Opinion Jurídica - v12n24 - Universidad de Medellín by Sello Editorial Universidad de Medellín

PRESENTATION

Groups and sectors of society are pinning their hopes on the accumulation of knowledge which allows giving solutions to the problems of a chaotic world. The experience has shown us that generation of such necessary and useful knowledge should emerge from several ideas and contributions of everybody; that is, collective construction of knowledge should be encouraged. For this reason, tools such as disclosure and sharing of ideas make several production spaces to get oxygenated; that is, already existing knowledge can be objected, enhanced, opposed, rebuilt or supported. Publication of issue 24 of our “Opinión Jurídica” Journal, corresponding to July-December 2013 period, is intended to continue being a contribution to this endless dialog relating to the juridical field, as a way of contributing to a discussion about current theory. This issue displays ten articles resulting from the authors0 research work. All articles received for this issue were duly evaluated by academic peers designated by the Editorial Committee of the journal; their evaluation and recommendations made by the editor were the basis to decide the publication of such articles that were best evaluated and were in compliance with required academic conditions with the purpose of continuing improving quality of our publication in order to reach a more important domestic and international visibility, and this has made us having a journal currently included in: ISI-SciELO Citation Index, Web of Knowledge, SciElo Colombia, category A2 by Colciencias, Sociological Abstracts, EBSCO Host – Premir Academic Source, EBSCO - SocINDEX, EBSCO - Academic Search Complete, Worldwide Political Science Abstracts, PAIS International (Public Affairs Information Service), RedAlyc, Qualis Capes, category A2 (Brazil), DOAJ, DIALNET, GALE CENGAGE LEARNING, Latindex, Vlex, Lex Base, CLASE, “Red de Bibliotecas Universitarias Españolas” (REBIUN), EZB Germany, and “Actualidad Iberoamericana.” Accordingly, this issue shows the contribution of researchers Alejandro Díaz Moreno, José de Jesús Becerra Ramírez, Adrián Joaquín Miranda Camarena, Carlos Arévalo, Olga Cecilia Restrepo-Yepes, Constanza Blanco Barón, Thiago Felipe S. Avanci, Julia Sandra Bernal Crespo, Enrique Letelier Loyola, Ivy de Souza Abreu, and Juan Carlos Martínez-Salcedo, with topics about human rights, basic rights, environmental law, criminal law, private law, and family law.

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PRESENTACIÓN

Los grupos y sectores de la sociedad cifran sus esperanzas en la acumulación de conocimiento que permita aportar, a un mundo en conflicto, soluciones a sus problemas. La experiencia nos muestra que la generación de este conocimiento, necesario y útil, deberá surgir de las diferentes miradas y aportes de todos, es decir, se deberá propugnar por la construcción colectiva del mismo. En este orden de ideas, herramientas como la divulgación y la puesta en común posibilitan que los diferentes espacios de producción se oxigenen, esto es, el conocimiento ya existente puede ser controvertido, depurado, contrariado, reconstruido o respaldado. Con la publicación de nuestra edición 24, correspondiente al período julio-diciembre de 2013, la revista Opinión Jurídica desea seguir aportando a este diálogo interminable en el campo jurídico y con esto contribuir a la discusión de la teoría actual. En esta edición se presentan diez artículos, producto de investigaciones desarrolladas por los autores. Todos los artículos que fueron recibidos para este número contaron con la evaluación de pares académicos nombrados por el Comité Editorial de la revista, y con base en estos y en las recomendaciones hechas por el editor, se tomó la decisión de publicar aquellos que tuvieron las mejores evaluaciones y que cumplían con las condiciones académicas exigidas, con el ánimo de continuar mejorando en la calidad de nuestra publicación que le permita mayor visibilidad nacional e internacional, lo cual, hasta el momento, nos ha arrojado como resultado que la revista se encuentre actualmente en ISI-SciELO Citation Index, Web of Knowledge, SciElo Colombia, categoría A2 por Colciencias, Sociological Abstracts, EBSCO host - Fuente Académica Premier, EBSCO - SocINDEX, EBSCO - Academic Search Complete, Worldwide political sciencie abstracts, PAIS International (Public Affairs Information Service), RedAlyc, Qualis Capes, categoría A2 (Brasil), DOAJ, DIALNET, GALE CENGAGE LEARNING, Latindex, Vlex, Lex Base, CLASE, Red de Bibliotecas Universitarias Españolas (REBIUN), EZB de Alemania, y Actualidad Iberoamericana. En este sentido presentamos los aportes de los investigadores Alejandro Díaz Moreno, José de Jesús Becerra Ramírez, Adrián Joaquín Miranda Camarena, Carlos Arévalo, Olga Cecilia Restrepo-Yepes, Constanza Blanco Barón, Thiago Felipe S. Avanci, Julia Sandra Bernal Crespo, Enrique Letelier Loyola, Ivy de Souza Abreu y Juan Carlos Martínez-Salcedo, con temas sobre derechos humanos, derechos fundamentales, derecho ambiental, derecho penal, derecho privado y derecho de familia.

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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El uso del canon internacional de los derechos humanos* José de Jesús Becerra Ramírez** Adrián Joaquín Miranda Camarena*** Recibido: julio 14 de 2013 Aprobado: septiembre 9 de 2013

Resumen El presente documento pretende hacer una aproximación a las nuevas construcciones jurídicas en la que el uso del canon internacional de los derechos humanos tiene una presencia e influencia innegable en los ordenamientos jurídicos nacionales. Esto, derivado de la coyuntura presente en la que las fuentes normativas, plasmadas en tratados, convenciones, protocolos e incluso declaraciones internacionales de derechos humanos, aunados a la jurisprudencia emanada de organismos supranacionales, se han convertido en referencia casi obligada de los operadores jurídicos de los Estados nacionales. Así, ante dicha premisa nos ocuparemos en el presente documento de analizar cómo se ha dado este proceso de articulación del ordenamiento internacional de los derechos humanos con el nacional, que ha llevado al uso del citado canon internacional para legitimar y motivar las resoluciones de parte de la jurisdicción nacional. Palabras clave: canon internacional de los derechos humanos, articulación del ordenamiento internacional y el nacional, tribunales nacionales.

Resultado de la investigación realizada por el Cuerpo Académico “Derechos Fundamentales”, reconocido por la Secretaría de Educación Pública de México dentro del Programa de Mejoramiento del Profesorado (PROMEP) con el número de clave UDG-CA-659, adscrito al Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara.

Doctor en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid, profesor investigador titular C en la Universidad de Guadalajara y Coordinador General del Instituto de Investigación y Capacitación en Derechos Humanos. Correo electrónico: jbecerra33@hotmail.com

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Doctor en Derechos Público por la Universidad Carlos III de Madrid, profesor investigador titular C en la Universidad de Guadalajara y Jefe del Departamento de Derechos Público de la División de Estudios Jurídicos del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades en la Universidad de Guadalajara. Correo electrónico: ajmiranda23@hotmail.com

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 17-34 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

José de J. Becerra R amírez - A drián J. Miranda C amarena

Use of International Human Rights Charter Abstract This article in intended to make an approach to the new juridical constructions where the use of the International Human Rights Charter is undoubtedly present with an influence on national juridical systems. This, together with present conditions where regulation sources contemplated in treaties, conventions, protocols, and even international declaration of human rights, in conjunction with the jurisprudence issued by supranational entities, has become an almost mandatory reference of legal practitioners of national states. Based on such a premise, this article will be used to analyze the way this international organization of human rights has been articulated to the national one, and this has made it possible to use such international charter to legitimate and motivate the national jurisdiction resolutions. Key words: international human rights charter; articulation of international organization and national organization; national courts.

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El uso del canon internacional de los derechos humanos

Introducción Del nuevo marco derivado del derecho internacional de los derechos humanos y la pretendida conexidad con los ordenamientos jurídicos internos, ha resultado una serie de planteamientos teóricos que evidencian preocupación por atender la coyuntura que se está viviendo de una sociedad global caracterizada por una gran interdependencia, en la cual, una de estas preocupaciones se centra en la manera en que puede fortalecer los mecanismos para lograr la plena garantía de los derechos humanos que surgen del consenso internacional y, a la vez, la forma en que estos contribuyen a reforzar los derechos reconocidos en los ámbitos constitucionales internos. Los dilemas que aparecen para el ámbito jurídico derivado del pluralismo normativo tanto nacional como internacional, al igual que la proliferación de actores reflejados en las comunidades jurídicas supranacionales, lleva a plantearse diversos caminos tendentes a lograr hacer frente a dicha realidad imperante. Y uno de los caminos que pueden contribuir a una aproximación entre el ámbito internacional y el nacional en materia de derechos humanos es precisamente el uso de las fuentes normativas y jurisprudenciales, en razón de que, la construcción de espacios constitucionales a escala supranacional es uno de los nuevos retos a los que se enfrenta la ciencia del derecho (Habermas, 1999, pp. 97-105)1. Todo ello, por un cambio de paradigma que emerge de las relaciones internacionales, tal como lo resalta José Joaquim Gomes Canotilho (2003), pues a su juicio es debido al:

En ese tenor Habermas expresa que “en otros tiempos el Estado nacional defendió sus límites territoriales y sociales de una forma claramente neurótica. Hoy en día, estos controles han sido horadados desde hace tiempo por procesos que de manera incontenible transcienden las fronteras” (Habermas, 1999, pp. 97). Sin que ello implique la supresión del propio Estado, sino que más bien la superación de la idea de su concepción tradicional, ahora sujeta a nuevas relaciones con entes de carácter universal y de organizaciones regionales.

(1) asentamiento del sistema jurídicopolítico internacional no solo en el clásico paradigma de las relaciones internacionales entre estados (paradigma hobbesiano/westfaliano), sino en el nuevo paradigma centrado en las relaciones entre Estado/pueblo; (2) emergencia de un ius cogens internacional materialmente informado por valores, principios y reglas universales progresivamente plasmados en declaraciones y documentos internacionales; (3) tendencial elevación de la dignidad humana a presupuestos ineludibles a todos los constitucionalismos (Gomes, 2003, pp. 45-47).

La tendencia del paradigma antes mencionado se debe al desarrollo de la sociedad transnacional en donde se ve reflejada la pequeñez de los límites nacionales para dar respuesta al potencial de la civilización actual, derivada de la expansión creciente por el intercambio de información de forma rápida y fluida, así como las facilidades de la movilización masiva de personas, lo cual permite interacciones de diverso signo, dando como resultado un sistema mundial en el que las partes funcionan como un conjunto interdependiente (Gomes, 2003, pp. 153-154). Asimismo, se presentan otros ingredientes que vienen a replantear el alcance del constitucionalismo nacional, sobre todo lo que se refiere a los derechos que reconoce y los sujetos a los que están dirigidos. Esto es, desde el punto de vista de las instituciones que reconocen y garantizan derechos al individuo, que muchas de las veces se presentan de forma errónea como algo particularizado, es decir, como un sujeto que tiene derechos en la medida en que está vinculado a una pertenencia específica o en la medida que es un ciudadano bajo el ámbito de un determinado Estado (Bovero, 2002, pp. 9-25). Por lo tanto, si los derechos tienden a ser universales, a internacionalizarse, no debe negarse la posibilidad de adscribirse a toda persona por el hecho de serlo y no por ser un mero ciudadano de un determinado territorio nacional, reconocido un cierto marco constitucional.

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Adicionalmente, existe la tendencia a formar espacios que intentan aplicar técnicas constitucionales en niveles diferentes a los tradicionalmente circunscritos en el plano estatal con una especial proyección en el ámbito de los derechos humanos, debido a la necesidad de reforzar la protección que brindan en el plano nacional, especialmente en el espacio europeo en el cual se habla de un constitucionalismo multinivel, entendido como la interacción entre los diversos niveles constitucionales (Balaguer, 2008, pp. 133-135)2, pues, en un mismo espacio geográfico pueden interactuar diversos entes: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los Tribunales Constitucionales nacionales y sus correspondientes jurisdicciones ordinarias, mismos que derivan del campo comunitario del Consejo de Europa y los Estados, respectivamente (Sainz, 2005, pp. 531-571; Queralt, 2003, pp. 11-44; Alonso, 2001. pp. 1144), por lo que ya no existe un monopolio único en dichos campos, sino que, por el contrario, surgen entidades en el ámbito internacional con facultades de producción normativa y jurisdiccional.

elementos serían, ejemplificando en el ámbito europeo, la ciudadanía de la Unión, el derecho de sufragio en las elecciones municipales, el derecho de petición, al igual que la jurisprudencia emanada de sus órganos, entre otros (Haberle, 2044, pp. 55-57).

Nos encontramos con el desarrollo de una nueva dimensión del constitucionalismo formado por elementos estructurales de un Estado constitucional de índole internacional, no entendido propiamente como una reproducción de lo que tradicionalmente ha acontecido a nivel estatal, sino que, a decir de Peter Haberle, no se encuentra consagrado un texto jurídico que se pueda identificar como una Constitución, sino que se han establecido una serie de elementos compartidos por el conjunto de países que forman una unidad común con fines colectivos. Dichos

1. Obligaciones de los Estados con el derecho internacional de los derechos humanos

En el continente europeo actualmente convergen tres sistemas de organización diferentes para lograr sus fines que el mundo actual le demanda: el Comunitario, integrado por los países que forman la Unión Europea; el Consejo de Europa, formando por un número más amplio de países integrados para proteger los derechos humanos y así mismo los Estados nacionales. Cada uno con funciones específicas pero que al mismo tiempo son interdependiente uno de otro, tal y como se reflejará en el presente documento.

Así, la constitucionalización del ámbito internacional, como se ha mencionado, obedece a que la esfera pública internacional se presenta como una etapa histórica de los derechos en la cual se hace imprescindible fundar su justificación precisamente en los derechos humanos, que se deben, por un lado, a la vocación universalista de los mismos y, por otra, a los déficits del contexto constitucional en su garantía (Ansuátegui, 2008, pp. 89). Sin embargo, en tal escenario los Estados nacionales tiene una función relevante, pues se convierten en garantes, en primer término, de los derechos; de ahí la importancia que tiene el manejo del canon internacional de los derechos humanos para los operadores jurídicos nacionales, pues viene a ser parte de sus obligaciones realizarlo. Por ello, se convierte tal aspecto en el objeto a estudio en el presente documento.

Se ha mencionado desde la doctrina la existencia de un desarrollo intenso en los últimos años respecto a la internacionalización de los derechos humanos, debido a la labor de los organismos internacionales, las organizaciones no gubernamentales y la correspondiente participación de los Estados, circunstancia que ha llevado a la afirmación de la presencia de un verdadero derecho internacional de los derechos humanos y que goza día a día de una mayor fuerza y aceptación mundial (García de Enterría, 1988, pp. 7)3; tal escenario obliga analizar el paEn este sentido García de Enterría (1988) manifiesta en el prólogo de la obra aquí citada que los instrumentos internacionales específicos que se aprobaron después de segunda mitad del siglo X X, han traído una espectacular

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pel que los Estados asumen para la protección de los derechos, pues existe una nueva forma de concebir las relaciones de cooperación entre ordenamientos jurídicos que, al tiempo que reconoce una competencia primigenia y directa del Estado para establecer mecanismos propios de protección y promoción, define la competencia de la comunidad internacional para adoptar normas en dicho ámbito. Así, se presenta una serie de compromisos que los Estados tienen la obligación de respetar y hacer cumplir con las normas internacionales de derechos fundamentales contenidas en los tratados en los que sean parte y que sean incorporadas al derecho interno. Los instrumentos internacionales de derechos humanos imponen a los Estados un complejo de obligaciones negativas y positivas; las primeras implican la abstención del Estado en la realización de ciertas actividades, mientras las segundas suelen identificarse con la obligación del Estado de acciones tendentes a la satisfacción de cierto tipo de derechos (Ferrajoli, 2011, pp. 701-705). Los órganos del Estado, según se sitúen en el ámbito del Ejecutivo, el Legislativo o el Judicial, en cumplimiento de los instrumentos internacionales, deben realizar actos positivos de protección, adecuaciones legislativas, modificaciones de prácticas administrativas o la tutela jurisdiccional de los derechos que se ha obligado a respetar el Estado. Así, cada órgano del Estado debe, en el ámbito de sus respectivas competencias, aplicar dichos instrumentos internacionales haciendo efectivos los derechos que ellos consagran. Los deberes que surgen del Estado son tanto de carácter interno como internacional, y el Estado no puede soslayarlos, so pena de incurrir en nueva época del sistema de los derechos humanos mediante su inserción resuelta en el orden internacional. La definición de la protección de esos derechos fundamentales como una obligación internacional de los Estados y de manera especial con la instauración de mecanismos jurisdiccionales, pueden llegar a la perfección si se hacen accesibles a los particulares que se presentan como víctimas de los referidos derechos.

responsabilidad internacional por cuanto tenga que ver con sus relaciones exteriores, pero también se producen consecuencias jurídicas en el orden interno (Aguiar, 1997, pp. 176-190)4, por lo que podemos afirmar que los compromisos y deberes que los Estados adquieren a través de los multicitados instrumentos corren a cargo de sus órganos; cualesquiera de estos entes públicos puede generar responsabilidad internacional por sus acciones u omisiones cuando atenten contra las obligaciones asumidas internacionalmente en instrumentos de derechos fundamentales5. Así, pues, se reitera que la innovación generada por la introducción en el panorama jurídico mundial de tratados internacionales de derechos humanos no se termina en el plano internacional, sino que genera consecuencias sobre el derecho interno (Abramovich & Curtis, 2004, pp. 15). Un ejemplo, por demás ilustrador, de lo aquí señalado es lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cabrera García contra México, en el cual se expresa que todos los órganos del Estado están sometido no solo a las disposiciones de la Convención Americana de Derecho Humanos, sino también a la interpretación que de ella ha hecho la cita Corte Interamericana (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2010). Es decir, que no solamente el control de tales disposiciones corresponde al tribunal supranacional, sino que a los operadores jurídicos nacionales les corresponden observar tales mandatos. El desplazamiento progresivo del tema de los derechos humanos desde el ámbito exclusivo nacional al de la comunidad de Estados a nivel supranacional, ha transformado las bases de las relaciones internacionales y en consecuencia la responsabilidad por aquellos hechos que atenten contra los derechos fundamentales previstos en instrumentos internacionales. En donde ya no existe duda sobre el carácter vinculante de las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos por los Estados.

Incluso, es tal la preocupación por los derechos humanos y en particular los compromisos que los Estados tienen el deber de cumplir, que en el año de 1993 se llevó acabo la Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Declaración y Programa de Acción de Viena auspiciada por las Naciones Unidas, en donde se estableció la necesidad de proteger todos los derechos fundamentales sin exclusión.

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Lo anterior es un factor trascendente para la realización del derecho internacional de los derechos humanos, por ser determinante el grado de compromiso que los Estados asuman para con él.

2. La recepción del Canon Internacional La incorporación de lo internacional exige la observancia de principios de política y derecho internacional tendencialmente orientadores del derecho constitucional interno (Pérez, 2007, pp. 502). Pues si bien es cierto que las constituciones nombran crecientemente determinadas fuentes, tampoco se fijan como un canon cerrado, sino que incorporan siempre fuentes abiertas como los derechos humanos (internacionales), permitiendo al Estado constitucional que la pluralidad de las fuentes del derecho, como un instrumento y un procedimiento, sea un equilibrio en el tiempo, entre continuidad y cambio, entre estabilidad y flexibilidad (Haberle, 2001, pp. 124-126). Precisamente las mezclas flexibles, tanto de los métodos de interpretación como de las fuentes del derecho, permiten la conservación del Estado constitucional en el curso del tiempo. Ante ello, desde el punto de vista teórico no puede negarse que la reflexión y los trabajos sobre la articulación entre el ordenamiento estatal y el internacional se han multiplicado. Y desde una perspectiva práctica también resulta claro y contrastable que la aplicación de normas jurídicas nacidas fuera del ordenamiento interno ha crecido, y es parte del quehacer diario de Administraciones públicas y jueces (Pérez, 2005, pp. 18). De este planteamiento se desprende la necesidad de intentar analizar cuál será el camino más viable para que los Estados en sus ordenamientos nacionales atiendan las demandas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos, pues se considera que uno 22

de los obstáculos para la efectividad de los derechos del ámbito internacional es precisamente la tendencia de naturaleza constitucional sellada por vínculos de soberanía estatal y, en consecuencia, cerrada a las fuentes que emanan más allá de sus fronteras nacionales (Rolla, 2006, pp. 35). La apertura constitucional tiene un marco de referencia que impacta en una serie de cláusulas de las que se puede predicar su carácter abierto, y que van desde aspectos propiamente normativos hasta contenidos metanormativos referidos a valores y postulados morales. Es decir, el impacto de su utilización puede llegar mucho más lejos que una simple conexión de ordenamientos (Lucas, 1993)6. Actualmente nos encontramos con planteamientos encaminados a los objetivos anteriormente descritos, como las formulaciones que presenta Peter Haberle, de forma por demás ilustrativa, sobre el comportamiento que deben asumir los Estados para pasar de una limitación pura y simple de coordinación de esfuerzos y de una mera coexistencia pacífica a dar el salto fundamental a una autolimitación en pro de una apertura del derecho internacional. Dicha apertura la propone dentro de lo que él denomina Estado constitucional cooperativo, en la que dicho Estado ya no asume una actitud exclusiva de monopolio, ni de jurisdicción, ni de exégesis jurídica, sino que se va abriendo de forma progresiva a procedimientos jurídicos internacionales y a la interpretación de la normativa jurídica efectuada a nivel internacional o supraestatal (Haberle, 2002, pp. 283-289). Existen diversas tendencias en el mundo del constitucionalismo contemporáneo favorables a la apertura constitucional, cada una con matices propios que las caracterizan. Estas formas, Las ideas aquí descritas se amplían de manera detallada en Lucas Verdú, que señala la forma en que la apertura influye de manera innegable a las constituciones de los Estados en diferentes rubros, lo que es fruto de un pluralismo interno, internacional y comunitario.

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según Giancarlo Rolla, se pueden manifestar mediante diferentes vías: 1) al aplicar directamente como parámetro del propio juicio las disposiciones de las convenciones internacionales sobre los derechos fundamentales, sobre todo en los ordenamientos que prevén la incorporación en la Constitución de normas internacionales sobre los derechos fundamentales, o bien que reconozcan a dichas normas una fuerza superior a la de la ley ordinaria; 2) al aplicar el principio de que, en caso de conflicto, las normas internacionales deben considerarse, en cualquier caso, prevalentes sobre las producidas por las fuentes primarias; 3) al utilizar el criterio de la interpretación constructiva, con base a la cual la normativa nacional debe ser interpretada, en la medida de lo posible, en sintonía con el mismo significado y alcance que los propios derechos tienen en el ámbito internacional (Rolla, 2006, pp. 179-180).

Aunque si bien es cierto que las anteriores rutas hacia la apertura parten de presupuestos diferentes, también es verdad que contienen un denominador común que identifica a tales ordenamientos jurídicos: la tendencia a la conexión de su ámbito interno con otros conjuntos normativos de origen internacional, principalmente en el campo de los derechos humanos.

3. El uso del canon en los procesos de apertura constitucional La incorporación de las normas internacionales de derechos humanos al derecho interno no está destinada solamente a influir en la parte dogmática de la Constitución sino que necesariamente implica condicionar la forma de ejercicio de todo el poder público, como ya ha quedado manifestado en el presente documento. La mención en la norma suprema de los

contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos obliga constitucionalmente a reconocer la influencia sobre todas las esferas del accionar estatal, donde, indiscutiblemente, los tribunales deben regirse por procedimientos que aseguren el debido proceso, garantizado en las múltiples convenciones, y aplicar en sus decisiones los principios del derecho internacional de los derechos humanos (Dulitzky, 1996, pp. 160-161). Ante ello, es necesario tener presente la realidad innegable en la que nos encontramos actualmente, debido a la presencia cada vez más activa de una pluralidad de órganos jurisdiccionales tanto nacionales como internacionales destinados a la protección de los derechos fundamentales, lo cual impulsa la necesidad de que exista un diálogo entre ellos con el firme propósito de evitar la presencia de posibles conflictos y tensiones (Ferreres, 2006, pp. 55-94; Pérez, 2005, pp. 531-571). Tal es el ejemplo, por demás ilustrador y pedagógico, del ámbito europeo, en el que confluyen el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y los diversos tribunales nacionales, los cuales mediante sus resoluciones intentan dar vida a los derechos. En el continente europeo, como ya se ha mencionado, la mayoría de los países se encuentra en lo que se denomina un triple marco de protección de los derechos fundamentales, que lo forman el nivel transnacional, el comunitario y el nacional (Alonso, 2001, pp. 11-44; Orchart & Klaus-Dieter, 2000, pp. 7-14). De allí se desprende la existencia de un sistema reforzado de protección de los derechos que no se agota en los ámbitos propios de los Estados nacionales, sino que se puede presentar la posibilidad de que los litigios que versen sobre los derechos de las personas lleguen a ser resueltos en espacios supranacionales, de los que emanan disposiciones de carácter vinculante. Este escenario demanda una actitud de armonización en materia de derechos fundamentales en los

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distintos ámbitos de protección, debido a la interconexión de los diversos ordenamientos, lo que da como resultado un pluralismo que se asienta en los instrumentos internacionales en materia de derechos, así como de los criterios jurisprudenciales que emanan de los diversos órganos destinados a la protección de los derechos fundamentales (Queralt, 2007, pp. 436-438). En consecuencia, hay que destacar la importancia de la imperiosa necesidad de la idea del diálogo que se produce a través de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales de los diversos ámbitos implicados (Saiz, 2005, pp. 533), esto es: que las sentencias dictadas a nivel supranacionales tienen el doble efecto de cosa juzgada para el Estado infractor demandado y el de cosa interpretada con respecto a todos los Estados (Ferreres, 2006, pp. 58-59); convirtiéndose dicha actividad en un factor de gran virtualidad para el desarrollo de los derechos fundamentales en la actualidad. Al ser concretados los derechos de esa manera por un tribunal internacional, tienen un alcance de gran significado al influir sin lugar a dudas en todos aquellos Estados que forman parte de dicho ente supranacional, lo que, en consecuencia, a sus órganos nacionales a tomar en cuenta los criterios emanados en tal ejercicio y así a ajustar sus resoluciones a los lineamientos dictados que de alguna manera los vinculan y, a su vez, los máximos tribunales nacionales orientan a los inferiores para que actúan de tal o cual manera. Por lo tanto, de esa forma persuaden para que a futuro su comportamiento sea más cercano a los lineamientos dictados por sus superiores y con ello evitar posibles incumplimientos, ante un actuar discordante con el canon que dictan el máximo intérprete nacional y, en su caso, el internacional. El dinamismo generado por los derechos es un factor que propicia la unificación de criterios comunes respecto a su interpretación y correspondiente aplicación, además que ello ha venido a reforzar

el estándar estatal de protección de los derechos (Álvarez & Tur, 2007, pp. 248-249).

4. Los tribunales nacionales ante el canon internacional Asimismo, en el presente análisis se abordará el papel que han asumido los tribunales nacionales de España y México; esto en razón de ser el primero un ejemplo pedagógico en el manejo del canon internacional de los derechos humanos, al haber desarrollado en la práctica un referente importante, debido precisamente a la actuación de sus máximos órganos de justicia en el tema que nos ocupa. En el caso de México se analiza, además, cómo se ha iniciado este proceso. Dicho lo anterior, se iniciará el estudio, en primer término, de lo concerniente a España, donde ha sido muy relevante la actuación de su jurisdicción constitucional, que a raíz de la promulgación de la Constitución de 1978 ha permitido un desarrollo rico en la protección de los derechos humanos, en especial aquellos que, bajo el amparo de su artículo 10, han dado pauta a la apertura al derecho internacional para la interpretación de los derechos constitucionalizados. Ante ello, se mencionarán algunas referencias importantes que evidencian tales afirmaciones. Un primer ejemplo se encuentra en lo relativo a las aparentes limitaciones o condicionantes que se desprenden del artículo 10.2 constitucional, en el sentido de que solo sean aplicados los criterios interpretativos cuando se trate única y exclusivamente de tratados internacionales de derechos humanos y de las libertades que la Constitución reconoce, y excluye, en consecuencia, el derecho internacional en general. Pero, afortunadamente el Tribunal Constitucional Español en la práctica actúa de una forma expansiva y flexible, toda vez que ha relacionado la referida actividad de interpretación con otras fuentes de nivel internacional que originariamente no fueran contenidos de derechos fundamentales (Gómez, 2005, pp. 418 y ss.).

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El Tribunal Constitucional ha aceptado la aptitud del derecho comunitario (originalmente destinado a aspectos económicos) para actuar como parámetro interpretativo, y reconoce esa posibilidad al entender que el mecanismo del artículo 10.2 de la Constitución sirve de cláusula de apertura también al respecto de dicho derecho, situación que se ha reflejado desde tiempo atrás en diversas resoluciones (Pérez, 2004, pp. 116; Biglino, 1997, pp. 73-74)7. Sin embargo, conviene hacer la aclaración de que dicha incorporación que realiza el Tribunal Constitucional es con efectos derivados, no a título de derecho comunitario, al no actuar como juez comunitario, sino solo en el ejercicio de interpretación por la mencionada cláusula de apertura constitucional que permite incorporar al orden interno los derechos humanos del espacio comunitario, a diferencia del juez nacional encargado de la correcta aplicación o el control de aplicación del derecho comunitario y de los derechos fundamentales que forman parte del parámetro de tal ámbito (Ugartemendía, 2007, pp. 417-422 ). Pero a pesar del espacio reducido de actuación del Tribunal Constitucional en materia comunitaria, no ha sido obstáculo para que su manejo en beneficio del reforzamiento de los derechos constitucionalizados. También es relevante mencionar la postura que asume en relación con la inclusión de las fuentes internacionales que no han sido ratificadas por España8. Una referencia clara es el manejo que de forma expresa realizó el máximo órgano constitucional español en su sentencia 12/2008 STC 64/91, SCT 145/91, STC 120/98, STC 224/99 o 41/02, siendo cada vez más numerosos los caos en los que el contenido mismo del derecho constitucionalmente garantizado viene determinando en mayor o menor medida por el Derecho Comunitario. Dicho desarrollo es debido al reconocimiento en el ámbito comunitario de los derechos fundamentales de una forma creciente y de manifiesta eficacia para proteger a los ciudadanos.

Un ejemplo de gran realce fue la referencia a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, en la Tribunal Constitucional sin aún ser proclamada la invoco en la STC 292/2000 de 30 de noviembre de 2000 y posteriormente en la STC 41/2006 de 13 de febrero de 2006 la volvió a invocar.

sobre el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, donde reconoció que aún no ha entrado en vigor, pero ya lo estaba utilizando como parámetro de interpretación de los derechos de la forma siguiente: Conclusión que resulta avalada también en el ámbito del Derecho comunitario -sobre cuya inserción en nuestro Ordenamiento jurídico ya se pronunció este Tribunal en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre-, en el que la modificación reciente del Tratado de la Comunidad Europea por el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, que aún no ha entrado en vigor, ha dotado de mayor relieve a la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres. Concretamente, a la definición de un objetivo transversal para todas las actividades comunitarias, consistente en “eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad”, que ya figuraba en el artículo 3.2, se añade un nuevo artículo 1 bis, de acuerdo con el cual “la Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”. La inclusión de la igualdad en este cuadro de valores fundamentales tiene como correlato la asunción de un compromiso de fomento de la misma en el segundo párrafo del nuevo artículo 2.3 del Tratado de la Comunidad Europea (Tribunal Constitucional Español, Pleno, 2008).

Esta sentencia viene a confirmar lo que hemos estado manifestando hasta el momento: por un lado, el manejo de un instrumento internacional que no ha entrado en vigor, y por otro, la referencia evidente al ámbito comunitario, como parámetro de interpretación.

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Comportamiento similar se observa en relación con los derechos fundamentales que pueden hacerse valer mediante el recurso de amparo en España, al afirmarse, en primer término, que dicha institución jurídica solo queda circunscrita a la protección de los derechos y libertades fundamentales garantizados en los artículos 14 a 29 y a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.2 de la Constitución, no permitiendo fundamentar en tal recurso la violación de derechos reconocidos en cualquier otra norma, en especial, en tratados internacionales ratificados por España (Fernández, 1994, pp. 28-29). Es decir, que para sustanciar el recurso ha de alegarse necesariamente la vulneración de los derechos reconocidos en los artículos constitucionales aquí mencionados, quedando al margen las eventuales vulneraciones del derecho internacional de los derechos humanos. Pero al igual que los supuestos previamente analizados, ocurre un fenómeno, por demás, interesante, pues en la práctica es más que evidente esa vocación de apertura a lo internacional, y el recurso de amparo no es la excepción, pues se matiza la aparente negativa señalada mediante la función interpretativa. En la actividad práctica, el Tribunal Constitucional, cuando resuelve el recurso de amparo de derechos fundamentales, realiza la función interpretativa en un sentido expansionista al pronunciarse en algunas ocasiones sobre la aplicabilidad de fuentes internacionales, las cuales tenían cierta relevancia, recurriendo al artículo 10.2 como canon hermenéutico en procesos de amparo cuando haya de garantizarse el respeto a lo dispuesto en los artículos 14 a 29 de la Constitución Española (Goméz, 2005, pp. 290-291, 419; & Ferreres, 2006, pp. 74. )9. Incluso existen desde la doctrina algunas ideas que tendentes a clarificar la situación del amparo respecto al valor de la jurisprudencia de órganos internacionales en especial la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en ese sentido Víctor Ferreres se pregunta “debería estar abierta la posibilidad de acudir en amparo al TC (alejando violación del correspondiente derecho fundamental) si el juez ordinario no ha tenido en cuenta esa jurisprudencia”. A lo que responde de forma afirmativa, al decir “sería conveniente que se diera ese paso, que de algún modo está ya implícito en la doctrina del TC, según la cual

Asimismo, se suma a la tendencia a favor de la apertura por parte del órgano constitucional español el hecho de asumir como criterios de interpretación las decisiones emanadas de los tribunales encargados de aplicar e interpretar los derechos humanos, como lo es la Jurisprudencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional o de la doctrina de los órganos consultivos internacionales, como el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas -ahora denominado Consejo de Derechos Humanos- (Goméz, 2005, pp. 422-423) aunque con la limitación de haber sido reconocido por España. Sin embargo, la más amplia incorporación, por la multicitada vía de la interpretación al orden interno constitucional de los derechos fundamentales, se presenta por la influencia cuantitativa y cualitativa derivada de la jurisprudencia o doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, misma que se refleja en un gran número de sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional español (en el aspecto cuantitativo suman más de dos centenares de citas, además algunas de ellas destacan por su notable peso argumentativo (Ugartemendía, 2006, pp. 114)10. Así, pues, el Tribunal Constitucional español ha realizado un uso frecuente del mecanismo previsto en su norma suprema, para que mediante la interpretación se incorporen al ámbito interno los criterios emanados de los tratados internacionales de derechos fundamentales, al igual que las resoluciones dictadas por los órganos destinados a su tutela. Tal es el dato por demás interesante que menciona Argelia Queralt al decir:

el Convenio y la jurisprudencia de Estrasburgo, si bien no constituyen canon de constitucionalidad, tienen relevancia a los efectos de interpretar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española” (Ferreres, 2006, pp. 74). En el aspecto cuantitativo suman más de dos centenares de citas por el Tribunal Constitucional, además algunas de ellas destacan por su notable peso argumentativo.

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Cuantitativamente el estudio de la jurisprudencia constitucional revela que el TC hace referencia expresa a los instrumentos de interpretación europeos casi en un 19% de las sentencias dictadas entre los años 1999-2004, y en casi un 21% de las sentencias dictadas en amparo. Esta cifra ha ido en aumento notable respecto a la etapa anterior (…) Desde la perspectiva cualitativa el análisis de las sentencias estudiadas pone de relieve, entre otros, la notable incidencia del canon europeo en las sentencias del pleno en las que se resolvía un recurso de amparo. En 25 de las 34 sentencias en amparo dictadas en pleno entre 1999 y 2004 se utilizan los instrumentos ofrecidos por el sistema europeo de garantía como herramientas interpretativas de los derechos afectados; lo que supone un 73,52% de los casos… (Queralt, 2007, pp. 440-443).

ha utilizado para resolver asuntos de enorme trascendencia como lo fue la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2008 por la Sala Especial del Tribunal Supremo, en donde se declara ilegal y disuelve el Partido Comunista de las Tierras Vascas (PCTV-EHAK), al resolver los recursos 3/2008 y 4/2008, en la cual se utiliza el canon derivado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mismo que por su relevancia de sus consideraciones se extrae a continuación un extracto de sus fundamentos: Por lo tanto, tales apoyos son generadores, considerados en la situación histórica de un país, de la “necesidad social imperiosa” de disolución del partido para el mantenimiento del sistema democrático de la sociedad, en los términos subrayados por las SSTEDH de 31.5.2005 y 3.2.2005, toda vez que, cualquiera sea el programa político concreto del partido, la acción de apoyo desplegada como asociación política a favor de un partido ilegalizado por su vinculación con una organización terrorista, favorece prácticas incompatibles con los medios propios de una sociedad democrática basada en la libertad de sus miembros (Tribunal Supremo Español, Sala Especial, 2008, pp. 37 y 39; Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 2008, pp. 723-724 )12.

Las referencias al ámbito europeo de los derechos fundamentales son, por demás, significativas. No queda duda en afirmar que en España sus órganos de justicia, en especial el Tribunal Constitucional, han asumido en un sentido innegable su postura de apertura hacia los compromisos internacionales haciendo énfasis en los destinados a la protección de los derechos fundamentales. Pero no solamente el Tribunal Constitucional lo ha realizado, sino que cabe resaltar también la relevante participación de otros órdenes de justicia; tal es el caso del Tribunal Supremo, los tribunales superiores de justicia y las audiencias provinciales, en donde se hace mención al canon internacional de los derechos fundamentales, como textos informadores del ordenamiento jurídico español (Alonso & Sarmiento, 2006, pp. 50-54)11. Tan es así, que dicho manejo se Para evidenciar esta afirmación, que mejor referencia del manejo que tales órdenes jurisdiccionales le dieron en su día al contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales, mismo que hace mención la obra que aquí se cita. En la que se menciona por ejemplo la sentencia de la Sala Primera sobre la Comunidad de Pescadores el Palmar del 8 de febrero de 2001, en donde se argumentó sobre la prohibición de la participación de mujeres en la referida actividad, mismas que

Si bien se ha optado en España por el camino de la interpretación en sintonía con el significado y alcance dictado en el marco internacional, es contravenían la prescripción del artículo 14 Constitucional, pero al igual a numerosos tratados internacionales, entre los que se encontraba la Carta. Esta aptitud respecto a la Carta, también se ha observó en la Sala de lo Penal y Contencioso Administrativo. 12

Además de citar la resoluciones en el párrafo mencionado, también se fundamente en la diversa sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30.1.1998, epígrafe 59, en el caso “Partido Comunista Unificado de Turquía c/ Turquía”, entre otras, cuando señala que “El Tribunal está dispuesto también a tener en cuenta las circunstancias que rodean el caso sometido a su examen, en particular las dificultades unidas a la lucha contra el terrorismo”. Así mismo, se puede observar el manejo del canon internacional de los derechos humanos del Tribunal Supremo entre otros asuntos, en la Sentencia 503/2008 de la Sala de lo Penal de fecha 17 de Julio de 2008, que resuelve el recurso a la sentencia de la Audiencia Nacional por el atentado del 11-M.

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muy ilustrativo de lo que se puede hacer para iniciar el camino hacia ese nuevo constitucionalismo informado y enriquecido por el ámbito supranacional en el campo de los derechos, actividad que se ha destacado tanto de forma cuantitativa como cualitativa, derivada de la trascendencia de las resoluciones dictadas por los órganos de justicia. Ahora bien, en el caso de México se ha observado en los últimos años un comportamiento cada día más favorable a utilizar el canon internacional de los derechos humanos, aunque no con la intensidad que lo han realizado las referencias antes mencionadas. Y para una mayor ilustración de tal situación se traen a colación algunos datos, por demás, interesantes que reflejan dicha afirmación. Tabla 1. Jurisprudencias y tesis aisladas que invocan a la Convención Americana de Derechos Humanos por año. Año

Número de tesis que citan al canon interamericano

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

De tal situación podemos tener algunas referencias explicativas; por un lado, desde el año 2008 se inició a dictar sentencias por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra de México, mismas que han ido en aumento, pues de una dictada en el 2008, se pasó a dos en el 2009 y a cuatro en el 2010 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2010); por otro lado, en el mes de junio del 2011, se aprobó la reforma constitucional en materia de derechos humanos, en la que se modificaron varias artículos, en los cuales se les da valor jurídico a los derechos humanos al estar reconocidos en la Carta Magna, al igual que se les otorga un rango constitucional prevalente a los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por México (Diario Oficial de la Federación, 2011)13; adicionalmente, en el mes de julio la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al analizar el cumplimiento de México respecto a la sentencia Rosendo Radilla Pacheco dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resolvió entre otras cosas la obligatoriedad de sus sentencias respecto a México, así como el carácter orientador de la jurisprudencia de la referida Corte para los tribunales nacionales, al igual que la necesidad En dicha reforma se modifica el capítulo de las Garantías Individuales por el de Derechos Humanos y sus Garantías, cambiando en consecuencia los artículos 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33 entre otros. Cabe hacer mención, especialmente en el artículo 1, en el cual se establece una clausula clara de apertura al Derecho internacional de los derechos humanos, al mencionar textualmente: “En los Estados Unidos Mexicanos todas personas gozaran de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales reconocido en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte…” así mismo, en su segundo párrafo complementa tal clausula mediante la interpretación, al decir: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.

Fuente: elaboración propia, datos de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación.

De los anteriores datos se desprende un reflejo claro de la tendencia en México sobre el uso y el manejo del canon internacional de los derechos humanos, en especial del sistema interamericano, en razón a que de las jurisprudencias y tesis aisladas establecidas por los órganos jurisdiccionales dependientes del Poder Judicial 28

Federal, se evidencia un aumento paulatino en los últimos años, pero llamando la atención en particular el presente año, pues a pesar de contabilizar cinco meses ya duplicaron la referencias al canon internacional frente a lo realizado en años anteriores.

