Revista Brasileira de Arbitragem #26 by Síntese

Revista Brasileira de

A R B I T R A G E M

Carta do Editor No seu número 26, a Revista Brasileira de Arbitragem traz as lições de Luiz Olavo Baptista sobre pedidos de correção e esclarecimentos de sentenças arbitrais em diferentes legislações e regulamentos de arbitragem. Ainda, Selma Lemes nos brinda com um ensaio sobre a independência e a imparcialidade do árbitro e o dever de revelação, analisados sob a luz do princípio da confiança. Enfim, Gustavo Scheffer da Silveira escreve sobre os efeitos da sentença arbitral anulada em seu país de origem em Direito francês, tendo em vista o posicionamento destacado deste país a respeito do tema no cenário internacional. Na seção de doutrina internacional, Franco Ferrari e Linda Silberman abordam a questão da determinação da lei aplicável ao mérito de uma arbitragem internacional e das consequências de uma determinação equivocada, enquanto Gonzalo Stampa trata da realização do discovery em procedimentos arbitrais. Na seção de jurisprudência, Alfred Habib Sioufi Filho comenta a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo acerca da anulação de sentença arbitral; Marcel Alberge Ribas analisa a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que reafirmou a regra da prioridade derivada dos efeitos negativo e positivo da cláusula compromissória, mas acabou por afrontá-la; e Rafael Francisco Alves anota a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que versou sobre as medidas antiarbitragens propostas por meio de ações de antecipação de tutela. Nas Informações Gerais, Luiz Gustavo Meira Moser tece comentários sobre a relação entre Albert H. Kritzer, a Convenção de Viena de 1980 e Vis Moot. Também, nessa seção, Carlos Nehring Neto traz informações sobre a ICCA 2010 e Mario Cunha Azevedo Neto sobre o III Encontro Nacional de Arbitragem e Mediação. Nos Clássicos da Arbitragem, apresentamos o leading case CIA de Navegação Loyd Brasileiro e outras c. A. S. Ivarans Rederi. E, fechando esta edição, Fernando Eduardo Serec apresenta a resenha “A Inadmissibilidade das Medidas Antiarbitragem no Direito Brasileiro”, de Rafael Francisco Alves. Boa leitura arbitral a todos!

João Bosco Lee Diretor

Elton J. Donato Diretor

Sumário Doutrina (A) NACIONAL 1. Correção e Esclarecimento de Sentenças Arbitrais Luiz Olavo Baptista .......................................................................................... 7 2. A Independência e a Imparcialidade do Árbito e o Dever de Revelação Selma Maria Ferreira Lemes ........................................................................... 21 3. Os Efeitos da Sentença Arbital Anulada em Seu País de Origem em Direito Francês Gustavo Scheffer da Silveira ........................................................................... 35

(B) INTERNACIONAL 1. The Law Applicable to the Merits of the Dispute Franco Ferrari e Linda Silberman ................................................................... 73 2. Discovery Arbitral Gonzalo Stampa .......................................................................................... 122

Jurisprudência (A) ESTATAL NACIONAL COMENTADA 1. Nulidade. Sentença Arbitral. Extra Petita. Ausência de Fundamentação. Citra Petita. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação com Revisão nº 1220887-0/6. J. 04.02.2009. Patrimônio Construção v. Tarraf Construtora. Relator: Desembargador Carlos Alberto Garbi Alfred Habib Sioufi Filho ............................................................................. 156 2. Regra de Prioridade. Efeitos Negativo e Positivo do Princípio da CompetênciaCompetência. Validade da Cláusula Compromissória. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento nº 2009.002.27205. J. 25.08.2009. Global Maritime Investimento v. Companhia Siderúrgica Nacional. Relator: Desembargador Celso Ferreira Filho Marcel Alberge Ribas ................................................................................... 167 3. Medidas Antiarbitragem. Pretensão Visando à Imediata Suspensão de Todos os Processos Que Tramitam pelo Juízo Arbitral. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 590.921-4/7-00. J. 29.09.2009. Luiz Augusto Muller e Outro v. Companhia Muller de Bebidas e Outro. Relator: Desembargador Berreta da Silva Rafael Francisco Alves ................................................................................. 182

