Carta do Editor Entre os dias 28 e 30 de outubro de 2010, aconteceu, na Capital Federal, o XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitucional. Mais de oitocentos congressistas tiveram a oportunidade de travar contato com as reflexões de mais de sessenta palestrantes que se dedicaram a explorar o tema Constituição e Desenvolvimento. O Congresso teve como coordenador científico o Ministro do STF Gilmar Mendes, com quem o evento foi inaugurado e se encerrou, renovando o êxito das outras doze edições desses encontros provomidos pelo IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público, que já marcam o calendário cultural de Brasília no segundo semestre de cada ano. Temas como as perspectivas de concretização dos direito fundamentais sociais, o ativismo judicial, o papel institucional das agências reguladoras para o desenvolvimento, os desafios postos ao federalismo, a necessidade de reforma institucional e fiscal, o papel da jurisdição constitucional para o desenvolvimento jurídico, político e social do País, os horizontes de uma reforma eleitoral, como conciliar a necessidade de segurança com os postulados constitucionais de garantia no âmbito criminal e os encontros e desencontros das pautas desenvolvimentista e de proteção do meio ambiente – tudo isso foi objeto de palpitantes conferências e debates de profissionais do direito de renome no Brasil e no exterior. Os palestrantes trouxeram a sua experiência haurida na atuação política, como nas apresentações de parlamentares da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, colhida dos Tribunais Superiores, como se ouviu das exposições de Ministros do STF, do STJ, do TST, do TSE e do TCU, bem como apresentaram o ângulo do advogado, como na exposição do Advogado-Geral da União e de advogados particulares de intensa vida acadêmica, como Sergio Bermudes. Expoentes de universidades sul-africana, alemã e francesa deram a nota internacional aos debates. Diversos professores universitários, que marcam de modo mais influente a doutrina nacional, também foram ouvidos neste que foi, reconhecidamente, o melhor Congresso já realizado em Brasília pelo IDP. Neste número da nossa Revista, oferecemos ao assinante, que não pôde estar presente, algumas das versões escritas das palestras proferidas. Espero que todos apreciem!
Paulo Gustavo Gonet Branco Editor-Chefe
Sumário Assunto Especial CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO: PROPOSTA E PERSPECTIVAS PARA UM NOVO HORIZONTE DOUTRINAS 1. O Sistema Tributário na Constituição e Eventual Reforma Ives Gandra da Silva Martins ......................................................................7 2. A Desconstrução do Mito da Raça e a Inconstitucionalidade de Cotas Raciais no Brasil Roberta Fragoso Menezes Kaufmann ........................................................18 3. Juízo de Adequação dos Critérios Legais de Concessão do Benefício de Prestação Continuada na Jurisdição Constitucional e as Contribuições da Análise Econômica do Direito Carolina Scherer Bicca .............................................................................55 4. Inquietude versus Passivismo: os Novos Desafios dos Juristas Diante da Expansão do Poder Judicial Alvaro Luis de Araujo Ciarlini ..................................................................88 5. Ações Afirmativas – Estado e Cidadania Julia Maurmann Ximenes .......................................................................106 JURISPRUDÊNCIA 1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................114 2. Ementário ................................................................................................123
Parte Geral DOUTRINA 1. O Princípio da Publicidade no Processo Penal, Liberdade de Imprensa e a Televisão: uma Análise Transdisciplinar Bernardo Montalvão Varjão de Azevêdo ................................................128 JURISPRUDÊNCIA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................178 2. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................187 3. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................191 4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................195 5. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................199 EMENTÁRIO 1. Administrativo ........................................................................................203 2. Ambiental ..............................................................................................207
3. 4. 5. 6. 7.
Constitucional ........................................................................................208 Previdenciário ........................................................................................210 Processo Civil e Civil..............................................................................214 Processo Penal e Penal ...........................................................................223 Trabalhista .............................................................................................231
Clipping Jurídico..............................................................................................237 Resenha Legislativa..........................................................................................240 Bibliografia Complementar .................................................................................243 Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................244 Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................248
Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
O Sistema Tributário na Constituição e Eventual Reforma IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU, UNIFIEO, do CIEE/O Estado de São Paulo e das Escolas de Comando e Estado Maior do Exército – Eceme e Superior de Guerra – ESG, Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomércio/SP, Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU.
SUMÁRIO: 1 O sistema anterior; 2 O Código Tributário Nacional; 3 A evolução do projeto sobre o sistema tributário na constituinte; 4 O sistema atual; 5 O sistema que propus; 6 Justificativa; 7 A reforma tributária atual.