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de realizar ejercicios de convencionalidad por parte de los jueces del país en tratándose de derechos humanos (Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, 2011)14. Asimismo, no es únicamente el número el que indica el uso del canon internacional por parte de los tribunales en México, sino también, su utilización en asuntos de una relevancia significativa en los que se utiliza dicho canon como un elemento legitimador de las resoluciones. Para ello, nos remontamos, por ejemplo, al año 2008, cuando se presentaron algunos asuntos en los cuales se acudió al auxilio de dicho canon internacional, como lo evidenció, en primer término, el trámite del Amparo en Revisión número 186/2008 que promovió el Centro Empresarial de Jalisco en contra de actos del Congreso de la Unión, derivados de la expedición y decreto de la reforma constitucional en materia electoral publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007; en segundo término, la Acción de Inconstitucionalidad número 146/2007 y su acumulada 147/2007, que promovieron el titular de la Comisión Nacional de Derechos Humanos y el Procurador General de la República, en contra de la despenalización del aborto derivada de las reformas en materia penal emitidas por la Asamblea Legislativa de Distrito Federal, ambas tramitadas ante la Suprema Corte de Justicia. Así, el primero de los asuntos citados reviste una trascendencia pedagógica para el estudio de referencia, toda vez que en controversias anteriores algunos de los ministros habían defendido una posición contraria a lo resuelto en la presente litis, entre ellos el ministro presidente de la misma. Al presentarse dicha controversia, cambia de forma radical y justifica su actuar especialmente en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; así expresa textualmente en sus argumentos: 14

Las sesiones tuvieron lugar los días 7, 11, 12 y 14 de Julio.

Sin embargo, mi convicción personal, me lleva en este momento a cambiar el sentido de mi decisión, porque considero que ha habido un cambio jurídico nacional para el Estado mexicano, a partir del ocho de agosto de este año, en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nos vinculó como Estado, a generar medios de defensa accesibles para la defensa de todos los derechos humanos independientemente de quién y dónde cometa la violación (…) México, asumió compromisos internacionales, entre otros, fundamentalmente el de someterse a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el conocido asunto promovido por Jorge Castañeda Gutman, al invocarse por este que el Estado mexicano viola uno de sus derechos fundamentales por no establecer un medio de defensa adecuado para la defensa de sus derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha fallado en contra del Estado mexicano, obligándolo a crear este medio efectivo de defensa (Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, 2008A)15.

Esto puede significar el germen de un cambio de actitud en la Suprema Corte de Justicia, debido a la influencia innegable por parte del ámbito interamericano de los derechos humanos, pues, a pesar de ser la primera vez que México había sido condenado por la Corte Interamericana (caso Castañeda), como se menciona en la citada resolución, su efecto orientador se empieza a sentir en el ámbito interno, tal como aparece en la opinión del Presidente de la Corte mexiOpinión expresada en la mencionada sesión por el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 29 de septiembre de 2008. Expediente 186/2008 amparo en revisión, promovido por Centro Empresarial de Jalisco, Sindicato Patronal, contra actos del Congreso de la Unión y otras autoridades, consistentes en la expedición y aplicación del decreto por el que se reformaron los artículos 6°, 41, 85, 99, 108, 116 y 122, adicionó el artículo 134 y derogó el párrafo tercero del artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007. Esto último, derivado de la ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz.

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cana (Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, 2008A). Por lo que se refiere al segundo asunto mencionado sobre la acción de inconstitucionalidad, cabe apuntar que fue promovida por el titular de la Comisión Nacional de Derechos Humanos y el Procurador General de la República en contra de la despenalización del aborto derivada de las reformas en materia penal, emitidas por una amplia mayoría de la Asamblea Legislativa de Distrito Federal en el año 2007, de las que se desprende que es lícita la interrupción del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación. En consecuencia, este asunto adquiere gran relevancia y notoriedad nacional, debido a la sensibilidad del mismo, que va incluso más allá de las dimensiones propiamente jurídicas, a lo que hay que añadir la poca claridad de las disposiciones constitucionales internas que no dan una respuesta precisa en esta materia. Es así como adquiere importancia el auxilio del canon internacional de los derechos humanos del ámbito internacional para la solución de la presente controversia. El resultado generado por la aprobación de la citada reforma obligó a sus detractores inmediatamente a recurrir a las fuentes del ámbito internacional para fundar y motivar correctamente sus pretensiones ante los órganos de justicia en México. Tan es así que tanto el titular de la Comisión Nacional de Derechos Humanos como el Procurador General de la República en sus respectivas demandas invocaron, a la vez, tratados internacionales de derechos humanos, al igual que interpretaciones derivadas de tribunales internacionales, especialmente en lo que se refiere al espacio interamericano (Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, 2007). Pero, también el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México toma en cuenta algunos de los argumentos señalados por las partes que ejercitan la acción de inconstitucionalidad, y auxiliándose de igual manera del

canon internacional, como lo son los Convenios de Ginebra de 1949 sobre derecho humanitario, que protege a las personas en conflictos armados: no se debe privar de la vida a las personas, pero, si es, en razón de un conflicto armado, se debe garantizar que se haga sin excesos o sufrimientos innecesarios. Además, en el caso de la disposición contenida en la Convención Americana sobre la protección de la vida desde el momento de la concepción, esta fue sometida a una declaración interpretativa, aún vigente, en la cual se establece que para México no era una obligación adoptar o mantener en vigor la legislación que protegiera la vida a partir de la concepción. Por lo tanto, en votación dividida se resolvió la constitucionalidad de la reforma impugnada, así como la licitud de la suspensión del embarazo antes de las 12 semanas de gestación, fundándose para ello precisamente en el canon internacional (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2008B)16. Incluso en fechas recientes, en un caso de relevancia internacional como es el de la ciudadana de origen francés Florence Cassez, dentro del amparo directo en revisión 517/2011 que conoce la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en el proyecto de sentencia presentado por el Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, recurrió al canon internacional para reforzar tal resolución, en especial para darle contenido al derecho de asistencia consular, por lo que invocó el uso de la jurisprudencia internacional derivada de la Corte Internacional de Justicia en referencia al caso Avena en el cual ciudadanos mexicanos condenados a muerte en los Estados Unidos de América se vieron beneficiados por tal sentencia para reponer sus procedimientos judiciales (aunque el Estado de Texas se negó acatar); en tal resolución se estableció la importancia del derecho fundamental a la asistencia consular; asimismo, cito a la Opinión Consultiva OC16/99 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a petición de México en la cual también se le da contenido al multicitado 16

Sesión 27 de agosto de 2008.

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derecho en su relación con las garantías del debido proceso (Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Primera Sala, 2012)17, con lo cual nuestro país, también evidencia cierta tendencia abierta a utilizar el canon internacional de los derechos humanos.

Consideraciones finales Todo lo plasmado en líneas precedentes nos ilustra, por un lado, las respuestas que los ordenamientos nacionales han dado para efecto de abrirse al derecho internacional de los derechos humanos, en las que intentan de alguna manera atender los compromisos que los propios Estados han suscrito en diversos instrumentos internacionales, y por otro lado, el comportamiento de los operadores jurídicos nacionales, especialmente los órganos de justicia hacia dicho proceso de apertura. Todo ello, con el fin de observar cómo ha sido la incidencia del canon internacional de los derechos humanos en el ámbito constitucional nacional. Así, a pesar de observarse formas de apertura diferentes en el presente documento, esa circunstancia, al parecer, no es la fundamental para determinar el grado de incidencia del canon internacional, pues, como se evidenció, la predisposición constitucional favorable a la apertura de entrada genera condiciones propicias para la incorporación del canon referido, pero lo esencial que se presenta, es el grado de seguimiento que los jueces nacionales realicen sobre la articulación y armonización de los instrumentos internacionales de derechos humanos con los derechos nacionales (Queralt, 2008, pp. 152-153)18. Sesión del día 21 de marzo de 2012 de la Primera Sala.

Argelia Queralt (2008), señala en un sentido similar al expresado en el texto, al hacer el análisis sobre el efecto de la incorporación y la posición del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el ordenamiento interno, en el que manifiesta que esto no es lo determinante para el seguimiento de la jurisprudencia, sino que esta tendrá que ver, más bien, con la aplicación efectiva que los jueces hagan del mencionado Convenio y la relación que entablen con la leyes internas. Para ello resalta como ejemplo el caso del Reino Unido, en el que el Convenio Europeo no

En consecuencia, el uso del canon como argumento consistente en la invocación a los instrumentos internacionales de derechos humanos, bien sea a través de las convenciones o mediante el manejo de la jurisprudencia emanada de organismos supranacionales, tiene como objetivo el evidenciar la conformidad de los ordenamientos nacionales con el estándar internacional, que lleve a formar un derecho común mínimo en materia de derechos humanos, en el que los citados instrumentos se conviertan en herramientas interpretativas de gran utilidad con carácter orientador, que indudablemente vienen a reforzar los derechos nacionales constitucionalizados.

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El sentido y alcance de la plenitud jurisdiccional con referencia al derecho español (La tutela de los derechos)* Alejandro Díaz Moreno** Recibido: julio 14 de 2013 Aprobado: septiembre 9 de 2013

Resumen El presente texto pretende realizar un análisis del alcance actual de la tutela de los derechos, en particular de la tutela civil que normalmente se identifica con la tutela jurisdiccional. La reserva para el Estado de la declaración y ejecución del derecho no tiene hoy un alcance absoluto, de forma que cabe entender que la aparición de nuevos modelos procesales y formas de ejecución privadas encaja en el orden jurídico actual sin necesidad de violentar los principios constitucionales que conforman el modelo de plenitud jurisdiccional. Palabras clave: Jurisdicción, proceso, autotutela, ADR

El presente artículo es el resultado de la investigación llevada a cabo para la elaboración de un tratado sobre la autotutela privada de los derechos, del cual el autor es investigador principal, siendo miembro del grupo de investigación sobre Responsabilidad Civil, dirigido por Dº. Ángel López y López, en la Universidad de Sevilla (España), el cual es financiado por la Junta de Andalucía, en ayuda a la consolidación del Grupo de Investigación SEJ-136/2008. Junta de Andalucía (Plan Andaluz de investigación). La investigación comenzó el segundo semestre del año 2006 y finalizó en el segundo semestre de 2009.

Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla (España). Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. Vicedecano de la Facultad de Ciencias del Trabajo. Colaborador permanente de la Revista de Derecho Patrimonial. E-mail: alediaz@us.es

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 35-50 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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Sense and Scope of Jurisdictional Fulfillment in Relation to the Spain Law (Protection of Rights) Abstract This article is intended to perform an analysis on current scope of protection of rights, specifically the civil protection which is frequently identified with jurisdictional protection. Currently, reservation for the state for declaration and execution of law does not have a total scope, so it should be understood that emergence of new procedural models and private execution means is framed within current juridical system, without going against constitutional principles comprising the jurisdictional fulfillment model. Key words: Jurisdiction; process; “autotutela” (self-protection of basic rights); “ADR.”

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El sentido y alcance de la plenitud jurisdiccional con referencia al derecho español. (L a tutela de los derechos)

Introducción El presente estudio es una reflexión, necesariamente limitada, en torno a la creciente externalización de la función jurisdiccional de la labor de tutela y protección de los derechos privados, sus diversas manifestaciones y los problemas de índole constitucional que pueden derivarse de semejante fuga de jurisdicción. Forma parte de un más amplio examen sobre la tutela privada de los derechos. Nos planteamos si la opción de llevar el juicio y su ejecución más allá de las puertas del proceso encaja con las fórmulas constitucionales que garantizan la tutela judicial efectiva, y no resulta un atentado contra el monopolio jurisdiccional atribuido a jueces y magistrados; en suma, si cabe la existencia de jurisdicciones privadas y si el alcance del clásico axioma nemo iudex in causa propria sigue siendo una máxima que goce de carácter absoluto. Hemos adoptado un método a la par deductivo e inductivo, es decir, partiendo como premisa inicial de la compatibilidad de métodos distintos del judicial para resolver el conflicto jurídico para luego hacer referencia a algunos supuestos concretos que nos muestra la práctica forense. Así, hemos considerado necesario examinar, en un primer lugar, los orígenes del proceso y precisar el concepto más clásico de jurisdicción, entendida esta como función, como actividad e incluso como poder, para comprobar si la impronta publicística resulta ser un obstáculo insalvable que impide la incidencia creciente que se reconoce a la autonomía de la voluntad en la labor de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado… y lo no juzgado. A continuación, se hacía necesario acercarnos a las modalidades de tutela en el ámbito civil, para constatar las deficiencias de la misma a la hora de obtener una tutela plenamente satisfactoria,

no meramente resarcitoria. Una tutela in natura en el ámbito de los derechos de crédito es difícil de obtener en el ámbito del proceso. En la segunda parte del texto, nos hemos hecho eco de un fenómeno común a la mayoría de las legislaciones modernas, consistente en la desjurisdiccionalización. Como prueba de esta tendencia nos ocupamos brevemente de alguna de las fórmulas de resolución de las controversias al margen de las propiamente jurisdiccionales que se agrupan en torno a la denominación de ADR -Alternative Dispute Resolution-, que suponen el pendant de la labor declarativa de la jurisdicción. Paralelamente, también asistimos a una privatización de la ejecución construida sobre la base de una aproximación a la idea del cumplimiento forzoso basado en el convenio de los particulares. Por último, y a eso dedicamos otro apartado, hemos de comprobar si tal tendencia resulta ser compatible con el sistema de plenitud jurisdiccional representado por los artículos 24 y 117 de la Constitución española. La última parte de este escrito contiene las conclusiones resultantes del presente trabajo.

1. Los métodos de resolución de conflictos en el entendimiento de la doctrina procesal El primer sistema de resolución de conflictos siguiendo un orden cronológico es el de la autotutela o autodefensa1. Este sistema se basa originariamente sobre la imposición coactiva de las pretensiones de una de las partes en conflicto y, consecuentemente, en el imperio de la violencia en las relaciones sociales. La resolución del conflicto actual o potencial quedaría 1

Alcalá-Zamora señala que “Proceso, autocomposición y autodefensa se nos presentan como las tres posibles desembocaduras del litigio”, si bien añade que “ello no quiere decir que se encuentren en el mismo plano, ni que presenten las mismas ventajas, ni que necesariamente se repelan” (Alcalá-Zamora, 1991, p. 13)

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en manos de una de las partes en litigio que actuaría sin límites y de un modo irreflexivo. Entre los mecanismos de resolución de controversias, el segundo procedimiento que aparece en el curso de la historia es el de la autocomposición, medio más sofisticado y de menos peligrosidad social. La autocomposición encaja en los llamados equivalentes jurisdiccionales, cuya denominación describe su finalidad simétrica a la de la jurisdicción civil. El más perfecto de los medios de resolución de los conflictos es el de la heterocomposición. La solución en este caso proviene de un tercero colocado súper partes y que actúa con desinterés objetivo e imparcialidad. Tales formas heterocompositivas son el arbitraje y el proceso. Frente a la concepción normativista del derecho, conforme a la cual este configura en cierta medida la realidad, cabe entender que el fenómeno jurídico primario es el conflicto de intereses2. El litigio, en cuanto conflicto jurídicamente trascendente, está en la base del proceso y de los mecanismos de justicia privada o autotutela. La dimensión caracterizadora de estos últimos se encuentra en ofrecer una alternativa a los cauces estatales establecidos para la declaración y realización del derecho.

2. La tutela de los derechos 1.1. Tutela civil y tutela jurisdiccional

En el ámbito civil, es común entender que solo cabe la heterotutela. La existencia de una tutela cuya fisonomía responde a los moldes resultantes de la ley procesal civil y, en consecuencia, solo puede resultar asegurada por aquellos órganos que dentro de la estructura del Estado tienen encomendada la función jurisdiccional. Desde esta perspectiva, la tutela civil no presenta una modalidad distinta de la tutela jurisdiccional, de manera que el proceso representa el instrumento principal y tendencialmente exclusivo para la actuación del derecho sustancial. La reserva para y por el Estado de la tutela de los derechos se ofrece como alternativa a los particulares que se ven privados de defenderse por sus propios medios ante el injusto de otro3. Se ha afirmado al respecto que “ningún procesalista puede ver con buenos ojos en la hora presente los sistemas privados de defensa” (Almagro, 1968, p. 125). La tutela judicial encuentra su fundamento, su justificación, en la prohibición de la autotutela4, de manera que en defecto de una solución en el ámbito sustancial -que no necesariamente espontánea-, se hace necesario el recurso ofrecido por el poder coactivo del Estado. De aquí que se haya llegado a decir que la prohibición de tomarse la justicia por su mano es “una obligación de carácter genuinamente procesal, puesto que sacrifica el interés en litigio al interés en cuanto a la composición del litigio y tiende así a garantizar, cuando haya 3

Como consecuencia de la supresión de la libertad de tomarse cada cual la justicia por su mano” se nos presenta la necesidad de que el Estado ofrezca a los particulares un medio idóneo para alegar, probar y ejecutar su derecho”, ya que “no pudiendo dejar la validez de sus normas al arbitrio de los particulares, se encuentra en la necesidad de completar esta función normativa (legislativa) con otra complementaria, aunque independiente, cuyo fin es hacer patente ante todos los ciudadanos la eficacia que la ley posee y proteger en el caso concreto al particular. El Estado no puede exigir que el particular renuncie a ella sino en tanto en cuanto le ofrece un medio de alegar, probar y ejecutar su Derecho. Así se observa que cuando el Estado flaquea, el ciudadano acude al sistema punitivo de la lucha del hombre contra el hombre” (Prieto-Castro, 1988, p. 2).

Esta tesis es prevalente entre quienes mantienen una concepción privatística-contractual, no solo del proceso sino muy especialmente del Estado.

Precisar en qué consiste la tutela de los derechos resulta difícil. Este término no presenta un significado unívoco; tal expresión se utiliza tal expresión en múltiples acepciones y se emplean sinónimos que evocan realidades muy diferentes (garantía, protección, etc.). 2

Como apunta Díez-Picazo, el derecho es “fundamentalmente un conjunto de experiencias vividas, que en la mayor parte de los casos son decisiones sobre concretos conflictos de intereses” (Díez-Picazo, 1999, p. 9).

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necesidad de ello, la función del proceso” (Carnelutti, 1936, núm., 352 b).

existentes antes de la violación y, al tiempo, la reparación de los daños.

El ordenamiento nos muestra, cada vez con más profusión, que hemos de agotar todas las vías no traumáticas que permitan la restauración del orden jurídico violado. Solo ante la falta de cooperación del responsable u obligado, se hace necesaria la intervención judicial, precisamente para doblegar esa voluntad rebelde del responsable5.

Señala Betti que la idea de cooperación es un hilo conductor que sirve para orientar al jurista a través de las más difíciles cuestiones del derecho de obligaciones. De aquí que, mientras que las relaciones jurídico-reales se resuelven en problemas relativos a la adjudicación y distribución de los bienes (aspecto estático), las relaciones obligatorias lo hacen en un problema de cooperación dentro del conjunto social (DíezPicazo, 2008, p. 128).

Existe, en consecuencia, la posibilidad de hablar de una tutela civil desconectada de aquella jurisdiccional, lo que es tanto como decir que al lado de la tutela procesal existen remedios pertenecientes al derecho sustancial, capaces de mitigar o evitar la lesión a un derecho, interés o prerrogativa jurídica6.

1.2. Tutela satisfactoria y tutela resarcitoria “Entre resarcimiento y restitución parece saldarse el círculo de la tutela civil”, de manera que frente a los daños derivados del incumplimiento contractual (artículo1101 CC) o del ilícito aquiliano (artículo1902 CC) procede una tutela compensatoria, encaminada a eliminar las consecuencias dañosas que un comportamiento ha provocado y, al propio tiempo, restablecedora de la situación originaria. El objeto de la tutela civil es asegurar el restablecimiento de las condiciones

Para Di Majo reducir la noción de tutela a la jurisdiccional supondría adoptar un significado muy restringido. La tutela de los derechos no se coloca únicamente sobre el terreno de la función jurisdiccional, sino que “ciertos medios o instrumentos que tienen la función de tutela pueden pertenecer al derecho sustancial en la medida en que apelan a la voluntad (y a la cooperación) de los sujetos incumplidores de obligaciones que pesan sobre ellos (primera hipótesis) o, excepcionalmente, a la misma iniciativa de los titulares de derechos insatisfechos o violados (segunda hipótesis)” (Di Majo, 1989A, p. 363). También Bigliazzi, constatando que la tutela procesal “no agota el sistema de los medios que el ordenamiento jurídico ofrece al particular para la defensa de su propio interés” (Bigliazzi, 1971, p. 31). Para Di Majo la tutela jurisdiccional es un “quid pluris que interviene para superar el obstáculo constituido por la resistencia que opone el responsable de la violación a restaurar el orden violado” (Di Majo, 1989A, p. 364).

La diferente naturaleza de los intereses susceptibles de ser lesionados ha sugerido la posibilidad de recabar la existencia en el orden jurídico de diferentes mecanismos o formas de tutela. Así, respecto de situaciones de “pertenencia” o ligadas al goce de un bien la tutela tiene que obedecer, desde un punto de vista sustancial, a la necesidad de restablecer o restaurar el estado de hecho o de derecho anterior a la verificación de la lesión. Por el contrario, tratándose de derechos o intereses concretados en la obtención de parte de su titular de un bien a través de la prestación o cooperación de otro sujeto, la tutela restitutoria o restablecedora no satisface la necesidad de tutela7. Respecto de los derechos de crédito, la tutela debe concretarse preferentemente en posibilitar al acreedor obtener aquello que le es debido. En uno y otro caso, cuando la reparación del perjuicio no puede tener lugar reponiendo las cosas a su estado primitivo o forzando el cumplimiento exacto de la prestación, procede el resarcimiento de los daños y perjuicios. La tutela de la obligación y, por tanto, del acreedor, 7

No tendría mucho sentido imponer al incumplidor la obligación de restituir, habida consideración de que la obligación de proporcionar el bien o la utilidad debida al acreedor subsiste o preexiste de manera que lo que se impone, en principio, es su cumplimiento y, tendencialmente, la prestación del id quod interés. Sobre el particular, vid. Invrea (1929).

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encuentra en el resarcimiento el remedio que se adapta mejor a su naturaleza y funcionamiento. La tutela en forma específica, de carácter satisfactivo, tendría carácter meramente residual8. Este planteamiento, que responde a la clásica dicotomía entre lo que se denomina tutela real y tutela obligatoria, resulta hoy inapropiado9. Cabe una configuración del cumplimiento y de la obligación10, que permite aplicar el cumplimiento o ejecución específica también a los derechos de crédito que se resuelvan en el pago de una suma de dinero o de otra cosa fungible11. La ejecución en forma específica es la manifestación “de la tutela «real» sobre el terreno de las obligaciones” y de la progresiva constitucionalización del derecho privado que acentúa la exigencia de tutela específica.

3. La jurisdicción. Su naturaleza y función. Nuevas perspectivas 3.1. Concepto. Orígenes. Aspecto orgánico (como poder) y aspecto funcional (como actividad) La jurisdicción12 es una función o actividad. Se suele definir como potestad que deriva o 8

En este sentido Di Majo afirma que “la distinción resarcimientorestitución no reproduce la imagen de la distinción entre tutela real-obligatoria, como se entiende comúnmente” (Di Majo, 1989A, p. 105).

Di Majo recalca como se ha venido a superar la dicotomía entre obligación y tutela por equivalente de un lado, y derecho absoluto y tutela específica, por otro (Di Majo, 1989B, p. 12).

Nos referimos, como puede colegirse fácilmente, a la adopción de un concepto objetivo de la obligación cuyo objeto pasa a ser el bien debido o utilidad económica que el acreedor espera conseguir, frente a las concepciones subjetivistas que fijan el objeto de la obligación en la prestación o comportamiento del deudor.

Al respecto son de interés las observaciones de Satta quien afirma que “ya que la ejecución por expropiación tiene siempre lugar por un crédito en dinero, no se puede negar de ninguna manera que la misma no haga conseguir el bien debido, y sea por lo tanto típicamente en forma específica” (Satta, 1952, p. 26). También Montesano considera que en tales casos es posible reconocer al acreedor un poder instrumental de autosatisfacción que le permita obtener una ejecución específica (Montesano, 1957, p. 90).

Del concepto de jurisdicción se han ocupado todos los tratadistas y expositores del derecho procesal. En particular,

dimana de la soberanía del Estado y, en consecuencia, exclusivamente suya, ejercida a través de órganos competentes. El concepto de jurisdicción es un concepto esencialmente relativo. Como ya apuntase Calamandrei … no se puede dar de la jurisdicción una definición para todos los tiempos y todos los pueblos. Relatividad histórica que se traduce en una relatividad política. Pero si se admite que el Estado, en algún momento determinado asumió para sí, con carácter exclusivo, la actividad jurisdiccional, ello supone lógicamente aceptar que lo jurisdiccional es previo al Estado (Calamandrei, 1962, p. 65).

La jurisdicción es una potestad13. Eso implica que su ejercicio no sería posible si no existiera una relación súper partes entre aquel que actúa el derecho (el Estado a través de los órganos creados a tal efecto) y aquellos sobre los que se proyecta (ciudadanos). Además, la potestad enlaza con la idea de deber. No responde en esencia a un interés privado ni de quien la ejercita de quien se encuentra sujeto a la misma. Lo que caracteriza la potestad es su doble cualidad de poder-deber.

3.2 Funciones de la jurisdicción. Teorías objetivas y subjetivas

podemos citar a Prieto-Castro (1988), Montero (1988), Serra (1969), Calamandrei, (1962), Carnelutti (1936) y Chiovenda (1965). 13

Ese carácter de potestad se destaca en las palabras de Ortiz de Zúñiga al decir que “Inútiles serían las leyes que protegen los derechos de las personas, que aseguran el cumplimiento de las obligaciones y que reprimen y castigan los delitos, si no hubiese una potestad que velase sobre su exacta observancia e imparcial y severa aplicación: ni esta potestad podría llena tan importantes objetos, si no estuviese establecido un orden regular y acertado de indagar la verdad, de oír los razonamientos, y de discutir las cuestiones, para hacer una recta y justa distribución de los derechos y de los castigos. En una palabra, las mejores leyes serían estériles sin un poder público que las hiciese observar, y sin un sistema bien ordenado que asegurase su justa aplicación. Por eso, toda sociedad regularmente constituida tiene una potestad y no pudiéndola ejercerla por sí colectivamente, la delega y confía a la autoridad de los jueces y tribunales” (Ortiz de Zúñiga, 1870, p. 1).

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La segunda de las notas que hoy cabe predicar respecto de la jurisdicción es que nos encontramos ante el desarrollo de una actividad, de una función14. Corresponde al Estado, como máxima de carácter general, conservar el orden jurídico ya creado. La jurisdicción representa, desde este punto de vista, una actividad secundaria respecto de la actividad de creación de normas genéricas15. Se distinguen dos corrientes de opinión que reciben las denominaciones de subjetiva y objetiva. Para los primeros16, la jurisdicción viene caracterizada por ser una actividad dirigida a proveer a la tutela del derecho subjetivo, esto es, a la conservación o reintegración del derecho amenazado o atacado. Quien pone en marcha la actividad jurisdiccional del Estado lo hace, bien para que se declare su derecho, o bien para que se actúe su pretensión. Se aprecia que la nota que viene a colorear la actividad jurisdiccional es la de servicio público que el Estado está obligado a prestar a los particulares. Podemos afirmar que se acentúa el aspecto de prestar justicia. Para la concepción objetiva, la jurisdicción tiene por función garantizar la observancia y respeto del derecho objetivo. El objeto directo o 14

Así lo expresa López y López al decir que “la jurisdicción es órgano y también actividad individualizada y delimitada típicamente por la historia… ¿Cuál es el núcleo de esa actividad? Parece claro que en todo tiempo, lugar y condiciones, el núcleo de esa actividad es el juicio. El juicio entendido como la necesidad de superación de la parcialidad en las contiendas entre los hombres, superación que solo se puede encomendar a un tercero que se encuentre -empleando las palabras de Cotta- en una posición de desinterés, superadora de la antinomia amigoenemigo, en suma y valga la redundancia, en una posición de imparcialidad. A este deseo de imparcialidad… responde la existencia misma de la figura del juez. La imparcialidad es la condición propia del juicio; es más, es su condición estructurante, fuera de la cual no hay juicio. Con ello se pretende decir que el valor primario de la jurisdicción es la imparcialidad” (López, 1989, p. 218).

Como función complementaria, aunque independiente la califica Prieto-Castro (1988), cuyo fin es hacer patente ante todos los ciudadanos la eficacia que la Ley posee y proteger en el caso concreto al particular.

Entre los seguidores de la tesis subjetiva resaltar a Hellwig (1912, p. 29) o Kisch, (1932, p. 19). En España, se sitúa en esta línea Guasp (1977, p. 104).

inmediato de la tutela es la Ley, la actuación de su contenido en aquellos supuestos en que es desconocido o transgredido17. El respeto a las normas jurídicas, la observancia de los mandatos generales y abstractos en que las mismas se concretan, no puede quedar subordinado a la voluntad de los particulares, porque no encuentra tampoco su fuente en la voluntad de aquellos. Se trata de aplicar el derecho al caso concreto. Prevalece, desde esta perspectiva, la idea de poder judicial. Desde ambas perspectivas, la jurisdicción sustituye a la justicia de los privados. En la concepción subjetiva, por el carácter de convenio o transacción entre el Estado y los particulares y el aspecto de deber, obligación, casi necesidad de la tutela ofrecida por los órganos jurisdiccionales en concepto de contrapartida o contraprestación. Conforme a la tesis objetiva, la prestación de tutela ofrecida por el Estado es manifestación de autoridad, del interés general que encarna la Administración de la Justicia aunque su objeto sean intereses particulares18. Como dice Chiovenda19, la actividad jurisdiccional es siempre, por necesidad conceptual, una 17

Entre los principales expositores de esta tesis cabe citar a Wach, (1977, p. 3), para quien el Estado se había de erigir en defensor del derecho objetivo en aquellos supuestos en que no existe un acatamiento voluntario del mismo.

“La concepción que ve en la jurisdicción civil principalmente la defensa de los derechos subjetivos, parte de las premisas propias del Estado liberal, para el cual la función del derecho mira, en primer término, al mantenimiento del orden entre los coasociados y a la conciliación de los contrapuestos intereses individuales, y la justicia aparece así como un servicio público puesto a disposición de los mismos. Por contra, cuando se parte de la concepción autoritaria que ve en el derecho, ante todo, la voluntad del Estado, y en la observancia del derecho, el respeto a la autoridad, resulta que también en la definición de la finalidad de la jurisdicción queda en la sombra el interés individual en la defensa del derecho subjetivo y surge en primer plano el interés público en la observancia del derecho objetivo” (Calamandrei, 1962, p. 65).

Donde se puede leer que la jurisdicción es “actuación de la voluntad concreta de la ley, mediante la sustitución de la actividad de órganos públicos a una actividad de otros”, es decir, de los particulares (Chiovenda, 1965, p. 365). Acaba por definir Chiovenda la jurisdicción como “función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea

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actividad de sustitución. La actuación de la ley se realiza mediante la sustitución de la concreta voluntad de las partes por la del juez. La referencia a la jurisdicción como actividad sustitutoria alude en última instancia a la divergencia entre observancia espontánea o forzosa del precepto. Con ello se evoca la idea de que ante la falta de un comportamiento acorde a lo dispuesto en la ley es el Estado el que proporciona los medios necesarios para imponer la acomodación de la conducta a la norma, garantizando el cumplimiento del derecho que él mismo establece. Se destaca en este sentido la idea de que la jurisdicción es aquello que el Estado ofrece como contrapartida a la renuncia que los particulares hacen de defender por su propia mano sus derechos. La actividad de sustitución que encarna la jurisdicción es, fundamentalmente, una labor intelectual. Se sustituye el juicio privado por un juicio público en torno al alcance de la norma20 destinado a su aplicación.

3.3. El contenido de la potestad jurisdiccional. La declaración y ejecución del derecho. El juicio y su ejecución La actividad que se ha de desplegar para cumplir con la finalidad propia de la jurisdicción no resulta del todo homogénea. La afirmación de que la potestad jurisdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado supone que el juzgador tiene, desde luego, la facultad de conocer del litigio o controversia y decidirlo o resolverlo pero que, además, en caso de incumplimiento al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva” (Chiovenda, 1954, p. 1954). 20

A juicio de Tommaseo, hablar de la jurisdicción como de una actividad sustitutiva puede inducir a error si se pone en relación con “el resultado práctico que persigue la parte” puesto que ello no supone en absoluto que la jurisdicción proporcione a aquel que tiene derecho lo que debía proporcionarle el deudor. La sustitución no se debe entender referida exclusivamente al plano material, sino que se trata esencialmente de una labor intelectual dirigida a determinar cuál sea el Derecho aplicable entre las partes, extremo este que solo es posible cuando la tutela se presta desde una posición de supremacía respecto de las mismas (Tommaseo, 1995, p. 110).

de su decisión, tiene también la posibilidad de ejecutar lo decidido. La labor jurisdiccional es fundamentalmente declaración del derecho reconocido como tal por los órganos legislativos del Estado. La etimología de la palabra —ius dicere— hace referencia al aspecto declarativo de la jurisdicción. La labor esencial del órgano jurisdiccional consiste en afirmar el derecho aplicable al litigio o controversia, después de la correspondiente labor hermenéutica y, en su caso, integradora. Es lo que recoge el aforismo iurisdictio in sola notione consistit. Distinta es la actividad que se ha de desplegar cuando de la ejecución del derecho se trata. No cabe duda de que la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos a que alude el artículo 24 de la Constitución española no se agota en la posibilidad de ejecutar la acción sin dilaciones ni obstáculos, ni en la necesidad de dictar una resolución de fondo, sino que exige que el fallo judicial tenga también efectivo cumplimiento. Desde ámbitos de la propia disciplina procesal se duda del carácter jurisdiccional de la actividad ejecutiva, lo que supone discutir su exclusividad. La actividad jurisdiccional debe limitarse en sentido estricto al juicio, porque es ante todo autoritas21. Por ello, respecto a la ejecución, no solo se introduce la actividad jurisdiccional dentro de los límites fijados por la estructura del proceso, sino que se hace hincapié en que se trata de la ejecución de lo juzgado. Pero en el ámbito jurisdiccional civil, no hay razones de orden público que exijan de una intervención judicial dirimente. La actividad ejecutiva de las resoluciones judiciales es primariamente jurisdiccional y por ello procesal, pero así lo será en la medida en que se trate de una resolución judicial, que 21

En este sentido Serra (1969, p. 60), ya que a su juicio, el proceso ejecutivo es jurisdiccional por conexión o accesión –accesión industrial o artificial, añadiríamos nosotros- sobre la base de que falta en el mismo la cosa juzgada definitoria de la jurisdicción. También se puede citar en esta línea a Carreras (1962, p. 105).

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sea reclamado por las partes y que estas no hagan uso de la facultad de disponer de las normas procesales en los términos legalmente permitidos.

4. Nuevas perspectivas. Nuevos modelos procesales. Nuevos modelos ajurisdiccionales de resolución de conflictos 4.1. Desjudicialización y deslegalización Cuando empleamos los términos de desjudicialización, deslegalización o desformalización no hacemos sino poner de manifiesto una línea de tendencia que puede ser observada desde distintos puntos de vista. La desformalización o informalización de la controversia no es sino una reacción ante el excesivo formalismo y complejidad de que se está dotando a la justicia estatal. Las garantías de que se rodean los procedimientos en el orden jurisdiccional han incrementado el coste del proceso en términos económicos y de tiempo al hacerlo cada vez más complejo22. Además, la inflación de las materias a las que se les ha ido dotando de la etiqueta de indisponibles, resultado de la aparición de leyes procesales que amplían el catálogo de aquellas, ha generado el desbordamiento de la Administración de Justicia y una creciente tendencia a la informalización de la justicia. Asistimos a un proceso que podemos llamar de desjudicialización como búsqueda de soluciones a la crónica y fisiológica —no meramente patológica— ineficacia de la justicia.

la actividad ejecutiva en especial. Asistimos a una creciente difuminación de las diferencias entre la ejecución forzosa propiamente dicha y el cumplimiento, sobre la base de la progresiva objetivación de la obligación y la contemplación del fenómeno desde el punto de vista del acreedor. Este fenómeno contribuye, por lo demás, a la desestatalización que es la otra cara del “gobierno privado de la justicia” (la primera sería el arbitraje); si bien la deslegalización va más allá, porque no se trata de sustituir el derecho del Estado por un derecho de grupo, sino de evitar la ley y, por tanto, su reiteración. Se suple la norma con el acuerdo. Como fenómeno que representa el reverso de semejante tendencia habría que destacar que asistimos a una creciente y progresiva formalización de los medios y modos no judiciales de conciliación. Tal inclinación es una de las múltiples manifestaciones del llamado panprocesalismo que venía invadiendo gran parte de la vida jurídica y social y que, en este caso, se plasma en una institucionalización y procesalización de los medios extrajudiciales de resolución de controversias24.

4.2. Los sistemas de ADR (Alternative Dispute Resolution) La denominación Alternative Dispute Resolution (ADR)25 hace referencia a métodos de resolución de disputas fuera de la Corte de Justicia, y aparetantino (1993). 24

Tal orientación se ha dejado notar en la propia terminología, como Estados Unidos de América en los que de la expresión Dispute settlement se ha pasado al empleo de la de Dispute processing, difuminando el aspecto negocial de la conciliación y haciendo más visible su carácter de procedimiento dirigido a la definición de la controversia jurídica, de forma que “la conciliación como procedimiento prevalece, en el uso lingüístico, sobre la conciliación como acto negocial” (Denti, 1980, p. 410).

La denominación de ADR domina en la actualidad en la literatura científica, aun cuando en Francia los institutos que se encuadran bajo dicha denominación reciben la denominación conjunta de Modes Alternatifs de Règlement des Conflicts, expresión que no aporta nada sustancial al respecto más allá de un intento de nacionalizar dichas prácticas.

No obstante, de lo que hay que hablar propiamente es de una desjurisdisccionalización23 de 22

En efecto, parece haberse consolidado la idea de que un procedimiento más informal resulta equivalente a una justicia más rápida y, por tanto, más eficaz. En tal sentido, es de destacar que la llamada informal justice no se ciñe únicamente a las alternativas al proceso, sino que se ha operado un creciente desarrollo de sistemas tendentes a evitar la fase propiamente de debate del juicio, fomentándose la definición del litigio por vía de acuerdos o transacciones. El término “desjurisdiccionalización” lo encontramos en Cons-

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ce hace algo más de treinta años como prolongación de otro movimiento más amplio cual era el del libre acceso a la justicia, que persigue como objeto que los ciudadanos puedan disfrutar de ver atendidas sus demandas oportunamente. Esta denominación incluye fenómenos muy heterogéneos, únicamente ligados entre sí por un elemento negativo: ser extraños al ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado26. Lo que viene a caracterizar todas las modalidades que se aglutinan bajo tal denominación es el dato de que en todos los casos se opera desde fuera del sistema judicial27. De aquí que puedan definirse como “mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales, o mediante medios no judiciales”28. El ADR típico incluye el Arbitration o Court Annexed Arbitration, la Mediation, el Neutral fact-findiding, el Mini-trial, el Summary Jury Trialy y el Moderated Settlement Conference. Se trata de un proceso necesariamente lento y prudente en orden a facilitar la resolución extrajudicial de controversias, eludiendo y evitando en la medida de lo posible la vía judicial, y un propio y verdadero litigio, y al mismo tiempo concretando los esfuerzos de la organización judicial en aquella faceta de la conflictividad social respecto de la que cabe predicar una absoluta indisponibilidad de las partes o, cuando menos, a propósito de la que no cabe manifestar la indiferencia estatal. Este proceso se encuadra dentro de lo que se ha venido denominando la civil diversión, expresión con la que desde los años setenta se hace referencia a la tendencia a buscar fórmulas de resolución de las contro-

Así los caracteriza Chiarloni (1993). La misma idea en Chase (2005) para quien el ADR engloba un “potpourri of processes”.

Tales sistemas o modelos alternativos operan totalmente desde fuera del sistema de la Corte de Justicia, habiéndose dado vida a estructuras “informales” destinadas a funcionar “no solo desde fuera del sistema judicial y como su alternativa, sino en contraposición a la corte y, en todo caso, en fuerte concurrencia con ella” (Silvestri, 1987, p. 314).

Así los define Cappeletti (1993).

versias civiles que fueran alternativas respecto a la tradicional adjudication29. La aparición e incluso proliferación de nuevas formas de resolución de conflictos no obedece a criterios cuantitativos —incremento de litigiosidad, complejidad del tráfico económico y jurídico, escasez de medios, etc.— ni cualitativos —evitar dilaciones indebidas obteniendo una solución rápida, mayor cualificación profesional, etc.—. En realidad, lo que se busca es que el conflicto permanezca dentro de la órbita o círculo de quienes se encuentran interesados en el asunto sobre la base de la disponibilidad de los derechos e intereses en juego de manera que no se diluya la controversia dentro de la maquinaria o aparato del Estado. Es la autonomía de la voluntad la que se ha abierto paso en este caso como en tantos otros30. No se trata de disponer de derechos de los que se tiene previamente la libre disposición, sino de tutelarlos con las armas y en el terreno de juego que los titulares de aquellos intereses consideran más adecuados. No obstante, la evolución de tales sistemas de resolución de conflictos ha derivado hacia la debilitación del elemento privado de la voluntad para adquirir progresivo protagonismo la sustancia procesal. Si en sus orígenes asistimos a un movimiento que encontraba en la voluntad su causa y fundamento, en la actualidad se entremezclan procedimientos claramente gobernados por la voluntad particular al lado de otros que llegan a formar parte del propio sistema judicial. Se habla al respecto incluso de “procedimientos intrajudiciales” en el sentido de hallarse incorporados al sistema legal existente, de manera que surgiendo y siendo fruto de la 29

En la base de semejante fenómeno se halla la teoría llamada de la “lógica del total redress” que se traduce en la concepción de que todo daño experimentado, sea individual o colectivo, es susceptible de generar una adecuada reparación por parte de los tribunales (Silvestri, 1987).

A juicio de Urban Guilt, T. (1997), los sistemas de ADR se asientan sobre dos pilares básicos que sería, de un lado, la autonomía de la voluntad, en cuanto manifestación de libertad, y, de otro, la economía, no solo de medios.