(B) ESTATAL NACIONAL NÃO COMENTADA 1. Negócios Jurídicos Bancários. Ação de Revisão Contratual. Arbitragem. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70032734063. J. 01.02.2010. Unibanco – União de Bancos Brasileiros S/A v. Daiby S/A. Relator: Desembargador Luiz Renato Alves da Silva ............... 192

2. Apelação Cível. Negócios Jurídicos Bancários. Extinção do Processo sem Resolução do Mérito por Impossibilidade Jurídica do Pedido. Cláusula Compromissória. Remetendo a Solução de Controvérsias ao Juízo Arbitral. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70030777312. J. 22.04.2010. Daiby S/A v. Unibanco – União de Bancos Brasileiros S/A. Relator: Desembargador Luiz Renato Alves da Silva ................................................................................................. 198

Informações Gerais 1. Albert H. Kritzer, a Convenção de Viena de 1980 e o Vis Moot: uma Relação Indissociável Luiz Gustavo Meira Moser ........................................................................... 205 2. Informações sobre a ICCA 2010 – Rio de Janeiro Carlos Nehring Netto ................................................................................... 210 3. III Encontro Nacional de Arbitragem e Mediação Mauro Cunha Azevedo Neto ....................................................................... 212

Clássicos da Arbitragem 1. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 616. Comarca de Rio de Janeiro. J. 24.04.1990. Cia de Navegação Lloyd Brasileiro e Outras c. A. S. Ivarans Rederi. Presidente-Relator: Ministro Gueiros Leite João Bosco Lee ............................................................................................ 214

Resenha de Livros 1. Inadmissibilidade das Medidas Antiarbitragem no Direito Brasileiro Autor: Rafael Francisco Alves Fernando Eduardo Serec .............................................................................. 239

Revista das Revistas .............................................................................................. 241 Índice Alfabético e Remissivo................................................................................... 244 Linha Editorial ....................................................................................................... 246

Doutrina Nacional Correção e Esclarecimento de Sentenças Arbitrais* LUIZ OLAVO BAPTISTA Sócio-Fundador da L. O. Baptista Advogados em São Paulo, Professor de Direito Internacional da Universidade de São Paulo, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Obteve seu Doutorado em Direito Internacional pela Universidade de Paris II, Doutor H. C. da Universidade de Lisboa. Membro do Órgão de Apelação da OMC de 2001 a 2009, o qual presidiu durante o ano de 2008.

RESUMO: Este texto foca os pedidos de correção e esclarecimentos de sentenças arbitrais, apresentando legislações de diversos países e regras de diferentes instituições arbitrais a esse respeito. Discute, ainda, o modo como esses pedidos devem ser encarados pelo Tribunal Arbitral e como evitar abusos das partes. ABSTRACT: The subject matter of this study are the requests for correction and clarification of arbitral awards, thereby presenting provisions included in legislations of several jurisdictions and different arbitration rules in this regard. It furthermore discusses how the arbitral tribunal should face said requests and how it can prevent abuses from the parties. SUMÁRIO: Introdução; A) Pedidos de correção do laudo arbitral; (i) O preenchimento de lacunas; (ii) Correção de erros materiais e ortográficos; B) Pedidos de esclarecimentos; Conclusão.

INTRODUÇÃO Teoricamente, o papel desempenhado pelo árbitro em uma disputa termina no momento em que ele assina a sentença. Entretanto, esta afirmação precisa ser tomada como um grão de sal. Isso porque não contempla a eventualidade da sentença arbitral conter omissões, erros ou obscuridades. Mas pode ocorrer na prática, e por esta razão várias regras arbitrais1 e as legislações2 da maioria

O autor expressa sua gratidão a Julia Vita de Almeida, que o ajudou durante a pesquisa necessária para este artigo. Entretanto, quaisquer erros ou omissões são da responsabilidade do autor.