1 O SISTEMA ANTERIOR O Direito Tributário brasileiro principiou a ganhar consistência sistêmica a partir da Emenda Constitucional nº 18/1965. Anteriormente, apesar de já ter se desenvolvido, com razoável densidade, a técnica impositiva no concernente a alguns tributos, o certo é que faltava arcabouço capaz de harmonizar as diversas tendências, aspirações e necessidades dos diversos entes com competência para tributar. Os conflitos se sucediam, as formas tributárias eram utilizadas com imperfeições notórias, as garantias se diluíam em casuísmos surgidos da melancólica vocação da Federação brasileira em transformar os governantes em criadores de despesas úteis e inúteis a serem – apenas após sua projeção – cobertas pelas receitas fiscais. Nessa linha de raciocínio, os abusos e ilegalidades geravam choques contínuos, com soluções penosas, quando não se consagrava o arbítrio e a impunidade, pelas poucas forças dos contribuintes em enfrentar os Erários, levando suas divergências às barras dos tribunais. Os pagadores de tributos, sem fôlego ou recursos para as grandes discussões judiciais, recolhiam o injusto, incentivando ainda mais o espocar de ilegalidades por parte dos governos, visto que poucos eram os que discutiam. Por outro lado, a própria lentidão da justiça dificultava aos poderes impositivos a cobrança judicial dos tributos legais em atraso ou sonegados, criando-se área de permanente e generalizada insatisfação. A tudo se acrescia o fato de que, à falta de um sistema constitucional tributário, os problemas se multiplicavam para contínuo desassossego entre fiscais
Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
A Desconstrução do Mito da Raça e a Inconstitucionalidade de Cotas Raciais no Brasil ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN Procuradora do Distrito Federal, Mestre em Direito pela Universidade de Brasília – UnB, MBA em Direito Público pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, Professora de Direito Constitucional da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e da Escola da Magistratura do Distrito Federal. Autora do livro Ações Afirmativas à Brasileira: Necessidade ou Mito? Uma Análise Histórico-Jurídico-Comparativa do Negro nos EUA e no Brasil (Porto Alegre, 2007).
RESUMO: A partir de um estudo interdisciplinar, examina-se se existe uma real necessidade de adotar políticas afirmativas no Brasil baseadas na raça, ou se, do contrário, essa discussão nos é estranha e decorre do deslumbramento quanto ao modelo norte-americano, ignorando-se, muitas vezes, as diferenças estruturais entre o país que inspirou a criação das políticas para negros – EUA – e aquele em que se busca aplicá-las – Brasil. Nos EUA, a discriminação foi imposta pelo próprio governo, de modo que a criação dos programas afirmativos foi uma resposta para a segregação institucionalizada. Analisa-se também a inconstitucionalidade dos “Tribunais Raciais”, implementados atualmente em algumas universidades brasileiras, que são de composição secreta e que, com base em critérios sigilosos, objetivam identificar quem é negro. Estuda-se, ainda, a importância do mito da democracia racial brasileiro, que teve o mérito de fundar a identidade nacional, com valores que independem da cor da pele. O trabalho conclui que em uma sociedade como a brasileira, em que a pobreza se confunde com a negritude, a instituição de medidas nas quais a cor da pele seja o único fator levado em consideração não irá alcançar o intuito desejado. Pretender tão somente copiar o modelo utilizado alhures é se furtar à análise efetiva da origem dos problemas raciais. Diante deste panorama, a eficácia da assimilação de programas formulados por outros países seria, quando muito, relativa e poderia originar medidas apenas simbólicas. Acatar pacificamente propostas de ações afirmativas poderia trazer consequências desastrosas, acirrando os conflitos raciais no Brasil, ao invés de combatê-los. PALAVRAS-CHAVE: Ações afirmativas; raças; cotas raciais; negro; racismo; tribunal racial; mito da democracia racial; princípio da proporcionalidade. ABSTRACT: From an interdisciplinary study, the necessity of affirmative actions based on race is examined, or if, in contrary, the discussion is alien to the Brazilian reality and based solely on the fascination of the results achieved in the North American model, thus ignoring structural differences between the country responsible for creating such race policies – USA – and the country seeking the implementation of these actions – Brazil. In the USA, racial prejudice was a government imposed policy and the adoption of affirmative programs was a response to institutional segregation. Also, the unconstitutionality of “Racial Tribunals”, composed by secretly chosen members adopting confidential criteria to determine who is black, adopted in some of the Brazilian universities is construed.
Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
Juízo de Adequação dos Critérios Legais de Concessão do Benefício de Prestação Continuada na Jurisdição Constitucional e as Contribuições da Análise Econômica do Direito CAROLINA SCHERER BICCA Procuradora Federal, atualmente exercendo o cargo de Procuradora-Chefe do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.
RESUMO: O presente ensaio objetiva analisar em que medida o Supremo Tribunal Federal pode avançar na interpretação da Lei Orgânica da Assistência Social, tendo em vista os desígnios da política assistencial do Estado e a adoção de um Estado Democrático de Direito, bem como de que forma a análise econômica do direito pode contribuir com tal propósito. PALAVRAS-CHAVE: Juízo de adequação; Lei Orgânica da Assistência Social; benefício de prestação continuada; jurisdição constitucional; Estado Democrático de Direito; análise econômica do direito. ABSTRACT: The present essay views to analyze how the Supreme Court can advance in the interpretation of Organic Law of Social Assistance according to the aims of the social welfare policy of the State and the option for a Democratic State of Law as well as to explain the ways in which the Economic Analysis of Law can contribute to this purpose. KEYWORDS: Constitucional Appreciation of Law; Organic Law of Social Assistance; benefit of continued assistance; constitucional jurisdiction; Democratic State of Law; economical analysis of Law. SUMÁRIO: Introdução; 1 Da assistência social; 2 Do Benefício de Prestação Continuada – BPC; 3 O juízo de adequação do critério objetivo de renda do BPC estipulado pelo legislador por delegação do constituinte na jurisdição constitucional; 4 A legitimação do Poder Judiciário na análise/controle/correção da legislação face ao Estado Democrático de Direito; 5 Considerações gerais sobre a análise econômica do Direito; 6 Análise crítica das decisões do Supremo Tribunal Federal acerca do BPC e os aspectos da análise econômica do Direito que podem ser levados em conta nas suas decisões; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO O presente estudo tem por meta analisar em que medida o Supremo Tribunal Federal pode avançar na interpretação da Lei Orgânica da Assistência
Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
Inquietude versus Passivismo: os Novos Desafios dos Juristas Diante da Expansão do Poder Judicial ALVARO LUIS DE ARAUJO CIARLINI Mestre em Filosofia e Doutor em Direito pela Universidade de Brasília, Professor do Programa de Mestrado Acadêmico em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.
Nos dias de hoje, ninguém mais duvida, no cenário jurídico global, da importância das questões que envolvem a judicialização da política. Trata-se de fenômeno que certamente demandará de todos a necessária atualização do conceito de “controle normativo”1 exercido pelo Poder Judiciário nos sistemas democráticos. Isto certamente provocará a necessidade de revisão crítica de alguns dos fundamentos teóricos que orientam o agir judicial2. Essa problematização tem solicitado aos juristas a adoção de novos posicionamentos acerca de princípios já há muito consolidados em nossa cultura jurídica e política, como ocorre com os dogmas da separação de poderes e a expectativa acerca da neutralidade política dos órgãos jurisdicionais3. A partir da observação da expansão do poder judicial em âmbito global, pode-se notar que tal difusão desse poder é causa e efeito de um crescente ativismo judicial que tem origem na progressiva mobilização política das sociedades ocidentais4. Não é segredo que a chamada “judicialização da política” decorre de efeito análogo ao observado no fenômeno da “politização da justiça”. A análise desse tema diz respeito às peculiaridades alusivas à participação do Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas. Não se há de olvidar que a política pode ser judicializada na medida em que passe a se valer de métodos tipicamente jurídicos na solução de suas demandas de cunho político, o que se mostra possível em duas situações distintas:
1
CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luis Werneck (Org.). Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: Iuperj/Faperj, 2002. p. 17/42.
2
Idem, ibidem.
3
Idem, ibidem.
4
Idem, ibidem.
Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte
Ações Afirmativas – Estado e Cidadania JULIA MAURMANN XIMENES Advogada, Mestre em Direito e Doutora em Sociologia Política, Professora da Especialização e do Mestrado em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Professora Colaboradora do Curso de Aperfeiçoamento das Carreiras de Gestão Pública Federal da Escola Nacional de Administração Pública – Enap, Professora Colaboradora do Curso de Formação para a carreira da Magistratura do Instituto Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.
