAS 1. As Sanções nos Contratos Administrativos e o Princípio da Proporcionalidade Marcelo Bruto da Costa Correia .............................................................205

Clipping Jurídico..............................................................................................210 Resenha Legislativa..........................................................................................213 Bibliografia Complementar .................................................................................224 Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................225 Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................229

Assunto Especial – Doutrina Exame Psicotécnico em Concursos Públicos: Caráter Eliminatório?

Breve Estudo sobre a Legalidade dos Exames Psicotécnicos com Caráter Eliminatório em Concursos Públicos ALESSANDRO SAMARTIN DE GOUVEIA Promotor de Justiça Substituto do Estado do Amazonas, Pós-Graduado Lato Sensu em Direito Processual, Professor de Direito Administrativo do Cesmac Arapiraca, Supervisor Administrativo do Tribunal de Justiça de Alagoas (Gabinete do Desembargador Antonio Sapucaia da Silva).

PALAVRAS-CHAVE: Concursos públicos; exame psicotécnico; princípio da legalidade; caráter eliminatório.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Notas sobre o princípio da legalidade na Administração Pública; 2 Da legalidade do exame psicotécnico em concursos públicos e a necessidade de complemento regulamentar; 3 Da inadmissibilidade de definição criativa do perfil profissiográfico no edital do concurso; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO O presente artigo cuida de um dos temas mais tormentosos e complexos do acesso aos cargos públicos no Brasil, o exame psicotécnico eliminatório. Obviamente, não buscamos esgotar o tema, mas nos ateremos, pelo menos neste trabalho, a apenas uma das facetas desse tipo de exame nos concursos públicos. Ressaltamos, porém, que este é o primeiro de três artigos que cuidam do problema envolvendo essas espécies de avaliações em concursos, sendo o segundo referente à objetividade dos exames psicotécnicos aplicáveis e o último referente à recorribilidade dos resultados, encerrando, assim, a trilogia facetária concernente ao tema, dentro das perspectivas jurídicas.

O presente trabalho, portanto, encontra-se calcado numa sistemática de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, buscando, com a análise interpretativa desses elementos, formular uma teoria aplicável à espécie que sirva, ao menos, de luz para os estudantes, candidatos, advogados, juízes, promotores de justiça, administradores, enfim, aos operadores do direito para que possamos, ao enfrentarmos essa realidade concreta, sabermos minimamen-

Assunto Especial – Doutrina Exame Psicotécnico em Concursos Públicos: Caráter Eliminatório?

A Qualidade do Serviço Público, o Exame Psicotécnico e o Princípio da Segurança Jurídica WILLIAM DOUGLAS Juiz Federal, Professor, Escritor, Mestre em Direito – UGF, Especialista em Políticas Públicas e Governo – EPPG/UFRJ.

SUMÁRIO: A qualidade do serviço público e o serviço público como opção de carreira; O lugar do exame psicotécnico nos concursos públicos; Os exames psicotécnicos e sua paulatina evolução qualitativa nos concursos; O próximo erro a ser enfrentado: a ausência de estipulação prévia dos critérios que serão julgados no exame psicotécnico; Princípio a ser aplicado: segurança jurídica, legalidade ou razoabilidade?; Conclusão.

A QUALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO E O SERVIÇO PÚBLICO COMO OPÇÃO DE CARREIRA O serviço público se sustenta, basicamente, na qualidade de seus servidores. Os meios materiais, a legislação, os processos de gestão, tudo é secundário comparado ao potencial que os servidores em si possuem.

Qualquer livro ensina isso: quem muda a realidade, quem executa materialmente as decisões do poder é, no final das contas, o homem. Um quadro de servidores competentes e dispostos, motivados e empenhados, é o maior patrimônio que pode ter a Administração Pública ou qualquer governo.

Apenas bons servidores podem atender aos valores da eficiência, legalidade, impessoalidade e moralidade. Qualquer mudança no serviço público, na eliminação da imagem (e dos resultados) ruim que ainda temos, depende prioritariamente da qualidade dos servidores em atuação. Como já foi dito, é possível ter justiça com bons juízes e uma legislação ruim, mas, com juízes ruins, nem mesmo uma boa legislação garantirá justiça. O mesmo se pode dizer dos servidores, qualquer que seja o Poder onde atuem ou as funções desempenhadas.