Regras da Uncitral (arts. 35-37), Regras do CCI (art. 29), Regras do SCC (arts. 41 e 42), Regras do LCIA (art. 27), Convenção e Regras do ICSID e Regras de Arbitragem (Artigos/Regras nºs 50 e 51) e Regras de Mediação e Arbitragem da Câmara de São Paulo (arts. 13.9 e 13.10), por exemplo.

Lei Modelo da Uncitral (art. 33) e Lei de Arbitragem inglesa de 1996 (Seção nº 57), Lei brasileira de Arbitragem de 1996 (art. 30), Lei de Arbitragem dos Países Baixos (arts. 1060 e 1061 do Code of Civil Procedure), Estatuto de Arbitragem Alemão (art. 1058 da ZPO), Estatuto de Arbitragem da Bélgica (novo art. 1072 bis do Código Judicial) e Lei de Arbitragem da Suécia de 1999 (Seção nº 32), por exemplo. Como Fouchard, Gaillard e Goldman apontaram, “outros sistemas legais, incluindo a Lei de Arbitragem Internacional francesa, não se manifestam, delegando esses questionamentos às partes que são livres para selecionar uma Lei de Arbitragem Procedimental apropriada ou Regras de Arbitragem” (E. Gaillard e Savage (Eds.), Fouchard Gaillard Goldman em Arbitragem comercial internacional, Lei Internacional Kluwer, 1999. p. 775).

Doutrina Nacional A Independência e a Imparcialidade do Árbitro e o Dever de Revelação* SELMA MARIA FERREIRA LEMES Professora e Coordenadora do Curso de Arbitragem do GVLAW da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas – Direito/GV, Mestre em Direito Internacional e Doutora em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo, Membro Suplente da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI.

RESUMO: O artigo aborda a importância do dever de revelação do árbitro quanto a fatos que possam comprometer sua independência e imparcialidade. O tema é analisado à luz do conceito da confiança, como critério definidor para poder ser indicado como árbitro. O exercício da função de árbitro requer do candidato atenção especial às normas de conduta, aos deveres a que está sujeito enquanto investido na função de julgador. Esse dever legal tem, em seu âmago, um componente ético que sustenta toda a estrutura da atividade de julgador. Diz-se que a ética do árbitro é a ética da arbitragem. É do conceito de confiança que deriva o dever de transparência do árbitro, o dever de revelar fatos ou circunstâncias que possam abalar a confiança gerada nas partes. Como consequência, a ausência de revelação de um fato importante e notório que possa influenciar o julgamento do árbitro representa a violação do devido processo legal, do direito de defesa, pois a parte foi impedida de se defender adequadamente, já que não conhecia o fato – que, se fosse de seu conhecimento, teria podido objetar a indicação do aludido árbitro. É em nome dessa confiança que nomeiam um árbitro, que terá independência para julgar com imparcialidade, posto que a independência é um pré-requisito da imparcialidade. Aduz, do ponto de vista pragmático, que o tema deve ser tratado com razoabilidade e não se presta a excessos. Refere-se ao tratamento do tema nas diretivas da IBA e códigos de conduta, bem como comenta e reproduz aspectos da jurisprudência internacional e nacional sobre o tema. ABSTRACT: This article addresses the importance of the arbitrator duty of disclosure related to issues which could affect his or her independence and impartiality. It studies the concept of confidence as criteria to be appointed arbitrator. The arbitrator has to pay attention to ethical rules and his/her duties as arbitrator. This legal duty has inside a strong ethical component which sustains the arbitrator activity. The transparency – as an arbitrator duty – derives from the concept of confidence. Thus, lacking of disclosure of important and widely known fact or circumstance can affect the parties’ confidence. The lacking of disclosure could be considered a lacking of the due process of law and defense, because if the part had known this fact, he would have challenged the arbitrator. This article stresses about correct and reasonable handling of this subject and avoid misunderstanding. This article refers to IBA Rules, Ethical Codes and comment issues of international and domestic case law.