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iniciativa particular han venido a ser absorbidos por la mecánica procesal hasta el extremo de localizarse físicamente en su tramitación en dependencias propias o accesorias a los mismos tribunales de justicia31. Esta fuerza expansiva de los órganos jurisdiccionales presenta varias vertientes diferenciadas. De un lado, la asunción por los mismos de las labores llevadas a cabo en el seno de organizaciones o sistemas conflictuales privados, de manera que se produce una tendencia a la procesalización de tales medios conflictuales. De otro, la tendencia a publicitar los sistemas privados de resolución de controversias desemboca en la tentación de hacer de tales mecanismos métodos de obligado cumplimiento, ya sea como alternativa, ya sea —lo más frecuente— como paso previo a intentar la vía procesal. A este respecto se ha llegado a preguntar si estaríamos en presencia de un monstruo de dos cabezas o si, por el contrario, ante lo que estaríamos sería delante de las dos caras de una misma moneda (Katz, 1993) de manera que ya no nos encontraríamos ante alternativas al sistema público de la justicia sino que serían nuevas modalidades de servicio público basadas en la informalidad y la celeridad32. Cierto es que, paralelamente, se ha operado una ampliación del ámbito de operaciones de los programas de ADR, incorporando tales mecanismos al aparato judicial33 o, cuando menos, a referenciarlos a instituciones públicas ha determinado que su aplicación se haya ido 31

El ejemplo más significativo es el de la Court Annexed Arbitration o Mandatory que se concreta en un arbitraje obligatorio de forma que cumplidos los requisitos exigidos -en particular, que se trate de una causa por daños y de cierta cuantía- el recurso al árbitro constituye un paso obligatorio. Este peligro es advertido por Barona, para quien de esta manera se desvirtúan tales procedimientos “fundamentalmente porque puede conminarse a su utilización” (Barona, 1999, p. 53). En los EEUU existe una opinión favorable a la integración de los medios alternativos de resolución de controversias en el sistema de la justicia pública, encontrando su más visible experiencia en el Multi-door Courthouse como procedimientos auxiliares del proceso judicial. Al respecto Roberts (1993).

extendiendo a otras parcelas y sectores, más allá del representado por el derecho privado34. Alternativas... ¿a qué? Estos instrumentos ofrecidos como alternativa a los cauces judiciales no se concretan en soluciones enfrentadas o antagónicas a las ofrecidas por el Estado a través de sus propios órganos, sino que participan de su misma filosofía e incluso, en ocasiones, forman parte de la estructura judicial (Robert A. Baruch Bush, citado en Barona, 1999, p. 42)35. Alternativas al proceso judicial, a la actividad jurisdiccional. Sin embargo, la incorporación de varios de los institutos de ADR a las estructuras y organigramas judiciales ha llevado a someter a revisión tal denominación, proponiéndose la sustitución del término alternativas por el de adecuadas, precisamente porque se ha diluido en muchos casos esa fisonomía de mecanismos alternativos al proceso. Los programas de ADR y sus variantes continentales representan una de las manifestaciones de irrupción de la tendencia a privatizar quizá el último de los bienes públicos que todavía sigue siendo tal. Pese a ello, merecen un juicio positivo en la medida en que no solo implican ahorro de costes y dinero, sino que permiten una mayor implicación en el proceso de decisión y, ante todo, “velan por la justicia sustancial sin frustrarla en nombre de la forma” (Abel, 1982, p. 310).

5. Privatización de la ejecución

La tendencia a reconducir los procedimientos alternativos al proceso al interior de la estructura judicial permite garantizar, incluso dentro de un procedimiento informal, un respeto mayor por las garantías fundamentales del derecho a la defensa (Edwards, 1986).

Bush Baruch, R.A., decía a este respecto que la distinción entre ambos “es más una ficción que un hecho; ADR no es una alternativa a los tribunales; está englobado en y bajo la participación de los tribunales” (citado en Barona, 1999, p. 42). En parecidos términos Fiadjoe, quien señala que “ADR has developed as an adjunct to the legal system, rather than in direct contrast to litigation” (Fiadjoe, 2004, p. 143).

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El proceso descrito supone una clara tendencia hacia la privatización del apremio que abarca la entera ejecución forzosa. El control judicial ha de subsistir en todo caso en ciertos aspectos de la ejecución en que se antoja indispensable, tales como la valoración de la existencia del título ejecutivo, la ausencia de perjuicios a terceros, el respeto a las normas sustantivas aplicables a la ejecución, etc. Pero se ha desplazado el centro de gravedad de la situación subyacente a un momento ulterior, a un momento futuro o, mejor, sucesivo a la ejecución misma. Asistimos en nuestros días a lo que se ha denominado una fuga de jurisdicción, mediante la creación de nuevos modelos procesales que reúnen como característica unitaria el dato negativo de la exclusión de la actividad jurisdiccional del Estado36, sin que limite la posibilidad del ulterior conocimiento judicial. Tal huida de la jurisdicción se manifiesta tanto en el aspecto declarativo como en el ejecutivo. La incorporación a la ejecución de la autonomía privada permite cifrar la finalidad de la ejecución en la satisfacción del acreedor. No se conforma el legislador con vender con mayores o menores garantías los bienes embargados. Se tiende a permitir toda modalidad de ejecución convenida por las partes que no perjudique a terceros, y salvo las limitaciones impuestas por el derecho material.

6. Los principios político-constitucionales del Poder Judicial. La tutela judicial efectiva y el monopolio judicial Los artículos 24 y 117 Constitución Española conforman un modelo llamado de “plenitud jurisdiccional”.

Con acierto Chiarloni califica tales procedimientos como “modelos dirigidos a prescindir del proceso”, puesto que su finalidad primaria es la de sustituir a aquel (Chiarloni, 1993, p. 285).

El artículo 24, que encuentra acogida en el título I, Sección primera de la Constitución española, representa un principio básico de todo Estado de derecho, sancionando el derecho de los ciudadanos al acceso a la Justicia. El artículo 24 refleja el llamado “derecho a la jurisdicción”, concebido como derecho público subjetivo. El constituyente abordó uno de los problemas más fecundos de la ciencia procesal como es el de la problemática en torno a la acción37, constitucionalizando el derecho de acción. El artículo 24.1 de la Constitución Española ha venido a imponer la tutela judicial —desplegada por órganos jurisdiccionales— como la única modalidad de tutela posible, también en el orden jurídico-privado, configurando el derecho a la jurisdicción como contrapartida ofrecida por el Estado a los particulares como consecuencia de la prohibición de la autotutela38. El derecho a la jurisdicción no implica solo la posibilidad de impetrar el auxilio de la autoridad judicial en la defensa de nuestros derechos. Su eficacia no se detiene en las puertas del proceso (González, 1989, p. 45). Irrumpe en el mismo y continúa presente en su desarrollo, a lo largo del procedimiento. Sin embargo, no parece que la formulación del artículo 24 mencionado suponga vedar en absoluto la existencia de formas privadas de resolución de conflictos. Proporciona a los particulares la posibilidad de accionar frente a los tribunales, garantizándoles que con su estímulo el Estado pondrá en marcha el mecanismo judicial oportuno39. El derecho a la jurisdicción no ve limitada su naturaleza a la concesión de una simple pre37

Así, González (1983).

Como recuerda Maqueda Ibáñez, es evidente la relación entre la interdicción de la autotutela y la consagración del derecho a la tutela judicial (Maqueda, 1983). También Montero (1976).

Dagnino afirma que el juez estatal no es “una imposición sino un servicio (aunque sea de naturaleza particular) prestado por el Estado a los ciudadanos; y a tal servicio se puede renunciar” (Dagnino, 1983, p.27).

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rrogativa susceptible de ser utilizada por todos sino que, en cierta medida, conllevaría un deber de los ciudadanos con la sociedad. Se consagra tanto un derecho de acceso como un “deber de acudir” a los tribunales. En su dimensión negativa, el principio impone la obligación de dirimir todo posible litigio o controversia ante los órganos jurisdiccionales del Estado, sin más excepciones que las que la propia Constitución permite. Se excluye la posibilidad de encomendar la tutela de los derechos a órganos o distintos de aquellos a quienes el Estado atribuye la función jurisdiccional. La aplicación de la “cláusula general” que deriva del artículo 24 mencionado no tiene un significado absoluto ni alcance general. Hay casos en que no solo no hay obligación de acudir a la vía del proceso, sino que se excluye el conocimiento del litigio a los órganos jurisdiccionales40. Además, el alcance de la obligación de solicitar el amparo judicial no se manifiesta igual en todos los órdenes jurisdiccionales. El artículo 24 es garantía para los ciudadanos de que siempre podrán acudir al cauce del proceso en caso de conflicto. La finalidad es la de que se tenga la seguridad de que la última palabra sea dicha por los jueces, legitimando o no un determinado comportamiento, de manera que no haya zonas de impunidad que escapen del conocimiento de los tribunales. Si el artículo 24.1 resulta ser el pórtico de todo el sistema constitucional de la tutela jurisdiccional, el cierre lo supone el artículo 117 al precisar quiénes han de ejercer las funciones en que aquella se concreta. La mejor doctrina ha creído ver en el número tercero del artículo 117 de la Constitución española el corolario del principio de “exclusividad jurisdiccional”, principio que se complementa con los de unidad, recogido en los apartados 5 40

Se habla de “justicia contractual” como sinónimo de justicia privada en referencia a una de sus modalidades cual sería el arbitraje. Así, Demogue (1911) o Fazzalari (1995).

y 6, y de legalidad, sancionado en el apartado primero del mismo artículo. Estos tres principios pueden agruparse bajo la rúbrica de “monopolio judicial de los tribunales”. La exclusividad presenta dos facetas diferenciadas. De un lado, supone una reserva estatal de jurisdicción. La actividad que, dentro del proceso, se concreta en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente al Estado, con la exclusión de jurisdicciones no estatales y la posibilidad de existencia de jurisdicciones privadas ad extra. Tal conclusión resulta robustecida por el principio de unidad que prohíbe jurisdicciones especiales y pregona la existencia de un único Poder Judicial. El Estado tiene, en línea de principio, la exclusiva en orden al enjuiciamiento de los conflictos que puedan surgir; es el denominado “monopolio estatal de la jurisdicción” o principio de reserva de jurisdicción. Monopolio estatal y judicial. Ad intra, esto es, dentro de la estructura del Estado, no cabe atribuir funciones propiamente jurisdiccionales a otros órganos distintos de aquellos que, desde un punto de vista orgánico, integran el Poder Judicial. El entendimiento de tal principio en términos absolutos supone no solo la asunción de la idea de que la actividad jurisdiccional es exclusiva del Estado, sino que la misma solo se puede ejercitar dentro del proceso. De aquí que, o no es actividad ejecutiva la verificada al margen del proceso por órganos estatales, o toda actividad ejecutiva extraordinem ha de considerarse inconstitucional. La división de poderes tiene su origen en la necesidad de proteger al individuo y su libertad frente al Estado autoritario, y no en la necesidad de prohibir el desarrollo de actividades cuasijurisdiccionales por órganos no judiciales. A eso responde el principio del monopolio judicial recogido en el artículo 117 de la Constitución Española41. 41

Así lo entiende Santaolalla para quien el principio de reserva jurisdiccional de la ejecución “opera básicamente frente a los poderes legislativo y ejecutivo y no frente a los particulares”

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Por tanto, se va produciendo una merma más visible del monopolio del Estado respecto de las funciones relativas a la formación del derecho —a través del legislativo—, así como de la tutela del mismo —jurisdiccional—. Este último aspecto, el afectante al alcance del principio ad extra en cuanto exclusividad estatal del enjuiciamiento, es el que entra en consideración la hora de debatir acerca de la adecuación a la Constitución de los medios de ejecución no judiciales. La exclusividad se debe entender limitada a aquello que es propio de la jurisdicción, es decir, la función de juzgar y ejecutar lo decidido dentro del proceso. El artículo117 CE42 limita el monopolio en una doble coordenada: materialmente, en cuanto que lo que corresponde exclusivamente a jueces y tribunales es el ejercicio de la potestad jurisdiccional; formalmente, ya que se trata del ejercicio de tal potestad dentro del proceso. El artículo117.3 Constitución española circunscribe su alcance al interior del proceso, de manera que la potestad jurisdiccional queda limitada en su eficacia a lo que acontece procesalmente. Actividad jurisdiccional propiamente solo cabe en el seno de un proceso. No hay jurisdicción sin proceso. Pero cabe un proceso sin jurisdicción o, cuando menos, un procedimiento en el que el ejercicio de tal potestad quede referido a un momento ulterior. Existe, por tanto, la posibilidad de proceder a una ejecución sin intervención inmediata de los tribunales. Ya se entienda que nos hallamos ante supuestos de actividad jurisdiccional ejercida por órganos o personas que carecen de facultades jurisdicentes, ya se conciba la posibilidad de una ejecución no jurisdiccional. (Santaolalla, 1998, p. 1684), siendo de esta suerte un principio de proyección intraestatal más que extraestatal. 42

Por una interpretación o entendimiento relativo del principio de exclusividad en la línea expuesta por Díez-Picazo “Sobre la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 1998, que considera inconstitucional el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria” (Díez-Picazo, 1998, p. 820).

Conclusiones La tutela civil se identifica, como hemos dicho, con la tutela jurisdiccional. La declaración y ejecución del derecho son actividades típicamente jurisdiccionales. De las dos funciones en que se concreta el contenido de la función jurisdiccional, es la declaración del derecho la que es genuinamente suya. No es posible obtener una certeza en el nivel negocial en alguna medida equiparable a la que es posible alcanzar a través de la cosa juzgada. La ejecución es también actividad jurisdiccional; pero no de un modo exclusivo, sino únicamente en la medida en que se lleve a cabo por órganos jurisdiccionales. Asistimos a una creciente tendencia a la informalización que llega a una desjudicialización entendida como deslegalización, es decir, una huida no ya de los mecanismos procesales sino de la norma aplicable. Manifestación de esta tendencia a la desjurisdiccionalización es el auge que van adquiriendo los llamados medios alternativos de resolución de controversias que reciben, en el mundo anglosajón, la denominación de ADR. Son sistemas que se caracterizan por operar desde fuera del sistema judicial, aunque sin pretender una sustitución del procedimiento judicial. No son soluciones contra el proceso, sino alternativas al mismo que no excluyen el conocimiento ulterior de los tribunales. La autonomía privada ha acabado por irrumpir también en el ámbito de la ejecución. De aquí que hablemos de una privatización de la ejecución. El sistema conformado por los artículos 24 y 117 de la Constitución española que se conoce como de plenitud jurisdiccional no es obstáculo a esta creciente fuga de jurisdicción. De un lado, porque la tutela judicial efectiva sanciona en el ámbito constitucional el denominado dere-

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cho de acción; pero no genera una obligación correlativa en el particular. No impide resolver los conflictos por medios distintos de la tutela judicial, sino que reserva al Estado la última palabra de forma que sea posible un control judicial. El correcto entendimiento del principio de exclusividad jurisdiccional se concreta en un doble monopolio en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Pero siempre tratándose de actividad materialmente jurisdiccional: juzgar y ejecutar lo juzgado.

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La construcción del concepto del derecho alimentario en Colombia: Una mirada a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia* Olga Cecilia Restrepo-Yepes** Recibido: junio 4 de 2013 Aprobado: Septiembre 9 de 2013

Resumen El artículo ofrece desde la perspectiva de la dogmática constitucional, la forma en que la Corte Constitucional de Colombia viene protegiendo el derecho alimentario. Es así que se realiza una revisión de los diferentes aspectos por los cuales puede ser reclamado el derecho y de las maneras en las cuales los jueces contribuyen o no a su protección. La relación entre el derecho alimentario y la protección de este ha debido reconstruirse apelando a referencias marginales ocasionales, quizá demasiado accidentales en momentos determinados, al ‘derecho alimentario’, el cual, por no estar precisamente consolidado en la mente de los operadores jurídicos, se encuentra de manera dispersa y fragmentaria en una casuística considerablemente extensa. Es por esto que este artículo lleva a evaluar el papel del juez constitucional en el proceso de reclamación que los titulares de los derechos han llevado a cabo en las situaciones en las cuales los han visto vulnerados. Mostrar las indecisiones, las vacilaciones, las discrepancias entre los jueces acerca de aspectos que deberían ser axiomáticos en la práctica jurídica parece una tarea relevante y útil en el proceso de consolidación del Estado social de Derecho y de la protección del derecho mismo. Palabras clave: Derechos sociales, justiciabilidad del derecho a la alimentación, derecho a la alimentación.

Resultado del informe final del proyecto titulado ¿es defendible la idea de un derecho universal a no morir de hambre? cofinanciado por el Observatorio del Derecho a la alimentación de América Latina y el Caribe ODA-ALC y la Universidad de Medellín en 2011, investigación realizada conjuntamente con el Profesor Mauricio Gallo Callejas. La exposición realizada en el presente artículo se basa en la segunda parte del informe final y realizada por la autora. Es preciso anotar que muchos de lo aspectos relacionados con el desarrollo jurisprudencial del derecho alimentario en Colombia fue desarrollado conjuntamente con el capítulo III del informe final del proyecto de investigación, titulada “El derecho alimentario como derecho constitucional: La lucha contra el hambre y la desnutrición en Colombia: Entre las políticas públicas y las intervenciones jurisdiccionales” Restrepo-Yepes, O. C. (2009B) financiada por la Universidad de Medellín dentro del plan de formación de Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes para la autora.

Abogada de la Universidad de Medellín, especialista en Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario, Magíster en derecho de la Universidad de los Andes y estudiante de Doctorado en Derecho de la Universidad de Medellín. Docente investigadora de tiempo completo de la Facultad de Derecho en la última institución en el grupo de Investigaciones jurídicas de la Facultad de Derecho. ocretrespo@udem.edu.co

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 51-68 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

Olga Cecilia Restrepo -Yepes

Construction of the Concept of Alimony in Colombia: A Look through the Jurisprudence of Colombia Constitutional Court Abstract This article provides the way Colombia Constitutional Court has been protecting the right to alimony, from the perspective of the constitutional dogma. In this way, a revision of several aspects through which such right can be claimed and the ways judges protect or not such a right is performed. Reconstruction of the relationship between alimony and protection of such a right has been made appealing to occasional marginal references maybe too accidental at specific moments to the “alimony,” which is dispersedly and fragmentarily placed within a significantly extensive casuistry since it is not accurately consolidated in legal practitioners’ mind. For this reason, this article leads to the evaluation of a constitutional judge’s role within a process to claim rights in situations where such rights have been violated. Indecision, hesitation, and discrepancy among judges about aspects that would be axiomatic in the legal practice seem to be a relevant and useful task within a process to consolidate the Social Rights Sate and protection of the right in itself. Key words: social rights; justiciability of alimony; alimony.

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L a construcción del concepto del derecho alimentario en Colombia: una mirada a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia

Introducción Este escrito parte de la base de que el derecho alimentario es un derecho subjetivo de nivel constitucional que tiene, adicionalmente, diferentes consagraciones que son relevantes en cuanto que lo apoyan nivel internacional (Restrepo-Yepes, 2009A) o en cuanto que lo desarrollan nivel infraconstitucional1. Como derecho constitucional es un derecho social fundamental, no solo por su necesaria vinculación con los derechos a la vida, a la dignidad y a la igualdad, sino por su inclusión dentro del conjunto de pretensiones del ”mínimo vital”. Es, además, un derecho constitucional fundamental autónomo por cuanto forma parte de los derechos sociales básicos, al tener expresas consagraciones constitucionales que deben ser comprendidas y aceptadas como tales por los operadores jurídicos2 (Restrepo-Yepes, 2009A). El derecho alimentario, en cuanto derecho social fundamental, debe ser considerado como uno de los propósitos principales del Estado. Ver entre otros el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia (Republica de Colombia, 1991), regula la obligación a los padres de la obligación de sostener y educar a los hijos que fuesen menores o discapacitados. Normativamente, se encuentra regulados en el Libro I del Código Civil Colombiano, en el titulo XXI, artículos 411 a 427 (República de Colombia, 1887). Estos artículos deben ser concordados con el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989 (Presidencia de la República, 1989), en ciertos apartes de esta materia que no fueron derogados, y el Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006 (República de Colombia, 2006). Como también algunas disposiciones de la ley 75 de 1968 (República de Colombia, 1968). Los procedimientos para satisfacer la obligación alimentaria, según el ordenamiento jurídico colombiano, están regulados en: artículos 435 a 440 del Código de Procedimiento Civil (Presidencia de la República, 1970), artículos 133 a 159 del Código del Menor (Presidencia de la República, 1989), artículos 74 y 233 del Código de Procedimiento Penal (República de Colombia, 2004).

“En este sentido afirmamos que el derecho alimentario es un derecho jurídico (sin negar que pueda ser también un derecho moral), por cuanto tiene diferentes tipos de consagraciones en la normativa positiva; hemos dicho también que, además de ser un derecho que está enunciado en los niveles internacionales y nacionales, tiene de manera primaria un nivel constitucional. El derecho alimentario es un derecho subjetivo de nivel constitucional que tiene, adicionalmente, diferentes consagraciones que son relevantes en cuanto que lo apoyan (nivel internacional) o en cuanto que lo desarrollan (nivel infraconstitucional)” (Restrepo-Yepes, 2009A, 132).

Esta afirmación, a pesar de que encuentra amplio respaldo no solo en discursos académicos de fundamentación sino en textos constitucionales y legales, tiene un gran número de objeciones en los datos de la realidad social. Ante el contraste entre el consenso teórico y normativo, y las cifras de muertes por hambre y los niveles de desnutrición, es imperativo preguntarse por las posibilidades reales de exigibilidad de los derechos sociales fundamentales cuya existencia se afirma, así como por el papel que dicha exigibilidad juega dentro de las aspiraciones de satisfacción de las necesidades básicas de la población. La importancia de la cuestión nos lleva a evaluar ahora el papel que el juez constitucional ha jugado en el proceso de reclamación que los titulares de los derechos han llevado a cabo en las situaciones en las cuales los han visto vulnerados. Dentro del repertorio posible de intervenciones de los operadores jurisdiccionales, nos concentraremos en la jurisprudencia constitucional desde el año 19923. En el análisis se pondrán en evidencia las variadísimas formas que asume el reclamo por la satisfacción de las necesidades esenciales de la subsistencia, así como las diversas posiciones que asumen los operadores bien sea para aceptar la protección o, bien, para negarla. Mostrar las indecisiones, las vacilaciones, las discrepancias entre los jueces acerca de aspectos que deberían ser axiomáticos en la práctica jurídica, nos parece una tarea relevante y útil en el proceso de consolidación del Estado social. En lo que sigue se desarrollarán, fundamentalmente, cuatro apartados. En el primero se revisan de manera breve algunos de los aspectos clave de la discusión en torno de la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales, centrándose, como es apenas obvio, en el derecho Se toma el análisis de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional Colombiana porque es a partir de este año que comienza a ejercer como Tribunal Constitucional, luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

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alimentario. En la segunda, se realizarán algunas observaciones en torno del debate metodológico sobre la reconstrucción de posiciones de la jurisprudencia, resaltando de manera primordial la elecciones en el proceso de recolección, selección y análisis del material jurisprudencial. La tercera parte, la única de alguna extensión, se ocupará de la presentación y discusión de una muestra antológica de casos representativos de las discusiones por el reconocimiento de aspectos del derecho alimentario, eligiendo como criterio de exposición diferentes grupos que son particularmente relevantes en la lucha por dichos derechos. En la cuarta y última parte, se presentarán unas conclusiones preliminares de la revisión hecha en materia jurisprudencial.

1. La exigibilidad directa del derecho alimentario. Principales problemas teóricos y jurídicos Un adecuado planteamiento de la cuestión de la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales depende de la claridad alcanzada en torno de la cuestión de su calidad como derecho constitucional y acerca de su estructura. El debate que se plantee sobre la exigibilidad del derecho estará determinado por las respuestas que se hayan dado a las preguntas previas, de manera similar a como las respuestas que se den al debate acerca de la calidad y estructura del derecho alimentario nos llevarán a tomar determinadas posiciones en torno de su justiciabilidad. El punto de la polémica ha estado marcado, como en parte importante de las dos últimas décadas de discusión constitucional en Colombia, sobre la ‘tutelabilidad’ de los derechos sociales fundamentales, o en lenguaje más habitual, en la exigibilidad judicial de derechos fundamentales de prestación (Restrepo-Yepes, 2009A). El avance que se logre en el reconocimiento del derecho dependerá de las convicciones que los operadores jurídicos logren alcanzar acerca de la consistencia de las categorías utilizadas. Como 54

tendremos oportunidad de verlo con detalle en la casuística constitucional que se revisará, mientras se sigan planteando los términos del debate entre las concepciones que reconocen o no el carácter jurídico y exigible de los derechos prestacionales, no se tendrán consensos amplios y duraderos en términos jurisprudenciales. Una concepción de los derechos que mira con recelo los derechos sociales fundamentales debe ser definitivamente superada. La revisión efectuada nos muestra que la satisfacción posible de los reclamos en el campo de la jurisdicción tiene una dinámica de intervenciones parciales, ocasionales y, en algunos casos, inconsistentes. A diferencia de la ‘universalidad’ característica de las intervenciones estatales a través de las políticas publicas (Restrepo-Yepes, 2009C), el juez se encuentra con el caso concreto, con la situación específica que en su dramatismo hace necesarias decisiones que no pueden tener en cuenta variables que en otros escenarios serían decisivas. La actividad jurisprudencial, por su propia dinámica, es una forma de intervención en la vía de la emergencia4, más específica aún que la que se hace en el escenario de la política pública (Restrepo-Yepes). ¿Es la participación jurisdiccional, en el contexto global del problema de la violación continua del derecho alimentario, marginal o incluso irrelevante? ¿Son las respuestas de los jueces en los casos concretos de reclamos de los ciudadanos manifestaciones de mera voluntad o de significado meramente formal, simbólico? ¿Qué futuro le espera, a la luz de lo que ha sido su desarrollo efectivo, a la justiciabilidad del derecho alimentario?

La vía de la emergencia en las políticas públicas, se materializa cuando los Estados a través de esta las políticas públicas, buscan remediar y solucionar los factores concretos y actuales relacionados con el hambre y la desnutrición. Para ello el Gobierno trata de asegurar el acceso inmediato a los alimentos para proteger la vida del que está privado de estos; en otras palabras, “es el reconocimiento de que los hambrientos no pueden esperar” (FAO, CEPAL & PMA, s.f., p. 25).

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Considerando entonces que la defensa judicial de los diferentes aspectos del derecho alimentario es fundamental para la legitimación de su calidad de derecho, alejándolo del riesgo de que sean considerados prerrogativas accidentales de estrategias electorales o de intereses de control político por parte de los gobernantes de turno. La vía de intervención judicial, al lado de una lectura jurídica de las políticas públicas y de una genuina lectura constitucional del derecho ordinario, podrá garantizar una acción más consistente y efectiva en el propósito de hacer realidad un nivel de existencia digna de los ciudadanos.

2. Observaciones metodológicas sobre la reconstrucción jurisprudencial y los precedentes sobre el derecho alimentario El debate acerca del derecho de los precedentes en Colombia ha ido de la mano del proceso de toma de conciencia acerca de la importancia, más allá de los debates estrictamente teóricos, de esta fuente real del derecho y de su valor como medio para llevar a la realidad las expectativas que genera en derecho mediante sus consagraciones normativas5. En la medida en la cual se consideran aplicables los derechos, la jurisprudencia sobre los mismos ha de ser tomada cada vez más en serio. Dentro de las cuestiones que se tuvieron en cuenta para analizar están las siguientes: (i) la forma de identificar los temas y problemas que pudieran ser significativos para la delimitación del derecho alimentario; (ii) la identificación de jurisprudencias concretas, a partir de criterios metodológicos previos, a las cuales les fuera conveniente (iii) hacer una revisión individual El debate sobre los precedentes, como es bien sabido, es amplio, especialmente en la misma jurisprudencia. Aquí nos interesa solo dejar constancia de algunos de los criterios que hemos utilizado para hacer la identificación, selección, análisis y valoración de la jurisprudencia constitucional relacionada con el derecho alimentario. Para el debate general: López (2006), para nuestro interés, especialmente el capítulo 5, y Bernal (2005).

(‘análisis estático’), para identificar la manera en que se resolvía un problema concreto y (iv) poder identificar la estrategia con la cual el fallador enfrentó dicho problema. Finalmente, (v) se debió llevar a cabo una fase de análisis para detectar qué reglas de decisión (la ‘subregla’) se iban afianzando en el proceso de la actividad jurisdiccional. El proceso de indagación y de análisis dio lugar a una tendencia que permitió agrupar ciertos ‘centros de interés’, según los tipos de sujetos que reclamaban aspectos del derecho alimentario. No se puede reconstruir aquí sin más, una línea jurisprudencial ideal en torno al ‘derecho alimentario’, entre otras razones porque esta categoría no ha sido extraída del lenguaje de la jurisprudencia (Restrepo-Yepes, 2009A), sino que se debe hacer un rastreo que se apoya en muchas aristas, en diferentes posibles enfoques. Acudiendo a vocablos o a giros lingüísticos cercanos semánticamente para realizar búsquedas, unido a las indicaciones recibidas por otros académicos y operadores jurídicos, se va reuniendo una muestra considerable a partir de la cual es posible iniciar un proceso de decantación y de ordenación en torno de determinados ‘centros de interés’, alrededor de los cuales se pueden hacer gravitar otros casos. Además de las decisiones acerca del análisis por grupo, por las razones indicadas, es conveniente, de manera preliminar, adelantar algunas indicaciones sobre la actitud teórica que los jueces asumen ante los casos que se les presentan. Cuando un juez constitucional debe decidir un caso, salen a flote categorías básicas de su manera de entender el derecho y convicciones de fondo acerca de lo que puede ser exigido por un ciudadano en un momento determinado del sistema jurídico. Al ser esto así, en las decisiones de los jueces debemos buscar las maneras en las cuales buscan defender, mediante el repertorio de sus categorías y argumentos, una alternativa viable para conceder o no las pretensiones solicitadas. Llamamos estrategias jurisprudenciales de

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protección o de negación del derecho alimentario, en sus diversos aspectos o posiciones, a las formas de argumentación y a las categorías jurídicas utilizadas por los jueces constitucionales para legitimar las tomas de posición acerca de aquello que en momento dado puede ser jurídicamente exigido o no por un ciudadano, en un Estado social y constitucional de derecho. Si nos limitamos al enfoque de protección del derecho alimentario, podemos comprobar que para el juez constitucional han existido, básicamente, las siguientes alternativas: cuando un ciudadano reclama la protección del derecho, este se puede entender como (i) un derecho, o una posición específica, incluido dentro del derecho a la vida; (ii) como un componente del objeto del derecho al mínimo vital; (iii) como uno de los fundamentos del derecho al salario mínimo vital y móvil; (iv) como un componente del derecho fundamental de la dignidad de la persona; (iv) como un derecho fundamental en sentido propio, en el caso de la alimentación adecuada de los menores y ancianos; (v) como parte del derecho a la salud; (vi) como un derecho fundamental en sentido no propio, por conexidad con otros derechos fundamentales en un sentido propio, o que ya han sido aceptados como tales; (vi) como derecho propio a recibir ayuda humanitaria, en situaciones específicas, como en el caso de los desplazados; (vii) como protección ante el trato cruel, es decir, ante el sufrimiento del hambre, del cual tiene el derecho de estar libre. Estas estrategias son algunas, entre las muchas, que pueden ser utilizadas, tanto en un sentido positivo como en uno negativo (tanto para conceder como para negar). Tienen una utilidad clara, a pesar de no ser exhaustivas: nos muestran que la línea única de tendencia jurisprudencial puede ser engañosa, tanto porque nos muestre lo que no existe, como porque no deje apreciar lo que realmente existe. En el primer sentido, podríamos ver una línea de negación del derecho alimentario; en el segundo

sentido, si no hacemos búsquedas más fragmentarias e inciertas, nos quedaríamos sin ver las decisiones concretas de protección del derecho, decisiones que son valioso material para la construcción ulterior de unas pretensiones jurídicas más precisas y eficientes en la defensa de los derechos. No descartamos, naturalmente, que este repertorio pueda ser no solo ampliado y por tanto completado, sino también que pueda ser refinado para que muestre una serie de posibilidades, en un sentido más abstracto y analítico, de toma de posición de los jueces ante los casos de reclamos de los derechos sociales fundamentales6.

3. Grupos especialmente vulnerables en materia de derecho alimentario que han acudido a la acción de tutela Es razonable considerar que solo una mínima parte de los ciudadanos que han sentido desconocido su derecho alimentario han acudido a requerir judicialmente sus derechos. La razones de esta situación, que es a la vez significativa para un análisis del derecho de acceso a la justicia, han de ser dejadas de lado en este momento de la exposición. Ahora, es preciso revisar y valorar aquella parte del drama social del hambre y la desnutrición que ha sido juridificado, a través del recurso constitucional de la acción de tutela. Por las razones expuestas en los apartados anteriores, se han formado grupos de personas, las cuales, al hacer sus respectivos reclamos, incluyen de diferentes maneras aspectos del derecho alimentario. Esta forma de presentar las partes dispersas de la teoría jurisprudencial del derecho alimentario puede también considerarse preliminar, dejando, por tanto, abierta la posibilidad de elegir modos analíticamente más adecuados, para ulteriores exposiciones. Para Siguiendo en parte la indicación metodológica de Alexy (2007), de inventariar las posibilidades analíticas de la discusión sobre los derechos de prestación en sentido estricto, como un paso preliminar para lograr acercamientos dentro de las diferentes posiciones confrontadas (Restrepo-Yepes, 2009A).

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este propósito es suficiente recurrir al criterio de los contextos específicos de personas que ven sus derechos vulnerados, prestando particular atención a la manera en que los reclamos alimentarios juegan un papel en el caso y a las formas en que los jueces constitucionales los enfrentan. Después de la lectura y revisión de los casos, mencionamos siete grupos en los cuales se han concretado los principales reclamos para la satisfacción del derecho alimentario, de lo cual es posible inferir que son sectores marcados por la precariedad en su calidad de vida y por la insatisfacción de sus necesidades existenciales básicas. Estos grupos identificados son: (i) menores7, (ii) mujeres embarazadas y lactantes8, (iii) ancianos9, (iv) prisioneros10, (v) desplazados11, (vi) trabajadores y pensionados12 y (vii) enfermos Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-399 de 1993 (1993A), T-029 de 1994 (1994A), T-124 de 1994 (1994B), T-049 de 1995 (1995A), T-297 de 1995 (1995B), T-481 de 1997 (1997A), T-224 de 2005 (2005A), T-902 de 2007 (2007A), T-114 de 1997 (1997B), T-640 de 1997 (1997C) y T-784 de 1998 (1998A), T-582 de 2005 (2005B), T-342 de 2005 (2005C), T-05 de 2005 (2005D), Las cuales fueron objeto de análisis en Restrepo-Yepes (2009B).

Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-527 de 1992 (1992A), T-468 de 1992 (1992B), T-373 de 1998 (1998B), T-694 de 1996 (1996A), T-606 de 1995 (1995C), C-598 de 1998 (1998C). Las cuales fueron objeto de análisis en Restrepo-Yepes (2009B).

Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-426 de 1992 (1992C), T-471 de 1992 (1992D), T-029 de 2001 (2001A), T-1031 de 2004 (2004D), T-225 de 2005 (2005J), T-1036 de 2003 (2003A), T-1139 de 2005 (2005K), T1752 de 2000 (2000B), T-503 de 2006 (2006C), T-646 de 2007 (2007C), T-029 de 2001 (2001A), T-900 de 2007 (2007D). Las cuales fueron objeto de análisis en Restrepo-Yepes (2009B).

Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-714 de 1996 (1996B), T-2008 de 1999 (1999A), T-718 de 1999 (1999B), T-1030 de 2003 (2003B). Las cuales fueron objeto de análisis en Restrepo-Yepes (2009B).

Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-025 de 2004 (2004A), T-496 de 2007 (2007B), T-740 de 2004 (2004B), T-175 de 2005 (2005E), T-1094 de 2004 (2004C), T-563 de 2005 (2005F), T-1076 de 2005 (2005G) , T-882 de 2005 (2005H), T-1144 de 2005 (2005I), T-086 de 2006 (2006A) y T-468 de 2006 (2006B), T-212 de 1998 (1998E). Las cuales fueron objeto de análisis en Restrepo-Yepes (2009B).

Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-212 de 1998 (1998E),

de sida13. Debido a la necesaria brevedad de este escrito se expondrán y analizarán únicamente los casos jurisprudenciales relacionados con menores y desplazados.

3.1 Menores La casuística relacionada con la protección del derecho alimentario de los menores es una de las que logra mayor consenso en el trabajo jurisprudencial; si bien esta contundente afirmación encuentra grandes dificultades para ser plenamente reconocida en los casos concretos. Los tipos de casos en que se ven envueltos los menores abarcan desde aquellos en que puede suponerse, o al menos tenerse por indiferente, la situación familiar del menor, pasando por aquellas en las cuales se está discutiendo el pago de alimentos, especialmente ante el padre, hasta aquellos casos en los cuales el menor se encuentra en estado completo de abandono o está en situación de indigencia. La respuesta a un caso en el cual entra en juego el nivel constitucional y el del proceso ‘por alimentos’, lo encontramos en la sentencia T-339 de 1993 (Corte Constitucional de Colombia, 1993A). El caso que debió resolver fue el de un menor que interpuso acción de tutela ante el Juzgado, contra su padre, para que se abstuviera de maltratarlo físicamente y amenazarlo; además, le solicitaba que cumpliera con sus deberes constitucionales, proporcionándole alojamiento, vestuario, alimentación, educación y que mantuviera comunicación con él. En el fallo de primera instancia, en lo correspondiente a los alimentos, se expuso que a pesar de que no se había iniciado el proceso de T-399 de 1998 (1998F), T-011 de 1998 (1998G), T-682 de 2000 (2000C), T323 de 1996 (1996D), T-124 de 1997 (1997D), T-171 de 1997 (1997E), T-299 de 1997 (1997F), T-06 de 1997 (1997G), SU-995 de 1999 (1999C). Las cuales fueron objeto de análisis en Restrepo-Yepes (2009B). Al respecto se pueden consultar la sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-488 de 1998 (1998H). Las cuales fueron objeto de análisis en Restrepo-Yepes (2009B).

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fijación de la obligación alimentaria establecido en la ley civil, es decir, que aunque no se habían ejercido los medios de defensa adecuados, debía concederse la tutela del derecho. Esta medida se realiza en cuanto que ha transcurrido un tiempo en que el menor no ha recibido asistencia (en el momento de entonces, mes y medio), y así se considera procedente que el juez ordene, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la cuantía de la obligación alimentaria a cargo del padre, máxime que el menor está en una situación de subordinación e indefensión respecto del particular demandado14. En su revisión, la Corte avaló la decisión proferida, pero apartándose de los argumentos en que se apoya, ya que más bien debió sostenerse que al menor accionante se le desconocieron derechos fundamentales individuales del nivel constitucional. Al tener el niño derechos expresos en la Constitución, es decir, de manera preferente (artículo 44 C. P.), consideró la Corte que se debía conceder la tutela con fundamento en ellos. La decisión afianza la posición del reconocimiento directo del derecho constitucional del menor, de su configuración como derecho subjetivo autónomo, y de su tutelabilidad como un mecanismo adicional dentro del contexto de las posibilidades de acción procesal de la jurisdicción ordinaria. Sobre el punto de la exigibilidad y autonomía de estos derechos, se regresa en la sentencia T-029 de 1994 (Corte Constitucional de Colombia, 1994A). En esta sentencia la Corte se debió pronunciar acerca de la exigibilidad directa de derechos constitucionales prestacionales. El caso tuvo lugar cuando una ciudadana interpuso acción de tutela en contra de una regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), para que se ampararan los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (artículo 44 de la C. P.) de los niños des14

Como bien lo expone el artículo 42, numeral 9º del Decreto 2591 de 1991 (Presidencia de la República, 1991).

amparados de la ciudad de Villavicencio (Meta), que deambulaban en diferentes zonas urbanas. En el fallo de primera instancia se concedió la tutela y se ordenó al ICBF que en el término de 30 días procediera a prestar atención a los menores abandonados, pero la Corte revocó el fallo. Para tomar tal decisión, consideró que era necesario haber realizado el trámite legal correspondiente para individualizar a los afectados y proceder a su declaración de abandono, trámite que debía haber surtido el defensor de familia competente. Además, sostuvo la Corte, la acción de tutela no puede suplantar la actividad de la administración ni perturbar sus ámbitos de competencia. La Corte desestimó el estado de vulneración en el que se encontraban los menores, mientras sostenía, al tiempo, que: [U]no de los avances más notables de la Carta Política, consiste en establecer la primacía de la realidad, en el sentido de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales sean meros enunciados abstractos. Por el contrario, el espíritu de la Carta busca que ellos sean efectivos. El derecho a la vida digna y la integridad física y psíquica, más la integridad moral, junto con el derecho a la salud, están en íntima conexión con la efectividad de una seguridad social, ya que todo ser humano tiene derecho a una existencia digna (Corte Constitucional de Colombia, 1994A).

Hace un reconocimiento de los derechos como fundamentales por estar íntimamente relacionados con el de la vida misma, entre ellos el derecho a alimentos, pero niega la acción de tutela por la falta de un trámite administrativo. Este caso muestra una vacilación de la Corte, al no ser congruente en su tratamiento a la vulneración del derecho a la alimentación y a su forma de protección. La subordinación al trámite administrativo no es convincente, ya

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que su observancia no era incompatible con la orden de protección: bien pudo ordenarse el trámite previo para mantener la protección efectiva. El problema se acentúa al efectuar el juez constitucional declaraciones enfáticas sin llegar a concluir qué tipos de derechos son los violados, de qué forma y cómo se ha de asumir su protección (Corte Constitucional de Colombia, 1994A). En el mismo año, la Corte se pronunció en la sentencia T-124 de 1994 (Corte Constitucional de Colombia, 1994B) acerca de un menor que solicitaba ante su padre, en ejercicio de la acción de tutela, los derechos a la educación y a la subsistencia (artículo 44 y 67 de la C. P.). La sentencia de primera instancia decidió no proteger el derecho solicitado por el menor (a quien considera, como algo relevante, un ‘adolescente’) (Corte Constitucional de Colombia, 1994B), en cuanto no se acreditaban los supuestos fácticos de la alegada vulneración. Por su parte la Corte, si bien confirma la decisión precedente, lo hace trayendo a cuento razones diferentes, las cuales son muy importantes para el análisis propuesto. Sostiene que en el asunto en cuestión debe declararse la improcedencia de la tutela por la existencia de otros mecanismos jurídicos; y agrega una serie de razones de fondo que van más allá de la mera improcedencia procesal, para detenerse en la calidad de los derechos constitucionales y formular tesis genéricas sobre su exigibilidad. Con relación a la decisión sobre la improcedibilidad procesal, se podría, sin mayores dificultades, estar de acuerdo. El asunto relevante es la serie de razones de fondo que presenta la Corte, en este momento de su historia, para negar el carácter de derecho fundamental del derecho alimentario y para sostener la radical diferenciación entre los ‘derechos fundamentales’ y los ‘derechos asistenciales’, dicotomía que refleja una mentalidad jurídica que ha sido, lamentablemente, muy dominante en nuestra cultura.

Sostuvo la Corte dentro de las consideraciones, una tesis acerca del carácter general de la tutela, de su carácter preventivo y no declarativo15, afirmando, además, que no todos los derechos consagrados en el artículo 44 de la Constitución tienen el carácter de fundamentales16. En la sentencia T-049 de 1995 (Corte Constitucional de Colombia, 1995A) debió la Corte decidir si era procedente la decisión que se había tomado ante la solicitud de la Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia, para que le fueran tutelados los derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, cuidado, educación, cultura y recreación de los menores que se encuentran en un albergue, ya que, según las alegaciones de la accionante, las “La decisión debe dilucidar los alcances de la acción de tutela a fin de reconocer el derecho de alimentos que comprende todo lo indispensable para el sustento, habitación, alimentos, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación e instrucción del menor, que los padres deben a los hijos (art. 133 del Código del Menor). La naturaleza de la acción de tutela le otorga un carácter preventivo y no declarativo de derechos. En consecuencia tiene la función de evitar vulneraciones a los derechos fundamentales, o su amenaza, como se señala claramente en el artículo 86 de la Constitución Política. Y resulta lógico que así sea por cuanto, en tratándose de derechos fundamentales, su carácter inherente a la persona hace que el ejercicio mismo del reconocimiento del derecho, para su amparo, sea directo, inmediato, factual, como resultado de la existencia misma del sujeto titular” Sentencia T-124 de 1994 (Corte Constitucional de Colombia, 1994B).