No contexto do tema do XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitucional, Constituição e Desenvolvimento, o painel de hoje sobre Ações Afirmativas e Política de Cotas provoca reflexões sobre o papel do Estado na efetivação do Texto Constitucional de 1988. Uma das questões atreladas ao debate é o caráter político atribuído aos Textos Constitucionais após a Segunda Guerra Mundial. Esse caráter político implica na percepção do Texto Constitucional como uma ordem integradora, que expressa valores e princípios, ressaltando-se o seu caráter dinâmico e a aproximação com a realidade sociopolítica dos Estados. No âmbito do Estado Brasileiro, a Constituição Federal de 1988 decorre de um forte apelo popular por cidadania e limitação aos desmandos do Estado no período anterior, inovando no tocante ao papel da Constituição e suas relações com a Política. O debate travado entre os principais atores envolvidos no desenho institucional do Estado brasileiro, à época, ilumina a preocupação com a legitimação material da Constituição e com a defesa da mudança da realidade pelo Direito. A esta percepção de Constituição deu-se o nome de Constituição Dirigente (Bercovici, 2003). Portanto, o Texto Constitucional de 1988 e seu caráter dirigente, que não apenas representa a estrutura do Estado como também um programa para o futuro, justifica o debate sobre questões sociais no Brasil hoje. “Ao fornecer linhas de atuação para a política, sem substituí-la, destaca a interdependência entre Estado e sociedade: a Constituição Dirigente é uma Constituição estatal e social” (Bercovici, 2003, p. 118). Isso acarretou uma ingênua crença no poder de transformação da realidade apenas com os dispositivos constitucionais. A mera previsão constitucio-
Parte Geral – Doutrina O Princípio da Publicidade no Processo Penal, Liberdade de Imprensa e a Televisão: uma Análise Transdisciplinar BERNARDO MONTALVÃO VARJÃO DE AZEVÊDO Mestre em Direito Público pela UFBA – Universidade Federal da Bahia (Linha de Limites do Discurso com a dissertação: O ato de decisão judicial – Uma irracionalidade disfarçada), Pós-Graduado em Ciências Criminais pela Fundação Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Pós-Graduação da UFBA, Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador – UCSAL, Professor de Direito Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, Professor de Processo Penal da Universidade Católica do Salvador – UCSAL, Professor Convidado da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia – FESMIP, Analista Previdenciário da Procuradoria Federal Especializada do INSS. Autor do livro: A Importância dos Atos de Comunicação para o Processo Penal Brasileiro: o Esboço de uma Teoria Geral e uma Análise Descritiva. Área de dedicação e pesquisa: Direito Penal, Direito Processual Penal, Hermenêutica Jurídica e Filosofia do Direito.
Submissão: 03.06.2010 Parecer 1: 17.06.2010 Parecer 2: 23.06.2010 Decisão Editorial: 23.06.2010
RESUMO: A publicidade é valor caro à democracia. A publicidade é redimensionada na sociedade pós-moderna contemporânea. A publicidade cria uma realidade virtual mais real do que a real. A publicidade invade os lares e redesenha, por meio da tecnologia, a sociedade fluida, heterogênea, complexa, paradoxal e consumerista atual. A publicidade é amplificada pelas ondas do rádio, artificializada por meio dos sinais da televisão e “globalizada” por meio da Internet, a qual insere o homem no ciberespaço, cria a aparência de inclusão para o excluído; constrói, destrói e reconstrói o significado de democracia; transforma o homem em produto descartável. PALAVRAS-CHAVE: Princípio da publicidade; liberdade de imprensa; processo penal; análise transdisciplinar; sociedade contemporânea. ABSTRACT: Publicity is an expensive value to democracy. Advertising is scaled in the contemporary post-modern society. Advertising creates a virtual reality more real than the real one. Advertising invades homes and designs in different ways, through technology, the fluid, heterogeneous, complex, contradictory and consumption actual society. Advertising is amplified by the radio waves, artificalized by signals of television and globalized through the Internet, which puts man in cyberspace, creates the appearance of inclusion to the excluded; constructs, destroys and reconstructs the meaning of democracy; transforms man in disposable product. KEYWORDS: Principle of publicity; freedom of the press; criminal procedure; transdisciplinar analysis; contemporary society. SUMÁRIO: Introdução; 1 O princípio da publicidade e sua relação com a liberdade de imprensa; 2 O princípio da publicidade na sociedade contemporânea: uma análise transdisciplinar; 2.1 O princípio
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