Este artigo representa a consolidação das palestras proferidas, respectivamente, no III Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial), em 17 de julho de 2009, Lisboa, com o tema “Independência e Imparcialidade do Árbitro”, e a palestra proferida no ICC 7th Annual Miami Conference, International Commercial Arbitration in Latin América, em 3 de novembro de 2009, Miami, com o tema “El deber de revelación del arbitro. Ética y derecho”.

Doutrina Nacional Os Efeitos da Sentença Arbitral Anulada em Seu País de Origem em Direito Francês GUSTAVO SCHEFFER DA SILVEIRA Advogado, Doutorando pela Universidade de Paris Panthéon-Assas Paris II.

RESUMO: A jurisprudência francesa, em matéria de arbitragem, é conhecida por seus posicionamentos originais. Em particular, ela não hesitou a reconhecer uma sentença arbitral que foi anulada em seu país de origem. Esse posicionamento, isolado em direito comparado, foi muito comentado e criticado. Com efeito, a jurisprudência francesa nega a influência da sede da arbitragem sobre a sentença. Além disso, essa solução se situa ao centro de um debate sobre a natureza da arbitragem, que opõe os defensores de uma representação deslocalizada e os defensores de uma representação localizada da arbitragem internacional. Para justificar que a anulação da sentença pela jurisdição da sede não produz efeitos na França, a Corte de Cassação considerou que a sentença arbitral não era vinculada a nenhuma ordem jurídica estatal. Para muitos autores, essa afirmação parece justificada. No entanto, é necessário analisar os fundamentos da eficácia da arbitragem. Além disso, ela resulta em dificuldades práticas que devem ser solucionadas. RÉSUMÉ: La jurisprudence française rendue en matière d’arbitrage est célèbre pour ses positions originales. En particulier, elle n’a pas hésité à accorder l’exequatur à une sentence arbitrale annulée dans son pays d’origine. Cette position, très isolée en droit comparé, a été abondamment commentée et critiquée. En effet, elle fait peu de cas de l’influence des juridictions du siège sur la tenue de l’arbitrage. Au-delà, cette solution se situe au cœur d’un débat sur la nature même de l’arbitrage qui oppose les tenants d’une conception délocalisatrice aux partisans d’une conception localisatrice de l’arbitrage international. Pour justifier que l’annulation de la sentence par les juridictions du siège ne produise pas d’effet en France, la Cour de cassation a considéré que la sentence n’était rattachée à aucun ordre juridique étatique. Pour un grand nombre d’auteurs, une telle affirmation semble justifiée. Elle invite néanmoins à s’interroger sur les fondements de l’efficacité de l’arbitrage. Par ailleurs, la solution concrète à laquelle elle conduit est de nature à engendrer quelques difficultés qu’il convient de résoudre. SUMÁRIO: Introdução; Capítulo I – As implicações teóricas dos fundamentos da solução; Seção I – A concepção deslocalizada da sentença arbitral: antessala da solução; § 1º As concepções “localizadora” e “deslocalizadora” da arbitragem; A) Apresentação das duas teorias e de seus fundamentos; B) Favorecimento dado a um papel mínimo da sede; § 2º Aplicação da teoria em matéria de sentença anulada: as implicações do recurso à deslocalização da sentença arbitral para fundar a solução Hilmarton-Putrabali; A) A sentença arbitral não integrada à ordem jurídica da sede da arbitragem; B) As implicações relativas à natureza da decisão de anulação; Seção II – A procura do fundamento da eficácia da sentença arbitral; § 1º As dificuldades de justificação da força obrigatória de uma sentença arbitral não integrada a nenhuma ordem jurídica; A) Posicionamento em favor da ausência de integração da sentença arbitral a todas as ordens jurídicas estatais; B) Uma justificação insuficiente: a sentença concebida como um ato puramente privado; § 2º A sentença arbitral internacional: uma

Doutrina Internacional Getting to the Law Applicable to the Merits in International Arbitration and the Consequences of Getting it Wrong* LINDA SILBERMAN Martin Lipton Professor of Law, New York University School of Law.