“La solicitud formulada por el menor contra su padre, tiene como finalidad el amparo de derechos cuyo carácter fundamental no es evidente, toda vez que el derecho de “alimentos” es un derecho típica y naturalmente asistencial; la interpretación de la expresión “fundamentales” del artículo 44, debe entenderse como el énfasis que quiso otorgarle el constituyente a los derechos de los niños, énfasis materializado, en término de eficacia, en la prevalencia que a esa categoría de derechos humanos de los niños otorga la parte final del mismo artículo 44. En la presente acción, incluso si se admitiese que la acción se dirige a amparar derechos fundamentales, estos resultarían improcedentes por existir otros medios o recursos de defensa judicial, para solicitar el amparo de los derechos cuya protección se demanda. Es así como, en caso de incumplimiento de la obligación alimentaria para con un menor, podrá provocarse ante el defensor de familia, por los jueces competentes, el comisario de familia o el inspector del corregimiento de residencia del menor, la conciliación, en la cual se fijará la cuantía, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien deba hacerse el pago y en general los aspectos que se estimen necesarios” Sentencia T-124 de 1994 (Corte Constitucional de Colombia, 1994B).

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condiciones de la permanencia eran violatorias de los derechos enunciados. Al conceder el Tribunal de primera instancia el amparo, sostuvo que se daban los supuestos alegados en la demanda y que se podían evidenciar las condiciones padecidas por los menores “[d]e desnutrición, abandono, descuido, desaseo y en general de desprotección”, lo que justificaba proteger los derechos fundamentales concedidos por la Constitución, entre ellos, el de una alimentación equilibrada. En este caso se le otorga un carácter de fundamental al derecho a una alimentación equilibrada y se le protege al verificar el estado de desnutrición de los infantes. Se concede sin titubeos que, dadas determinadas circunstancias, la exigibilidad del derecho es inmediata. La Corte confirma el fallo y hace extensiva la protección a los menores que se encuentren en los demás albergues (ubicados en el departamento de Cundinamarca), otorgándoles un plazo de 180 días para que implementen las medidas necesarias para brindar la seguridad social que los menores requieren, incluyendo dentro de este derecho la exigencias de medidas orientadas a mejorar la calidad de vida de sus titulares17. La determinación de la violación de un derecho fundamental incluye una valoración objetiva del daño que se ocasiona. Si se ve comprometida la vida humana o la salud, el mecanismo de protección idóneo es la acción de tutela ya que el carácter de los derechos protegidos es el de fundamental. La Corte, hasta este momento, no había tenido la claridad suficiente para pasar 17

“Sin embargo, debe aclararse que la seguridad social se considera derecho fundamental solo sobre la base de los siguientes supuestos: primero, que opere en conexión con otro derecho fundamental; segundo, entendida como la asistencia pública que debe prestarse ante una calamidad que requiera, de manera urgente, la protección del Estado y de la sociedad, por afectar de manera grave e inminente la vida humana o la salud; tercero, ante casos de extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las posibilidades reales de protección de que disponga el Estado para el caso concreto” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-049 de 1995, 1995A).

de la ‘concepción programática’ de los derechos a acciones positivas y poder dar así protección mediante su exigibilidad inmediata. En la sentencia T-297 de 1995 (Corte Constitucional de Colombia, 1995B) debió la Corte decidir el caso, bastante similar al anterior, pero en el cual la decisión derivó a un interesante debate ‘procedimental’. En efecto, la Procuraduría había presentado acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Regional Bogotá, para que se protegieran los derechos de los menores que se encontraban en un Centro de Emergencia, bajo su responsabilidad. A partir de la intervención del juez constitucional de primera instancia, se acreditó que los menores no contaban con los cuidados necesarios que les garantizaran un mínimo de vida digna, ya que no se tenían los implementos, ni el personal adecuado, lo que hacía que contrajeran enfermedades que podían conducirles a la muerte. Una vez admitida la acción, la Procuradora desiste argumentando que el ICBF ha implementado las medidas necesarias para corregir sus errores y brindar la protección adecuada a los menores. Sin embargo, el juez de primera instancia declaró improcedente el desistimiento y falló de fondo negando la tutela, por cuanto ya no existían los presupuestos fácticos que se alegaban. La Corte Suprema de Justicia revocó el fallo del Tribunal y procedió a tutelar los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al cuidado, educación, cultura y recreación de los menores ubicados en el Centro de Emergencia. Se previno al ICBF, Dirección Regional de Bogotá, para que en ningún caso volviera a incurrir en las omisiones que dieron origen a la presente acción. A su turno, dentro de su argumentación, la Corte Constitucional sostiene que, si bien las violaciones empezaron a corregirse, era necesario declarar la protección de los derechos

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fundamentales vulnerados mediante un fallo de fondo, para así contar con el mecanismo de control y vigilancia, y asegurarse de que la vulneración desapareciera definitivamente y se protegieran los derechos fundamentales de los menores como grupo de protección especial. Con esta decisión la Corte, una vez más, le otorga un carácter de fundamental a algunos derechos como el de la alimentación y resalta el papel del control que puede llevarse a cabo a través de la acción de tutela. En la sentencia T-481 de 1997 (Corte Constitucional de Colombia, 1997A) se resuelve el caso en el cual una Personera municipal reclama la protección de los derechos constitucionales fundamentales a “la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación, la educación y la recreación” de los niños estudiantes de las escuelas de dos veredas pertenecientes al municipio, y señala como responsables de su vulneración al Alcalde Municipal y a las Juntas de Acción Comunal respectivas. En primera instancia se concedió la tutela, la cual fue confirmada por la Corte porque se violaban varios derechos, entre ellos el derecho a la alimentación equilibrada, pues la insuficiente alimentación que las familias de los estudiantes pueden proporcionarles era complementada con un refrigerio suministrado por el ICBF, cuya preparación, como la de casi toda la comida humana, requiere insustituiblemente del agua; entonces, los menores estaban en presencia de la afectación grave de una posibilidad de superar su bajo nivel nutricional, gracias a la incuria administrativa de quienes dirigen el destino del municipio. En síntesis, había alimentos, pero no se los podía preparar; luego, la posibilidad de alcanzar el equilibrio nutricional a que se refiere la Constitución Política les estaba siendo coartada a los menores accionantes y, por tal razón, estuvo bien concedida la tutela de los derechos. De conformidad con lo aquí expuesto, cuando se viola ‘el derecho a la alimentación’ y se pone

en riesgo la salud de los afectados, además de disminuir la capacidad de aprendizaje por razones nutricionales, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para restablecerlos de manera inmediata y evitar un perjuicio irreparable. En este orden de ideas, se instituye la educación como uno de los derechos que por conexidad le otorgan al derecho alimentario un carácter de fundamental, imprimiéndole a este la posibilidad de ser exigible a través de la acción de tutela, pues de no ser así las consecuencias a su vulneración serían irremediables. Es interesante el caso que debió resolver la Corte en la sentencia T-224 de 2005 (Corte Constitucional de Colombia, 2005A) en cuanto que el mismo se conecta con el derecho a la salud e involucra el régimen de componentes alimentarios en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Es el caso de una madre que, obrando en representación de su hija menor, interpuso acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y una IPS, para que se le suministraran seis (6) tarros de leche (para niños con alergia) recetados por su médico tratante, ya que la institución prestadora se negó a hacerlo. Según el criterio de la demandante, la negativa a entregar la leche amenaza los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud de su hija, motivo por el cual solicita se ordene el suministro de la referida leche en las condiciones dispuestas por el pediatra. En primera instancia se negó el amparo solicitado, considerando que si bien la leche constituye un elemento básico para los menores en sus primeros años de vida, el deber de velar por su alimentación corresponde a los padres y solo ante la carencia de recursos habría lugar a la asistencia social. Asimismo, advierte que la menor ya superó los seis (6) meses de edad, todo lo cual hace improcedente la tutela. La Corte revocó el fallo dictado por el juez de primera instancia y en su lugar concedió la tutela

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de los derechos a la vida, la seguridad social, la salud y la alimentación equilibrada de la menor. En consecuencia, ordenó a la IPS que, en el evento en que aún fuere necesario, a pesar del tiempo transcurrido desde la presentación de la acción de tutela, entregue a la menor la leche de acuerdo con las prescripciones y durante el tiempo que disponga su médico tratante. Bajo estas premisas es evidente que los derechos a la salud, a la seguridad social y a la alimentación equilibrada de los niños, como sujetos de especial protección que son, tienen un claro reconocimiento constitucional como derechos de rango superior amparables mediante tutela cuandoquiera que se vean amenazados o afectados por una acción u omisión externa. Es importante considerar un caso cercano al anterior, que la Corte debió resolver en la sentencia T-902 de 2007 (Corte Constitucional de Colombia, 2007A). Una madre interpuso, en representación de su hijo menor, acción de tutela contra su EPS, al considerar que la conducta de la entidad vulneraba los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad física de su hijo, dado que su hijo tiene dificultades para consumir alimentos y ha perdido peso. Para solucionar esto, la nutricionista ve como única opción suministrar los alimentos al niño por medio de sonda, para lo cual se requiere de un suplemento nutricional que le permita la absorción y le brinde al joven todos los nutrientes que requiere para su recuperación nutricional y, por ende, de salud. La EPS alega no tener obligación de suministrar dicho suplemento por no encontrarse este dentro del POS, razón por la cual el juez de primera instancia negó la solicitud. La Corte revocó el fallo y le ordenó a la EPS suministrar el suplemento alimentario requerido por el menor para mejorar su calidad de vida mínima. Se reiteró que la aplicación rígida y absoluta de las normas que regulan las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio

de Salud no puede llegar a vulnerar derechos fundamentales. También ha señalado en repetidas ocasiones que en estos casos es deber del juez de tutela inaplicar la restricción y ordenar de manera inmediata el suministro del medicamento requerido para restablecer la salud del afectado18. El Tribunal Constitucional19 ha señalado que cuando la aplicación rígida del Plan Obligatorio de Salud cause un perjuicio a quienes requieren los tratamientos o medicamentos excluidos, afectando así derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la dignidad de las personas, es deber del juez de tutela inaplicar la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, ordenando su suministro. Esto con el fin de evitar que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales, pues en casos de enfermedad manifiesta, y ante la urgencia de tratamientos comprobados, no existe norma legal que pueda sustentar negativa alguna de prestar un servicio. En este sentido, es evidente que el ordenamiento constitucional colombiano pone por encima de las normas que reglamentan las limitaciones y exclusiones del POS, la vida digna de las personas, su salud y, por ende, su integridad personal. En el presente caso hay una vulneración directa al derecho de alimentación porque el menor padece de desnutrición proteico-calórica moderada, que ocasiona que su estado de salud se deteriore a tal punto de poner en riesgo su propia vida en el evento de no suministrarle el suplemento alimenticio requerido. La protecSobre este asunto ver las Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-114 de 1997 (1997B), T-640 de 1997 (1997C) y T-784 de 1998 (1998A), entre otras. Una de las tendencias jurisprudenciales ha sido la expansión de los componentes del POS, aspecto en el cual se ha delimitado un punto concreto de la discusión sobre los derechos de prestación.

Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-582 de 2005 (2005B), T-342 de 2005 (2005C), T-05 de 2005 (2005D).

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ción del derecho alimentario depende del grado de vulneración que este presente, así las cosas se hace exigible de manera inmediata cuando de su no protección se deriven consecuencias irremediables que puedan por lo tanto vulnerar derechos como la vida misma.

3.2 Desplazados El patrón de violación de los derechos a la población desplazada ha persistido en el tiempo; las autoridades competentes no han podido frenarlas debido a que no se han podido efectuar los correctivos suficientes para superarlas; además, las soluciones puntuales ordenadas por la Corte frente a las violaciones detectadas no han contribuido a impedir la reincidencia de las autoridades demandadas en tutela. Inclusive, se ha llegado a agravar la situación de afectación de los derechos de la población desplazada ante la exigencia impuesta por algunos funcionarios de la interposición de acciones de tutela como requisito previo para que las autoridades encargadas de su atención cumplan con sus deberes de protección (Corte Constitucional de Colombia, 2004A). La Sentencia T-025 de 2004 (Corte Constitucional de Colombia, 2004A) es de suma importancia dentro de la población desplazada porque la Sala de revisión dio dos tipos de órdenes. Unas de ejecución compleja, relacionadas con el estado de cosas inconstitucionales y dirigidas a garantizar los derechos de toda la población desplazada, independientemente de que haya o no acudido a la acción de tutela para la protección de sus derechos. Estas tienen como finalidad que las entidades encargadas de atender a la población desplazada establezcan en un plazo prudencial y dentro de la órbita de sus competencias, los correctivos que sean necesarios para superar los problemas de insuficiencia de recursos destinados y de precariedad de la capacidad institucional para implementar la política estatal de atención a

la población desplazada. Además, se dictaron órdenes de carácter simple dirigidas a responder las peticiones concretas de los actores20. La Corte consideró que existen ciertos derechos mínimos de la población desplazada que deben ser satisfechos en cualquier circunstancia por las autoridades a los desplazados, puesto que en ello se juega la subsistencia digna de las personas en esta situación. Para definir el nivel mínimo de satisfacción de los derechos constitucionales de las personas desplazadas, debe hacerse una distinción del núcleo esencial de los derechos constitucionales fundamentales de los desplazados, y la satisfacción, por parte de las autoridades, de ciertos deberes prestacionales derivados de los derechos reconocidos en el ambito internacional y constitucional en cabeza de los desplazados. En cuanto a lo primero, es claro que las autoridades en ningún caso pueden obrar de forma tal que terminen por desconocer, lesionar o amenazar el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales de las personas desplazadas. En cuanto a lo segundo, observa la Sala que la mayor parte de los derechos reconocidos por la normativa internacional y la Carta Política a las personas desplazadas imponen a las autoridades, por las circunstancias mismas en que se encuentran los desplazados, claras obligaciones de carácter prestacional, que necesariamente implicarán un gasto público. De conformidad con Corte , la inscripción en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD), y la entrega de la ayuda humanitaria de emergencia o su prórroga, tienen como fin constitucional brindarle a esta población asistencia y socorro para compensar las necesidades básicas de alimentación, salud y alojamiento, Bajo el expediente T-653010, fueron acumulados otros 108 expedientes, correspondientes a igual número de acciones de tutela interpuestas por 1150 núcleos familiares, todos pertenecientes a la población desplazada, con un promedio de 4 personas por núcleo, y compuestas principalmente por mujeres cabezas de familia, personas de la tercera edad y menores, así como algunos indígenas (Corte Constitucional de Colombia, 2004A).

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necesidades que hacen parte del catálogo de los derechos fundamentales mínimos. Esta ayuda se pueden solicitar por medio de la acción de tutela y le imprimen un carácter de exigibilidad inmediata, porque de su vulneración se deriva el menoscabo de los derechos fundamentales inherentes al mínimo vital, como son el de alimentación, vivienda y seguridad social. En cuanto a la situación alimentaria de la población desplazada, se concluye que la “brecha en calorías” de los hogares desplazados es del 57 %, es decir, que solo consumen el 43 % de los niveles recomendados por el PMA. Igualmente se encontró que el 23 % de los niños y niñas menores de seis años desplazados están por debajo del estándar alimenticio mínimo. A su vez, las insuficiencias alimenticias mencionadas se traducen en un estado desnutrición que tiene como consecuencias, entre otras, retraso de la talla para el peso y del peso para la edad, déficit en atención escolar, predisposición a las infecciones respiratorias y a la diarrea, disminución de la visión, y aumento de la morbilidad infantil (Corte Constitucional de Colombia, 2004A).

Diagnóstico después del cual, y previas las amplias verificaciones jurídicas y fácticas, llevó a las conclusiones: [s]e ordenará a la Red de Solidaridad Social que instruya a las personas encargadas de atender a los desplazados para que les informen de manera inmediata, clara y precisa cuáles son los derechos orientados a garantizarles un tratamiento digno por parte de las autoridades y verifique que ello realmente suceda. Estos derechos han sido desarrollados por la ley y conforman una carta de derechos básicos de toda persona que ha sido víctima de desplazamiento forzado interno. Así, a cada desplazado se le informará que: (…) Tiene [el desplazado] derecho a recibir ayuda humanitaria inmediatamente se produzca el desplazamiento y por el término de 3 meses, prorrogables por 3

meses más y que tal ayuda comprende, como mínimo, a) alimentos esenciales y agua potable, (b) alojamiento y vivienda básicos, (c) vestido adecuado, y (d) servicios médicos y sanitarios esenciales. (…) 10.2.1. En consecuencia, la Sala ordenará a las autoridades responsables de dar respuesta a las solicitudes de ayuda relativas al acceso a alguno de los programas de estabilización económica –trabajos temporales, proyectos productivos, capacitación, seguridad alimentaria (…) Con el fin de garantizar una protección efectiva de la población desplazada, la Corte ha ordenado: viii) al Director Nacional de la Red de Solidaridad Social que incluya a los accionantes en un proyecto productivo articulado a un programa de seguridad alimentaria… (Corte Constitucional de Colombia, 2004A).

La Corte ha reconocido que la protección de los derechos de los desplazados es viable a través de la acción de tutela, porque la ausencia de las condiciones mínimas para tener una vida digna les impide a estos esperar que la jurisdicción ordinaria les resuelva su situación, punto que reafirma en la Sentencia T-496 de 2007 (Corte Constitucional de Colombia, 2007B). Esta sentencia estudia el caso de cuatro grupos familiares de desplazados de diferentes partes del país, que se encontraban padeciendo necesidades básicas, entre ellas hambre, por no ser incluidos en el registro único de desplazados (RUPD) o que, a pesar de hacer parte de esta lista, no han recibido la ayuda necesaria para cubrir sus carencias, razón por la cual interpusieron acciones de tutela con el fin de recibir ayuda por parte del Estado, ya que se presentaba una manifiesta vulneración de sus derechos fundamentales, conexos a la salud, alimentación y vivienda en condiciones dignas. Para determinar si la inscripción en el Registro de Desplazados es procedente, tanto la Ley 387

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de 1997 (República de Colombia, 1997), como la reiterada jurisprudencia de la Corte, coinciden en que la condición de desplazamiento resulta de una circunstancia de hecho y no de la declaración que realice una autoridad o entidad administrativa. Esta circunstancia de hecho está compuesta por dos requisitos materiales, los cuales deben ser verificados por Acción Social en cada caso para que sea procedente la inscripción en el RUPD: la coacción que hace necesario el traslado y la permanencia dentro de las fronteras de la propia nación. Si estas dos condiciones se dan, no hay la menor duda de que se está ante un problema de desplazados y, por lo tanto, se instituyen en ese momento en grupos de protección especial por parte del Estado. Al analizar el conjunto de las anteriores situaciones por reunir estos rasgos comunes, la Corte se separa de los conceptos emitidos por los jueces de instancia. Consideró que de conformidad con su jurisprudencia en materia de desplazamiento, por constituir los afectados un sujeto especial de protección constitucional, la acción de tutela constituye un mecanismo idóneo y eficaz para proteger sus derechos fundamentales.

Ante tales eventos, podría concluirse que la Corte ha tenido un concepto reiterativo frente a la protección de la población desplazada; una vez verificada la situación de hecho con los dos requisitos previamente enunciados, la exigibilidad de los derechos es inmediata y, por lo tanto, su justiciabilidad, exigible a través de la acción de tutela, a pesar de existir otros medios judiciales para su protección, actuación jurídica que posiciona el carácter fundamental de los derechos que asisten a los desplazados.

4. Conclusiones preliminares: consensos, disensos y perspectivas

Sobre este mismo punto verse en las siguiente Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-740 de 2004 (2004B), T-175 de 2005 (2005E), T-1094 de 2004 (2004C), T-563 de 2005 (2005F), T-1076 de 2005 (2005G) , T-882 de 2005 (2005H), T-1144 de 2005 (2005I), T-086 de 2006 (2006A) y T-468 de 2006 (2006B), entre otras.

Después de este recorrido, podemos dejar sentadas algunas conclusiones, tanto sobre los puntos de coincidencia como sobre las divergencias más características en el discurso jurisprudencial. De manera sintética, afirmamos que el discurso jurisprudencial sobre el derecho alimentario, ayuda: a conocer la mentalidad de los jueces, a dimensionar la importancia de las categorías jurídicas en la protección de los derechos, a aumentar nuestro conocimiento jurídico de los derechos especiales, a reafirmar la importancia del mínimo vital y su articulación con el derecho alimentario, y finalmente a delimitar escenarios en los cuales la autonomía del derecho alimentario se vaya consolidando.

Al respecto la Corte ha señalado lo siguiente: “Precisamente para hacer frente a esta nueva categoría de colombianos, el ordenamiento jurídico ha confiado a la Red de Solidaridad Social -que es un establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República- la tarea de promover el mejoramiento de las condiciones de vida de la población más pobre y vulnerable del país, de la que indudablemente hace

parte la franja de los desplazados. Ellos, por las terribles circunstancias a que los ha conducido la confrontación armada, tienen derecho constitucional a que el Estado despliegue su acción de manera efectiva, oportuna y eficiente, con miras a su amparo y al disfrute de garantías básicas de las que han sido violentamente despojados” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1635 de 2000, 2000A).

La Corte estableció que en reiterada jurisprudencia se ha dispuesto que la acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para la protección de los derechos fundamentales de la población desplazada21. Si bien la Corte entiende que, dada la naturaleza jurídica de las agencias presidenciales encargadas22, sus actuaciones 21

pueden ser controvertidas por otros medios de defensa judicial, en materia de desplazamiento forzado dichos medios resultan insuficientes para brindar una protección adecuada y eficaz a los derechos fundamentales de uno de los sectores más marginados de la población colombiana.

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La relectura detallada saca a la luz escenarios en principio marginales de la vida social, pero que a través de la reiteración casuística y la comprensión de su narración interna configuran vivencias dramáticas y rutinarias de los ciudadanos en una sociedad que pretende regularse por las pautas normativas del Estado social de derecho. A lo largo de la reconstrucción a partir del criterio de los grupos vulnerados, se pueden conocer las discrepancias relevantes entre las actitudes de los jueces constitucionales de las diferentes instancias, y de los diferentes magistrados dentro de la Corte Constitucional acerca de la manera de enmarcar los acaecimientos sociales presentados a su consideración. Tal como lo habíamos manifestado, las estrategias para legitimar la protección de un derecho o su negación varían por diversos factores, que van desde la aceptación o no del carácter constitucional del litigio, hasta la remisión a otros funcionarios de diferentes ramas del poder de la responsabilidad de la decisión. El proceso de cambio en las categorías básicas de la consideración de los derechos fundamentales (por ejemplo, los contrastes entre derechos fundamentales/prestacionales, entre protección de tutela/respeto a las competencias del ejecutivo, entre carácter jurídico o de derecho subjetivo/ carácter programático y en suma, entre una concepción liberal de los derechos/ una concepción del Estado social de derecho) y de las categorías esenciales del discurso (‘derecho fundamental´, ´legislación internacional´, ´dignidad humana´, ´mínimo vital´, ´principio constitucional´, entre otros) demuestra que hay movilidad en las concepciones de los jueces constitucionales, que esos cambios pueden estar orientados hacia actuaciones restrictivas o protectoras de los derechos prestacionales y que las construcciones analíticas de las protección del derecho a la alimentación (RestrepoYepes, 2009A) son decisivamente relevantes en el momento de hablar de la justiciabilidad de los

derechos en general y del derecho alimentario en particular. Un estudio jurídico detallado de los contenidos de los derechos especiales, a través del debate teórico y de la revisión empírica de la casuística, muestra datos importantes para enriquecer el discurso jurídico. Es claro que es posible y conveniente la revisión pormenorizada de los componentes estructurales de ciertos derechos subjetivos a pesar del dilatado campo de investigación en que consiste la jurisprudencia constitucional y los vaivenes e inseguridades que en ocasiones la caracterizan. La consolidación de la categoría jurisprudencial y dogmática del derecho al mínimo vital no solo es un logro en sí misma, por el sustento argumentativo que ha significado para un tratamiento protector de derechos, sino porque también se convierte en un argumento articulador del derecho alimentario. En efecto, la investigación detenida sobre el derecho alimentario permite afirmar que este se afianza al ser incluido dentro de esta categoría superior que se ha ido realizando a partir de la actividad jurisprudencial.

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Uma nova tônica nos Direitos Fundamentais: acesso internacionalizado de um Direito Fundamental * Thiago Felipe S. Avanci** Recibido: Junio 4 de 2013 Aprobado: Septiembre 9 de 2013

Resumo O presente trabalho objetiva propor uma nova tônica nos Direitos Fundamentais. Os Direitos Fundamentais tem como fonte o Direito Constitucional e, bem assim, esperar-se-ia uma contensão no território estatal, limites da soberania constitucional do Estado. O problema é que os novos direitos que nascem e estão em processo de serem reconhecidos existem, de per si, em um mundo global, não se limitando à fronteira Estatal. Entre estes direitos que existem além dos territórios, pode-se citar o patrimônio cultural, o ambiente ecologicamente equilibrado, a paz, a democracia, entre outros. Como o Estado lidará com estes direitos? Que desafios enfrentará o Estado ao reconhecer estes direitos? Este trabalho irá se dedicar primeiramente à compreensão tradicional dos Direitos Fundamentais, constatando que, tradicionalmente, a Terceira Geração é o limite hodierno dos Direitos Fundamentais. Na sequência, apresenta-se a nova tônica com a chamada Quarta Geração de Direitos Fundamentais e sua consequente aplicação internacionalizada. Procura-se, com isso, apresentar questionamentos sem, contudo, ter a pretensão de respondê-los integralmente. Palavras-chave: Direito(s) Fundamental(is); Constituição; Gerações; Futuro; Ambiente.

Producto del trabajo terminado por el grupo CNPq, titulado “Regímenes y Tutelas Constitucionales, del Medio Ambiente e Internacionales” y dirigido por el profesor Dr. Marcelo Lamy.

El autor es abogado, gerente legal y de recursos humanos y profesor de Derecho Constitucional, de Filosofía, de Filosofía del Derecho, entre otros, en UNAERP campus Guarujá. Máster en Derecho (centrado en Medio Ambiente) per la Universidad Católica de Santos, cuando recibió una beca completa por CAPES / MEC PROSUP, y aprobado por excelencia. Investigador del Grupo de Estudios CNPq “Regímenes y Tutelas Constitucionales, del Medio Ambiente e Internacionales”, dirigido por el profesor Dr. Marcelo Lamy. Editor de la Revista de Ciencias Integradas de UNAERP. Asesor del Instituto Brasileño de Inclusión Social en el Turismo. Email dr.avanci@outlook.com

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 69-86 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

Thiago Felipe S. Avanci

A new paradigm for Fundamental Rights: international access of a Fundamental Right Abstract This paper aims to propose a new perspective about Fundamental Rights. Indeed, the source of this legal institute is the Constitution itself and, precisely because of that, the traditional perspective expect a restrain of it inside the border of the territorial constitutional State’s sovereignty. And that is the reason for the problematic: some of the new Fundamental Rights does not restrain itself in the State’s border. Example of this new Fundamental Rights is cultural heritage, ecologically balanced environment, peace, democracy etc. How does the State shall deal with this new rights? Witch challenges the State shall confront if recognize this rights? This study shall focus on the traditional border of the Fundamental Rights, the Third Generation of it. Then, the objective is to present the new paradigm of the Fundamental Rights, the Fourth Generation and its consequent internationalized access. The main goal is to present questions, assuming the commitment of does not answer it fully. KeY words: Fundamental Rights; Constitution; Generations; Future; Environment.

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Uma nova tônica nos Direitos Fundamentais: acesso internacionalizado de um Direito Fundamental

Introdução Direitos Fundamentais são direitos tipicamente relacionados a um ambiente constitucional, portanto, historicamente aplicáveis em sede de direito interno. A lógica advém da vinculação da Constituição à soberania Estatal, o que automaticamente limitaria os direitos daquele documento decorrentes a uma realidade territorial daquele Estado. Bem assim, seguindo esta lógica, e.g., um Estado somente poderia se responsabilizar pelo cumprimento ou respeito ao direito à vida de um indivíduo em seu território, sob sua jurisdição e soberania. O raciocínio parece adequado até o momento que o objeto tutelado, ou melhor, o bem jurídico protegido suplanta a realidade Estatal e a Constituição daquele, sensível a isto, dá indícios de lançar a proteção para sujeitos além do próprio território e soberania. Determinados bens jurídicos tutelados, como a proteção do ambiente, acabam por se mostrar alheios a um território. A dinâmica ambiental, para não citar outros casos, revela uma teia de ações e reações propriamente explicadas pela Teoria do Caos desenvolvida por Edward Lorenz. O ambiente é uma única realidade que não está sujeito à ficção social-político-jurídica denominada Estado, em especial território estatal. E, com isso, a degradação do ambiente, mesmo que cingida a um determinado território, pode trazer consequências, em curto prazo, na região fronteiriça e em médio e em longo prazo, a outros lugares do mundo. A célebre frase daquele cientista ilustra bem quão delicadas são as teias de consequência no mundo: “o bater de asas de uma borboleta em Tóquio pode provocar um furacão em Nova Iorque”. E, por conta deste fatalismo, toda forma de proteção, ainda que em superposição de camadas de normas jurídicas estabelecidas em diversas fontes de direito, são bem vindas.

A proposição deste estudo caminha para o sentido de demonstrar que, em muitos momentos, a proteção dos Direitos Fundamentais ultrapassa o território estatal sem, contudo, prejudicar a soberania Estatal. Esta necessidade de alcance decorre ipso facto da própria realidade dos bens jurídicos tutelados, como é o caso do ambiente, da paz, do patrimônio cultural, e outros a serem desvendados. Aliás, Bobbio (1992), n’A Era dos Direitos, considerou a paz e a democracia como os novos direitos emergentes. São, bem assim, bens jurídicos que existem materialmente por si além da esfera individual estatal, e não podem ser ignorados por uma construção ficcional social-político-jurídica. O Direito enquanto ciência produz normas jurídicas que tem como finalidade impor comportamento aos seres humanos. Mesmo construindo seu próprio universo normativo, a Ciência do Direito não pode ignorar a construção científica produzida e a realidade e factual observada por outras ciências. E, neste sentido, se constrói uma normativa capaz de observar esta realidade. Eis que a inserção de uma norma jurídica na elevada categoria dos Direitos Fundamentais acaba por demonstrar o comprometimento social, político e jurídico de uma sociedade com aquele determinado objeto. E há consequência deste comprometimento, estado ciente de todas as suas implicações e facetas, em especial, e seu alcance. Este estudo irá, em um primeiro momento, analisar a ideia do Direito Fundamental, comparando-o com institutos similares, notadamente os Direitos Humanos e os Direitos do Homem. Posteriormente, irá trabalhar com a dificultosa questão da universalização do conteúdo dos Direitos Fundamentais. Em verdade, esta característica acaba por propiciar a melhor aplicabilidade dos bens jurídicos tutelados e, simultaneamente, acaba sendo uma das questões mais complexas justamente pela dificuldade

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de identificação precisa do quão extensa é a “aplicação universal”. Simultaneamente a isto, notar-se-á o processo dialético de construção de um Direito Fundamental a partir da nacionalização de uma norma internacional e o processo de construção de um Direito Humano a partir da internacionalização de uma norma nacional. Seguindo a lógica, o passo posterior é estudar e analisar a metodologia de formatação dos Direitos Fundamentais e a sua convencional divisão por Gerações. Estabelecer-se-á padrões próprios para construção da Primeira Geração até a Quarta Geração de Direitos Fundamentais, sendo certo que esta última representa o cerne de todo este estudo. Os chamados Direitos Fundamentais da humanidade. A base metodológica deste trabalho é uma pesquisa teórico bibliográfica com repercussão na formação de um direito. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica qualitativa, já que busca analisar e compreender casos específicos que começam a ocorrer no mundo do direito, por meio de uma dialética entre o método indutivo e dedutivo, já que ainda não há um caminho consolidado dos casos práticos para a teorização específica e também ainda não há uma teorização específica aplicável nos casos práticos.

1. Aspectos gerais dos Direitos Fundamentais Primeiramente, antes de entrar no cerne da matéria buscada, mister se faz uma adequada compreensão da temática Direitos Fundamentais, Direitos Humanos e Direitos do Homem. Muito embora diversos autores tratem as três temáticas como sinônimos, ao que tudo indica, uma melhor perspectiva está no sentido de separá-los como três institutos de Direito, distintos uns dos outros, embora com uma tênue diferenciação um em relação ao outro. A partir de um conceito de Direitos Fundamentais, traçar-se-á a distinção com Direitos Humanos e do Homem. 72

Direitos Fundamentais são direitos subjetivos, previstos em sede constitucional ou equivalente, que objetivam, em um primeiro momento, a proteção do indivíduo frente o Estado e, em um segundo momento, a proteção do indivíduo frente a outros indivíduos, que tem como finalidade a realização do Princípio Fundamental da Dignidade Humana. Se deve perceber que o instituto Direitos Fundamentais com fonte constitucional é um substantivo próprio (Direitos Fundamentais) e não um substantivo comum (direitos) seguido de um adjetivo (fundamentais). Com isso, infere-se que pode se adjetivar de “fundamentais” determinados “direitos” sem que estes sejam necessariamente Direitos Fundamentais. A partir deste conceito, é possível replicá-lo aos Direitos Humanos e aos Direitos do Homem, com uma modificação fundamental: sua fonte. Aplicado aos Direitos Humanos, a diferenciação seria evidentemente a sede a partir da qual emergem estes direitos. Os Direitos Humanos tem como fonte os tratados internacionais, elemento que substituiria a parte do conceito acima exposto que menciona a previsão constitucional ou equivalente. De outra sorte, os Direitos do Homem devem ser analisados com maior cuidado. Dentro de uma perspectiva jusnaturalista, os Direitos do Homem são integrantes da Ciência do Direito, mas dentro de uma perspectiva juspositivista, não. Isto também se dá em virtude da fonte do citado instituto. Os Direitos do Homem nascem a partir de uma conscientização psicossocial e axiológica que afirma e entende que o ser humano, por “ser” um ser humano, tem determinados direitos naturais e imanentes à sua condição humana. A fonte do direito natural é axiologia, uma interação entre a Filosofia, a Sociologia, a Psicologia Social e, em alguns momentos, a própria Teologia. Sua fonte é puramente valorativa o que é refutado por uma visão positiva da Ciência do Direito, em que pese aceita por uma visão natural. Sem querer adentrar muito no mérito,

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já que este trabalho não se presta a este fim, ater-se-á à problemática dos Direitos Humanos e, principalmente, dos Direitos Fundamentais. Dada sua importância, a Alemanha foi um dos grandes centros de estudo dos Direitos Fundamentais, contribuindo com pensadores. No rufar da Segunda Guerra, uma postura dogmática absolutista de conceituação, em Schimitt, ensinou que “Direitos Fundamentais são apenas aqueles direitos que constituem o fundamento do próprio Estado e que, por isso e, como tal, são reconhecidos pela Constituição” (Schimitt apud Alexy, 2008, p. 66). Esta postura de ter o Direito como fim a própria normatização, parece não ser a melhor, contrariando, inclusive, os avanços propostos por Hart (1977, p.137) em que o Direito não existe como mero hábito de obediência. Ferrajoli preleciona que Direitos Fundamentais são direitos subjetivos ...cuja garantia é necessária a satisfazer o valor das pessoas e a realizar-lhes a igualdade. Diferentemente dos direitos patrimoniais – do direito de propriedade aos direitos de crédito -, os direitos fundamentais não são negociáveis e dizem respeito a ‘todos’ em igual medida, como condições da identidade de cada um como pessoa e/ou como cidadão (Ferrajoli, 2009, p. 727)1.

Sustenta, ainda, que a plena igualdade somente seria obtida mercê de uma satisfatória democracia na medida da “garantia concedida aos direitos fundamentais que correspondem a valores e carências vitais da pessoa historicamente e culturalmente determinados” (Ferrajoli, 2002, p. 733) e, por isto, a democracia seria instrumento de valorização do indivíduo – que deixa de ser súdito e passa a ser cidadão – perante o Estado. Desta forma, os Direitos Fundamentais seriam o reflexo positivado dos direitos naturais, exteriorizando-se enquanto 1

“[...] son ‘derechos fundamentales’ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas com capacidad de obrar[...]” (Ferrajoli, 2009, p.19).

direitos subjetivos previstos nas Constituições dos Estados Democráticos de Direito. Sob outra perspectiva, Mendes define Direitos Fundamentais como sendo, “um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva” (Mendes, 1999). Assim, enquanto direitos subjetivos, outorgariam aos sujeitos de direito a possibilidade de imposição de seus interesses em face aos órgãos obrigados; por outro lado, enquanto elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva “os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais – forma a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático” (Mendes). Os Direitos Fundamentais, historicamente, nasceram como movimento contrário ao despotismo estatal, ou seja, como medidas de proteção do súdito frente ao poderoso Estado. Eram e são direitos que objetivavam compelir o Estado a desempenhar o seu papel de instrumento ou ferramenta de concreção da Dignidade Humana. Isto significa que os Direitos Fundamentais objetivam, via diretrizes normativas, designar a maneira como se deve realizar a Dignidade Humana, por meio de ações positivas ou negativas (abstenções) do Estado. Se justifica a inclusão dos próprios particulares como sujeitos passivos dos Direitos Fundamentais por meio do brocardo “cui licet quod est plus, licet utique quod est minus”2. Se o Estado – o maior – se submete aos desígnios dos Direitos Fundamentais, o súdito/ particular – o menor – com mais (ou igual) razão, também deverá se submeter. Bem assim, como acentua Ferrajoli (2002, p. 690), a transformação do Estado absoluto em estado de Direito ocorre pari passu a do súdito em cidadão, que passa a ser sujeito de Direitos constitucionalmente previstos, vinculando o Estado àqueles, e não meramente detentor de direitos naturais3. 2

Tradução: aquele que pode o mais, pode o menos.

Dimoulis (2006) entende que o particular respeita os Direitos Fundamentais de forma reflexa, por respeito às normas infra-

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Portanto, Direitos Fundamentais se referem a normas constitucionais ou com peso equivalente a tal4. Diz-se normas com peso equivalente ao peso constitucional como medida de reafirmação dos Direitos Fundamentais não compilados de forma codificada, como é o caso do constitucionalismo Inglês e de Israel. Além destes casos, cita-se o caso da adoção específica de normas internacionais por um Estado, tal e qual o exemplo previsto no art. 5º, § 3º da Constituição Federal do Brasil, em que uma norma de direito internacional – um tratado, uma convenção ou uma carta – se, depois de ratificada, vier a sofrer o processo de incorporação no ordenamento jurídico interno, ganhará status constitucional. Bem assim, seria necessário um Direito Fundamental estar vinculado a um ordenamento positivo constitucional? Há vinculação desta questão à universalidade dos Direitos Fundamentais, característica desta natureza de direitos. Em apertada síntese, a universalidade remete a uma aplicação uniforme e irrestrita aos destinatários destes direitos. Contudo, haja vista as cabais diferenças culturais, - entre, por exemplo, o mundo ocidental e o mundo oriental -, impossível seria se falar em Direitos Fundamentais universais-mundiais. Bem assim, identidade cultural reflete na normativa de um Estado (áreas comuns entre o Direito e outras ciências) e, consequentemente, impor normas significa anular a autodeterminação, contrariando à própria Dignidade Humana. Por esta razão, nos Direitos Fundamentais clássicos, a universalidade dos Direitos Funconstitucionais, haja vista a quase impossibilidade de existência de lacuna infraconstitucional referentes a bens jurídicos tutelados por aqueles Direitos. 4

Até bem pouco tempo, havia relativo consenso entre os juristas, principalmente na escola europeia, acerca da posição positivada constitucionalmente dos Direitos Fundamentais em contrapartida a uma situação internacionalista dos Direitos Humanos. No entanto, um novo paradigma poderia surgir pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, soft law proclamada em Nice, em 2000, e modificada e proclamada novamente em Estrasburgo, em 2007, ocasião em que foi vinculada a todos os países da União Europeia, exceto Polônia e Reino Unido.

damentais é adstrita a um Estado, ou melhor, aos sujeitos de direito daquele determinado Estado. Por fim, uma última consideração que deve ser extraída do conceito aqui apresentado e também presente no ensinado por Mendes e observado por Canotilho (2003, p. 1242) e Sarlet (2001, p. 85). Há, além do caráter de direito subjetivo, nos Direitos Fundamentais, um caráter objetivo que se atrela à realização da Dignidade Humana fornecendo linhas-guia para todo o ordenamento jurídico. Este caráter objetivo, somado à aplicabilidade dos Direitos Fundamentais nas relações privadas, propicia, pois, a irradiação dos Direitos Fundamentais pelo ordenamento jurídico, além da própria eficácia nas relações privadas, ou aplicação horizontal.

2. Universalidade: a problemática na Constitucionalização de Direitos Humanos e na Internacionalização de Direitos Fundamentais Esta dinâmica – nacionalização de um direito internacional e internacionalização de um direito nacional – é das mais complexas, em termos sociológicos, antropológicos e jurídicos, já que diz respeito ao nascimento da ideia de uma norma jurídica. E como delimitar precisamente onde nasceu uma ideia? Eis a dificuldade do estudo. Em linhas gerais, historicamente o ser humano em suas sociedades organizadas tem a tendência de considerar sua própria cultura como a mais evoluída e, portanto, a melhor. A romanização foi um processo de assimilação cultural e de imposição de seus próprios valores às sociedades conquistadas, pela Roma antiga. Outra interessante manifestação foi o Destino Manifesto e o processo de expansão para oeste (e intencionado para toda a América) dos Estados Unidos da América, como uma forma de realizar a vontade de Deus, exterminando indígenas no processo, em uma ideologia de superioridade de raça.

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É justamente a universalidade, característica atribuída aos Direitos Fundamentais, Humanos e do Homem, que reside uma grande problemática: seriam os Direitos Fundamentais universais porque irrestritos aos seus destinatários nacionais ou seriam universais porque destinados a todos os seres humanos? Ferrajoli deixa claro na distinção dos Direitos Fundamentais com os direitos patrimoniais, que a universalidade diz respeito a um sentido lógico de quantificação universal da classe dos sujeitos, pessoas ou cidadãos, que são seus titulares (ao contrário dos direitos de propriedade em que há singularidade em quantidade e qualidade). O jurista italiano faz interessante remissão à Déclaration des Droit de l´homme et du Citoyene que, em seu art. 1º, previa égalité en droits, paralelamente ao direito de propriedade, pautado justamente em uma desigualdade de direitos (Ferrajoli, 2009, p. 32).

qualquer natureza”, além de seus incisos que se valem de termos como “todos”, “ninguém”, “qualquer pessoa”, “homens e mulheres”, que remete a um valor universal irrestrito.