A obtenção e manutenção de um bom quadro de servidores depende de inúmeras ações e políticas, sendo a seleção por concurso público apenas uma delas. Apenas uma, mas nem por isso menos crucial e basilar.

Sem o concurso, isso fica dramaticamente mais difícil, em especial em um

Parte Geral – Doutrina Despesas Impróprias para os Municípios IVAN BARBOSA RIGOLIN Advogado em São Paulo.

GINA COPOLA Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceirização (São Paulo, 2006), A Lei dos Crimes Ambientais Comentada Artigo por Artigo (Minas Gerais, 2008) e de diversos artigos sobre temas de Direito Administrativo e Ambiental.

I – Um tema sempre palpitante para os Municípios, de seu imediato interesse desde o raiar do primeiro dia do ano até o crepúsculo do último, é o relativo à licitude das suas despesas, ou seja, a saber que despesas pode diuturnamente realizar, em oposição àquelas que não pode nunca, ou ao menos não deve por temerárias face à sua natureza.

Naturalmente não são apenas os Municípios que padecem dessa permanente incerteza sobre a legitimidade das suas despesas, porém são apenas os Municípios que humildemente procuram orientação, como elo mais frágil da corrente, aquele que sempre arrebenta ao lado dos que resistem.

Não se deve alimentar pretensão alguma de que os Estados, o Distrito Federal e a União, com suas estruturas gigantescas e imensamente complexas, deem ouvido alguma vez a manifestações doutrinárias – ao menos as externadas em artigos, pois que os livros já tiveram efeito surpreendente, sobretudo na União.

Os Municípios, entretanto – porque a corda invariavelmente arrebenta no ponto mais fraco –, são bastante receptivos e atentos a quem se disponha a orientá-los e lhes indicar o resultado de sendas já trilhadas por outros, cientes de que vale ouro líquido o relato da experiência alheia. Assim, naturalmente o que aqui estiver consignado vale para todas as esferas de governo1.

A preocupação, mais que evidente, é com os Tribunais de Contas no apreciar as contas municipais. Este artigo apenas relaciona algumas frequentes despesas praticadas pelos Municípios, tendo como fonte os apontamentos constantes com frequência dos relatórios das auditorias e fisca1

Mas quem deve se cuidar, reitere-se à exaustão, são os Municípios.

Parte Geral – Doutrina Competência Legislativa em Matéria de Licitação: Contribuições para Resolução de Conflitos entre os Entes Federados VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIM Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Goiás, Especialista em Direito Público pela Universidade de Rio Verde, Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina, Membro do Instituto Goiano de Direito Constitucional, Ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, Professor da Pontifícia Universidade Católica de Goiás (2009-2010), Analista Legislativo do Senado Federal, Advogado, Consultor Jurídico.

RESUMO: Com base na técnica de repartição vertical de competência, a Constituição Federal, no art.

22, XXVII, preconiza que caberá à União definir as normas gerais sobre licitação e contratos administrativos, permitindo, por outro lado, aos demais entes federativos legislar sobre normas específicas de acordo com as suas particularidades. Atualmente, é a Lei nº 8.666, de 1993, editada pela União, que cumpre o papel de definir as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Contudo, com esteio na diferenciação entre “lei nacional” e “lei federal”, tem-se que a Lei nº 8.666/1993 apresenta não só “normas gerais” – que ostentam âmbito nacional – como também normas de cunho “específico”. A despeito da inexistência de um critério preciso para a caracterização de “norma geral” e “norma específica”, é possível depreender, a partir da análise jurisprudencial e doutrinária, que se enquadram como “normas gerais” os princípios, os fundamentos e as diretrizes conformadoras do regime licitatório no Brasil. Com efeito, a regulamentação das condições de participação no certame e demais nuances relativas ao procedimento licitatório poderão constituir objeto de normatização pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, desde que respeitadas as normas gerais fixadas por lei da União e os limites traçados quanto ao núcleo essencial dos princípios inerentes à atividade licitatória.

PALAVRAS-CHAVE: Licitação; competência; federação; normas gerais.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do sistema constitucional de repartição de competências; 2 Da competência legislativa em matéria de licitação; 2.1 Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto; 2.2 Contribuição sobre o tema: mapeamento da Lei nº 8.666/1993; 2.2.1 Normas gerais; 2.2.2 Normas específicas; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO Em razão do sistema de distribuição de competências legislativas entre os entes federados instituído pela Constituição Federal de 1988, faz-se necessária uma análise da problemática atinente à delimitação da atuação de cada ente nas matérias de competência normativa concorrente.