FRANCO FERRARI Professor of Law and Executive Director, Center for Transnational Litigation and Commercial Law, New York University School of Law.

RESUMO: O artigo analisa em profundidade as diversas abordagens utilizadas por tribunais arbitrais para determinar a lei com base na qual as questões substantivas de uma disputa serão decididas. O artigo mostra que uma análise de conflito de leis é necessária mesmo quando as partes escolheram a lei aplicável e sugere soluções normativas para determinar a lei aplicável. Por outro lado, o artigo também trata das conseqüências de uma decisão equivocada dos árbitros sobre a escolha da lei aplicável no contexto tanto de uma anulação de sentença arbitral quanto de seu reconhecimento e execução. ABSTRACT: This paper critically examines in depth the various approaches that have been resorted to by arbitral tribunals to determine the law on the basis of which to address the substantive issues of a dispute. It shows that a conflict of laws analysis is necessary even where the parties to the dispute have chosen the applicable law and suggests normative solutions for ascertaining the applicable law. It also addresses, however, the consequences of an erroneous choice of law decision by the arbitrators in the context both of annulment and recognition and enforcement of arbitral award. SUMÁRIO: I – Introduction; 1 Where the parties choose the applicable law; 2 Where the parties have not chosen the applicable law; II – Sources on the law applicable; 1 The New York Convention and the European Convention; 2 Arbitration statutes and arbitral rules; a) Choice of law: express or implied; b) The law applicable absent a valid choice by the parties: conflict of laws approaches; c) The law applicable absent a valid choice by the parties: the direct approach; III – Applying the correct choice of law; 1 The significance of choice of law; 2 Possible remedies for conflict of laws errors by the arbitrators; 3 Express choice of law clauses; a) Setting aside; b) Non-enforcement or non-recognition of the award; IV – A proposal: making express choice of law clauses matter.

I – INTRODUCTION There are numerous reasons why parties start proceedings in the courts of one State rather than in those of another. They range, as the case law also

This paper was first published in Ferrari/Kröll (eds.), Conflict of Laws in International Commercial Arbitration (Sellier, Munich, 2010).

Doutrina Internacional Discovery Arbitral GONZALO STAMPA Dr. Iur. (Univ. Complutense Madrid), LL.M. (Univ. of London), Licenciado en Derecho (Univ. Complutense Madrid), Abogado, Socio Fundador Moscardó & Stampa, Madrid.

RESUMEN: El presente artículo analiza el contenido y el alcance de la institución probatoria del discovery arbitral como una realidad forense, de frecuente utilización. Desde parámetros de estricta técnica jurídica y con un método comparado de acercamiento al derecho consuetudinario anglosajón y al derecho civil continental, el articulo pretende exponer las claves fundamentales para la compresión del funcionamiento del discovery arbitral, así como los requisitos procedimentales exigidos para su concesión en el curso de cualquier procedimiento arbitral en el que se planteé la tramitación de este complejo incidente probatorio – con independencia de su carácter nacional o internacional o de su condición institucional o ad hoc – y los previsibles problemas que pueden derivarse de tal actuación. En el desarrollo de sus contenidos el autor examina los principales componentes de este instrumento probatorio autónomo, enunciando sistemáticamente sus cinco principios informantes, la pertinencia práctica de su extrapolación limitada al procedimiento arbitral y sus pautas comunes de aplicación forense por árbitros y partes durante el procedimiento arbitral. ABSTRACT: This article analyses the content and the scope of discovery in arbitration, as an accepted means of evidence. Based on technical reasoning and using a comparative approach to both common law and civil law, its author describes the fundamentals to understand this evidentiary mechanism in arbitration proceedings; an understanding that includes the identification of those recommended requirements for being granted in the course of any arbitration – whichever its nature or character – and the detection of foreseen difficulties, which may arise during its application. Its author explains the main components of discovery in arbitration and characterizes its five distinctive principles, the practical relevancy of its limited application in arbitration proceedings and its using guidelines for both arbitrators and parties. SUMARIO: 1 Introducción; 2 El discovery arbitral y sus diferentes perspectivas; 3 Los principios informantes del discovery arbitral; 4 Los requisitos procedimentales para la concesión del discovery arbitral; 4.1 Sobre el momento y la instrumentación del discovery arbitral; 4.2 Sobre los comportamientos procedimentales de las partes; 4.2.1 Supuestos de oposición frontal a la petición de discovery y sus eventuales consecuencias; 4.2.2 Supuestos de colaboración parcial; 4.2.3 Supuestos de colaboración total; 4.3 Sobre la conducta del árbitro ante la tramitación del incidente de discovery arbitral; 4.4 Sobre el contenido y la forma de las resoluciones adoptadas; 5 Conclusión.