Em contra partida, David Araújo e Nunes Júnior defendem a ideia de destinação universal dos Direitos Fundamentais a todos os seres humanos, sendo impensável a existência destes “circunscritos a uma classe, estamento ou categoria de pessoa” (David & Nunes, 2004, p. 94). A acepção de David Araújo e Nunes Júnior não está incorreta, uma vez que há a utilização pela Constituição Federal do Brasil de determinados termos genéricos, o que pactua com esta universalidade proposta, como se verá abaixo. No entanto, como bem assevera Dimoulis (Dimoulis, 2006, p. 99 e ss.), há uma discrepância de “universalidades” entre, por exemplo, o rol de direitos contido no art. 5º da Constituição brasileira com o texto previsto em seu caput, a saber: o caput do art. 5º parece restringir os direitos na medida em que se os garantem “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito[...]”5; contudo, o mesmo art. 5º determina que “[t]odos são iguais perante a lei, sem distinção de

Bem assim, o caput do art. 5º determina irrestritamente que “[t]odos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Tendo em vista que os Direitos Fundamentais devem ser compreendidos de modo que lhes seja garantida a máxima aplicação, seria incompatível com esta irrestrição anunciada nas primeiras palavras do caput deste artigo que o gozo destes direitos seria apenas destinado “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País”. Desta forma, depreende-se que o constituinte optou por fazer uma menção especial àqueles grupos, sem prejuízo da normativa de igualdade perante a lei.

A posição do Min. Marco Aurélio no HC 74051 é de que o caput do art. 5º em questão indicaria um alcance dos Direitos Fundamentais apenas aos circunscritos no território nacional (BRASIL. STF. HC 74051, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, j. 18/06/1996).

Talvez o constituinte brasileiro, ao elaborar o caput do art. 5º, tivesse em mente o princípio de direito internacional de reciprocidade de tratamento, o que facilitaria a restrição e abolição de Direitos Fundamentais a estrangeiros não residentes. Em sendo deliberado ou acidental, esta disposição claramente é retrógrada e fere o princípio dos Direitos Fundamentais. Por outro lado, ilustra Dimoulis (2006, p. 106 e ss.) que o constituinte de 1988, de forma inadvertida, se apegou ao conteúdo da Constituição brasileira de 1891 e, tendo em vista que o constituinte derivado não selecionou esta incorreção, mesmo após mais de sessenta emendas, coube à doutrina fazê-lo.

No que tange à titularidade dos direitos sociais, há menos dificuldade na intelecção, tendo em vista que serão, a exemplo da inteligência dos arts., 196 (direito à saúde usa a expressão “todos”), 203 (assistência social, “quem dela necessitar”), 205 (educação, “todos”), de todos aqueles que necessitem de prestações relacionadas à educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados (caput do art.

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6º)6. Conclui-se, bem assim, que são, aqueles, universais a todos, estando disponíveis a quem deles quiser ou precisar fazer uso. As restrições dos direitos individuais políticos, destinados aos brasileiros ou equiparados, e com restrição em alguns casos, ao gozo apenas por brasileiros natos (§3º do art. 12 da Constituição) não fere a universalidade, em termos de classe de indivíduos, dos Direitos Fundamentais. Dois são os argumentos para esta necessária restrição a classes destes Direitos Fundamentais: porque os direitos políticos passivos pressupõe a dotação de direitos políticos ativos; e porque a soberania, além da Dignidade, também é valor que pauta a República Federativa do Brasil, e deve ser observada como medida de assegurar os melhores interesses do Estado para cumprimento da própria Dignidade. Assim, esta restrição às classes (brasileiros natos, equiparados ou naturalizados) não fere a universalidade dos Direitos Fundamentais na medida em que continuam sendo universais a uma classe legitimamente ampla. Em um terceiro momento, tem-se que são transindividuais (coletivos lato senso ou ainda metaindividuais) os direitos de caráter indivisível e, por isto, pertencentes a um grupo identificável de pessoas. Isto revela dificuldade de identificação de titularidade, uma vez que pertencentes indistintamente a um grupo identificável de pessoas (porém nem sempre determinado), as quais serão seus titulares. Dimoulis afirma que, em muitos casos, os direitos transindividuais, em função da dificuldade de identificação, são “direitos extremamente genéricos e assemelhados à enunciação de programas políticos” (Dimoulis, 2006, p. 109), posição que não se mostra compatível em relação aos objetivos dos Direitos Fundamentais. Programa político tem caráter de fragilidade em função de um subjetivismo latente. Significa dizer que, em uma escala de um a dez (em que um representa o cumprimento mínimo e dez representa o máximo cumprimento), é 6

Cfr. Dimoulis (2006, p. 106 e ss.)

possível afirmar que o programa político está sendo cumprido ainda que haja correspondência ao número um na referida escala. Em contra partida, um Direito Fundamental, em postura binária, ou é cumprido ou não o é. Deve-se ter em vista, assim, o caráter eminentemente indisponível do Direito Fundamental transindividual, decorrente de uma indivisibilidade de seu conteúdo entre seus titulares. Não há a perda da universalidade uma vez que são direitos destinados indistintamente a todos os compreendidos no grupo de titularidade; tampouco há perda do caráter personalíssimo em função de cada um de seus titulares do grupo deter, plenamente e em igualdade de condição entre si, a faculdade de exercitar o referido direito. Finalmente, em um quarto momento, com as preocupações tratadas na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano em Estocolmo, 1972, inaugurou-se um novo marco para a titularidade dos Direitos Fundamentais. A Declaração originária da referida Conferência faz menção, em todo o seu texto – preâmbulo e princípios – a um “esforço comum para preservar e melhorar o meio ambiente, em beneficio de todos os povos e das gerações futuras”. Deve ser citada, ainda, no mesmo ano de 1972, a Convenção Para a Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, assinada em Paris que, em seu art. 4º, determina a obrigação dos signatários “de assegurar a identificação, proteção, conservação, valorização e transmissão às gerações futuras do patrimônio cultural e natural”. Bem assim, os espíritos das leis constitucionais, mundo afora, inclusive o da brasileira de 1988, não se mostraram insensíveis a estes reclamos, proclamando constituições com Direitos Fundamentais de titularidade conjunta com as gerações futuras. Especial aderência por parte dos constituintes à proteção do ambiente. Resta, assim, mais abaixo neste estudo, verificar algumas ponderações acerca desta classe de titulares de Direitos Fundamentais.

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Uma nova tônica nos Direitos Fundamentais: acesso internacionalizado de um Direito Fundamental

Em síntese, considera-se há uma tendência histórica sociológica-jurídica de entender como melhor e mais adequado seu próprio direito interno, em relação aos direitos de outros Estados. Esta tendência histórica começa a ser rompida, na sociedade ocidental, conquanto começa a surgir o movimento liberalista e suas revoluções liberais, que impõe à Europa (Revolução Gloriosa e Cromwell, Revolução Francesa) e América (Independência dos Estados Unidos) novo modelo um tanto mais uniforme no que diz respeito aos Direitos do Homem, convertidos posteriormente em norma constitucional. No entanto, este rompimento não é nem de longe absoluto. O processo dialético de internalizarão de um direito internacional e de internacionalização de um direito nacional acaba sendo delicado por esbarrar na soberania do Estado. Em outras palavras, para que uma fonte exterior penetre na cultura estatal, deve necessariamente ter havido antes um processo de adaptação cultural daquele direito. Isto fica evidente com as revoluções liberais dos sécs. XVI e XVII, revoluções sociais dos séc. XIX e XX e, se é que se pode chamar, “revoluções ambientais” do séc. XX e XXI. Uma ideia de direito nasce em um determinado lugar; a ideia é tida como boa, interpenetrando-se aos quatro ventos; a ideia vinga em Estado e se transforma em norma jurídica vigente; outros Estados, atentos a isto, e já suscetíveis internamente aos movimentos sociais daquela ideia, também a transformam em norma jurídica vigente. E quando esta norma jurídica é de singular importância e o momento político-jurídico é favorável, pode ser alçada à categoria de Direito Fundamental. Recentemente, este processo dialético de constitucionalização de um direito internacionalizado ficou evidente na Constituição brasileira de 1988, a partir do nascimento e convergência de um sentimento internacional, convertido em normas internacionais de proteção ambientais, sendo os mais significativos à época:

a Declaração sobre o Meio Ambiente Humano em Estocolmo, 1972; o Relatório Our Commum Future, de 1989, em processo de elaboração quando da convocação da Assembleia Constituinte Brasileira; e a Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio, firmado na Conferência de Viena de 1985 e em vigência desde 1988; é claro que além destes tratados internacionais, a constitucionalização ambiental no Brasil também se deu em virtude de eventos trágicos como o acidente de Chernobyl em 1986, na Ucrânia Soviética; o vazamento de gás em 1984, em Bhopal, na Índia, entre outros. Além do Brasil, constitucionalizaram a matéria ambiental outros Estados, tendo-se conhecimento da Alemanha, França, Grécia, Portugal, Espanha, Argentina, Bélgica, Polônia, Iugoslávia, Equador. E se deve perceber que neste processo dialético, há um movimento constante. A partir do momento que houve a constitucionalização da matéria ambiental, com fonte originária de normas internacionais, o contrário também se mostrou verdadeiro. Principalmente a partir da década de 1990, também liderados pelos Estados que aderiram à proteção ambiental e a elevaram ao patamar de Direito Fundamental, portanto, constitucional, a legislação internacional ganhou força. A partir daí, a internacionalização do direito constitucional. A grande maioria dos tratados ambientais nascidos na década de 1990 foram fomentados pelos Estados europeus, notadamente comprometidos com a proteção ambiental. Os tratados assinados no Rio de Janeiro em 1992 e seus derivados são os melhores exemplos, para não citar os diversos tratados internacionais regionais relacionados ao uso de bens ambientais, mormente os transfronteiriços. Em que pese dificultoso, pelas implicações do caráter universal, como já foi exposto, o processo dialético de internacionalização de um direito nacional e de nacionalização de um direito internacional é um processo antigo e irreversível, além de ser alheio ao Direito enquanto ciência. Este processo diz respeito à formação da cul-

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tura de uma sociedade, a formação de seus valores, muito antes de se confabular a criação da norma jurídica. Quanto mais globalizada a sociedade de cada Estado, maior a tendência de se submeter a este processo. A nova dificuldade que exsurge parece maior pois aparenta atacar a Soberania. Os direitos transindividuais e, em especial, os direitos transindividuais internacionalizantes não são direito internacional; são direito nacional, em verdade, Direito Constitucional e aplicáveis a destinatários em outros Estados. Passa-se, assim, a este estudo.

3. Uma nova perspectiva para os Direitos Fundamentais: o acesso internacionalizado de um Direito Fundamental A busca por um padrão que justificasse o nascimento de novos Direitos Fundamentais determinou a criação de teorias hibridas ou baseadas em subjetivismo. Bonavides (2006) afirma sua existência, em primeira mão, contudo não deixa claro quais critérios utilizou para alavancar à Quarta e à Quinta Geração dos Direitos Fundamentais, quais sejam, a paz, a bioética, a democracia e a ecologia. Muitos destes direitos tutelados, em verdade, sequer guardam previsão constitucional, a exemplo de diversos direitos relativos à bioética além dos direitos informáticos. A teoria do Status de Jellinek (1905), embora sofrendo com a incapacidade de acompanhar o caminhar das novas necessidades que permearam no pós-guerra, mostra-se mais consistente do que as teorias das gerações derivadas da inicialmente proposta por Vasak. Deveras, a teoria original de Vasak, despretensiosa ou não, tal e qual a de Jellinek, mostra-se muito mais sustentável do que os estudiosos dissidentes deste tronco principal. No entanto, a falta de observância das relações horizontais e a ausência de percepção da sujeição transindividual na teoria do status fadaram-na a uma utilização mais restrita em relação aos Direitos Fundamen-

tais. Da mesma forma, o engessamento das Gerações a palavras (lema da Revolução Francesa), igualmente não demonstram a sua continuidade generalizada aos Direitos Fundamentais. O padrão que propugna os Direitos Fundamentais a novos horizontes geracionais é intuitivo, em uma concepção positiva alargada. Os Direitos Fundamentais partem de uma necessidade de autoafirmação do individuo perante o Estado. Nada mais elementar, porque correlato à autopreservação, do que assegurar primeiramente que um indivíduo tenha direitos frente ao Estado. Ocorre que, por vezes, alguns destes indivíduos não terão oportunidade de desfrutar daqueles primeiros direitos. Esta falta de oportunidade será um vício inerente ao próprio sistema de dotação criado. Assim, em um segundo momento, atribui-se ao Estado o papel de equalizador, buscando fazer cumprir direitos, por meio de normas ou por meio de ações, que, por si só, não seriam respeitados por falta de oportunidade. Ainda que aqueles direitos previstos nos dois primeiros momentos venham a ser cumpridos, o indivíduo percebeu que não eram cumpridos em sua total acepção e que haviam outros bens jurídicos que necessitavam de especial proteção. Isto porque o Estado, primeiramente, consentiu em dotar direitos o indivíduo e, após, atuar para que aqueles primeiros direitos pudessem ser desfrutados. A postura de dotação ilimitada de direitos acabou esbarrando em si mesma, crescendo até seu limite. Assim, ao Estado foi incumbido o papel de limitar e adequar os direitos antes ilimitados para que todos possam dele desfrutar. Finalmente, percebeu-se que a limitação de direitos poderia influir positivamente não apenas aos indivíduos hoje existentes e aos indivíduos submetidos à ordem constitucional nacional. Esta dotação também seria benéfica

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aos indivíduos ainda não nascidos e a outros povos, ainda que não submetidos ao regime constitucional nacional.

4. Trânsito à modernidade: Dos Direitos de Primeira à Quarta Geração Em síntese, primeiro coube ao Estado uma abstenção de atos, determinando que indivíduo não poderia sofrer determinadas ações Estatais; seguido da percepção de que a postura passiva do Estado não seria bastante para obtenção da Dignidade Humana, uma vez que a abstenção de atividade Estatal é permissiva para atuação humana sempre egoística. Assim, cumpriu ao Estado minimizar a atuação egoística humana, em parte limitando direitos em parte assegurando aos indivíduos que fossem respeitados seus direitos; finalmente, em um e quarto terceiro momento, ficou claro que a postura ativa do Estado de minimizar as desigualdades também não surtia efeito em determinados bens jurídicos. Coube, assim, ao Estado efetivamente limitar, regulamentando o gozo de determinados direitos, posto que se percebeu que esta efetiva limitação e regulamentação de direitos implicaria em benefícios que se estenderiam aos titulares nacionais e nascidos.

expressão clara de direitos contidos na Primeira Geração, porém não gozados de fato por particulares. Assim, o Estado cria normas que expressamente preveem direitos anteriormente só desfrutados por aqueles a quem as condições de vida permitiam. Por meio dos Direitos de Segunda Geração, o Estado concede direitos basilares a todos. No entanto, para aqueles que, por já possuírem boas condições de vida, desfrutavam de seu gozo não houve significativa alteração; no entanto, para os que não possuíam tais condições de vida, previu-se que as deveriam ter. Além desta postura normativa que visava limitar as liberdades antes ilimitadas, em prol de uma igualdade formal, o Estado também se comprometeu na realização de diversos daqueles direitos dados. Em resumo, os direitos sociais, embora sejam destinados a todos universalmente, foram criados como forma de corrigir um desequilíbrio decorrente da falta de limites nas liberdades individuais, beneficiando, assim, os que realmente necessitam por não conseguir obtê-los pelas próprias forças. A Terceira Geração dos Direitos Fundamentais9 reforça ainda mais a ideia de limitação das liprópria Déclaration des Droit de l´homme et du Citoyene que prevê obrigatoriedade de pagamento dos auxílios públicos (art. 21). Ainda, leis ordinárias como Peel’ Act (1802, Inglaterra, proteção aos menores nas fábricas, limitando a 12 horas a sua jornada de trabalho); na França, a lei proibindo o trabalho de menores de 8 anos (1814); na Alemanha, a lei proibindo o trabalho de menores de 9 anos (1939) e as leis sociais de Bismarck (1833); na Itália, as leis de proteção ao trabalho da mulher e do menor (1886). O próprio Rerum Novarum (1891), Encíclica em que o papa Leão XIII apoiava o direito dos trabalhadores formarem sindicatos, mas rejeitava o socialismo e defendia os direitos à propriedade privada. Finalmente, amplamente baseado nas ideias Marxistas-Engelianas do Manifesto Comunista de 1848, A Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (1918, da Rússia) foi um importante assento da Constituição Soviética daquele mesmo ano.

Na concepção pós-positiva, a Primeira Geração de Direitos Fundamentais se constituem nos direitos civis e políticos (status negativo e ativo de Jellinek), ou seja, naquilo que o Estado efetivamente abriu mão de dispor7. A Segunda Geração de Direitos Fundamentais8, os direitos sociais (status positivo), são a 7

Obviamente, tanto a Primeira Geração como a Segunda Geração foram forjadas a partir de eventos anteriores àqueles marcos. Inegável importância para os direitos individuais: Magna Charta Libertatum (1215, Inglaterra), Petition of Rights (1628, Inglaterra), Habeas Corpus Act (1679, Inglaterra), Bill of Rights (1689, Inglaterra), The Virginia Declaration of Rights (1776, E.E.U.U.), além de cartas de organismos internacionais como a Organização dos Estados Americanos (embrionária em 1890, pela Conferência de Washington), a Liga das Nações (1919) e a própria Organização das Nações Unidas (1946) com a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948). Igualmente, para os direitos sociais, não se pode perder de perspectiva: Poor Law Act ou Poor Relief Act (1601, Inglaterra), a

Os direitos coletivos tiveram tímidas e iniciais manifestações perto do ano de 1199 quando a Corte Eclesiástica de Canterbury, o pároco Martin, de Barkway, ajuizou ação em nome dos paroquianos de Nuthamstead, um povoado de Hertfordshire, portanto, um grupo de pessoas, versando sobre o direito a certas oferendas (dízimo) e serviços diários (Yeazell apud Castro, 2002, p.44 e ss.). Para tanto, foram a juízo apenas algumas pessoas para responder por todas. Interessante observar, que segundo o autor, não ocorreu qualquer especulação sobre o fato de poucas pessoas defenderem outras tantas sem qualquer procuração ou autorização específica. Estas ações coletivas foram aceitas tranquilamente, ainda que inexistisse direito material específico

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berdades. A imposição dos limites da Segunda Geração não foi bastante para tutelar determinados bens jurídicos. Esta incapacidade de proteção se deu porque os bens jurídicos afetados eram de titularidade de indivíduos indistintos. O fato é que, diferentemente da Segunda Geração, os aqui afetados não conseguiriam, por suas próprias forças, fazer respeitar suas liberdades. O Estado, novamente como equalizador, limita novamente determinadas liberdades, impõe e assume obrigações, tudo com o objetivo de verem respeitadas no todo direitos que antes não o estavam sendo. Na Quarta Geração, as necessidades são idênticas às da sua antecessora. A diferenciação será no reconhecimento de novos titulares aos direitos. Constitui-se, aqui, em ampliação dos Direitos Fundamentais, mesmo nacionais, indistintamente a toda a humanidade10, extrapolando fronteiras e atingindo indivíduos sequer nascidos. Isto se deu porque os benefícios colhidos na Terceira Geração efetivamente constituirão benefícios a toda a humanidade. Os Direitos de Terceira e Quarta Geração são destinados a uma titularidade coletiva ou transindividual. Conforme já foi visto, a diferenciação entre a Terceira e a Quarta Geração reside no alcance e nos destinatários dos Direitos Fundae anterior ao tema. Naquele tempo, no entanto, observava-se, no que tange à legitimação da substituição processual, a máxima “de ditioribus et discretioribus” - homens distintos e prudentes -, seja no polo ativo, seja no polo passivo. 10

Esta preocupação normativa, advinda principalmente de tratados internacionais, desencadeou a proteção de bens jurídicos em prol não apenas dos nacionais de um Estado, como também de toda humanidade. Fica evidente com os Tratados de Paris de 1970 (Convenção Relativa às Medidas a Serem Adotadas para Proibir e Impedir a Importação, Exportação e Transferência de Propriedades Ilícitas dos Bens Culturais) e de 1972 (Convenção para a Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural) após a criação da UNESCO em 1945, uma preocupação com um patrimônio maior a ser desfrutado por toda a humanidade. Em verdade, neste mesmo ano de 1972, com a Convenção de Estocolmo, a proteção ambiental ingressou definitivamente no cenário internacional como presente nesta lista de bens jurídicos de preocupação de toda a humanidade. Mercê disto, os Estados, ainda timidamente, adotam em suas Constituições este novo rol de Direitos Fundamentais, ainda que de forma desencontrada e não especificamente denominada.

mentais. Enquanto que a Terceira Geração tutela bens jurídicos destinados a sujeitos de direito dentro do território nacional, a Quarta Geração protege bens jurídicos destinados a sujeitos de direitos indistintamente dentro e fora do território nacional. Poder-se-ia dizer que esta Quarta Geração está “volvida à essência do ser humano, sua razão de existir, ao destino da humanidade, pensando o ser humano enquanto gênero e não adstrito ao individuo ou mesmo a uma coletividade determinada” (David & Nunes, 2004, p. 100); Canotilho nesta mesma linha, chama de direitos dos povos (Canotilho, 2003). Questões de semântica à parte, a Terceira Geração é designada pelos direitos transindividuais e a Quarta, pelos direitos da humanidade. Peces-Barba (1982) chama de Trânsito à Modernidade esta transição dos Direitos Fundamentais pautados em uma ideia de direitos naturais, tal e qual estavam concretizados no conceito existente nas Idades Antiga e Média, à atual Contemporânea, na qual o conceito fica definitivamente atrelado ao de direitos subjetivos. Esta modificação permitirá sustentar o Estado Democrático de Direito e o regime constitucional, sendo certo que os avanços que precederam tal trânsito, políticos, econômicos, filosóficos e religiosos foram determinantes para esta evolução de direitos.

5. Direitos Fundamentais de Terceira e Quarta Geração11 Dado o assentamento dos direitos individuais e sociais na cultura jurídica há muito tempo, mais 11

Estas Gerações aqui estudadas, diferentemente de suas antecessoras, não nasceram a partir de um contramovimento subversivo a uma determinada ordem posta ou estabelecida. A Primeira Geração dos Direitos Fundamentais teve como marco divisor de águas o Iluminismo europeu e americano, culminando na Revolução Francesa com a pela Déclaration des Droit de l´homme et du Citoyene (1776) e na independência dos Estados Unidos da América com a Constituição (1787); a Segunda Geração, nada obstante, decorreu de uma movimentação social a partir das revoluções industriais, precipuamente a segunda revolução industrial, em 1850, que acabaram por dar origem à Constituição do México de 1917, a Constituição Weimar (1919) e outros documentos históricos.

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facilitada é sua identificação. A isto, some-se o fato de a Constituição brasileira, positiva e claramente elencar tais Direitos sob o epíteto de Fundamentais, o que não deixa a menor margem a duvida. Um direito individual existe para uma determinada pessoa decorrente de um comportamento negativo do Estado em relação a seus próprios atos, somado a um comportamento positivo do Estado em relação aos indivíduos. Assim, quando o art. 5º caput da Constituição brasileira declara que todos têm o direito à vida, tal se insculpirá em uma ausência de qualquer ato atentatório do Estado contra este direito perante seu titular, somado a um comportamento ativo do mesmo Estado no sentido de resguardá-lo contra terceiros, por exemplo, mediante políticas de segurança pública. Neste mesmo sentido, um direito social acaba sendo um reforço, um complemento ou uma reafirmação específica de direito individual já existente, porém não cumprido ou não respeitado justamente sobre ausência do comportamento negativo do Estado. O direito à saúde, previsto no art. 6º caput da Constituição é uma decorrência lógica do direito à vida. No entanto, determinadas pessoas não obtiveram sucesso, por sua própria força, em realizar, plenamente, este aspecto do direito à vida. Assim, o Estado reassegura a todos o direito à saúde, inclusive mediante um comportamento ativo de sua parte para tanto. O Estado passa a agir (por meio de comportamento ativo próprio ou por meio de leis reguladoras) nas lacunas em que sua ausência de ação (comportamento negativo) resultaram em uma desigualdade material de acesso e gozo a direitos. Terceira Geração, os direitos transindividuais, rompem com o paradigma inicial de titularidade individual de um direito subjetivo; reconhece-se nela o direito de grupos – maiores ou menores – de pessoas, independentemente de sua individualização, gozarem de direitos. A individualidade ainda existe, porém não é necessária

para o exercício e gozo do Direito Fundamental de Terceira (e Quarta) Geração. Mazzelli aponta que são “categoria intermediária de interesses que, embora não sejam propriamente estatais, são mais que meramente individuais, porque são compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas” (Mazzelli, 2003, p.43-44). Não é demasiado repetir que há profunda similitude entre os direitos transindividuais e os direitos da humanidade, vale dizer, entre a Terceira e a Quarta Geração. Principalmente na Europa, os Direitos Fundamentais de Terceira e Quarta Geração podem ser chamados de direitos solidários, pautada na ideia de solidariedade intergerações. Tem-se notícia que a Constituição de Portugal e da Bélgica utilizam esta expressão, não adotada pela constituição brasileira. É possível dizer que os direitos da humanidade são espécie de direitos transindividuais, dado que concedidos a titulares indeterminados (porém determináveis); diferenciam-se, no entanto, daqueles em função da extensão ampla de sua aplicação, não se restringindo à ficção Estatal. Também se diferenciam dos direitos transindividuais tradicionais na medida em que seus destinatários, embora determináveis, não necessariamente nasceram. Esta postura do espírito da lei constitucional de romper definitivamente com o paradigma “sujeito de direitos restrito a uma soberania” inaugura novos entendimentos dos Direitos Fundamentais e mesmo dos direitos subjetivos. A situação mais inquietante é o duplo papel que as normas constitucionais assumem. O artigo 4º e o art. 225 da Constituição Brasileira12, também são Direitos Fundamentais de Quarta Geração. Note-se que foi escrito propositadamente “também” para designar a qualidade de Direitos Fundamentais. Explique-se. O artigo 4º, notadamente, é arrola princípios e, portanto, se enquadrariam como Normas Constitucionais de Eficácia Limitada e Aplicabilidade Mediata, se12

Isso para não citar as normas constitucionais que promovem a proteção do patrimônio cultural.

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gundo José Afonso da Silva (2009). No entanto, além de seu conteúdo principiológico, também seria uma norma de Direito Fundamental com Aplicabilidade Imediata e Eficácia Plena. Menos impactante é o art. 225 da Constituição que trás em seu bojo um Direito Fundamental de Terceira e de Quarta Geração. Assim, p.ex. quando a Constituição Brasileira declara, no art. 4º, que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelo princípio de prevalência dos direitos humanos; de autodeterminação dos povos; de não intervenção; de igualdade entre os Estados; da defesa da paz; de solução pacífica dos conflitos; do repúdio ao terrorismo e ao racismo; de cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; de concessão de asilo político; efetivamente está limitando sua própria soberania de forma a dotar indivíduos de outros Estados com estes Direitos Fundamentais. Seguindo a métrica de identificação de um Direito Fundamental, são universais, pois destinados a todos, sem restrição; são constitucionais; todos os seus preceitos são derivações dos assim nomeados Direitos Fundamentais previstos no Título II da Constituição Brasileira. Os direitos atribuídos ao gozo das futuras gerações é, sem dúvida, derivado e praticamente similar, em muitos caracteres, aos direitos transindividuais. Talvez a diferenciação mais gritante resida no fato de estes últimos, embora possuam sujeitos ativos determinados ou indeterminados, há efetivamente pelo menos um indivíduo (quando não vários) para gozar destes direitos. No caso dos direitos atribuídos às futuras gerações, há um direito subjetivo de sujeito potencial (ou sujeitos potenciais). Entenda-se o means legis aqui como sendo a efetiva proteção dos direitos de destinatários sequer nascidos, por isto sujeitos potenciais. Apesar de o termo “geração” poder ser empregado para indivíduos já nascidos, donde se pode depreender que as “futuras gerações” seriam as crianças do presente, já nascidas, é notório que a intenção do

espírito da lei constitucional era ampliar a proteção àqueles que sequer foram concebidos13, como uma forma de preservação de um direito de cuja titularidade é a própria raça humana. Da mesma forma, pouco provável que a intenção do constituinte, ao se referir às “presentes e futuras gerações”, fosse restringir o gozo de qualquer direito apenas aos nacionais. Muito embora haja, dentro da territorialidade derivada da soberania, uma aplicação limitada do ordenamento jurídico estatal a um designado espaço, dado o alcance e projeção dos conceitos apresentados na norma, é possível se falar em um alcance de titularidade transnacional, até porque os benefícios que estes direitos promoveriam não conheceriam da fronteira ficcional estatal. Cumpre destacar que, tanto no modelo dos Direitos Fundamentais quanto no modelo dos Direitos Humanos, há severa resistência por parte de grandes jurisconsultos no reconhecimento dos direitos transindividuais e dos direitos da humanidade enquanto pertencentes àqueles. Não são ignoradas as referidas disposições normativas, porém não são enquadradas como parte da teoria dos Direitos Fundamentais ou Humanos. Assim, quando há eventual violação dos direitos transindividuais e dos direitos da humanidade, o interprete sustenta uma violação nos Direitos Fundamentais individuais e ou sociais eventualmente atingidos. Exemplificando, se o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é ferido, há justificação de violação dos Direitos Fundamentais e dos Direitos Humanos não pelo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado em si, mas pela violação do direito à saúde, à vida, à qualidade de vida etc. Isto fica claro particularmente no caso “López Ostra VS. Espanha” julgado no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em que foi admitida a violação do direito à saúde do autor e ao bem estar da comunidade afetada por severa poluição industrial e, em uma “protection par 13

Neste sentido Dimoulis (2006, p. 111).

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ricochet” (San José, 2007, p. 12 e ss.), designou-se uma tutela ambiental. E porque não interpretar “as presentes e futuras gerações” dos Direitos de Quarta Geração como estritamente de titularidade dos nacionais, até mesmo porque os Direitos Fundamentais são adstritos a uma ordem nacional? Pode-se falar que os Direitos Fundamentais não ficam adstritos a ordem nacional justamente por falta de adjetivação do constituinte. Rememorando a diferença entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, Canotilho afirma que são Direitos Humanos “direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos” (Canotilho, 2003, p. 369) e que os Direitos Fundamentais são direitos humanos jurídico-institucionalmente garantidos e limitados no tempo e espaço, tese coincidente com a proposta deste trabalho. No entanto, a criação de uma obrigação com “gerações” mundo afora não parece afetar este caráter limitativo dos Direitos Fundamentais. Primeiro porque a dotação de Direitos Fundamentais é para, ex vi lege do art. 225 caput da Constituição, “as presentes e futuras gerações”, sem referência a Estados ou pessoas jurídicas de direito público internacional, o que não esbarra na soberania de outros Estados. Segundo porque, ainda que se fale em Soberania, esta impõe apenas que não se atribuam deveres a outros Estados sem o consentimento destes, mas não há óbice ao recebimento de direitos. Assim, com o recebimento de um direito desta natureza, os indivíduos de outros Estados terão a possibilidade ou não de exercitá-los. Terceiro porque o exercício desta natureza de direitos, em função da soberania brasileira, ficaria limitado ao Poder Judiciário nacional.

6. Conclusão As conclusões deste estudo são despretensiosas à luz das problemáticas trazidas. Percebe-se um nítido movimento em sede constitucional de ampliar o alcance dos destinatários de algumas normas jurídicas, para além da fronteira

tempo-espaço tradicionalmente trabalhada pelo Direito. As normas jurídicas via de regra são aplicadas a um determinado território com intenção de proteger bens jurídicos jungidos a uma realidade temporal. Os Direitos Fundamentais de Quarta Geração transcendem à barreira territorial na medida em que estende sua proteção para sujeitos ou destinatários além dos limites territoriais daquele Estado, e rompem com a barreira subjetivatemporal a medida em que alcança sujeitos de direitos ainda não nascidos. A tarefa de catalogar o Direito Fundamental de proteção ambiental em uma das teorias que descreviam as chamadas Gerações ou Dimensões seria impossível à luz da linha guia teorizada neste trabalho. A verdade é que as diversas teorias que explicavam as Gerações dos Direitos Fundamentais pautam-se em base eminentemente pós-positivista, quando não jusnaturalista. Tendo em vista que se buscou, como regra, manter uma proximidade com o positivismo, foi necessária a compreensão da proteção ambiental em um novo contexto de Gerações de Direitos Fundamentais. O critério para identificação de uma Geração de Direito Fundamental seria a relação entre a postura do Estado e a postura do particular. Desta forma, identificou-se a Primeira Geração, os direitos civis e políticos, em uma postura ativa dos particulares e passiva do Estado; a Segunda Geração, os direitos sociais, em uma postura ativa do Estado e passiva do particular; a Terceira e Quarta Geração, os direito transindividuais e da humanidade, em uma postura ativa e passiva do particular e uma postura ativa e passiva do Estado. Difere a Terceira da Quarta Geração em virtude de seu alcance, estando àquela primeira adstrita a uma coletividade vivente no território nacional, em contra partida àquela última, que alberga uma coletividade ainda não nascida extrapolando até mesmo as fronteiras do território nacional.

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O Direito Fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um Direito Fundamental de Terceira e Quarta Geração, segundo este critério utilizado, uma vez que é um clássico direito transindividual e, nada obstante, amplia sua tutela a gerações futuras, com atribuição de um direito adquirido a destinatários em potencia, além da extensão a titulares do mundo todo, uma vez que o bem jurídico tutelado, o ambiente, não se encerra nos limites ficcionais do território nacional. Ademais, o texto constitucional não impôs qualquer limitação na expressão “todos”, prevista no caput do art. 225 da Constituição, de maneira que a interpretação, segundo o ideário positivista alargado, deve ser o mais ampliativo possível. Ao que tudo indica, algumas das problemáticas enfrentadas serão a questão da superposição de categorizações em uma mesma norma, como seria o caso do art. 4º da Constituição que narra Princípios e simultaneamente poderia ser interpretado como Direito Fundamental de Quarta Geração, o que causa uma dupla interpretação de normas constitucionais de Eficácia Plena, em relação a estas, com normas constitucionais de Eficácia Limitada, em relação àquelas primeiras. Em assim sendo, pode-se constatar que, em função da necessária visão pós positivista, houve uma compreensão da distinção entre o direito natural chamado Direito do Homem com o direito internacional chamado Direitos Humanos e, finalmente, com o direito constitucional denominado Direitos Fundamentais. Isto também permitiu que o caráter universal dos Direitos Fundamentais irrompesse na forma de uma proteção abrangente a “todos”, de fato. “Todos” tem Direitos Fundamentais, não apenas àquelas pessoas restritas àquele território, submetidas diretamente àquela soberania. A questão ambiental e a proteção do patrimônio cultural são duas questões de fundamental in-

teresse porque presentes nesta visão ampliada dos Direitos Fundamentais, ou seja, alguns dos direitos identificados e compreendidos nesta Quarta Geração de Direitos Fundamentais. De qualquer forma, este processo de ampliação do raio de ação do Direito Fundamental gerará algumas questões. A particular problemática no tocante a aplicação de Direitos Fundamentais de Quarta Geração é a questão da soberania, quer em sua aplicabilidade na relação externa-interna, quer interna-externa. A soberania representada pelo respeito dos Direitos Fundamentais, sob uma aplicabilidade interna-externa torna-se polêmica na medida que depende da submissão de outro Estado às regras do Estado que insculpiu em seu ordenamento jurídico os Direitos Fundamentais em questão. Em outras palavras, se o Estado X descumpriu os Direitos Fundamentais a que cidadãos do Estado Y poderiam usufruir, os cidadãos deste Estado Y deverão utilizar a sistemática jurídica do próprio Estado X para solucionar o problema. Por outro lado, não diferente, a soberania representada pelo respeito dos Direitos Fundamentais, sob uma aplicabilidade internaexterna, também representa ponto polêmico a ser questionado. Isso porque a irradiação de um Direito Fundamental em outro Estado significa a irradiação de outra soberania naquele Estado. E como esta irradiação de Direito Fundamental é um ato unilateral – diferentemente dos tratados de direito internacional – há que se questionar se o Estado recebedor daquele Direito Fundamental irá permitir ou aceitar aquela extensão de soberania? Estas perguntas não podem ser propriamente respondidas, dado a novidade do assunto; mas são questionamentos instigantes que certamente serão respondidos pela própria dinâmica do movimento jurídico causado por esta nova Geração de Direitos Fundamentais.

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Biopolítica e racismo ambiental no Brasil: a exclusão ambiental dos cidadãos* Ivy de Souza Abreu** Recibido: Junio 4 de 2013 Aprobado: Septiembre 9 de 2013

Resumo O presente artigo se propõe a analisar abiopolítica, sua influência nas decisões do poder soberano e sua face excludente frente às questões ambientais.Para isso, serão postos em discussãoo biopoder e a biopolítica, o racismo ambiental com a exclusão dos cidadãos e a formação de grupos outsidersambientais e o problema da seca no Nordeste brasileiro.A gestão da vida se tornou fator de decisão nos sistemas políticos modernos e contemporâneos, o binômio “viver e morrer” deixa as ciências biomédicas e aflora na seara política.A politização da vida se evidencia com o racismo ambiental e com as novas categoriais da política: estabelecidos e outsiders, cidadãos e subcidadãos, inclusão e exclusão. Palavras-chave: biopolítica, racismo ambiental, exclusão.

Artigo científico apresentado ao Programa de Pós Graduação Stricto Sensu em Direitos e Garantias Fundamentais – Mestrado – da Faculdade de Direito de Vitória – FDV (CAPES 4), como parte integrante das atividades da Disciplina “Teoria dos Direitos Fundamentais”, ministrada pelo prof. Dr. Nelson Camatta Moreira.

Mestranda em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV; Bolsista da FAPES – Fundação de Amparo a Pesquisa do Estado do Espírito Santo; Membro do Grupo de Pesquisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais” da FDV; Membro do BIOGEPE – Grupo de Estudos, Pesquisa e Extensão em Políticas Públicas, Direito a Saúde e Bioética da FDV; MBA em Gestão Ambiental; Pós Graduada em Direito Público; Licenciada em Ciências Biológicas; Advogada; Bióloga; Professora universitária.E-mail: ivyabreu@hotmail. com

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 97-100 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

Ivy de Souza A breu

Biopolitics and environmental racism in Brazil: the environmental exclusion of the citizens Abstract This article aims to analyze thebiopolitics, its influence on the decisions of the sovereign power and its excluding face front to environmental issues. Therefore, it will be brought to the discussion the biopower and the biopolitics, the environmental racism with the exclusion of the citizens and the formation of the environmental groupsoutsidersand the problem of drought in northeastern Brazil. The management of life became deciding factor in modern and contemporany political systems, the concepts “live and die” lets biomedical sciences and touches on policy. The politicization of life is evident with environmental racism and the new categorical policy: established and outsiders, citizens and under citizens, inclusion and exclusion. Key words: biopolitics, environmental racism, exclusion.

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Biopolítica e racismo ambiental no brasil: a exclusão ambiental dos cidadãos

Introdução A vida humana e suas necessidades e implicações adquiriu status de fator decisório na política desde a modernidade. A gestão da vida se tornou fundamental na política: a decisão de fazer viver e deixar morrer que compete ao soberano.É neste contexto de viver e morrer, excluir e incluir, que a biopolítica se apresenta. Neste cenário contemporâneo de biopoder e de biopolítica que o racismoadquire novas feições e assume papel de destaque, em especial com sua faceta ambiental.O racismo ambiental extrapola as questõesmeramente raciais e étnicas, abarcando as injustiças, os preconceitos e a desigualdade que afligem populações e grupos vulneráveis. Exteriorizam-se as relações entre estabelecidos e outsiders, entre vida política e vida nua (homo sacer), entre cidadãos e subcidadãos, entre opressores e oprimidos, entre incluídos e excluídos. A tensão entre esses grupos pode ser maximizada ou mitigada de acordo com as decisões biopolíticasdo soberano. A dignidade humana e a igualdade se equilibram na corda bamba das relações de poder frente ao estado de exceção que se naturaliza. Éneste panorama de injustiça e exclusão que se configura na realidade ambiental brasileira com a formação de vários grupos de excluídos ambientais, aqui denominados outsiders ambientais. Um dos casos mais emblemáticos da caracterização do outsider ambiental é a exclusão dos brasileiros sedentos, em especial na região Nordeste do país, que enfrentam a seca e o descaso do poder soberano. Assim, indaga-se diante do contexto biopolítico brasileiro: Como a decisão biopolítica de não resolver a questão da seca no Brasil interfere na formação de grupos outsiders ambientais e no racismo ambiental? Eis a problemática que será trabalhada neste artigo.

Para tanto, é imperioso realizar uma análise, inicialmente, conceitual da biopolítica e do racismo ambiental para situar o leitor nas bases teóricas, perpassando pela aplicação da teoria de Elias e Scotson acerca dos estabelecidos e outsiders, para, enfim, com um exemplo casuístico discutir a relação entre a biopolítica e a exclusão ambiental no Brasil.

1. A biopolítica e o racismo ambiental: primeiros conceitos A primeira referência ao termo biopolítica foi feita por Michel Foucault, “em sua conferência proferida no Rio de Janeiro em 1974 e intitulada ‘O nascimento da medicina social’” (Pelbart, 2003, p. 55). A temática continuou sendo trabalhada pelo autor, em especial,relacionando-a a questão da sexualidade, da medicina social e do biopoder. Giorgio Agamben (2010; 2004) trabalha a biopolítica relacionando os conceitos de soberania, homo sacer (via nua), campo de concentração1 e estado de exceção2. O poder soberano decide, em estado de exceção,quem caracteriza o homo sacer e, por isso, será excluído do convívio social e ignorado em suas necessidades mais básicas, sendo passível, inclusive, de exclusão territorial e banimento para os campos de concentração. Agamben traz as distinções feitas pelos gregos entre zoé e bíos. O termo zoé “exprimia o simples fato de viver comum a todos os seres vivos” (Agamben, 2010, p. 9), já bíos “indicava a forma ou maneira de viver própria de um indivíduo ou de um grupo” (Agamben, p. 9). Na antiguidade clássica, os gregos faziam a diferenciação entre a simples vida natural, o fato de estar vivo, ser 1

“Lógica da Soberania”, “Homo sacer” e “O campo como paradigma biopolítico do moderno” são as três partes nas quais a obra “Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I” sedivide (Agamben, 2010, sumário).

O tema estado de exceção é abordado na obra “Estado de Exceção: homo sacer II” (Agamben, 2004).

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um ser vivente e a vida qualificada, o modo de vida, excluindo a zoé da política na pólis.

se tornou imprescindível nos sistemas políticos contemporâneos.