Parte Geral – Doutrina Aspectos Jurídicos da Plataforma Continental Brasileira ELISSON PEREIRA DA COSTA Mestrando em Direito pela Universidade Católica de Santos, Especialista em Direito pela FGV, Professor de Direito Administrativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus e da Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito Damásio de Jesus, Advogado Concursado da Petrobras Transporte S/A.

RESUMO: O presente texto tem como objetivo apresentar um estudo acerca da plataforma continental brasileira e suas implicações tanto no âmbito das normas internas quanto no plano da normatização internacional. Como se trata de um assunto multidisciplinar, tomaremos como base o Texto Constitucional e a legislação ordinária sobre o tema, bem como as disposições da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. PALAVRAS-CHAVE: Plataforma continental; bem público; Direito do Mar. ABSTRACT: This paper aims to present a study on the Brazilian continental shelf and its implications both at the internal rules in terms of international norms. As this is a matter multidisciplinary we will build on the Constitution and ordinary legislation on the subject, and the provisions of the UN Convention on the Law of the Sea. KEYWORDS: Continental shelf; public well; Law of the Sea. SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 O conceito jurídico da plataforma continental; 2 Fixação dos limites da plataforma continental brasileira; Considerações finais; Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS Assunto pouco explorado pela doutrina administrativista é aquele acerca da plataforma continental brasileira, por isso assumimos o desafio de traçar algumas considerações sobre a questão da definição legal da plataforma continental, bem como o procedimento para fixação de seus limites, uma vez que há um interesse público latente acerca dessa temática como veremos adiante.

O estudo de um assunto como o aqui proposto passa necessariamente pela disciplina constitucional. Antes, porém, destaca-se que o Decreto nº 28.840, de 8 de novembro de 1950, declarava integrada ao território nacional a plataforma submarina, na parte correspondente a esse território, definindo-a como aquela que borda os continentes e ilhas e se prolonga sob

Parte Geral – Doutrina Responsabilidade Civil por Omissão Legislativa ADRIANO JANNUZZI MOREIRA Advogado. Mestre em Direito Empresarial. Doutor em Direito pela UMSA – Universidad del Museo Argentino.

RESUMO: O objetivo do presente trabalho é abordar a irresponsabilidade do Estado pelas omissões legislativas, ou a responsabilidade do Estado pela omissão desde que presentes alguns requisitos.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Funções do Estado; 1.1 Responsabilidade civil do Estado por omissão legislativa – Mecanismos constitucionais de controle; 1.2 Mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão; 2 Direito argentino; 3 Direito português; 4 Responsabilidade civil; 4.1 A responsabilidade civil do Estado; 4.2 Causas excludentes da responsabilidade do Estado; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A atividade estatal, tanto por meio de uma conduta positiva, quanto por uma conduta negativa, cria um risco para os administrados. Através do estudo de alguns parâmetros históricos da responsabilidade do Estado, procurar-se-á analisar o instituto da omissão legislativa, bem como uma analise doutrinária da responsabilidade civil estatal por omissão.

A responsabilidade estatal extracontratual é de cunho patrimonial, já que visa à reparação de danos, decorrentes de condutas omissivas dos agentes públicos.

Através de um estudo da legislação brasileira, vai se verificar a questão e qual a ferramenta jurídica utilizada para gerar o pedido de indenização. Far-se-á uma breve menção à legislação de Portugal, que influenciou nossa legislação, avaliando a posição da Argentina.

1 FUNÇÕES DO ESTADO A ordem soberana produz direito através da legislação, função estatal puramente jurídica ao lado do Estado-juiz ao qual corresponde a função jurisdicional.

A legislação produz normas jurídicas consideradas como preceitos em série para casos típicos. Por sua vez, a jurisdição aplica os preceitos para cada caso singular.