1 INTRODUCCIÓN “No basta la sustancia, también se necesita la circunstancia...”1. La progresiva utilización forense del discovery arbitral como un mecanismo probatorio

Gracián, B., El arte de la prudencia. Madrid. Ed. Temas de Hoy. 1993, p. 8.

Clássicos da Arbitragem Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº 616/RJ CIA de Navegação Lloyd Brasileiro e outras c. A. S. Ivarans Rederi – 24.04.1990.

NOTA INTRODUTÓRIA A década de 90 marcou a evolução da arbitragem no Brasil. Além da promulgação da Lei de Arbitragem brasileira (Lei nº 9.307/1996), em 1996 ratificamos a Convenção Interamericana de Arbitragem Comercial Internacional de 1975 (Panamá)1. No entanto, certamente a decisão, ora publicada neste número da Revista Brasileira de Arbitragem, foi o início desta nova fase da arbitragem no Brasil. Quando este acórdão foi publicado, o direito brasileiro não conferia eficácia à cláusula de arbitragem, sendo esta considerada como uma simples promessa de compromisso arbitral. Uma das exceções a este regime de ineficácia de cláusula compromissória era a aplicação do Protocolo de Genebra de 1923. Esse Protocolo reconhecia validade e eficácia à cláusula arbitral. Todavia, apesar de o Brasil tê-lo ratificado em 1932, os tribunais nacionais não tiveram a oportunidade de aplicá-lo até este julgamento do STJ. O caso CIA de Navegação Lloyds Brasileiro c. Ivarans Rederi do STJ é um leading case em matéria de arbitragem no Brasil2. Não somente por reconhecer a eficácia de uma cláusula compromissória regida pelo Protocolo de Genebra de 1923, mas também pelo voto-vencido do Ministro Cláudio Santos, que utiliza o critério econômico para definir a internacionalidade da arbitragem. Destarte, a leitura deste acórdão é indispensável para a compreensão da evolução da arbitragem no Brasil. JOÃO BOSCO LEE

Diretor da Revista Brasileira de Arbitragem.

ACÓRDÃO P.J – Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº 616/RJ (89.9853-5)

Decreto nº 1.902, de 09.05.1996

Para um comentário deste caso, v. CASELLA P. B. Arbitragem internacional e boa-fé das partes contratantes: cláusula de arbitragem em contrato internacional. Revista dos Tribunais, n. 668, p. 239-241, jun. 1991; NEHRING NETTO C.; AVELLAR FONSECA S.; ZIVY I. Une décision judiciaire très importante en matière d’arbitrage international. Revue de droit des affaires internationales, n. 7, p. 872-876, 1992; SAMTLEBEM J. Procedimento arbitral no Brasil – O caso Lloyd Brasileiro contra Ivarans Rederi do Superior Tribunal de Justiça. RT, v. 704, p. 276-281; LEE J. B. La reconnaissance de la clause compromissoire en droit brésilien, note sous Trib. sup. de justice du Brésil, 24 avril 1990. Revue de l’arbitrage, p. 137-146, 1995.

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