Na modernidade, a vida nua (zoé) se transforma em fator político relevante, inclusive, fundador de regimes totalitários modernos como foi o nazismo. O “ingresso da zoé na esfera da pólis, a politização da vida nua como tal constitui o evento decisivo da modernidade, que assinala uma transformação radical das categorias político-filosóficas do pensamento clássico” (Agamben, 2010, p. 12). O ser humano passou a ser considerado como espécie e as interações dos seres humanos entre si e com o meio, inclusive questões naturais e biológicas que afetam as populações (como epidemias, taxas de natalidade e mortalidade, doenças) se tornaram fatores políticos e decisórios, não mais, apenas, populacionais.

E é exatamente desta gestão política da vida que a biopolítica se incumbe. Assevera Pelbart que “a vida e seus mecanismos entram nos cálculos explícitos do poder e saber, enquanto estes se tornam agentes de transformação da vida. A espécie torna-se a grande variável nas próprias estratégias políticas” (Pelbart, 2003, p. 58). A biopolítica se dirige “ao homem vivo, ao homem-espécie. [...] à multiplicidade dos homens enquanto massa global, afetada por processos próprios da vida, como a morte, a produção, a doença” (Pelbart, p. 57).

Michel Foucault esclarece que biopoder é “o conjunto dos mecanismos pelos quais aquilo que, na espécie humana, constitui suas características biológicas fundamentais vai poder entrar numa política, numa estratégia política, numa estratégia geral de poder” (Foucault, 2008, p. 3), e biopolítica, ainda segundo Foucault ...trata-se de um conjunto de processos como a proporção dos nascimentos e dos óbitos, a taxa de reprodução, a fecundidade de uma população, etc. São esses processos de natalidade, de mortalidade, de longevidade que, justamente na segunda metade do século XVIII, juntamente com uma porção de problemas econômicos e políticos [...], constituíram, acho eu, os primeiros objetos de saber e os primeiros alvos de controle dessa biopolítica (Foucault, 2005, p. 289).

As decisões políticas dos Estados perpassam pelas necessidades e implicações da vida humana. “A vida entrou na história, isto é, fenômenos da espécie humana entraram na ordem do saber e do poder, no campo das técnicas políticas” (Pelbart, 2003, p. 58). A gestão da vida 90

Mortalidade, natalidade, doenças, epidemias, fome, saúde pública, imigração, emigração, habitação, xenofobia, racismo são problemas biopolíticos enfrentados pelos governos nacionais e que pesam muito na tomada de decisões. No atual contexto biopolítico a vida natural dos seres humanos se tornou um fator decisório nas intrincadas e complexas teias do poder soberano. O biopoder vai encontrar a sua máxima atuação: “o poder é, dessa forma, expresso como um controle que se estende pelas profundezas da consciência e dos corpos da população – e ao mesmo tempo através da totalidade das relações sociais” (Hardt & Negri, 2001 p. 44). A administração da vida, individual ou socialmente considerada, se tornou indispensável na atuação dos governos. Neste panorama de biopoder e de biopolítica é que o racismo toma novos contornos, inclusive com o racismo ambiental. O racismo deixa de ter apenas impacto racial estendendo-se a preconceitos e injustiças ocorridos com grupos vulneráveis, sejam histórica, econômica, social ou ambientalmente desprotegidos. Um triste cenário se descortina: a naturalização do preconceito, da desigualdade e do racismo,

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em todos os seus aspectos, na sociedade brasileira. Como traz a lume Herculano: Racismo é a forma pela qual desqualificamos o outro e o anulamos como não-semelhante. [...] Assim, nosso racismo nos faz aceitar a pobreza e a vulnerabilidade de enorme parcela da população brasileira, com pouca escolaridade, sem renda, sem políticas sociais de amparo e de re s gate, simplesmente porque naturalizamos tais diferenças, imputando-as a ‘raças’ (Herculano, 2008, p. 17).

E ainda Pacheco, [...] é fundamental assumir que racismo e preconceito não se restringem a negros, afrodescendentes, pardos ou mulatos. Está presente na forma como tratamos nossos povos indígenas. Está presente na maneira como ‘descartamos’ populações tradicionais – ribeirinhos, quebradeiras de coco, geraiszeiros, marisqueiros, extrativistas, caiçaras e, em alguns casos, até mesmo pequenos agricultores familiares. Está presente no tratamento que damos, no Sul/Sudeste, principalmente, aos brancos pobres cearenses, paraibanos, maranhenses... Aos ‘cabeças-chatas’ em geral, no dizer preconceituoso de muitos, que deixam suas terras em busca de trabalho e encontram ainda mais miséria, tratados como mão-de-obra facilmente substituível que, se cair da construção, corre ainda o risco de ‘morrer na contramão atrapalhando o tráfego’ (Pacheco, 2007, p. 7-8).

O problema do preconceito e do racismo no Brasil já extrapolou as questões raciais e étnicas e se alastrou não apenas no convívio social, mas também na vida política no país e nas decisões governamentais. A motivação para exclusão de brasileiros tem as mais variadas nuances, seja cor da pele, local de nascimento, tipo de trabalho ou ausência deste, local de residência, escolaridade, conta bancária, e, o que se destaca, a questão ambiental.

Nos conflitos ambientais, normalmente, os atores mais afetados são “las comunidades indígenas, los campesinos, las comunidades negras, los habitantes de las zonas urbano-marginales y otros grupos sociales vulnerables” (Red para la Justicia Ambiental em Colombia -RJAC-, 2013). Acrescente-se a este rol, as populações tradicionais, a mão-de-obra barata advinda do êxodo rural, os moradores de aterros sanitários, os catadores de lixo, os nordestinos sedentos, todos estes grupos são vítimas de preconceito social e ambiental. Dentro deste contexto se inserem as discussões sobre justiça/injustiça ambiental e racismo ambiental. As discussões sobre racismo ambiental se iniciaram com o Movimento de Justiça Ambiental, nos Estados Unidos, na década de 80. Os princípios deste movimento foram aprovados em 1991, durante “The First National People of Color Environmental Leadership Summit”, em Washington-DC3. “La Justicia Ambiental está construida sobre el principio mediante el cual todos los pueblos y comunidades tienen derecho a igual protección de las leyes y normativas ambientales y de salud pública” (RJAC, 2013). A Declaração de Lançamento da Rede Brasileira de Justiça Ambiental, fruto do Colóquio Internacional sobre Justiça ambiental, Trabalho e Cidadania, realizado na cidade de Niterói-RJ em 2001, traz a lume a conceituação básica: Entendemos por injustiça ambiental o mecanismo pelo qual sociedades desiguais, do ponto de vista econômico e social, destinam a maior carga dos danos ambientais do desenvolvimento às populações de baixa renda, aos grupos raciais discriminados, aos povos étnicos tradicionais, aos bairros operários, às populações marginalizadas e vulneráveis. Por justiça ambiental, ao contrário, designamos o conjunto de princípios e práticas que: 3

Os princípios estão disponíveis em: <http://www.ejnet.org/ej/ principles.pdf >.

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de sujeitos constitucionais possibilita ao do cidadão comum se reconhecer como agente ativo e legitimador do processo hermenêutico, construindo uma real e efetiva cidadania.

a- asseguram que nenhum grupo social, seja ele étnico, racial ou de classe, suporte uma parcela desproporcional das consequências ambientais negativas de operações econômicas, de decisões de políticas e de programas federais, estaduais, locais, assim como da ausência ou omissão de tais políticas; b- asseguram acesso justo e equitativo, direto e indireto, aos recursos ambientais do país; c- asseguram amplo acesso às informações relevantes sobre o uso dos recursos ambientais e a destinação de rejeitos e localização de fontes de riscos ambientais, bem como processos democráticos e participativos na definição de políticas, planos, programas e projetos que lhes dizem respeito; d- favorecem a constituição de sujeitos coletivos de direitos, movimentos sociais e organizações populares para serem protagonistas na construção de modelos alternativos de desenvolvimento, que assegurem a democratização do acesso aos recursos ambientais e a sustentabilidade do seu uso (Rede Brasileira de Justiça Ambiental, 2001, p. 1-2).

A exclusão adquire novas feições com a formação de grupos ambientalmente segregados. O racismo ambiental se configura de várias formas e com diferentes prejuízos às suas vítimas, que suportam de algum modo, um impacto ambiental negativo muito maior que as outras pessoas. “El avance de las fronteras económicas hacia nuevos territorios genera diferentes tipos de impactos ambientales que recaen desproporcionadamente sobre algunos grupos sociales que protestan y resisten defendiendo sus derechos y medios de vida” (RJAC, 2013). Oportuna a colocação de Acselrad: “Os pobres estão mais expostos aos riscos decorrentes da localização de suas residências, da vulnerabilidade destas moradias a enchentes, desmoronamentos e à ação de esgotos a céu aberto” (Acselrad, 2000, p. 1). Considerando que a injustiça social e a degradação ambiental têm a mesma raiz, haveria que se alterar o modo de distribuição – desigual – de poder sobre os recursos ambientais e retirar dos poderosos a capacidade de transferir os custos ambientais do desenvolvimento para os mais despossuídos. Seu diagnóstico assinala que a desigual exposição aos riscos deve-se ao diferencial de mobilidade entre os grupos sociais: os mais ricos conseguiriam escapar aos riscos e os mais pobres circulariam no interior de um circuito de risco (Acselrad, 2010, p. 109).

Assim, as discussões sobre justiça ambiental buscam mostrar que “las comunidades de minorías étnicas y de bajos ingresos enfrentan una mayor exposición a las cargas ambientales y tienen mayores limitaciones para el acceso a los recursos naturales y a participar en la gestión de los mismos” (RJAC, 2013). Gregorio Mesa Cuadros (2012) assevera que a justiça ambiental busca reduzir ou eliminar as desigualdades e discriminações que a justiça tradicional tenta explicar. Na esteira de pensamento de Amartya Sen (2010), a inclusão dos indivíduos e da coletividade na construção de uma teoria da justiça é imprescindível para que a atuação dos cidadãos e do poder público esteja em sintonia com os direitos humanos e com a proteção dos vulneráveis. Peter Häberle (1997) pactua da ideia de abertura dos processos decisórios e construtivos de teorias à sociedade. A ampliação do rol

O tratamento desigual em relação aos grupos ambientalmente excluídos é vergonhoso. Seja pela atitude permissiva do poder público ao não impedir que estes grupos sejam diretamente afetados por empreendimentos poluidores, seja pela omissão com a ausência de políticas públicas eficazes no combate a injustiça ambiental, seja pelo descumprimento do princípio

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da informação, seja com a inexistência de efetiva participação dos interessados -afetados- nos atos decisórios, seja pela falta de acesso aos recursos naturais, como é o caso dos nordestinos e a falta de água.

3. Os outsiders ambientais no brasil Na apresentação da obra “Os estabelecidos e os outsiders” de Elias e Scotson (2000, p.7), Federico Neiburg traz a conceituação básica de estabelecidos e outsiders. As terminologias establishment ou established (os estabelecidos) designam grupos e indivíduos que ocupam posições de poder e prestígio, se consideram um modelo moral para os demais, assim, se autopercebem como socialmente melhores. E sua contraposição, os outsiders, são os não membros da “boa sociedade” dos estabelecidos, os que estão fora dela, associados à anomia, violência, delinquência e desintegração. Esta relação entre estabelecidos e outsiders de Elias e Scotson se coaduna com os conceitos de subcidadania de Jessé Souza e de homo sacer de Giorgio Agamben, outrossim, se aplicando à formação de grupos excluídos ambientais e ao racismo ambiental no Brasil. No caso do homo sacer, para Agamben “uma pessoa é simplesmente posta para fora da jurisdição humana sem ultrapassar para a divina” (Agamben, 2010, p. 83), sendo assim, matável, mas não sacrificável. “Soberana é a esfera na qual se pode matar sem cometer homicídio e sem celebrar um sacrifício e sacra, isto é, matável e insacrificável, é a vida que foi capturada nesta esfera” (Agamben, p. 85). Assim, o homo sacer é uma figura intermediária entre os seres humanos, que não podem ser sacrificados, e os seres não humanos (animais)4, que são passíveis de sacrifícios. 4

Considerando-se aqui o senso comum de que os seres humanos não são animais e estariam acima destes. Em termos biológicos de classificação das espécies (taxonomia), a espécie Homo sapiens é do Reino Animalia (portanto, um animal), Filo Chordata, Classe Mammalia, Ordem Primata, Família Homininae, Gênero Homo.

A relação entre vida natural e política se estabelece com a inclusão da vida nua (vida matável e insacrificável do homo sacer) como motivadora das tomadas de decisões dos Estados modernos, mesmo que no sentido da exclusão e do menosprezo, como foi no nazismo e ainda o é hodiernamente, com o racismo, por exemplo. Como Agamben afirma, “no homo sacer, enfim, nos encontramos diante de uma vida nua residual e irredutível, que deve ser excluída e exposta à morte como tal, sem que nenhum rito ou nenhum sacrifício possam resgatá-la” (Agamben, 2010, p. 100). O homo sacer não faz jus a qualquer esforço da sociedade para ser resgatado de sua condição de matável, para ser salvo de seu contexto excludente, assim como são os outsiders. No estudo de Elias e Scotson “constata-se que outsiders são vistos pelo grupo estabelecido como indignos de confiança, indisciplinados e desordeiros” (Elias & Scotson, 2000, p. 27). Sendo assim inferiorizados e estigmatizados pelos estabelecidos, o que pode enfraquecer e desestruturar o grupo excluído. O “estigma social imposto pelo grupo mais poderoso ao menos poderoso costuma penetrar na autoimagem deste último e, com isso, enfraquecê-lo e desarmá-lo” (Elias & Scotson, p. 24). Além do que esta estigmatização serve como um mecanismo de exclusão dos não estabelecidos e formação de uma massa de subcidadãos. Os subcidadãos, segundo Souza detêm um habitusprecário, ou seja, “seria um tipo de personalidade e de disposições de comportamento que não atendem às demandas objetivas para que, seja um indivíduo, seja um grupo social, possa ser considerado produtivo e útil [...] podendo gozar de reconhecimento” (Souza, 2003, p. 167). Assim, os subcidadãos situam-se abaixo dos considerados cidadãos (detentores de habitus primário) e muito abaixo dos sobrecidadãos (detentores de habitus secundário).

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As vítimas da exclusão ambiental são vistas pela sociedade, de modo geral como outsiders, como subcidadãos. Os indígenas, os catadores de lixo, as marisqueiras, os moradores de aterros sanitários, as paneleiras, os caiçaras, os ribeirinhos, os catadores de coco e sementes, as comunidades tradicionais, os negros, a mão-de-obra barata advinda do êxodo rural, os pescadores, os nordestinos sedentos, dentre muitos outros grupos são discriminados social e ambientalmente.

de exceção em que as decisões biopolíticas são tomadas. Walter Benjamin em seu texto “Sobre o conceito de história”, alerta: A tradição dos oprimidos ensina-nos que o “estado de exceção” em que vivemos é a regra. Temos de chegar a um conceito de história que corresponda a essa ideia. Só então se perfilará diante dos nossos olhos, como nossa tarefa, a necessidade de provocar o verdadeiro estado de exceção; e assim a nossa posição na luta contra o fascismo melhorará. A hipótese de ele se afirmar reside em grande parte no fato de os seus opositores o verem como uma norma histórica, em nome do progresso. O espanto por as coisas a que assistimos “ainda” poderem ser assim no século vinte não é um espanto filosófico. Ele não está no início de um processo de conhecimento, a não ser o de que a ideia de história de onde provém não é sustentável (Benjamin, 2012, p. 245).

A realidade brasileira dos outsiders ambientais não difere dos problemas em outros países, como os Estados Unidos, segundo o trabalho de Robert Bullard: As populações não-brancas (afroamericanos, latinos, asiáticos, povos das ilhas do Pacífico e povos indígenas americanos) têm sofrido, de modo desproporcional, danos causados por toxinas industriais em seus locais de trabalho ou nos bairros onde moram. Estes grupos têm de lutar contra a poluição do ar e da água--subprodutos de aterros sanitários municipais, incineradores, indústrias poluentes, e tratamento, armazenagem e vazadouro do lixo tóxico (Bullard, 1996, p. 1).

O racismo ambiental em sua faceta excludente e preconceituosa têm como consequência a formação destes grupos excluídos, seja na forma de outsiders ambientais, seja na forma de homo sacerambiental. A exclusão pressupõe, no mínimo, a mitigação da cidadania destes indivíduos, quiçá a extirpação completa desta cidadania, de um modo ou de outro, estes grupos ou indivíduos acabam se caracterizando pela subcidadania.

4. A biopolítica e o racismo ambiental no brasil como forma de exclusão de cidadãos Ao se tratar de exclusão e racismo, se faz necessário compreender o contexto atual de estado 94

No atual contexto biopolítico de exclusão, em especial com a formação de grupos segregados por motivação ambiental, como é o caso dos nordestinos brasileiros sedentos, fica evidente que se instaurou um estado de exceção permanente. O estado de exceção não é mais excepcional, se tornou a regra. E pior: o progresso acaba legitimando sua existência e sua perpetuação. A decisão biopolítica de retirar a humanidade de alguém ou de um grupo de indivíduos e de, portanto, torná-lo matável, excluído, outsider é do poder soberano. O limite entre vida e morte, entre inclusão e exclusão, entre cidadãos e subcidadãos é uma expressão da soberania. Entretanto, o poder soberano está fora do ordenamento jurídico, destarte, acima da lei, em se tratando de estado de exceção. O soberano “tendo o poder legal de suspender a validade da lei, coloca-se legalmente fora da lei” (Agamben, 2010, p. 22), possibilitando o progressivo alargamento dos limites do estado de

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exceção e consequentemente, a permissividade ao regime totalitário. O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como ainstauração, por meio do estado de exceção, de uma guerra civil legal que permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas também de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam não integráveis ao sistema político (Agamben, 2004, p. 13).

Em consonância com Benjamin, alertam Agamben que “o estado de exceção tende cada vez mais a se apresentar como o paradigma de governo dominante na política contemporânea” (Agamben, 2004, p. 13) e Pelbart que “o soberano é aquele que decide do valor ou da falta de valor da vida enquanto tal [...]” (Pelbart, 2003, p. 64). Com a naturalização do estado de exceção quaisquer categorias de cidadãos podem perder seu valor e se tornarem matáveis. Qualquer um pode perder sua humanidade e se tornar o homo sacer. Quaisquer grupos podem ser inferiorizados e estigmatizados, transformando-se em outsiders. Os milhares, quiçá milhões ou bilhões, de pessoas que morrem pela falta de água no mundo são um exemplo claro da inferiorização da vida humana de alguns com a formação dos aqui denominados outsiders ambientais. Este é um problema grave no Brasil. A utilização da biopolítica para perpetuação do estado de exceção no Brasil é evidente com o racismo ambiental. Segundo dados da ONU (2013A), “estima-se que um bilhão de pessoas carece de acesso a um abastecimento de água suficiente, definido como uma fonte que possa fornecer 20 litros por pessoa por dia a uma distância não superior a mil metros”. “A previsão das Nações Unidas é de que até 2030 quase metade da população mundial estará vivendo em áreas com grande escassez de água” (ONU, 2013B).

O problema da falta de água no Brasil é alarmante: “O nordeste brasileiro enfrenta em 2013 a maior seca dos últimos 50 anos, com mais de 1.400 municípios afetados” (ONU, 2013B). Entretanto, esta questão tem afetação internacional: As secas têm afetado principalmente as regiões do Chifre de África e do Sahel, EUA, México, Brasil, partes da China e da Índia, Rússia e o sudeste da Europa. Além disso, 168 países afirmam ser afetados pela desertificação, um processo de degradação do solo em terras secas que afeta a produção de alimentos e é agravado pela seca (ONU, 2013B).

A água potável e limpa, adequada e segura ao consumo humano é de importância vital para a sobrevivência de todas as formas de vida, dos ecossistemas e para a manutenção do equilíbrio ecológico. “Tendo em vista a relevância dos recursos hídricos e a função ecológica das nascentes e matas ciliares para a manutenção da água potável no planeta” (Abreu & Fabriz, 2013B, p. 13), a tutela deste bem é primordial. “Mas a qualidade da água em todo o mundo é cada vez mais ameaçada à medida que as populações humanas crescem, atividades agrícolas e industriais se expandem e as mudanças climáticas ameaçam alterar o ciclo hidrológico global” (ONU, 2013B). Ressalte-se que grupos vulneráveis arcam com as consequências gravosas dos danos ambientais, seja porque não têm voz – ou ninguém quer ouvi-los –, seja porque não têm vez – ou ninguém os deixa falar –, seja porque, em termos de governabilidade, estes grupos excluídos constituam apenas uma grande massa para manobras políticas, nos dizeres de Sloterdijk um “pretume de gente” (Sloterdijk, 2002, p. 11). Sobre as vítimas do racismo ambiental recai grande parcela dos ônus ambientais, seja pela falta de recursos, seja da culpa pela degradação do ambiente.

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Convivem ao mesmo tempo, paradoxalmente, dentro do Estado Democrático de Direito, a defesa e a garantia os direitos fundamentais e a possibilidade de suspensão de todos esses direitos pelo estado de exceção. A dignidade humana e a igualdade como direitos fundamentais frente ao significado biopolítico do estado de exceção: a exclusão de cidadãos, em especial, a exclusão ambiental e o consequente racismo ambiental. E pior: como estes grupos de outsiders são oprimidos, renegados e ignorados, inclusive e principalmente pelo poder público, apesar de constituírem um número enorme de indivíduos, a consciência de sua força política acaba se dissipando. As “massas que não se reúnem mais efetivamente tendem com o tempo a perder a consciência de sua potencia política” (Sloterdijk, 2002, p. 22). “A exclusão de enorme quantidade de setores populacionais da participação e inserção [...], leva aqui, [...] a uma ‘reação em cadeia de exclusões’ e, por igual, também à pobreza política” (Moreira, 2010, p. 124). Como afirma Agamben “A dupla categorial fundamental da política ocidental não é aquela amigo-inimigo, mas vida nua-existência política, zoé-bíos, exclusão-inclusão” (Agamben, 2004, p. 15). E é exatamente nesta zona limítrofe que a força política e a luta dos – e pelos – grupos desprivilegiados pode fazer a diferença. A defesa dos direitos fundamentais dos outsiders ambientais por diferentes setores sociais, inclusive pela academia, pode acarretar mudanças positivas e pesar na tomada de decisões biopolíticas pelo governo. A exteriorização da insatisfação da sociedade brasileira com a situação dos outsiders ambientais do nordeste se transmuta em um fator decisório. A partir do momento em que os cidadãos brasileiros demonstrarem sua repudia às promessas eleitoreiras de acabar com o problema da sede e de levar água ao sertão e apoiarem os grupos ambientalmente excluídos, rejeitando o racismo

ambiental e inserindo tais grupos no contexto das discussões políticas, a posição das decisões biopolíticas não será mais excludente. Assevera Carvalho: O mundo contra o qual a crítica ecológica se levanta é aquele organizado sobre a acumulação de bens materiais, no qual vale mais ter do que ser, no qual a crença na aceleração, na velocidade e na competitividade sem limites tem sido o preço da infelicidade humana, da desqualificação e do abandono de milhões de pessoas, grupos e sociedades que não satisfazem esse modelo de eficácia (Carvalho, 2004, p. 68).

O que se pretende, segundo Abreu é permitir que as atividades humanasse desenvolvam “da forma menos impactante possível, evitando a alteração do equilíbrio ambiental e o esgotamento dos recursos naturais e tomando medidas cabíveis para minimizar o impacto gerado por essas atividades antrópicas” (Abreu, 2013A p. 5). A distribuição do passivo ambiental não pode recair apenas sobre determinada categoria de indivíduos, socialmente excluídos. A faceta trágica da biopolítica com o racismo ambiental, a desconsideração de grupos vulneráveis e a formação de outsiders ambientais, pode ser redimensionada positivamente. É possível que os grupos excluídos, vistos apenas como massa votante (número de votos) e não como cidadãos que merecem respeito e cujos direitos fundamentais devam ser assegurados, deixem sua posição de outsider e retomem sua cidadania furtivamente esquecida pela máquina estatal. A situação precária dos brasileiros sedentos – um exemplo gritante de injustiça ambiental –, que outrora foi plataforma eleitoral de muitos políticos – e ainda o é, pode ser mitigada com a efetivação participação dos cidadãos nas decisões biopolíticas, com a cobrança das promessas feitas nas eleições e com a luta pela

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defesa dos direitos fundamentais destes sertanejos que não têm força política e econômica, que não têm voz, que não têm visibilidade, mas que têm dignidade. Estes brasileiros são cidadãos dignos e esta condição de outsiders ambientais não lhes é justa. A subcidadania destes excluídos ambientais não pode ser aceita como natural.

Daí discute-se, hodiernamente, a justiça ambiental como forma de buscar a distribuição equânime dos recursos naturais entre as pessoas humanas, tentando evitar que o meio ambiente seja um fator de discriminação e preconceito, rechaçando o racismo ambiental. Os ideais de justiça ambiental ainda são perseguidos pelos defensores dos direitos sociais e ambientais.

5. Considerações finais

O racismo transcende o preconceito racial e étnico e se materializa nas diferentes relações sociais, com a exclusão de pessoas e grupos em situação de vulnerabilidade. Um caso grave de racismo ambiental no Brasil que se destaca é o da exclusão dos brasileiros sedentos, no sentido literal, de seres humanos com sede, que não têm água sequer para satisfação de suas necessidades mais básicas e mínimas.

A biopolítica se manifesta nas relações de poder contemporâneas com a gestão da vida pelo soberano. As tomadas de decisões políticas perpassam, inevitavelmente, pelos binômios vida – morte, estabelecidos –outsiders, inclusão – exclusão e cidadania –subcidadania. A decisão biopolítica de fazer viver ou deixar morrer, valorando a vida humana com a exclusão de quem tem menos ou nenhum valor é uma dimensão injusta e trágica do biopoder e da soberania. Com a formação de grupos excluídos, os outsiders, o racismo fica em evidência. A vida nua, matável, descartável, irrelevante se espalha por diferentes grupos vulneráveis, inclusive, na esfera ambiental. A omissão e a permissividade do poder público em relação aos problemas sócio-ambientais é uma demonstração da biopolítica em sua faceta excludente e discriminante. Nas balanças do soberano, com as tomadas de decisões, algumas vidas pesam mais que outras. A vida de determinadas pessoas – subcidadãos – têm menor relevância do que a vida de outras – cidadãos e sobrecidadãos. A questão da escassez água destaca-se mundialmente como um problema da sociedade contemporânea e que põe em risco a civilização e o futuro da humanidade e do planeta. Os fatores humanos que interferem o ciclo hidrológico e na distribuição equitativa da água entre as pessoas têm papel relevante neste contexto.

Os direitos fundamentais exsurgem na defesa destes grupos ambientalmente vulnerabilizados e se posicionam contra a correnteza excludente da biopolítica. Os grupos outsiders ambientais são encarados pelos políticos brasileiros não como cidadãos que precisam de apoio para garantia de seus direitos, mas como votos em potencial. O título de eleitor vale mais do que a identidade ou o cadastro de pessoa física. Esse mar de subcidadãos que têm sede e fome configura um número incrivelmente alto de votos para os candidatos que prometem acabar com a seca no sertão. A retomada da cidadania, injustamente furtada destas pessoas, serve apenas como vã promessa eleitoreira e como garantia de votos. A qualidade de vida destas pessoas é relega a um plano anômico, sequer discussão. Não há interesse político em resolver o problema da seca no Nordeste brasileiro. O joguete biopolítico dos mecanismos de poder com a vida destas pessoas é ultrajante. A memória dos horrores dos regimes totalitários está viva no mundo inteiro, mas quem se preocupa com

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Ivy de Souza A breu

os perigos que o progresso trouxe para os outsiders ambientais? Quem se lembra dos milhões de pessoas que morrem no mundo por causa da pobreza? Quem discute o problema da falta de água que rouba a dignidade dos irmãos brasileiros? O estado de exceção, a exclusão, o preconceito, o racismo ambiental, a desigualdade, a subcidadania, as injustiças socioambientais, a pobreza, a fome, a miséria são questões biopolíticas que não podem renegadas a um segundo plano de discussão.Cabe a toda sociedade, em especial a academia, lutar pelos direitos dos outsiders, relembrar os horrores dos regimes de exceção para evitar que novamente se instaurem e defender uma sociedade justa para todos.

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Opinión Jurídica

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Is an International Corporate Human Rights liability framework needed? An Economic Power, Business and Human Rights, and American Extraterritorial Jurisdiction analysis* Carlos Arevalo** Recibido: Julio 14 de 2013 Aprobado: Septiembre 9 de 2013

Abstract All companies, regardless of the sector they belong to, can positively or negatively impact human rights. Governments are increasingly aware of the benefits that free trade brings their nations, which has led them to do whatever is necessary to attract foreign investment, even if it means to act against the interests of their own people. The power relationship between corporations and states generates a tension derived from their nature: while the objective of states is the welfare of its members, the purpose of corporations is profit. It is in the crack generated by the collision of powers and purposes between these two actors, that this article is intended to raise the discussion on the need to establish an international framework for corporate liability for human rights violations. To achieve its goal, the article will analyze the opportunities and obstacles raised by the exercise of extraterritorial jurisdiction in the American context and its relationship with the developments in the business and human rights field. Key words: Business and Human Rights, Corporate Liability, Foreign Direct Investment, Extraterritorial Jurisdiction, Aliens Tort Claim Act (ATCA)

The article was initiated as part of the International Human Rights and Humanitarian Law Scholars Seminar at New York University in 2010 under the supervision of Professor Ryan Goodman. The research was finalize at Universidad de La Sabana as part of its International Law and Human Rights Research Group. Special thanks to Rebecca Schmidt (EUI) and the students Monique Morgan (Macquarie) and Stephanie Ramírez (Sabana) for their comments and corrections.

International Law and Human Rights Professor at Universidad de La Sabana, Bogotá, Colombia. Abogado (Sabana) and LLM in International Legal Studies (NYU). carlos.arevalo1@unisabana.edu.co

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¿Es necesario el marco de responsabilidad de los Derechos Humanos Corporativos Internacionales? Un análisis del poder económico, los derechos comerciales y humanos y la jurisdicción extraterritorial de los Estados Unidos

Resumen Todas las empresas, sin importar el sector al que pertenezcan, pueden tener un efecto positivo o negativo en los derechos humanos. Los gobiernos están cada vez más conscientes de los beneficios que implica el libre comercio para sus naciones, y esto los ha llevado a realizar lo necesario para atraer la inversión extranjera, incluso si se tiene que actuar contra los intereses de sus propias poblaciones. La relación de poder entre las empresas y los estados genera una tensión que surge de su propia naturaleza: mientras el objetivo de los estados es el bienestar de sus miembros, el propósito de las empresas son las utilidades. Debido a la grieta producida por el choque de poderes y los propósitos existentes entre estos dos actores es que este artículo pretende generar la discusión sobre la necesidad de establecer un marco internacional para responsabilidad corporativa para las violaciones de los derechos humanos. Para lograr este objetivo, el artículo analizará las oportunidades y los obstáculos que surgen con el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial en el contexto de los Estados Unidos y su relación con los desarrollos en el campo de los derechos comerciales y humanos. Palabras clave: Derechos comerciales y humanos; responsabilidad corporativa; inversión extranjera directa; jurisdicción extraterritorial; Ley de Reclamación por Agravios contra Extranjeros (ATCA, por su sigla en inglés)

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Is an International Corporate Human Rights liability framework needed? A n Economic Power, Business and Human Rights...

Introduction It could be arguable, that the human rights international regime is designed to make States the sole bearer of responsibility for human rights promotion and protection. After all, what is the reason of existence of States if not to guarantee the welfare of its members? As clear as that argument seems to be, assuming it as an absolute statement has the consequence of appearing highly questionable the reasons why corporations could or should be responsible for human rights violations. How do they enter the picture and for which reasons should they do so? Trying to approach those questions from a normative perspective, Professor Louis Henkin resorted to the preamble of the Universal Declaration of Human Rights, which establishes that “every individual and every organ of society, (…) shall strive by teaching and education to promote respect for these rights and freedoms (the ones enshrined in the Declaration)” (Human Rights Comission, 1984, Preamble). In his keynote address at Brooklyn Law School on November 5, 1998, Professor Henkin emphasized that regarding human rights, “Every individual includes juridical persons. Every individual and every organ of society excludes no one, no company, no market, no cyberspace. The Universal Declaration applies to them all” (Henkin, 1999, p. 25). The purpose of this article is to present a different approach to the normative interpretation given by Professor Henkin; that is, an approach based on politics, economics and judicial arguments to address the main questions listed above. With that in mind, this article is divided into three chapters with independent, but at the same time inter-related approaches, giving space to interdisciplinary considerations. In the first chapter under the title Corporations as relevant actors in the human rights regimes: A matter of power, I aim to establish that a product of globalization is the world giving greater relevance

to markets than to states. Society has given enough strength to corporations, as tenants of the economic power, to have a direct impact on individual human rights. As a consequence of this new reality, the need for the development of a human rights framework for corporate responsibility arises. Under the title: A too friendly ‘investment friendly’ state? – Foreign Direct Investment and corporate human rights responsibility in the second section of this article, I will present how the intention of a state to open their economy to foreign investment –although being a positive thing, can result in the negative relaxation of its public policies, jeopardizing the obligation of states to guarantee the full exercise of rights of its citizens. In this chapter I will also address how the modern structure of corporations, that is, increasingly transnational and complex, may be used as a mechanism for avoiding national or international responsibility. Finally, the third chapter is entitled ‘The exercise of extraterritorial jurisdiction: solution and obstacle to the responsibility of corporations’. In this chapter I use the American domestic jurisdiction as an example of how through a separation between parent corporations and their subsidiaries, Transnational Corporations (TNCs) have gone to exceptional lengths to deny national tribunals competence to acknowledge human rights violations committed abroad.

Corporations as relevant actors in the human rights regimes: a matter of power In today’s world, the power relationship between states and corporations has shifted as a consequence of a market-centralized society and the increasing economic power of corporations. In this chapter I will present the risks that this new reality represents for human rights protection due to states commonly finding themselves in difficult positions of inferior economic power.

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This in turn obliges them to negotiate their sensitive public policies with powerful corporations.

1. A new corporate-inclusive world scenario It would be possible to achieve human rights protection solely through obligations upon governments if they were considered to be the only source of threats to human dignity or if they were powerful enough to effectively restrain any wrongful conduct against fundamental rights within their territory (Ratner, 2011). However, the reality of the situation is different. Today’s globalized world, nurtured by expedited means of communication, involves the interaction of a number of additional powerful actors such as corporations, upon which some “[s]tates lack the resources or will to exercise an effective control, [and] others may even go as far as soliciting corporations to cooperate in impinging human rights” (Ratner, 2011, p. 461) In fact, following Susan Strange’s proposal for a new conceptualization of politics and power, I am of the same opinion that the integration of the world economy, pushed by multinational corporations, has shifted the balance of powers away from states and towards global markets (Strange, 1996). It is mandatory to include economic power considerations in this reality, which moves away from focusing exclusively on political power when answering the question: who controls the world economy? The fact that economic power resides in corporations, in particular in transnational corporations, demonstrate the great influence that they can have over individuals and their rights, because in the end: “markets matter more than states” (Ratner, 2011 p. 462) in today’s society. Examples of how the shifting power balance may affect individuals and their rights will be discussed in this article as numerous cases of human rights violations committed by corporations are analyzed.

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Acknowledging the fact that states have the primary responsibility for the protection of human rights, the power that companies accumulate, both nationally and internationally, makes it impossible to ignore their relevance and influence in relation to human rights. Corporations have enough strength to violate, put at risk, or contribute in the violation of human rights before the eyes of a perplexed State that is unable or unwilling to avoid it. “Today we (…) live in a global world, wherein a variety of actors for which the territorial state is not the cardinal organizing principle, have come to play significant public roles” (Ruggie, 2006, p. 10).

2. Examples providing evidence for corporations’ economic power versus states economic weakness Following the reasoning above, I will now demonstrate that corporations’ economic power, in particular that of transnational corporations, is often bigger than the countries that they are dealing with. This creates an unfair playing field (Stiglitz, 2007-2008). The analysis of states’ socio-economic status will be based on statistical data provided by the World Bank (World Bank, 2012, 9 of July). In regards to private enterprises I will rely on information published by Forbes Magazine (Forbes Magazine, 2012, 18 of April). After comparing the 2011 revenues of the companies with the 2011 Gross Domestic Product (GDP) of 192 countries1, some interesting findings were obtained: – The annual sales of Royal Dutch Shell (USD$ 470.2 billions) are higher than the GDPs of 168 countries, out of the 192 analyzed. This means that if Shell was a state, it will occupy the 25th position in the World Bank GDP Ranking. 1

GDP is defined as: A measure of the value of the total production in a country, usually in a given year Fairlex Inc. (2012). Fairlex Financial Dictionary. Website: http://financial-dictionary. thefreedictionary.com/GDP (Last visited Sep. 7, 2012).

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– Out of the 10 companies in the world with the highest revenues, six of them are in the oil and gas industries, demonstrating why this is such a relevant sector for the human rights discussion. – When put together the revenues of the top 10 corporations with the highest sales in the world (USD$ 3.345.30 billion) they are higher than the GDPs of all the countries in the world except for four. Moreover, of these ten corporations, only 2 (Shell from the Netherlands and BP from the United Kingdom) are not one of the four countries with the highest GDPs. – Out of the One hundred largest companies in the world (not only considering sales, but profit, assets and market value), 31 from the United States, 25 are from the European Union2, and 17 from BRIC3 countries4. – Out of the list of the 100 companies with the highest sales, 35 are from the United States, 335 from the European Union, and 14 from BRIC countries6. The statistics shown, far from making any kind of accusation against TNCs in general, aim to demonstrate the circumstances that exist for corporations to wield their economic power against states; creating an uneven playing field in order to gain special tax or regulatory treatment from them (Stiglitz, 2007-2008). Because of this unbalanced relationship, states may feel pressured to favor the interests of 2

France (7); Germany (7); United Kingdom (5); Italy (2); Spain (3); Netherlands (2) and Belgium (1).

The term BRICs or BRIC countries is an acronym for Brazil, Russia, India and China. Goldman Sachs Head of Global Economic Research Jim O’Neill first used the term in a 2001, see O’Neil, J. (2001, 30 November). Building Better Global Economic BRICs’. Global Economic Paper, (No. 66), Goldman Sachs. Available at: http:// www2.goldmansachs.com/ideas/brics/building-better-doc.pdf (Consulted until May 2, 2010).

China (8); Brazil (5) and Russia (4).

Germany (11); France (8); United Kingdom (4); Italy (4); Spain (3); Netherlands (2); and Luxemburg (1).

China (7); Brazil (5) and Russia (2).

TNCs, even if, by doing so, they act against the welfare of their population. Where a government is too weak to comply with its public mandate, it could reach such a degree that the necessity for the international community to react in defense of the human rights of the citizens of that state becomes warranted. Of course, developing a useful and objective criterion for determining what would be considered ‘such a degree’ is a difficult task. The negotiation and application of those standards by states will represent an even greater challenge. The establishment of clear standards of corporate responsibility becomes an international necessity.

3. A too friendly ‘investment friendly’ state? Foreign Direct Investment and corporate human rights responsibility. As previously stated, the imbalance in economic power between states and corporations is sufficient justification to make the activities of corporations in developing countries an international concern, where those activities are directed against particularly vulnerable parts of the population. In today’s free-trade based markets most of the commerce that takes place within a country is conducted by foreign corporations, or corporations with assets in multiple countries (Stiglitz, 2007-2008, p. 453). There is no large or mediumsize company that is established in one country that does not have a plan to expand its business to other territories in the pursuit of better and more profitable markets. Generally, the increasing activities around the world of TNCs have also brought enormous benefits to developing countries. A particularly noteworthy benefit for example, is the closing of the knowledge gap between developing and developed nations. According to Nobel Prize

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laureate Joseph Stiglitz, this factor is even more important for the welfare of a country than the resources gap. Indeed, “[m]ore important than the capital that [multinational corporations] bring, are the transfer of technology, the training of human resources, and the access to international markets” (Stiglitz, 2007-2008, p. 453). All of these benefits have led to an increasing desire by developing countries to attract foreign investment since the 1970s. The desire of developing nations to present themselves as ‘investment friendly’ countries requires that they concede to normative and public policy concessions; resulting in negative consequences which are not foreseen at the time they were given. Moreover, even if these negative consequences were foreseen, developing countries would not have the power to bargain a different outcome (Vázquez, 2005). “[a]s a result, countries often find that they have assumed obligations which, further down the road, will place limitations on their own development programs. The normative challenge, for its part, calls for a refinement of [foreign investment] policy and its alignment with the countries’ larger development plans” (Economic Commission for Latin America and the Caribbean -ECLAC-, 2001, p. 15). Caused by the same phenomena built on the dogma: ‘[Foreign Direct Investment]: the more the better’, (Economic Commission for Latin America and the Caribbean -ECLAC-, 2001, p. 15) countries widely open themselves to investors without having the adequate mechanisms to monitor corporation’s activities both internally, in their relationship with their own workers, and externally in the impact that it may have on the wider community, such as environmental issues or the impact on vulnerable communities (Ratner, 2011, p. 462). Professor Stiglitz gives a powerful example of the problems arising as a consequence of the wrongful behavior of TNCs:

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In some cases [T]NCs take a country’s natural resources, paying but a pittance while leaving behind an environmental disaster. When called upon by the government to clean up the mess, the [T] NC announces that it is bankrupt: All of the revenues have already been paid out to shareholders. In these circumstances, [T]NCs are taking advantage of limited liability. In some cases, when the adverse consequences of their actions are criticized, [T]NCs plead that they are simply following the law; but such defenses are disingenuous for they often work hard to make sure that the law suits them well (Stiglitz, 2007-2008, p. 474).

As a result of the described situations an international concept for corporate responsibility needs to be developed. Such a concept should include intelligible human rights standards for corporations and states concerning the effects of TNC’s behavior; that will include enforcement and accountability measures, as well as effective access to remedies for victims of corporate misconduct.

4. The exercise of extraterritorial jurisdiction: the obstacle and the solution to corporate responsibility In compliance with his 2005 mandate, the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises SRSG, held four workshops during 2006 that included academic experts, legal practitioners and non-governmental organizations (NGOs) representatives from different regions. Two of the workshops, one held in New York and the other in Brussels, were concerned with corporate responsibility under international law and on extraterritorial jurisdiction. The summaries of the workshop’s discussions were compiled in the SRSG 2nd Addendum to the 2007 Report to the Unite Nations Human Rights Council (Ruggie, 2007).