Seção Especial – Acontece Margem de Preferência para a Produção Nacional em Licitação Pública – Repercussões da Medida Provisória nº 495/2010 JOEL DE MENEZES NIEBUHR Advogado, Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP, Mestre em Direito pela UFSC, Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola do Ministério Público de Santa Catarina, Professor Convidado de diversos cursos de especialização em Direito Administrativo. Autor dos livros Princípio da Isonomia na Licitação Pública (2000); O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória (2001); Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública (2. ed., 2008), Pregão Presencial e Eletrônico (5. ed., 2008), Registro de Preços: Aspectos Práticos e Jurídicos (2008, em co-autoria com Edgar Guimarães) e Licitação Pública e Contrato Administrativo (2008), além de Diversos Artigos e Ensaios Publicados em Revistas Especializadas.

O Presidente da República baixou a Medida Provisória nº 495, em 19 de julho de 2010, com o propósito declarado de utilizar a licitação pública para beneficiar o licitante nacional em detrimento dos estrangeiros. Afora a inconstitucionalidade flagrante, porque não há qualquer sentido de urgência para a edição dessa medida provisória, o ponto mais polêmico repousa na autorização do estabelecimento de margem de preferência de até 25% para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (§ 5º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, introduzido pela medida provisória).

A ideia é prestigiar aqueles que produzem, geram empregos e recolhem impostos no Brasil. Em uma primeira passada de olhos, soa estranho que empresa estrangeira, que gera empregos e produz riqueza em outras cercanias, derrote empresa que produza no Brasil, por vezes com diferença ínfima de preço ou de técnica. Não parece razoável a Administração Pública contribuir para a geração de empregos e riqueza no exterior, em detrimento da economia nacional.

Sem embargo, a preferência ao produto nacional deve descambar para espécie de reserva de mercado, o que, ao fim e ao cabo, revela-se desvantajosa, como comprovado historicamente. O capitalismo é centrado na competição e nada pior para a competição do que a zona de conforto forjada por regras de proteção. As empresas deixam de inovar, investir e reduzir custos.

Com vantagem de até 25% para os nacionais, é crível supor que os estrangeiros nem se animem a oferecer propostas. A tendência é minguar a competição, afastando os licitantes estrangeiros, deixando os nacionais

Seção Especial – Em Poucas Palavras As Sanções nos Contratos Administrativos e o Princípio da Proporcionalidade MARCELO BRUTO DA COSTA CORREIA Formado pela Universidade Federal de Pernambuco, em 2004, Mestre em Administração Pública e Governo pela Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2008, Doutorando em Administração Pública e Governo pela Fundação Getúlio Vargas, São Paulo.

A Lei de Licitações, ao disciplinar em seu art. 87 sobre as penalidades aplicáveis aos contratantes do Poder Público que cometam falhas no curso da relação contratual, recorre a conceitos genéricos para apuração da infração, como é o caso da “inexecução total ou parcial do contrato”, indicado no caput do preceptivo como motivador da aplicação das sanções.

Ao assim estatuir, contudo, não é certo que a Lei tenha deixado ao gestor público uma fresta ilimitada de liberdade interpretativa para aplicar o rol de sanções dos incisos I, II, III e IV. Definitivamente não o fez, nem poderia.

Em efeito, as espécies normativas que tratem de restrições ao livre exercício de direitos por particulares se submetem, originariamente, ao art.

5º, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

No que se refere à aplicabilidade deste princípio ao agir da Administração Pública, não poderia ser mais explícito o caput do art. 37 ao prever, entre os princípios da Administração Pública, o da legalidade, por definição, avesso à concessão de poderes ilimitados ao Poder Público.

Dito de outra forma, ao se reportar ao conceito aberto de inexecução total ou parcial do contrato, a Lei elege, ao revés, um caminho desanuviado de rigores, o meio mais prático de conceder ao gestor público meios de punir o particular falho na execução contratual sem se perder nas inúmeras tipificações legais que se poderiam instituir; elege, assim, instrumento mais eficaz, mas, por isso mesmo, sujeito a princípios, normas, gradações de conduta que condicionam a decisão administrativa, submissão esta que deve ser controlada no caso concreto com o rigor que os conceitos abertos exigem.

Isto é: ao passo que a Lei concede ao gestor, com uma mão, a competência para enquadrar a conduta do particular ao conceito de inexecução

Este conteúdo exclusivo é oferecido gratuitamente pela

e-Store Clique aqui e saiba mais detalhes sobre esta edição.

www.iobstore.com.br