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Participants of the workshop “focused the discussion mainly on the exercise of extraterritorial jurisdiction by a home State over the overseas activities of TNCs with some link to that State” (Ruggie, 2007, p. 41). There was a general agreement upon the fact that “some link to the State” should refer to the bond of the TNC with a particular State based on its nationality. An exemption to this rule is the exercise of universal jurisdiction by a State, defined as a jurisdiction that could “be invoked for a limited number of international crimes (crimes against humanity, genocide, war crimes, torture, forced disappearances)” (Ruggie, 2007, p. 42). Following the reasoning of the SRSG workshop, I will focus the discussion on the exercise of extraterritorial jurisdiction, particularly in the United States, for both substantial and practical reasons. First, from a substantial perspective, the United States’ legal system has served as the forum where some of the most complex issues regarding the accountability of foreign corporations have been addressed. Legal frameworks such as the Aliens Claims Tort Act and the Torture Victim Protection Act have encouraged the proliferation of cases against foreign companies or domestic companies that committed human rights violations abroad. Secondly, from a practical perspective, most if not all of the biggest corporations in the world have some ‘presence’ in the United States, which makes them susceptible to liability under American laws (Joseph, 2004, p. 87). Today, globalized corporations operate worldwide using the form of “multinational corporate groups” organized in “incredibly complex” multi-tiered corporate structures consisting of a dominant parent corporation, sub-holding companies, and scores or hundreds of subservient subsidiaries scattered around the world” (Blumberg, 2002, p. 493). “Ordinarily, the ultimate ‘parent’ of the group is a publicly traded company” (Born & Rutledge, 2007, p. 164).

Using its ‘complex structure’, the company may try to avoid having direct contact with the US by performing all its acts through its subsidiaries, agents or distributors. In doing so, “the foreign company is not subject to US jurisdiction, because it lacks its own minimum contacts7 with the relevant US forum” (Born & Rutledge, 2007, p. 165). In Berkey v. Third Aveneu Railway Co., Justice Cardozo held that “[t]he whole problem of the relation between parent and subsidiary corporations is one that is still enveloped in the mists of metaphors. Metaphors in law are to be narrowly watched, for starting at devices to liberate through, they end often enslaving it” (Berkey v. Third Aveneu Railway Co. 1926, p. 94) Justice Cardozo’s finding is still relevant, specially if we acknowledge the non-existent agreement in the issue of the parent-subsidiary corporation’s relationship. Under an intricate parent-subsidiary relationship, plaintiffs for human rights abuses committed by TNCs face two main procedural obstacles in US courts: first for the court to be able to exercise jurisdiction they need to establish ‘personal jurisdiction’ and secondly, there is the 7

For understanding the ‘Minimum contacts’ formula, see Born & Rutledge (2007, p. 80-81). International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (Supreme Court of the United States 3 of December of 1945): “Due Process requires that in order to subject a defendant to a judgment in personam, if he be not present within the territory of the forum, he have certain minimum contacts with it, “such that the maintenance of the suit does not offend ‘traditional notions of fair play and substantial justice’ ”. Most recently Juelich v. Yamazaki Mazak Optonics Corp., 682 NW2d 565 (Supreme Court of Minnesota 24 of June of 2004): “A five-factor test determines whether jurisdiction is consistent with due process: (1) the quantity of contacts with the forum state; (2) the nature and quality of those contacts; (3) the connection of the cause of action with these contacts; (4) the interest of the forum state; and (5) the convenience of the parties.” Also see CFA Institute v. Institute of Chartered Financial Analyst of India, 551 F3d 285 (United States Court of Appeals Fourth Circuit 9 of January of 2009); Group Ltd. v. Washington Regional Medical Center, 536 F3d 757 (United States Court of Appeals Seventh Circuit 5 of August of 2008); Anderson v. Dassault Aviation, 361 F3d 449 (United States Court of Appeals 4 of March of 2004); Marshall v. Inn On Madeline Island, 610 NW2d. 670 (Court of Appeals of Minnesota 9 of May of 2000); Helicopteros Nacionales de Colombia SA v. Hall, 466 U.S. 408 (Supreme Court of the United States 24 of April of 1984); World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson, 444 U.S. 286 (Supreme Court of the United States 21 of January of 1980).

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risk that US Courts may deny the claim under the jurisdictional ground of forum non convenience (Joseph, 2004, p. 28).

4.1. Personal Jurisdiction In order to establish the liability of a parent company, the requisite personal jurisdiction must be proven, that is, that the parent corporation was acting in the host state through a subsidiary, agent or distributor (Joseph, 2004, p. 84)8. In this regard, the case law is inconsistent, allowing in some cases foreign companies to isolate themselves from the jurisdiction of US courts by using an agent, subsidiary, distributor or any other business partner, and disregarding it in others. In Lister v. Marangoni Mecanica SpA. (1990), for example, a Utah District Court upheld personal jurisdiction where products were marketed through a distributor who agreed to distribute them in host states. On the other hand, in Maschinenfabrik Seydelmann v. Altman. (1985), a District Court of Appeal of Florida denied personal jurisdiction where a German defendant appointed an exclusive US distributor that over a 22-year period sold 23 machines with a total value of USD$1 million (Born & Rutledge, 2007, p. 147). Trying to prevent inconsistencies as presented above, US Courts base their decisions on two criteria. “First, US courts have asserted jurisdiction when a domestic company is merely the “alter ego” of a foreign parent. Second, jurisdiction may be exercised where a domestic subsidiary is the “agent” of its foreign parent” (Born & Rutledge, 2007, p. 165).

See also ATCA Cases: Presbyterian Church of Sudan v. Talisman Energy (United Stated District Court of the Southern District of New York 19 of March of 2003); Wiwa v. Royal Dutch Petroleum (United States Court of Appeals of the Second Circuit 14 of September of 2000); Doe v. Unocal, 27 F.Supp2d. 1174 (United States District Court, C.D. California 25 of March of 1997).

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a) The ‘alter ego’ doctrine According to this doctrine, personal jurisdiction is given when “a parent and its subsidiary fail to comply with the formal requirements of corporate separateness, or when a parent exercises an extreme level of control over its subsidiary, so that they cannot be regarded as ‘really separate entities” (Joseph, 2004, p. 84). In Doe v. Unocal (2001, p. 926), the U.S. Ninth Circuit Court of Appeals laid out the requirements that a plaintiff has to establish in order for the court to apply the alter ego doctrine: … to demonstrate that the parent and subsidiary are “not really separate entities” and satisfy the alter ego exception to the general rule that a subsidiary and the parent are separate entities, the plaintiff must make out a prima facie case “(1) that there is such unity of interest and ownership that the separate personalities [of the two entities] no longer exist and (2) that failure to disregard [their separate identities] would result in fraud or injustice (American Telephone & Telegraph Co. v. Compagnie Bruxelles Lambert, 1996, p. 591).

At the end, the aim of the alter ego test is to show that the parent corporation controls the subsidiary “to such a degree as to render the latter the mere instrumentality of the former” (Calvert v. Huckins, 1995, p. 678). But although the criteria needed for the fulfillment of the alter ego test have been set out clearly in the decision above, they remain very difficultly to satisfy as they need to be established in an “extremely fact-intensive” process (Blumberg, 2002, p. 498). For example, in the Unocal Case, the District Court found that “the level of control was not however so extreme as to establish ‘alter-ego’ status” (Joseph, 2004, p. 85). For the foreign parent corporation it is therefore desirable to hide its links with its U.S. based subsidiary. On the other hand, on behalf

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of the plaintiff it will of course, require great amounts of human and pecuniary resources allocated to legal research to demonstrate a lack of separateness between the two companies. Another difficulty that arises in the application of the alter ego test is being able to determine when the parent company’s control is carried out to an extreme, specially regarding activities that may involve human rights violations and the framework developed by the SRSG that involves a “corporate responsibility to respect human rights” (Ruggie, 2008)9, with a strong need for due diligence on behalf of the parent corporation.

b) Alter-ego v. human rights due diligence The business and human rights framework of the UN presented in 2008 by the SRSG, is based on three pillars: the duty of the state to protect against human rights abuses by third parties, including by businesses; the corporate responsibility to respect human rights; and the need for greater access by victims to effective remedies in judicial and non-judicial form (Ruggie, 2008, p. 9). The category of corporate responsibility has due diligence as one of its key elements which is defined as the “appropriate corporate response to managing the risks of infringing the rights of others” (Ruggie, 2010, p. 79). It consists of a set of steps that a “company must take to become aware of, prevent and address adverse human rights impact” (Ruggie, 2008, p. 57).

See also: J. Ruggie. (2009, 22 of April). Business and Human Rights: Towards operationalizing the “protect, respect and remedy” framework. Report of the Special Representative of the Secretary General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises, (pp. 13-20), U.N. Doc. A/HRC/11/13; J. Ruggie. (2010, 9 of April). Business and Human Rights: Further steps towards operationalizing the “protect, respect and remedy” framework. Report of the Special Representative of the Secretary General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises, (pp. 12-18), U.N. Doc. A/HRC/14/27.

The following four due diligence components were integrated by the SRSG into the report in respect of human rights: 1) A statement of policy articulating the company’s commitment to respecting human rights; 2) Periodic assessment of the actual and potential human rights impacts of the corporation’s activities and relationships; 3) Integrating these commitments and assessments into internal control and oversight systems; and 4) Tracking and reporting performance (Ruggie, 2010, p. 83). If performed by the parent corporation towards a subsidiary, the due diligence components could be understood as satisfying the ‘extreme control’ requirement of the alter-ego test. Yet, parent corporations could argue that they are exercising a very close control of their subsidiary not because the latter is a mere legal instrument of the former, but because they have to comply with their human rights due diligence responsibilities. Such an argumentation could render the alterego test inapplicable. On the contrary, TNCs could argue that they cannot comply with their human rights due diligence responsibilities, because by doing so the parent corporation will exercise extreme control over their subsidiaries, making them liable for their wrong doing. This position will turn the alter-ego doctrine into an excuse for non-compliance with due diligence responsibilities.

c) The ‘Agency’ doctrine An alternative way to establish jurisdiction over a foreign corporation could be by determining the existence of an ‘agency’ relationship between the foreign parent company and its US subsidiary. Agency is defined in common law as “[…] the fiduciary relationship that arises when one person (a “principal”) manifests assent to another person (an “agent”) that the agent shall act on the principal’s behalf and subject to the principal’s control, and the agent manifests as-

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sent or otherwise consents so to act” (American Law Institute, 2006). Following this definition and its development through US courts (although similarly inconsistent as it is regarding the alter-ego doctrine), one may come to the conclusion that a relationship of agency exists if the following requirements are satisfied: a) The alleged agent must have acted for the benefit of the alleged principal; b) The principal must have knowledge of, and must have consented to, the agent’s actions on its behalf; and c) The principal must have had sufficient control over the agent’s actions (Cutco Industries, Inc. v. Naughton, 1986)10. In the Second and Ninth Circuits, a new doctrine on agency was developed in the Unocal and Wiwa cases. According to these cases, “an entity is a corporation’s agent if it performs services that are ‘sufficiently important to the [parent] that if it did not have a representative to perform them, the [parent’s] own official would undertake to perform substantially similar services” (Joseph, 2004, p. 85). However, with regard to the agency standard, certain difficulties in establishing jurisdiction in U.S. courts arise. First, the case law on the applicability of the agency test is so heterogeneous that “some courts have abandoned any attempt at articulating a test, opting instead for a ‘totality of the circumstances’ approach” (Born & Rutledge, 2007, p. 180). Secondly, an even more obvious complication is that “[c]ommon law agency has not arisen as a basis for jurisdiction over parent corporations in respect of the actions of their subsidiaries in transnational human rights litigation” (Joseph, 10

See also Grove Press, Inc. v. Angleton, 649 F.2d 121 (United States Court of Appeal Second Circuit 12 of May of 1981) at p. 122; Plaza Realty Investors v. Bailey, 484 F.Supp. 335 (United States District Court Southern District of New York 14 of December of 1979) at p. 347; Louis Marx & Co. v. Fuji Seiko Co., Ltd., 453 F.Supp. 385 (United States District Court Southern District of New York 30 of May of 1978) at p. 390.

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2004, p. 85). Because of that, “multinational liability under the “agency” concept is most often an entirely unpromising remedy” (Blumberg, 2001).

4.2. Forum Non Conveniens Forum Non Conveniens (FNC) is a common law doctrine under which courts may decline to exercise jurisdiction over an action on the basis that the balance of relevant interests is in favor of the trial being conducted in a foreign forum (Rothluebber v. Obee, 2003)11. At its “broad discretion” (Peregrine Myanmar Ltd. v. Segal, 1996, p. 46) courts may, dismiss a case despite having the requisite subject matter and personal jurisdiction, where another forum is available and more appropriate (Blumberg, 2002, p. 501). Forum Non Conveniens is not considered ex oficio by judges, it only arises on the defendant’s application (Joseph, 2004, p. 87).

a) The elements of the Forum Non Conveniens Test As established by the two American landmark decisions on Forum Non Conveniens, Gulf Oil Corp. v. Gilbert (1947) and Piper Aircraft Co. v. Reyno (1981), two-step test needs to be used to determine if Forum Non Conveniens is applicable or not. The first step is to examine the availability of a more adequate alternative forum to adjudicate the dispute. Secondly, if an adequate alternative forum exists, the court will then balance the public and private interests to determine whether the convenience of the parties and the goals of justice would best be served by dismissing the action in favor of the alternative forum (Fellas, 2008, p. 326)12.

See also: Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 330 U.S. 501 (United States Supreme Court 10 of March of 1947); Semanishin v. Metropolitan Life Ins. Co., 46 N.J. 531 (Supreme Court of New Jersey 4 of April of 1966); Plum v. Tampax, Inc., 402 Pa. 616 (Supreme Court of Pennsylvania 30 of January of 1961); Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 US 235 (United States Supreme Court 08 of December of 1981); Joseph (2004, p. 87).

See also Joseph (2004, p. 88) and Blumberg (2002, p. 505).

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i) Existence of an adequate alternative forum Under the adequacy criteria, the Court has to assess whether an alternative more adequate forum is available to provide effective relief to the plaintiff. In Piper Aircraft Co. v. Reyno (1981), the US Supreme Court held that “while domestic plaintiffs should be afforded ‘substantial deference’ in their choice of forum, courts should be ‘less solicitous’ in the case of foreign plaintiffs seeking to benefit from the more liberal tort rules provided for the protection of Americans” (Blumberg, 2002, p. 505). In Sarei v. Rio Tinto the Court chose to strictly apply the test by arguing that Australia, the home country of one of the defendants, was not an adequate forum because the exact ATCA claims were not recognized under Australian law, notwithstanding the fact that the claims were actionable under domestic tort law (Sarei v. Rio Tinto, 2002). In Presbyterian Church of Sudan v. Talisman Energy, the Court found that Canada was an adequate forum even though it did not permit ATCA like claims. The decision was justified on the ground that the plaintiffs did not challenge Canada’s adequacy as a forum, although the court also mentioned that if Canada’s adequacy would have been contested, the outcome would have been different (Presbyterian Church of Sudan v. Talisman Energy, 2003). From this holding we may conclude, tribunals seem to give more importance to formal rather than substantive issues when it comes to determining its jurisdiction under the Forum Non Conveniens doctrine. In so doing, the legal system is depraved of coherent and continuous interpretation and application of this issue. In applying the aforementioned criteria to determine the adequacy or inadequacy of a forum13, 13

See John Fellas “There are three different bases for claiming that a forum is inadequate: (a) the substantive law of the alternative forum is inadequate; (b) the procedures of the alternative forum

difficulty arises where a case is considerably fact-intensive and is an issue that is further compounded by the discretionary nature of the judicial decision-making in these cases. The lack of uniformity in applying the doctrine has motivated many countries, specially developing ones, to issue legislation that permits victims to refrain from exercising jurisdiction in domestic courts when the case has been taken before a foreign tribunal14. The sole purpose of such measures is to prevent defendants from having a case dismissed in an American court that is brought by a citizen of the same nation as the defendant15.

ii) Balancing private and public interests Since Gulf Oil v. Gilbert, the private interest of the litigant is considered to be the most pressing criteria when it comes to balancing public and private interests. The court held that: Important considerations are the relative ease of access to sources of proof; availability of compulsory process for attendance of unwilling, and the cost of obtaining attendance of willing, witnesses; possibility of view of premises, if view would be appropriate to the action; and all other practical problems that make trial of a case easy, expeditious and inexpensive. There may also be questions as to the enforceability of a judgment if one is obtained. The court will weigh relative advantages and obstacles to fair trial. (…) But unless the balance is stronare inadequate; or (c) the political or social circumstances in the alternative forum are such as to render it inadequate” (Fellas, 2008, p. 330-335). 14

The practice of issuing legislation to counteract the effects of FNC in foreign courts, was developed in the late 1990’s by civil law countries -mainly Latin Americans- and is known as ‘retaliatory legislation’.

See Diario de Centro América. (1997, 12 of June). Decreto 34 de 1997 de Guatemala Articulo 2, Tomo CCLVI, Numero 69: “La acción personal que un autor nacional radica validamente en el extranjero ante juez que es competente, hace fenecer la competencia nacional (…)”. (Non official translation made by the author: The personal action that a national submits abroad before a competent judge terminates the domestic jurisdiction (…)).

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gly in favor of the defendant, the plaintiff’s choice of forum should rarely be disturbed (Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 1947, p. 508).

In considering the criterion of private interests, the courts are trying to guarantee due process as well as general procedural principles such as celerity and economy of the process whilst also ensuring that the judge has direct contact with the elements of the case, including its proofs. There is nothing wrong in that protective analysis when it comes to cases that involve human right violations committed by corporations, except that the analysis cannot overlook the fact that the two parties to the process are never equal in their means and possibilities. Therefore the judicial reasoning should necessarily consider the existent inequalities between the normally wealthy and powerful corporation and the human rights victims16. Consequently, the judge should aim, through their decision-making, to balance the standing of the two parties by favoring the interest of the victims above the corporation’s private interests. Further to this, both Gulf Oil v. Gilbert (1947) and Piper Aircraft Co. v. Reyno (1981) also presented public interest as something that needs to be taken into account by the judge: Administrative difficulties follow for courts when litigation is piled up in congested centers instead of being handled at its origin. Jury duty is a burden that ought not to be imposed upon the people of a community that have no connection to the litigation. In cases that affect many people, there is reason for holding the trial in their view and reach rather than in remote parts of the country where they may only learn of it through the media. There is a community interest in having local controversies decided at home. Furthermore, there is an appropriateness, too, in having the trial of a diversity case in a forum that is at home 16

Although the value given by tribunals to each of the Forum Non Conveniens elements is still subject to dispute, it has been considered that if the availability of an adequate alternative forum has been determined and the private interest considerations strongly favor dismissal, there is no need to consider the public interest factors17. The public interest therefore acts as a secondary factor, to be considered only “if the trial judge finds the balanced private interests to be in equipoise or near equipoise” (Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 1947, p. 509). The latest tendency, as laid out in Presbyterian Church of Sudan v. Talisman Energy (2003) and Wiwa v. Royal Dutch Petroleum (2000), is to use the private interest consideration in favor of ensuring litigation against TNCs. This case exemplifies a jurisprudential change towards what was suggested in the ‘private interest’ discussion above, the recognition by tribunals that an enormous imbalance of resources exist in favor of the defendant (the corporation), making the inconvenience of a process in a different forum affordable to them.

b) Forum Non Conveniens and TNC’s responsibility for human rights violations: the threshold imposed by ATCA and TVPA in the US. Since the celebrated 1986 case of In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal (1986)18 Forum

There could be an exception in the cases that involve a strong union as a counterpart of the corporation. Anyway some criteria to determine how different the situations of the parties of the process are should be developed by the jurisprudence.

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with the state law that must govern the case, rather than having a court in some other forum untangle problems in conflict of laws, and in law foreign to itself (Gulf Oil v. Gilbert, 1947, p. 509).

See Empresas Lineas Maritimas v. Schichau-Unterweiser, 955 F.2d 368 (United States Court of Appeals, Fifth Circuit 12 of March of 1992); Delgado v. Shell Oil Co., 890 F. Supp. 1324 (United States District Courts, S.D., Texas, Houston Division 11 of July of 1995); Delgado v. Shell Oil Co., 231 F.3d 165 (United States Court of Appeals, Fifth Circuit 16 of November of 2000); Kully v. Aircraft Service Int’l Group, Inc., 662 F. Supp. 2d 259 (United States District Court E.D. New York 10 of August of 2009).

In the Bhopal (1986) case, the US District Court for the Southern District of New York considered that “(…) all of the private interest factors described in Piper and Gilbert weigh heavily toward

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Non Conveniens has been pleaded by TNCs in virtually all human rights cases involving violations committed by multinational parent corporations abroad that resulted in injuries of foreign workers, consumers, or residents (Blumberg, 2002, p. 502). “It presents a further formidable obstacle to litigation seeking an American adjudication of allegedly wrongful conduct abroad injuring foreign plaintiffs, whether brought against the American multinational parent corporation, or one of its foreign subsidiaries” (Blumberg, 2001). As it was signal by the SRSG in his 2008 Report to the Human Rights Council, it should be a matter of concern that Forum Non Conveniens is such a recurrent tool used to dismiss ‘corporatehuman rights’ cases in common law countries. Many governments argue for dismissal on the grounds of “matters of State”, may influence even the most independent judiciaries. As a result victims will be deterred from their claims and furthermore will face the perceived impossibility of enforcing the remedies they are entitled to (Ruggie, 2008, p. 9). In the US, a change in the justiciability of human rights cases is being pushed by ATCA and TVPA. This tendency logically originates from case law, as Forum Non Conveniens and ATCA are in contradiction with each other. On one hand, the ATCA is a “statute that opens U.S. courts

to suits by alien plaintiffs who have suffered human rights violations abroad”, in an example of what can be consider as an exercise of universal jurisdiction (Baldwin, 2007). On the other hand Forum Non Conveniens is a doctrine that “operates to shut the door to U.S. courts when the plaintiffs are aliens and the violations have occurred overseas” (Baldwin, 2007). The conflict between the two mechanisms has produced a slow evolution towards stronger judicial means for making parent corporations more responsible under ATCA, even by pushing the change as far as to affect Non-ATCA plaintiffs as was the case in Martinez v. Dow Chem. Co. (2002)19. United States Courts are increasingly more prone to accept arguments that demonstrate that the alternative forum proposed by the defendants is inadequate, accepting for that purpose non-traditional sources, such as State Department Reports that demonstrate high corruption levels in the forum, to be submitted as evidence. Decisions such as Wiwa v. Royal Dutch Petroleum (2000)20; Iragorri v. Int’l Elevator Inc. 19

In this case, workers claimed to have been exposed to and rendered sterile by a chemical produced by the chemical companies and used by the growers on banana farms in Costa Rica, Honduras, and the Philippines. The court concluded that none of the three States were available as an alternative forum for the worker’s claims. Therefore, The court denied defendant’s motions to dismiss for forum non conveniens. This decision has been criticized by: Realuyo v. Villa Abrille, 32 Media L. Rep. (BNA) 1427 (United States District Court for the Southern District of New York 08 of July of 2003) at ¶ 38; Morales v. Ford Motor Co., 313 F.Supp.2d 672 (United States District Court, S.D. Texas, Brownsville Division 31 of March of 2004) at ¶ 676. And followed by: Johnston v. Multidata Sys. Int’l Corp, 523 F.3d 602 (United States Courts of Appeals Fifth Circuit 07 of April of 2008) at ¶ 607; Fernando Ramirez Sainz, Peticionario v. Alexander Cabanillas, Fulana de Tal y la Sociedad Legal de Gananciales compuesta por ambos, Peticionarias, 2009 TSPR 151 (Tribunal Supremo de Puerto Rico 06 de octubre de 2009) at ¶ 41.

In September 25 1998, following the Report of Magistrate Judge Henry Pitman, Judge Wood from the U.S. District Court for the Southern District of New York dismissed this case on the basis of forum non convenines, as it was considered that England was an “adequate alternative forum”. The case was appealed by the plaintiffs before the U.S. Court of Appeals for the Second Districts, which decided on September 14 2000 to reverse the dismissal based on forum non conveniens.and remanded the case for further proceedings. Shell moved for certiorari before the US Supreme Court, but the petition was rejected in March 26 2001. Finally, the case was settled through an agreement on the eve of trial on June 8 2009, according to which Shell committed

dismissal of this case on the grounds of forum non conveniens.” (In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, 634 F. Supp. 842, 844 (United States District Court Southern District of New York 12 of May of 1986)) at p. 686 – 687. “The

“(…)

public interest factors set forth in Piper and Gilbert also favor dismissal. (…) The cost to American taxpayers of supporting the litigation in the United States would be excessive. When another, adequate and more convenient forum so clearly exists, there is no reason to press the United States judiciary to the limits of its capacity” (at p. 867). In the Court’s view, to retain the litigation in this forum, as plaintiffs request, would be yet another example of imperialism, (…) To deprive the Indian judiciary of this opportunity to stand tall before the world and to pass judgment on behalf of its own people would be to revive a history of subservience and subjugation from which India has emerged. India and its people can and must vindicate their claims before the independent and legitimate judiciary created there since the Independence of 1947.” (at p. 867).

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(2001), Aguinda v. Texaco, Inc. (2002); Bigio v. Coca-Cola Co. (2006); Khulumani v. Barclay Nat’l Bank Ltd. (2007); and Arar v. Ashcroft (2008), “decreases the chance of an [Forum Non Conveniens] dismissal in torture cases, and might even be used to deflect [Forum Non Conveniens] arguments in all ATCA cases” (Joseph, 2004, p. 99). A change has began in the American culture, although in such a heterogeneous and cumbersome fashion that it makes it difficult to predict how a case involving a corporate human right violation is going to be decided by a court, diminishing both the juridical certainty and encouragement that victims may have to vindicate their rights. Probably acknowledging that heterogeneous cultural change, on 17 October 2011 the US Supreme Court decided to grant writ of certiorari to the Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co. (2010) case21. The case was brought by Nigerian plaintiffs (Esther Kiobel, the wife of Dr. Barinem Kiobel- an Ogoni activist who campaigned against the environmental damage caused by oil extraction in the Ogoni region of Nigeria) against Shell, alleging that the company aided and abetted the Nigerian military dictatorship in the 1990s in the commission of gross human rights violations, including torture, extra-judicial execution, and crimes against humanity (Center, Business and Human Rights, 2009)22.

addressed in this section. The Court will rehear the case on 1 October 2012 and in the meantime requested the parties to “submit briefs on whether the ATCA allows federal courts to hear lawsuits alleging violations to the law of nations that occur outside the US” (Center, Business and Human Rights, 2009, 25 of September). In other jurisdictions, the application of the Forum Non Conveniens doctrine in cases that involve human rights violations by corporations share the same difficulties showed by American jurisprudence. In countries like the United Kingdom, many cases have been submitted against parent corporations and in all of them forum Non Conveniens has been present as part of the exceptions alleged by the defendants. It was only until the Andrew Owusu v. N.B. Jackson, trading as ‘Villa Holidays Bal-Inn Villas’ and Others, (2005) case, that the European Court of Justice decided that … application of the doctrine forum non conveniens is liable to undermine the predictability of the rules of jurisdiction (…) and consequently to undermine the principle of legal certainty (…). Moreover, allowing forum non conveniens would be likely to affect the uniform application of the rules of jurisdiction contained in the Convention and the legal protection of persons established in the Community (Andrew Owusu v. N.B. Jackson, trading as ‘Villa Holidays Bal-Inn Villas’ and Others, 2005, p. 41 – 46).

The Kiobel case is the first time an ATCA case on corporate responsibility is reviewed by the Supreme Court, giving the opportunity to ‘crystallize’ uniform criteria on most of the issues

This decision has made hundreds of litigation suits possible against corporations established in the European Union.

to pay US $15.5 Millions as compensation. Royal Dutch Petroleum Co. v. Wiwa, 532 U.S. 941 (United States Supreme Court, 26 of March of 2001).

On the other hand, many states have seen the Owusu case as a decision against their legal procedural system, as it has been the case of the UK:

Certiorari was granted in October 2011 (80 U.S.L.W. 3237 (United States Supreme Court 17 of October of 2011)). After a long period of amicus curie submissions, the case is pending for decision.

See also Ruggie, J. (2012, 4 of September). Kiobel and Corporate Social Responsibility. John F. Kennedy School of Government, Harvard University. Available at http://www.business-humanrights. org/media/documents/ruggie-kiobel-and-corp-social-resonsibility-sep-2012.pdf

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The United Kingdom regrets the inflexibility inherent in the [European Court of Justice’s] decision in Owusu v. Jackson. It has to a great extent disabled our valuable

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procedural mechanism of forum non conveniens which facilitates the transfer of cases which would be more appropriately dealt with by the courts in another jurisdiction (…). There is a clear need for a broader transfer rule which would also be apt to cover situations of the kind which arose on the facts of Owusu (United Kingdom Ministry of Justice, 2009, 3 of September).

An international approach has been taken in proposing a uniform standard for the application of the forum non conveniens doctrine in international litigations. However, the approach given by the 1999 Preliminary draft convention on Jurisdiction and Foreign Judgments (Hague Conference on Private International Law, 2012, 5 of September) did not consider a human rights perspective, although it is recognizable that the work done by the Special Commission of the Hague Conference on Private International Law laid the foundations for the construction of an international forum non conveniens standard. The purpose of this article is not to propose the elimination of forum non conveniens, but to encourage the equipment of judges with the appropriate tools to allow them to apply it in a more consistent way, recognizing the unbalance that normally exists between defendants and plaintiffs. Parent corporations cannot use forum non conveniens as a means to avoiding their responsibility for human rights violations or for the violations committed by its subsidiaries. A possible solution to the problem of forum non conveniens, could have been the inclusion of criteria for the applicability of forum non conveniens in human rights litigation against corporations, in the Guiding Principles for Business and Human Rights submitted in 2011 by the SRSG and unanimously approved by the UN Human Rights Council (Ruggie, 2011)23. 23

Regarding the endorsement made be the Human Rights Council to the Principles, see, Human Rights Council, United Nations

Conversely, anyone could argue that the guiding principles were supposed to be general and not specific enough to have set criteria on the matter. Although recognizing the generality of principles, a general norm guiding extraterritorial jurisdiction, including the forum non conveniens doctrine in it, could have been developed and complemented by a commentary addendum to it that includes a detailed criteria. After the SRSG finished his mandate with the presentation of the Guiding Principles, a five independent experts working group was appointed, with a wide three-years mandate that focus, among other things, in continuing exploring options and making recommendations at the national, regional and international levels for enhancing access to effective remedies available to those whose human rights are affected by corporate activities (Human Rights Council, 2011, 16 of June). Probably it will be under this Working Group’s mandate that we will finally achieve a clarification on the forum non conveniens issue, contributing to the restoration of victims’ human rights.

5. Conclusion As a result of globalization, many corporations have gained significant economic power which often puts them in a stronger position to negotiate against weaker states whose political power is subjugated by economic powering today’s world. The complexity of multi-national and multi-layer corporate structures hinders the potential reach of justice to reach as far as needed to achieve its goal. Moreover, the inexistence of proper uniform procedural mechanisms to allow human rights victims’ access to justice constitutes an obstacle to their fight for obtaining adequate reparation.

(2011, 16 of June), Human Rights and transnational corporations and other business enterprises, Geneva: United Nations Human Rights Council.

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The fact that TNCs represent one of the most relevant participants in the international sphere is unquestionable. Corporations, as an active participant of an international community that has recognized human rights as a cornerstone of its international legal system, have the obligation to respect human rights and be held responsible when they fail in doing so. In the words of Irene Khan, Secretary-General of Amnesty International, “human rights are rooted in law. Respecting and protecting them was never meant to be an optional extra, a matter of choice. It is expected and required. It should be part of the mainstream of any company’s strategy, not only seen as part of its corporate social responsibility strategy” (Khan, 2005, 2 of June). If the goal of corporations is to obtain revenues, then governments need to find mechanisms that will enforce them in following international human right standards, rather than violating them. A first step towards that goal is without a doubt the creation of a corporate responsibility framework that is logical, fair and clear enough to be feasibly adopted and enforced, as well as to act as a deterrent against human rights violations. The Guiding Principles on Business and Human Rights were submitted by the SRSG and endorsed by the Human Rights Council in 2011. Taking into account the acceptance the SRSG’s work has had among the different international stakeholders, it is imaginable the strong value that these principles are going to have, even as the soft law instrument they are. It is expected that the consequence of the different circumstances explained throughout this article, motivate the creation of an international framework for corporate responsibility of human rights violations. Regarding the legal development of the ATCA in the US, and the way it will continue having an impact in corporate responsibility and hu-

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man rights victims’ access to justice; we face a precious opportunity with the decision of the US Supreme Court to review the appeal denied by the US Second Circuit Court of Appeals, in Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co. (2010) case. It is the first time that the US highest Court reviews the issue of corporate responsibility under ATCA. The consequences, for better or worse, will be the unification of standards on corporate responsibility, a field that until the day has been very heterogeneous.

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Opinión Jurídica

Opinión Jurídica - UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

Las reproducciones provisionales y la copia privada digital como límites al derecho de reproducción* –La transposición de la Directiva 2001/29/CE al derecho español– Juan Carlos Martínez-Salcedo** Recibido: junio 4 de 2013 Aprobado: septiembre 9 de 2013

Resumen La Directiva 2001/29/CE de la Unión Europea puso a la vanguardia jurídica el régimen aplicable a las reproducciones provisionales y la copia privada como excepciones al derecho de reproducción. Dado que España, como Estado miembro de la Unión Europea, debía transponer al derecho nacional la directiva en mención, es necesario definir el alcance de su incorporación, para identificar los criterios aplicables al caso concreto, para determinar la licitud de las copias privadas y de las reproducciones provisionales de las obras protegidas, los efectos de estas frente al titular de los derechos de autor o conexos y las posibles afectaciones al usuario por las medidas anticopia. Con este propósito, se contrastará el enunciado normativo comunitario frente al adoptado en el derecho interno, coadyuvados de algunas decisiones jurisprudenciales y desarrollos doctrinales recientes. Palabras clave: derecho de autor, derecho de reproducción, reproducción provisional, copia privada, medidas de protección del copiado, comunicación P2P.

Este trabajo se inscribe en el Proyecto de Investigación DER-45-2012 de la Universidad de La Sabana (Colombia) titulado “Transformaciones del ordenamiento jurídico colombiano a partir de la vigencia de los Tratados de Libre Comercio con los Estados Unidos y con la Unión Europea: el transporte marítimo, la protección de la propiedad industrial, la contratación pública, la actividad financiera y aseguradora y los Derechos laborales de los trabajadores”.

Abogado admitido en Colombia y España, con estudios de profundización en Derecho Económico. Especialista en Derecho Contractual, Magíster en Derecho Privado y candidato a Doctor en Derecho. Becario de Investigación y Docencia de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Actualmente es profesor del área de Derecho Privado y de la Empresa de la Universidad de La Sabana (Colombia). juanmarsa@unisabana.edu.co juan.martinez15@unisabana.edu.co

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Temporary copies and private digital copy as limits of the copyright – Transposition of directive 2001/29/CE to Spain law–

Abstract 2001/29/CE Directive of the European Union put the regime applicable to temporary copies and private copies as exceptions to the copyright at the juridical leading edge. Since Spain, as a member state of the European Union, should harmonise such directive with the national law, it is necessary to define the scope of its incorporation to identify criteria applicable to the specific case in order to determine legality of private copies and temporary copies of protected works, the effects of such copies on the copyrights holder or related rights, and possible damages for the user for the anti-copy measures. With this purpose in mind, the community regulatory statement will be compared to the one adopted in the internal law, in conjunction with jurisprudence decisions and recent doctrinal developments. Key words: copyright; temporary copy; private copy; copy protection measures; P2P communication.

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Opinión Jurídica

L as reproducciones provisionales y la copia privada digital como límites al derecho de reproducción

Introducción Los entornos digitales han traído consigo desafíos para el derecho de autor en torno a mecanismos de protección y divulgación de obras protegidas. Es por ello que, en el seno de la Unión, se han adoptado algunas normas comunitarias sobre esta materia, con la finalidad de proveer soluciones concretas a las situaciones jurídicas sucedidas en los escenarios tecnológicos. Con este propósito se profirió la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (Unión Europea, 2001) (en adelante DDASI) que, a su vez, sirvió para que la Unión Europea acogiera las disposiciones establecidas en los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en adelante OMPI) de 1996 sobre Derecho de Autor y sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas1. El advenimiento de las normas supranacionales ha sometido a revisión el derecho de la Propiedad Intelectual vigente en los Estados parte, para ajustarlo y ponerlo en consonancia con las exigencias del derecho comunitario sobre esta materia. En España, es el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (España, 1996) (en adelante TRLPI), la norma que se ocupa de la regulación El Tratado sobre el Derecho de Autor y el Tratado sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas fueron adoptados por la Conferencia Diplomática de la OMPI sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos, celebrada en Ginebra, en diciembre de 1996. La temática principal de estos tratados es el establecimiento de un marco de protección internacional de los autores (el primero), de los intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas (el segundo), incluyendo en esta el entorno digital, mejorando también los medios para combatir la piratería a nivel mundial. La Unión Europea suscribió estos Tratados el 20 de diciembre de 1996, los cuales fueron ratificados el 14 de diciembre de 2009, y entraron en vigor el 14 de marzo de 2010.

de los derechos de autor y derechos conexos. Sin embargo, para trasponer la DDASI fue necesario promulgar la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (España, 2006), armonizando algunos aspectos relacionados con los derechos patrimoniales de reproducción, distribución y comunicación pública. Por lo anterior, es pertinente determinar cuáles fueron las modificaciones incorporadas por la Ley 23/2006 de España, relacionadas con las excepciones al derecho de reproducción, diferenciando los aspectos que han sido añadidos, cambiados o clarificados, y con ello, conocer el marco legal en el que han de desenvolverse las relaciones entre los titulares de los derechos patrimoniales sobre la obra y los usuarios en el territorio español.

1. El derecho de reproducción El derecho de autor, constituido como un conjunto de derechos y privilegios concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas, conlleva para su titular la prerrogativa de explotación exclusiva de su obra, expresada en cuatro facultades monopolísticas que le son inherentes: reproducir, difundir, comunicar al público o transformar su obra, excluyendo a terceros que carezcan de su autorización (Tribunal Supremo de España, 2009)2. De las cuatro facultades constitutivas del derecho de explotación, nos hemos de referir a la reproducción, que debe ser entendida, según el artículo 18 LPI, como “la fijación de una obra o parte de ella, directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, que permita El Tribunal Supremo español ha insistido en el contenido dual del derecho de propiedad intelectual. En la sentencia de la referencia se expone que “Junto al derecho, inalienable e irrenunciable, moral del autor sobre su obra coexisten otros de contenido patrimonial, tales como los de explotación de la obra en cualquier forma, los de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, los cuales, salvo los casos previstos en la Ley, no pueden ser realizados sin la autorización del autor” (Tribunal Supremo de España, 2009).

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su comunicación al público o la obtención de copias”. Por tanto, el concepto de reproducción va más allá de las meras copias materiales de la obra, abarcando también su fijación en soportes físicos, como discos compactos o memorias extraíbles (Rivero, 2007) o, incluso, aquellas que carecen de soporte tangible, como las que tienen lugar en la Internet (De Miguel, 2011)3. Ahora bien, si se interpretara en estricto sentido el contenido del artículo 18 del TRLPI, se ha de colegir que la realización de copias resultaría contraria a la ley, incluso cuando estas se hagan para uso privado del copista, en virtud del derecho de reproducción que le asiste en exclusiva al autor de una obra (Rivero). No obstante, el legislador español ha fijado algunos límites al derecho de reproducción exclusiva de la obra, consagrados en el artículo 31 del TRLPI, con dos vertientes diferentes: las reproducciones provisionales o instrumentales y las copias privadas. Las excepciones consagradas han sido establecidas en consonancia con la regla de los tres pasos, garantizando que su aplicación sea permitida a casos especiales, previamente determinados, que no afecten la explotación normal de la obra y que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor (Bercovitz, 2011).

2. Las reproducciones provisionales o instrumentales Para el correcto funcionamiento de los entornos digitales son necesarias algunas reproducciones temporales que permitan y faciliten la transmisión de datos entre terceras personas a El autor resalta que: “La tecnología digital ha supuesto una profunda transformación de la realidad social en lo que a la reproducción de las obras se refiere: no solo posibilita la realización de copias idénticas a la obra original con gran rapidez y costes mínimos, sino que también hace posible la realización de copias inmateriales, pues se reproduce de forma intangible, no perceptible por los sentidos, en un soporte electrónico, lo que permite su transmisión en línea, sin perjuicio de que la obra digitalizada pueda también almacenarse en un soporte material para su comercialización” (De Miguel, 2011, p. 671).

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través de un intermediario. Ante esta situación, el planteamiento que debía ser resuelto era si estas estaban cobijadas dentro del derecho de reproducción exclusiva del autor, si eran objeto de una excepción de copia privada o si se encontraban ajenas a ello por no tratarse de verdaderas fijaciones de la obra (Hernández, 2011). El legislador comunitario optó por la segunda posibilidad, al considerar que las reproducciones provisionales consistían en verdaderas fijaciones de la obra, cuya excepción al derecho de reproducción exclusiva resultaba obligatoria para los Países miembros, siendo necesaria su transposición expresa al derecho interno. Así quedó expuesto en el Considerando 33 de la DDASI en el que se menciona que: Conviene establecer una excepción al derecho exclusivo de reproducción para permitir determinados actos de reproducción provisionales, que sean reproducciones transitorias o accesorias, que formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico desarrollado con la única finalidad de permitir una transmisión eficaz en una red entre terceras partes, a través de un intermediario, o bien la utilización lícita de una obra o prestación. Tales actos de reproducción deben carecer en sí de valor económico (Unión Europea, 2001, Considerando 33).

El legislador español acogió las indicaciones comunitarias sobre las reproducciones provisionales4, estableciendo, en el artículo 31.1 del TRLPI, una excepción para la reproducción de El Legislador español ha tenido en cuenta esta “imposición” comunitaria y lo justifica amparándose en la lógica misma de las nuevas tecnologías. Así lo ha mencionado en la exposición de motivos de la Ley 23/2006, indicando que “La Directiva establece un listado de límites, de los cuales solo uno es obligatorio (…) Esta ley introduce el límite obligatorio: el previsto sobre excepción de ciertas reproducciones provisionales de carácter técnico. Este límite responde, fundamentalmente, a la lógica del funcionamiento de los sistemas de transmisión de redes, en las que es necesario realizar una serie de fijaciones provisionales de carácter técnico con objeto de que las obras y prestaciones puedan ser utilizadas por el usuario. Estas reproducciones forman parte en sí mismas del funcionamiento de la red y, por tanto, quedan configuradas como excepción al derecho de reproducción” (Subrayas fuera del texto).

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L as reproducciones provisionales y la copia privada digital como límites al derecho de reproducción

obras y prestaciones explotadas en formatos digitales que fueren susceptibles de ser reproducidas en la memoria interna de un computador, siempre que cumplan con los siguientes requisitos: i) carezcan por sí mismos de una significación económica independiente, ii) sean transitorios o accesorios, iii) formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico, y iv) su finalidad sea facilitar una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario5. Las reproducciones instrumentales comprenden las copias efímeras o técnicas, las copias caché y las copias RAM. Teniendo en cuenta los requisitos enunciados, es pertinente examinar cada caso en particular.

2.1 Las reproducciones técnicas También conocidas como copias efímeras, son aquellas reproducciones intermedias necesarias para completar la transmisión de contenidos hasta su destino, mediante el almacenamiento en paquetes numerados de datos, en los que se descompone la información (routing), para ser reorientada a través de enrutadores (routers) interconectados por diferentes redes de datos (Ribera, 2002). Limitar la realización de una copia efímera crearía un obstáculo importante que impediría a los prestadores de servicios de la sociedad de la información realizar su labor con normalidad. El legislador español ha estipulado que las copias técnicas o efímeras constituyen una excepción al derecho de reproducción del autor, por tratarse de fijaciones sin significación económica alguna, transitorias, accesorias y que forman parte integrante y esencial de un TRLPI, Artículo 31.- Reproducciones provisionales y copia privada: 1. No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley.

proceso tecnológico de transmisión en red entre terceras partes por un intermediario (Garrote, 2010), en concordancia con lo mencionado precedentemente.

2.2 Las reproducciones en memorias RAM o copias RAM Las copias de la memoria de acceso aleatorio o copias RAM (por sus siglas en inglés -randomaccess memory-) son aquellas reproducciones de las obras (browsing), realizadas por los navegadores, necesarias para permitir la visualización o audición de una obra, con la particularidad que se eliminan tan pronto como la obra desaparece de la pantalla o se apaga el dispositivo (Marín, 2009). Contrastar las copias RAM frente a los requisitos establecidos para ser consideradas como excepción al derecho de reproducción permite concluir que efectivamente se trata de reproducciones de durabilidad limitada, hacen parte esencial de un proceso tecnológico, y permiten el proceso tecnológico y el intercambio de datos. Sin embargo, no resulta fácil verificar la ausencia del contenido económico, lo que impediría considerarlas como excepción. En efecto, si acudimos a un web site en el que se permite acceder a contenidos musicales en la modalidad streaming, se podría comprobar que, aunque el usuario no necesite descargar una copia del fonograma, las reproducciones que bajo esta modalidad se hacen sí pueden estar generando un beneficio económico, para quien ofrece los contenidos, derivado de la publicidad que allí se encuentra, entre otros. Esta situación podría desencadenar una afectación de la explotación legal de la obra, extrayendo al autor de obtener un beneficio, por lo que resulta necesario exigir al usuario que, para efectuar la reproducción, cuente con una autorización de quien la ha creado –condición de uso lícito–. Así entonces, bien debe colegirse que cuando un contenido se pone en la web, por el principio

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de la buena fe y la lógica misma de Internet, el titular del derecho está autorizando implícitamente la realización de copias RAM, a menos que lo excluya explícitamente, en cuyo caso, la reproducción estaría acorde con lo dispuesto en el artículo 31.1 TRLPI. Sensu contrario, si la obra se cuelga y las reproducciones se limitan a quienes tengan la clave, la copia RAM que se hace no estaría en principio autorizada, a menos que dicha reproducción se ajuste a lo reglado por el artículo 31.2 como copia privada (Garrote, 2010).

2.3 Las copias caché del sistema Las copias caché son reproducciones completas de sitios web que se almacenan en los servidores de los prestadores de servicios de Internet, que sirven como atajo al usuario y, con ello, logran acceder a las obras y prestaciones protegidas con mayor celeridad, sin tener que acudir directamente al servidor en el que originalmente están contenidas (Hernández, 2011).

ha servicio para que algunos autores reaviven el debate mencionado al considerar que las copias persistentes pierden el carácter de provisionalidad, lo que imposibilitaría ser consideradas como excepción por reproducción provisional. La Audiencia Provincial de Barcelona tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la excepción en comento, al conocer de una demanda en contra de Google Spain S. A., por violación de derechos de propiedad intelectual, por realizar reproducciones caché que son puestas a disposición del usuario, resaltando en distintos colores las palabras incorporada en el buscador. Las consideraciones son las siguientes:

Estas copias, que solo pueden ser efectuadas por los intermediarios prestadores de servicios, encajan en la definición del artículo 31.1 TRLPI. No obstante, existe cierta discusión doctrinal al respecto, pues algunos autores consideran que al ser realizadas por personas jurídicas y no físicas, aunado al propósito que persiguen (fijar la obra para agilizar el proceso de acceso a las mismas, sin que sea imprescindible para lograrlo), conllevaría la presencia de un contenido económico independiente, que evitaría que puedan ser beneficiadas por la excepción legal (Garrote, 2010). Ahora bien, en el ámbito de las copias caché es posible diferenciar aquellas que son persistentes (por mantenerse por un periodo de tiempo almacenadas posterior a la desconexión) de las que no lo son (por desaparecer una vez concluye la conexión), y que por tanto, deben tener diferente consideración legal frente a la excepción (Marín, 2009). Esta diferenciación 124

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En puridad, lo que se discute es la licitud de esta puesta a disposición (…) Propiamente, esta actividad la desarrollan los servidores cuando almacenan de forma automática los contenidos visitados por los usuarios la primera vez en un área especial de su disco duro, de manera que si los usuarios solicitan de nuevo esa página, no haya que efectuar una nueva transferencia de información. Esto es, después solicitada por primera vez una página Web, y hecha la copia caché (Proxy caché) por exigencias técnicas, esta copia es mostrada directamente a los posteriores solicitantes del acceso a la misma página Web, sin necesidad de acudir nuevamente al sitio original donde se encuentra la página solicitada. Con ello se consigue un acceso más rápido a la información contenida en los sitios más visitados y se reduce la congestión en la red. El Proxy caching realizado por los servidores de acceso a Internet estaría amparado, con algunas dudas por un sector de la doctrina, por el art. 31.1 TRLPI pues, aunque propiamente no es esencial para hacer técnicamente posible la transmisión, en la medida en que sí lo es para acelerar las transmisiones digitales, contribuye a hacerla eficaz (Audiencia Provincial de Barcelona, 2008).

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3. La copia privada La DDASI dejó en libertad a los Países miembros para definir si la excepción de copia privada debía desaparecer –haciendo que el derecho de reproducción se torne exclusivo– o si debía mantenerse –y acogerse a un mecanismo de compensación equitativa6 (Minero, 2012)–. Al respecto, el juez comunitario ha manifestado que […] en virtud del artículo 5, apartado 2, letra b), de esta Directiva, los Estados miembros pueden establecer excepciones o limitaciones a ese derecho de reproducción exclusivo cuando se trate de reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, lo que constituye la excepción denominada de copia privada” (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2013)7.

Al transponerse la DDASI en España, el legislador optó por el establecimiento de excepciones al derecho de reproducción, consagrándolas en el artículo 31.2 TRLPI siempre que cumplan con los siguientes requisitos: i) debe tratarse de obras ya divulgadas, ii) deben ser hechas por persona física para su uso privado, iii) se ha debido acceder legalmente a la obras, y iv) la Como explica MINERO ALEJANDRE, frente a la copia privada “se pueden distinguir dos grandes regímenes a nivel europeo. Uno en el que se reconoce el derecho de reproducción a favor de los autores (…), así como, a su vez, una excepción a este derecho a favor de las personas físicas con el fin de realizar copias privadas (reproducciones con fines personales o familiares) de las obras o prestaciones protegidas, siempre y cuando satisfagan una compensación equitativa a favor de los citados titulares de derechos de propiedad intelectual. En el segundo sistema se encuadrarían aquellos Estados miembros que, si bien reconocen el derecho de reproducción a favor de los referidos sujetos, no contemplan de manera paralela una excepción para la copia privada, de manera que toda reproducción realizada por un particular de una obra o prestación protegida habrá de contar con el debido consentimiento del titular o titulares del derecho de reproducción afectado. En el primer régimen se encuadran, entre otros, España, Francia y Alemania. En el segundo, Reino Unido” (Minero, 2012, p. 173).

Litigio entre una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor, con sede en Austria, que ejerce los derechos de los autores y de los titulares de derechos afines a los derechos de autor, contra el Grupo Amazon, para reclamar el pago de la compensación por la puesta en circulación de soportes de grabación, con arreglo a la normativa austriaca.

copia obtenida no debe ser objeto de utilización colectiva ni lucrativa. En cuanto a la forma, la copia privada puede ser analógica o digital, cuyas principales diferencias están representadas por la calidad y la facilidad con la que pueden ser realizadas. En efecto, los entornos digitales permiten hacer reproducción idénticas del original que garantizan la calidad y la integridad de la obra, haciendo más llamativo para el consumidor la descarga de contenidos de Internet que, incluso, el desplazamiento personal a un lugar determinado. Aunado a lo anterior, cada copia realizada de una obra tiene potencialidad para permitir nuevas fijaciones de la obra, facilitando la difusión pública a través de Internet, poniéndolo a disposición de cualquier usuario mediante de redes de uso compartido o intercambio de archivos o redes peer-to-peer (López, 2008). No obstante las diferencias prácticas entre una y otra, el legislador español no dispuso distinción alguna en la regulación de la copia privada analógica o digita, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25 TRLPI, en el que juega un papel importante si se aplican medidas de inhibición del copiado a tales obras. Sin embargo, esta excepción no es extensiva a las bases de datos electrónicas y al software o programas de ordenador y, por tanto, las reproducciones no consentidas de estas, aunque sean para uso privado, serán siempre ilícitas, salvo en aquellos casos que se trate de una copia de seguridad (De Nova, 2010).

3.1 Elementos que influenciaron el establecimiento de la excepción de copia privada al derecho de reproducción Adoptar o no una excepción de copia privada era una decisión que, como se mencionó, debían sopesar los Estados miembros. Para ello, resultaba necesario consultar la realidad tecnológica para encontrar allí el fundamento para justificar el establecimiento de uno u otro sistema. Estas razones pueden agruparse así:

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3.1.1 Imperfección del mercado (Market failure) Los elevados costos de transacción que conllevaría la negociación particular de los contratos de licenciamiento y la imposibilidad práctica para perseguir a quienes han realizado reproducciones no autorizadas dan lugar a fallas en el mercado que dificultan la explotación económica de la obra protegida por el titular de los derechos económicos. En síntesis, según López, las dificultades que devienen de […] la negociación individual entre el titular de los derechos y los potenciales usuarios para otorgar licencias particulares sería prohibitivamente costosa, por lo que resulta antieconómica. El segundo a los elevados costos judiciales y de protección de los derechos, unido a la circunstancia de que podríamos tropezar también con derechos constitucionales, como el respeto a la intimidad, al domicilio y al secreto de las comunicaciones (López, 2008, p. 189).

3.1.2 La cuestión económica La disminución en los ingresos por regalías que representa la excepción de copia privada supone una merma económica para el titular de la obra, que en algo se ve compensada con la retribución, al mismo tiempo que se mantiene la posibilidad de explotación normal de la obra. Este argumento es válido, siempre y cuando se hable de obras que no posean licencia en líneas ni medidas de protección que hacen que el titular del derecho patrimonial no tenga una expectativa razonable de obtener un beneficio por las reproducciones que se hacen en el ámbito privado o doméstico (González, 2008).

Si bien es cierto que en la actualidad los acuerdos sobre utilización de obra y prestaciones fijadas en entornos digitales ya incluyen las llamadas licencias de uso mediante un contrato de adhesión (Sanchez, 2004), aún resulta casi imposible verificar si dichos licenciatarios han dado cumplimiento al contrato, pues para ello se requerirían medios judiciales y policiales exorbitantes que se verían enfrentados con el derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio que le asiste al usuario. Por tal razón, las fallas del mercado se mantienen vigentes como causa para establecer la excepción de copia privada, más si se tiene en cuenta que la protección no está garantizada, aun cuando las licencias pueden condicionar el uso de una obra de acuerdo con lo contratado y que existen mecanismos anticopia legalmente permitidos que pueden servir para mantener el control de la licencia, pues un usuario puede vulnerar la medida tecnológica, lo que exige

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que se siga requiriendo de una medida judicial o de policía. Un ejemplo de ello es el fracaso de estas en la protección del software o programas de computador (Garrote, 2007).

3.1.3 El beneficio social Esta excepción supone un beneficio para la comunidad, en tanto que permite el acceso a la información y a la cultura tanto en entornos digitales como analógicos, con lo que se garantiza la protección del interés general por medio de excepciones adecuadas, al mismo tiempo que se protege al autor, y se garantiza su debida remuneración (Pérez, 2011).

3.1.4 Derecho de goce del adquirente El derecho del legítimo adquirente de un soporte material se ve maximizado al permitirse el uso de ese soporte en virtud del derecho de propiedad ordinaria –aunque eso implique hacer una copia adicional–. El usuario no tiene un derecho de propiedad intelectual, pero si es titular de un derecho sobre el soporte material (Garrote, 2010).

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3.2 El artículo 31.2 TRLPI y los requisitos para la aplicación de la excepción El artículo 31.2 TRLPI consagra una excepción al derecho de autor y derechos afines que cobra importancia cuando se está ante situaciones en las que no resulta claro si a determinada reproducción le es aplicable la excepción, debiendo preferirse una interpretación restrictiva de la misma. Este límite tiene un “contra límite”, el contenido en el artículo 40Bis TRLPI, conocido como la regla de los tres pasos (Xiol, 2011)8, que se aplicará por el juez a las excepciones que perjudiquen la explotación normal de la obra. El artículo 31.2 TRLPI establece el ámbito objetivo de aplicación de dicha excepción, así como las condiciones que debe reunir una reproducción para que se pueda considerar como copia privada.

3.2.1 Ámbito objetivo La norma excluye de su aplicación los programas de computador y las bases de datos explotadas en formato electrónico, puesto que admitir la excepción en estos casos afectaría la explotación normal de la obra, impidiendo el modelo de licencias de uso que se emplea actualmente. Dado que los programas de computador y las bases de datos explotadas en formato electrónico no están amparadas por la excepción, sus autores no tienen derecho a la compensación equitativa por copia privada, pues si no se pueden hacer –al menos en la práctica– no sufren pérdida alguna, –no les es aplicable el artículo 25– (Garrote, 2010). La regla de los tres pasos está dirigida al legislador para establecer los límites dentro de los cuales pueden establecerse excepciones al derecho de explotación del autor. Los tres pasos se cifran en tres requisitos que se exigen acumulativamente para la introducción de límites o excepciones a los derechos concedidos a los autores: a) que se trate de casos especiales o, de ciertos casos especiales, b) que no atenten contra la explotación normal de la obra, y c) que no causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor (Xiol, 2011).

3.2.2. Soportes admitidos Se admiten las reproducciones hechas en cualquier soporte –digital o analógico–, siendo irrelevante el método de copiado –manual, mecánico o digital–. Los actos de reproducción se pueden hacer a partir de soportes físicos, de actos de comunicación pública o puesta a disposición; con ello, por copia privada se ha de entender incluso la grabación de un programa de televisión o la realizada en una sala de cine con una cámara portable (Tato, 2008).

3.2.3 Obras ya divulgadas Es necesario que la obra ya se haya hecho accesible al público, por lo menos una vez. Esto conlleva un problema, dado que no resulta claro qué ha de entenderse por “público”. Ahora bien, respecto de las obras a las que se accede por Internet, es claro que toda obra que se “cuelga” en la red ha sido objeto de divulgación, pues al “colgarse” se ha hecho accesible al público por primera vez. Puede ocurrir que la obra haya sido divulgada sin el consentimiento de su autor, constituyéndose una infracción del derecho moral por parte de la persona que divulgó ilícitamente, pero que no se puede extender a quien copia, a menos que conozca que la divulgación fue ilícita (López, 2009).

3.2.4 Persona física Para que opere la excepción de copia privada, la reproducción ha debido ser efectuada por una persona física. La Ley 13/2006 deja atrás el concepto de copista, por resultar problemático para establecer quién lo era, limitándolo solamente tras su entrada en vigor a las personas naturales. En el texto legal vigente se mantiene una indefinición, en tanto que no se aclara qué ocurre con la copia digital efectuada por una persona física por encargo de un tercero, y tampoco hace

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referencia a las copias realizadas por personas físicas hechas en los centros de copiado, que el anterior texto legal excluía de la excepción de copia privada, con lo que se puede entender que ahora dichas copias sí pueden ser consideradas como privadas, siempre y cuando hayan sido elaboradas a partir de una copia original (López, 2009).

3.2.5 Uso privado o familiar El uso privado se predica de quien ha hecho la copia, no de quien la encarga, con lo cual se resolvería la cuestión de la copia hecha por una persona a solicitud de un tercero. Sin embargo, la doctrina considera privadas aquellas hechas por una persona para luego cederlas gratuitamente a un tercero dentro de su ámbito privado o familiar. El ámbito privado o doméstico en nada tiene que ver con un lugar geográfico, sino con los lazos afectivos de quien realiza la copia privada, excluyendo a los meros conocidos u ocasionales. Bajo este precepto, una persona podrá hacer tantas copias privadas como puedan estas mantenerse dentro del ámbito privado o familiar, a menos que se trate de una obra que se explote en formato digital y esté protegida por una medida tecnológica de protección del copiado, en cuyo caso solo se podrá levantar la medida de protección para realizar una copia privada (López, 2009).

3.2.6 Prohibición de uso colectivo y lucrativo La copia dejará de ser privada cuando su uso vaya más allá del ámbito familiar. El uso colectivo se debe predicar del destino de la copia, no de la propiedad de la máquina con la que se confecciona por una pluralidad, pues se refiere es a la copia obtenida. Por ello, una copia que hace un profesor de una obra se entenderá que será privada mientras él solamente la emplee, pero si decide compartirla a sus alumnos, la copia dejará de ser privada. 128

La ley prohíbe un uso lucrativo de la copia privada, esto es, el destino que se le dé a la copia, prohibiendo su utilización lucrativa. Esto engloba lo directa o indirectamente comercial, no solamente su distribución mediante precio. Así, no podrá ser considerada como copia privada la reproducción de una obra por una persona física para su uso profesional, pues se dice que en ese caso la copia se integra a un proceso productivo, con una finalidad indirectamente comercial o lucrativa (Cruz, 2008).

3.2.7 Acceso legal La copia privada deberá fijarse a partir de obras a las que la persona física haya accedido legalmente. Esta condición, en principio, solo se puede aplicar con cierta naturalidad en los supuestos de copias a partir de obras comunicadas de forma inmaterial, pero no cuando se reproduce una obra o prestación incorporada en un soporte físico. El acceso a la fuente debe ser lícito, lo cual se predica del modo en el que el usuario accede a la obra, no de si la obra ha sido puesta en el mercado con la previa autorización de los titulares de los derechos de autor (Cruz, 2008)9. Entonces, no accede legalmente, quien, de acuerdo con la diligencia media exigible, debe saber que está reproduciendo una copia ilegal, como quien se beneficia de una red Peer to Peer para hacer la copia. Sin embargo, debe tenerse en cuanta la buena fe del usuario al enjuiciar su conducta, de modo que no se beneficie a quien, de forma manifiesta, sabe que está reproduciendo una obra o prestación que esté en el mercado sin el consentimiento de los titulares de derechos de autor (Garrote, 2010). Al respecto el autor expone que “la realización de una copia, aun para uso privado, de un “original” al que se ha tenido acceso ilícitamente no haría sino agravar el ilícito inicial. En este sentido, debe tenerse en cuenta que esta cuarta exigencia no limita la copia lícita a la efectuada por el propietario de la obra; sigue siendo igualmente posible, con esta disposición, la realización de copias a partir de obras prestadas o alquiladas, o incluso, aunque más discutible, a partir de otras copias lícitas” (Cruz, 2008, p. 76).

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Por tanto, podría inferirse que el legislador quería acoger como “acceso ilícito” el que se ha tenido respecto de la obra que se reproduce sin que haya sido divulgada con la autorización del autor, pero falló en su propósito, pues el tenor literal solo hace referencia al acceso legal de quién realiza la copia privada y, con ello, se presume su buena fe.

4. La relación entre la excepción de copia privada y las medidas tecnológicas de prevención del copiado Uno de los propósitos del legislador español al proferir la Ley 23/2006 fue articular la protección de las medidas tecnológicas y los límites al derecho de reproducción. En procura de este objetivo, el legislador estableció sanciones a los actos individuales de elusión de medidas tecnológicas que fueren cometidos con la intención de trasgredir los derechos de propiedad intelectual, legitimando a su titular para interponer acciones civiles en contra de quien los realice (España, 2006). El artículo 160.3 TRLPI contiene una definición legal de medidas tecnológicas: “toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual” (España, 2006). Dado lo anterior, surge la necesidad de establecer el marco legal aplicable a las relaciones entre los usuarios y los titulares de derechos patrimoniales, especificando en gran medida el papel que desempeña la excepción de copia privada y las medidas tecnológicas de limitación del copiado. Para coadyuvar a lo anterior, se dispuso también la sanción de los denominados “actos preparatorios”, es decir, los realizados por aquellas

personas que ayudan, incitan o favorecer al usuario para eludir la protección tecnológica asociada a las obras o prestaciones protegidas que se ponen en el mercado (Mas & Gallego, 2009). Las estipulaciones legales no fueron de buen recibo por los consumidores españoles, cuestión en nada diferente frente a los consumidores del resto del mundo, quienes consideraban, entre otras cosas, que el sistema anticopia vulnera el derecho a la copia privada del que eran titulares, impide el disfrute del bien adquirido, y restringe el derecho de acceso a la cultura y a la información. (Cabedo, 2008). Estos argumentos no eran del todo admisibles por cuanto el legislador quien, con el propósito de garantizar las medidas de protección y la eficacia práctica de los límites al copyright, impuso al titular del derecho el deber de facilitar a los usuarios los medios adecuados para disfrutar de los límites que les resultaren aplicables, conforme a su finalidad, siempre que el acceso a la obra o prestación haya sido legítimo (España, 2006). En consecuencia, el ejercicio de las excepciones a los derechos de propiedad intelectual no puede servir para debilitar el efecto de las medidas tecnológicas. El usuario no podrá desactivar el control de acceso a una obra o prestación con la excusa de que se pretendía ejercitar una excepción de las contenidas en la Ley, pues solo cuando el usuario accede a la obra legalmente se convierte en un usuario legítimo (Garrote, 2010). En tal sentido, la ley sopesa la facultad que tienen los titulares de incluir medidas anticopia en sus obras y prestaciones protegidas, con un espacio de disfrute de los límites previstos en la TRLPI a favor de los usuarios legítimos, para lo cual se distinguen dos tipos de explotación: uno que carece de licencia on-line y otro en el que media un contrato de licencia.

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4.1 Garantía de los límites cuando no existe licencia on-line En relación con la explotación de las obras o prestaciones protegidas que incorporan barreras tecnológicas pero que, para su comercialización o explotación, requieren su fijación en un soporte físico, como un DVD, o a través de canales electrónicos, como Internet, sin el acompañamiento de un contrato o licencia online (López, 2009), encontramos lo siguiente.

4.1.1 Medios adecuados y medidas suficientes para beneficiarse de los límites El artículo 161.1 obliga a los titulares del derecho de autor a permitir a los usuarios legítimos de las obras y prestaciones protegidas el ejercicio práctico de una serie de límites o excepciones, como el de copia privada y el de reproducción provisional, que la misma ley incorpora (Garrote, 2010). En tal sentido, son los titulares de los derechos de autor, derechos afines y derechos sui géneris sobre las bases de datos, quienes deben permitir a los usuarios el ejercicio práctico de los límites que la norma citada indica, así como también escoger si una obra se lanza al mercado protegida por un dispositivo de protección tecnológica o no (López, 2009). Para invocar la protección legal como beneficiario de un límite concreto, solo se ha de exigir que se trate de un usuario legítimo de la obra o prestación protegida, es decir, que ha accedido a la obra con autorización del titular del derecho patrimonial (al ingresar una contraseña o comprar el DVD), lo que lo faculta para desactivar la medida tecnológica, sin que esto implique deshabilitar las medidas de protección o “hakiar” la protección. Por tanto, el artículo 161.1 garantiza la posición del usuario legítimo frente a los dispositivos anticopia una vez ha tenido acceso legal a la obra. Pero dicha garantía no se extiende frente

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a los controles de acceso propiamente dichos, que no pueden ser eludidos en ningún caso sin autorización del titular del derecho de autor, ni siquiera con el argumento de que se quiere ejercitar una excepción (Garrote, 2010). La excepción se refiere exclusivamente al levantamiento de medidas anticopia que impiden al usuario legítimo el ejercicio de las excepciones, no el de medidas de control de acceso.

4.1.2 Las garantías del artículo 161.2 y la protección del 161.3 Para garantizar el disfrute efectivo de las excepciones a los derechos de propiedad industrial, el legislador prevé un mecanismo de salvaguarda que se puede segmentar en dos etapas: • Límites bajo la órbita de los titulares de los derechos de autor: corresponde al titular del derecho permitir, bien de manera unilateral o bien mediante acuerdos con los beneficiarios de los límites, su efectivo ejercicio práctico. Serán esas medidas voluntarias las que habilitan al usuario para aprovechar el ejercicio de los límites y excepciones privilegiados cuando se utilizan medidas tecnológicas (Bercovitz, 2013). • Límites bajo la órbita de la jurisdicción civil: cuando los titulares del copyright no adopten voluntariamente las medidas necesarias para el disfrute de las excepciones, los usuarios podrán acudir ante la jurisdicción civil, teniendo incluso legitimación activa las asociaciones y entidades legitimadas a efectos de acciones colectivas, cuando se trate de consumidores, según lo preceptuado por el Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios10. Bajo esta situación, será el juez, mediante una sentencia, quien deberá obligar al titular patrimonial a establecer un mecanismo útil que 10

Ver Bercovitz (2011), Bercovitz (2013), De Miguel (2011)

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permita al beneficiario el ejercicio de dichas excepciones. Es por esto que el 161.3 establece que “Disfrutarán de la protección jurídica prevista en el artículo 160.1 tanto las medidas tecnológicas adoptadas voluntariamente por los titulares de los derechos de propiedad intelectual, incluidas las derivadas de acuerdos con otros interesados, como, en su caso, las incluidas en la correspondiente resolución judicial” (España, 2006).

–que permite al usuario acudir a la jurisdicción civil para garantizar, entre otros, este límite de copia privada–, y el artículo 161.4 TRLPI –que permite el establecimiento de medidas tecnológicas de protección–, con lo cual, algún sector de la doctrina considera que ello da lugar a un “verdadero derecho a la copia privada” (Rodríguez, 2007).

4.1.3 La especialidad respecto a la copia privada

El artículo 161.4 impide al usuario legítimo solicitar el levantamiento de un dispositivo anticopia, cuando este ya le permite hacer una reproducción para uso privado. Pero ¿podría un usuario acudir ante un juez para pretender el levantamiento de la medida tecnológica que ya le ha permitido hacer una copia, para que se le garantice el derecho a hacer copias privadas?, ¿no una sino varias.

El legislador español ha incluido expresamente la excepción de copia privada dentro de los límites garantizados, para brindar a los beneficiarios la posibilidad de elaborar cierto número determinado de reproducciones para uso privado, siempre que la obra no esté licenciada a través de Internet. Para ello, el artículo 161.4 establece que Lo dispuesto en los apartados anteriores no impedirá que los titulares de derechos sobre obras o prestaciones adopten las soluciones que estimen adecuadas, incluyendo, entre otras, medidas tecnológicas, respecto del número de reproducciones en concepto de copia privada. En estos supuestos, los beneficiarios de lo previsto en el artículo 31.2 no podrán exigir el levantamiento de las medidas tecnológicas que, en su caso, hayan adoptado los titulares de derechos en virtud de este apartado (España, 2006).

Con lo anterior, el legislador crea un régimen especial para la copia privada, en consonancia con el artículo 6.4.2 de la DDASI, que responde a las exigencias de los adquirentes legales de soportes físicos con fines de space shifiting (escuchar el DVD en el automóvil o en el ipad). Sin embargo, el artículo 161.4 da lugar a algunas discusiones que es del caso abordar: a) Inexistencia del derecho a la copia privada. Del texto legal no se puede colegir la articulación que han de tener el artículo 161.1 TRLPI

La solución que se plantea debe partir de que la copia privada es en sí misma una excepción o limitación al derecho de autor. Bajo esta premisa, solo habría un “derecho a copia privada” cuando se esté en una situación como la que describe la ley (Ruiz, 2007). Es decir: usuario legítimo + solicitud para hacer una única copia + requisitos del artículo 32.1, que, en concordancia con el artículo 161.2 TRLPI, puede ser exigido ante un juez. Pero ¿podría ser levantada una medida de protección que permite una única copia, argumentando un “derecho a la copia privada”? Para dar respuesta es pertinente tener en cuenta que quien tiene el derecho exclusivo en toda su extensión es el titular del derecho de reproducción sobre la obra o prestación que se pretende copiar para uso privado. Cuando hay una medida de protección del copiado que solo permite la elaboración de una copia, no podría solicitarse el levantamiento de la misma, porque ya ha cumplido con lo dispuesto en el 161.1, –ha adoptado una medida voluntaria para permitir que el usuario haya hecho una copia privada–, garantizando la excepción de

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copia privada del artículo 31.2 en los términos previstos en la ley. Aunado a lo anterior, la Ley 23/2006 también respeta las reglas habituales en materia de excepciones a los derechos patrimoniales, el principio de interpretación restrictiva, y también, la aplicación de la regla de los tres pasos como mecanismo de control judicial de las excepciones legalmente establecidas (Garrote, 2010). Por tanto, el usuario no tiene, por sí mismo, un derecho a levantar la protección tecnológica para ejercitar el límite de copia privada; solo podría hacerlo si cuenta con una autorización del titular del derecho de autor, o en su defecto, obtener la autorización judicial cuando la excepción le sea denegada injustificadamente. b) La cantidad garantizada. El número de reproducciones que cabe solicitar al juez cuando existe un dispositivo anticopia no se indica en la Ley. Sin embargo, la solución a dicha disyuntiva se encuentra en el propio artículo 161.4 TRLPI, en el que se reserva al titular de la obra la posibilidad para, entre otras cosas, establecer la cantidad de reproducciones en concepto de copia privada. El legislador español garantiza al usuario legítimo la confección de, al menos, una reproducción para uso privado. El titular patrimonial está obligado a desactivar el mecanismo anticopia a favor del usuario legítimo para permitirle la reproducción, excluyéndolo de solicitar la confección de copias adicionales. c) La calidad de la reproducción garantizada: el beneficiario del límite de copia privada no tiene derecho necesariamente a la “mejor reproducción”; el único límite en este caso es que se debe permitir al beneficiario el ejercicio normal de la excepción, de modo que no será suficiente que la medida tecnológica le garantice únicamente una copia de calidad ínfima.

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Por tanto, la calidad de la copia privada debe ser suficiente para permitir el disfrute normal de la obra, por lo que se podría entender que estarían permitidas las reproducciones degradadas (Garrote, 2010).

Conclusiones El derecho de reproducción, como derecho de explotación, del cual es titular exclusivo el autor, puede manifestarse en diferentes entornos, incluso el digital, por lo que resulta necesario armonizar los intereses, tanto de los titulares patrimoniales, quienes se verán afectados por la limitación de copia privada, como de los usuarios legítimos de las obras o prestaciones. Los actos de reproducción provisional, tales como las copias efímeras, las reproducciones en memorias RAM y las copias caché del sistema, están exentas de la necesaria autorización del titular del copyright, siempre que carezcan, por sí mismas, de una significación económica independiente, sean transitorias o accesorias, formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y su única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario. Ahora bien, las copias privadas de obras ya divulgadas no requieren de autorización de su autor cuando sean hechas por una persona física para su uso privado, siempre que éste haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva. Como contraprestación por permitir la excepción de copia privada, el legislador español estableció la compensación equitativa, que será única, y se determinada de acuerdo con la modalidad de copiado empleada, a favor de los titulares de derechos de autor o conexos, para enmendar la afectación económica que podría sufrir al dejar de percibir ingresos con ocasión de dicha excepción. Sin embargo, son los titu-

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L as reproducciones provisionales y la copia privada digital como límites al derecho de reproducción

lares de los derechos de autor quienes tienen la potestad para establecer los términos a los que los usuarios legales se han de acoger para poder disfrutar de la excepción de copia privada. Cuando el titular no establece las condiciones para que el usuario pueda disfrutar de la excepción de copia privada, este podrá acudir ante el juez civil para que profiera la autorización, excluyendo al usuario, mutuo propio, de levantar las medidas de protección tecnológicas, pues en ningún caso se le permite el “derecho al hackeo”. Dentro de las medidas tecnológicas que puedan adoptar los titulares de derechos pueden establecerse algunas que limiten el número de copias privadas por realizarse, dándose cumplimiento a la excepción, si se permite que, al menos, pueda realizarse una única copia para uso privado, pues en ningún caso la limitación puede asemejarse como el nacimiento de un derecho de copia en favor del usuario.

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Opinión Jurídica

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Reproducción asistida y filiación. Tres casos* Julia Sandra Bernal Crespo** Recibido: julio 14 de 2013 Aprobado: septiembre 27 de 2013

Resumen Este artículo analiza uno de los principales problemas jurídicos que plantean las técnicas de reproducción asistida: determinar la filiación del nacido y la forma en que nuestros jueces de la República han resuelto este conflicto en los casos específicos de alquiler de vientre, inseminación asistida con donante, e inseminación post-mortem, teniendo en cuenta que, a diferencia de la filiación biológica, el consentimiento de los donantes de gametos y de los receptores es un elemento necesario para determinar la paternidad. Palabras clave: reproducción asistida, filiación, paternidad, autonomía, consentimiento.

Resultado del proyecto de investigación sobre Bioética, financiado por la Universidad del Norte, que inició en el año 2008 y que se encuentra actualmente en curso. La autora es la investigadora principal y es profesora Investigadora integrante del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política en la Universidad del Norte-Barranquilla.

Abogada de la Universidad de los Andes, Doctora en Derecho de la UNED (Madrid); Profesora de derecho de la Universidad del Norte de Barranquilla. Correo electrónico sbernal@uninorte.edu.co

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 135-150 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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Julia Sandra Bernal Crespo

Assisted Reproduction and Affiliation. Three Cases. Abstract This article analyzes one of the main juridical problems arising from assisted reproduction techniques: to determine affiliation of the newborn and the way our judges of the Republic has used to solve this conflict in specific cases of surrogacy, donor-assisted insemination, and post-mortem insemination, bearing in mind that, unlike the biological affiliation, consent of gamete donors and recipients is a mandatory element to determine parenthood. Key words: assisted reproduction; affiliation; parenthood; autonomy; consent.

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Opini贸n Jur铆dica

Reproducción asistida y filiación. Tres casos

Introducción Desde mediados del siglo pasado, se han producido grandes avances científicos y tecnológicos en campos como la genética y la biología; por ejemplo, la forma de procrear seres humanos se ha ampliado más allá de la relación sexual, y ahora es posible que se pueda superar la falta de capacidad fecundadora de algunos individuos, a través de lo que se ha denominado las técnicas de reproducción humana asistida (Vidal, 1998, p. 12). Sin embargo, estas nuevas tecnologías han planteado cuestionamientos al derecho y a la ética en temas como la filiación, el consentimiento y la autonomía (Morán 2004), de forma que el derecho y la biología se han visto obligados a dialogar y a generar reflexiones éticas y jurídicas, o, si se quiere, denominarlas, bioéticas y biojurídicas (Gafo, 1998, p. 10; Junquera, 1998, p. 11-14). Han transcurrido más de 20 años desde cuando la Constitución Política de Colombia de 1991 consagró en el inciso 6 del artículo 42 la igualdad de los derechos y deberes de los hijos procreados con asistencia científica1, pero el Congreso no ha legislado sobre el asunto y ha dejado que los conflictos que se han suscitado sean resueltos por nuestros jueces, quienes invariablemente han hecho manifiesta su inconformidad por la falta de legislación específica sobre el tema de reproducción asistida, así como por la falta de adecuación del ordenamiento jurídico, frente a las novedades que presentan las consecuencias de estas técnicas. La pregunta que se aborda en este trabajo es sobre la determinación de la paternidad de aquellos niños que han nacido fruto de la fecundación asistida, en especial en aquellos casos en que exista donación de gametos. Para 1

“Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes” (República de Colombia, 1991, art. 42.inc. 6).

desarrollar el presente texto, se procederá a describir las técnicas de reproducción asistida y el marco jurídico sobre la filiación; lo anterior nos permitirá presentar el problema sobre la determinación de la filiación de un niño nacido mediante las técnicas de reproducción asistida. Para la resolución del mismo se analizará la legislación existente en Colombia sobre donación de gametos y se tomará la legislación española como un referente comparativo de la forma como se ha regulado el tema de la filiación. Posteriormente se hará una descripción sintética de tres casos que han sido resueltos por nuestros jueces y los problemas jurídicos que tuvieron que resolver en cuanto a la validez jurídica del consentimiento otorgado tanto por los donantes de los gametos como por los receptores de los mismos, para definir la paternidad de los niños concebidos mediante estas técnicas.

1. Técnicas de reproducción asistida y la filiación Las técnicas de reproducción asistida pueden ser clasificadas así2: 1. Inseminación artificial. Se produce cuando se depositan espermatozoides en el interior de la mujer, mediante cánula, o jeringa o cualquier otro tipo de dispositivo. 2. Fecundación in vitro. La principal diferencia técnica con la inseminación artificial es que la fusión de gametos masculino y femenino es realizada de manera extracorpórea –in vitro–, para posteriormente ser implantados en la mujer. 3. Transferencia intratubárica de gametos. Es una técnica intermedia entre la inseminación artificial y la fecundación in vitro. En este caso no se transfiere el prembrión o el embrión sino los gametos que han sido previamente recolectados, para luego ser transferidos a las trompas 2

Sobre las técnicas consultar en Mendoza (2011).

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 135-150 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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de Falopio, con el fin de que se produzca la fecundación de manera natural. Los anteriores procedimientos constituyen una alternativa para paliar el problema de infertilidad de algunas parejas, por lo que es factible que la pareja decida que quieren ser padres, aun si alguno de ellos o los dos no puede(n) serlo biológicamente. En estos casos existe la posibilidad de acudir a un centro de fertilidad y solicitar la utilización de gametos o preembriones previamente congelados, y que han sido donados con este fin. En el caso de Fecundación in vitro y de transferencia intratubárica de gametos, se puede presentar que tanto el gameto masculino como el femenino sean de donantes, a diferencia de la inseminación artificial, en la cual siempre existirá la identidad biológica al menos de la madre. Se entiende por filiación la relación entre dos personas, el engendrante y el engendrado (Abello, 2007, p. 25). Es la relación de parentesco entre madre e hijo y padre e hijo. El derecho regula el vínculo jurídico entre los padres y los hijos, y determina los derechos y las obligaciones derivados de ese vínculo. Aunque la regulación jurídica de la relación paterno-materno filial descansa en gran parte en la verdad biológica, pues la maternidad se determina por el parto y es padre el hombre que aportó los espermatozoides, también nuestra legislación acepta la existencia de un vínculo jurídico entre un niño, y un padre y una madre que no lo han engendrado, vínculo que se genera con la adopción y que produce los mismos efectos jurídicos que la filiación biológica3.

El artículo 64 de la ley 1098 de 2006, que trata sobre los efectos jurídicos de la adopción, establece en el numeral 1: “Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo” (Congreso de la República de Colombia, 2006A, art.64)

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Con las técnicas de reproducción asistida se puede producir una disociación entre sexualidad y procreación, entre procrear y la paternidad o maternidad, lo que pone en entredicho los conceptos clásicos de maternidad y paternidad desde el punto de vista biológico y jurídico (Sanz, 2002, p. 18-20).

2. Marco jurídico en Colombia sobre la filiación A pesar de que la Constitución Política de Colombia de 1991 consagra en el artículo 42 la igualdad de derechos y obligaciones de los hijos, sin discriminación alguna por su origen, entendemos que en las técnicas de reproducción asistida hay un paso adicional a la reproducción natural, pues es asistida técnicamente por un médico, lo que significa que debe haber un consentimiento previo para que se proceda a la fecundación. Pero, además, surge el cuestionamiento sobre la validez jurídica de la toma de decisiones en relación con la filiación del niño que nace fruto de este tipo de fecundación, en especial en aquellos casos en que exista donación de gametos. Por una parte, se debate si el donante de gametos puede válidamente renunciar a la paternidad o maternidad, y por la otra, si con la aceptación de la donación y la fecundación con el gameto o gametos donados se genera el vínculo jurídico paterno-materno filial de un hijo que no lo es biológicamente. En otras palabras, mientras que en la reproducción biológica es la fecundación que procede de la relación sexual la que determina la filiación, sin importar que el padre o la madre o ambos manifestaran su voluntad de querer procrear, en la adopción lo que determina la filiación, además del cumplimiento de los requisitos legales, es la voluntad de unas personas que no han procreado al niño, pero que quieren ser padres. Pero, en el caso de las técnicas de reproducción asistida, no es clara la determinación de la filiación de los nacidos mediante

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Reproducción asistida y filiación. Tres casos

estas técnicas, con especial atención a las que suponen la intervención de terceros como donantes de gametos o madres subrogadas y en el caso de fecundación post- mortem. Los cuestionamientos sobre la validez de la donación en cuanto a filiación, las presunciones de maternidad o paternidad, la posibilidad de desvirtuar estas presunciones y los acuerdos en los que se renuncia a la maternidad, están siendo resueltos por nuestros jueces quienes tienen en cuenta la doctrina y la legislación comparada.

Donación de gametos y fecundación post-mortem El Decreto 1546 de 1998 expedido por la Presidencia de la República de Colombia (1998), modificado parcialmente por el Decreto 2493 de 2004, reglamentario de las Leyes 9 de 1979 y 73 de 1988 (Presidencia de la República de Colombia, 2004), regula lo relativo a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos, y en particular su trasplante e implante en seres humanos, así como el funcionamiento de los denominados “Bancos de Componentes Anatómicos” y de las “Unidades de Biomedicina Reproductiva”. En su artículo 2, que trata de las definiciones, establece en relación con la donación de gametos y preembriones que serán utilizadas en las Unidades de Biomedicina Reproductiva, lo siguiente:

en personas diferentes a su pareja, con fines de reproducción. Receptor. Es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan componentes anatómicos biológicos. Receptora de gametos o preembriones. Es la mujer que recibe los gametos de un donante masculino o femenino, el óvulo no fecundado, fecundado, o un preembrión, con fines reproductivos (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 1546 de 1998, artículo 2).

De lo anterior se desprende, por una parte, que en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra autorizado el procedimiento de reproducción humana asistida, y, por la otra, que se ha establecido la posibilidad de mantener en secreto la identidad del donante de gametos en las inseminaciones artificiales heterólogas, de lo que se infiere que está permitida legalmente la renuncia a la paternidad por una parte, y por la otra, quien(es) acepta(n) la donación quiere(n) asumir la paternidad y/ o maternidad como vínculo jurídico generador de derechos y obligaciones.

Donante homólogo: Es la persona que aporta sus gametos para ser implantados en su pareja con fines de reproducción.

El fundamento de la validez de estas manifestaciones de la voluntad lo encontraríamos en la Constitución Política de Colombia de 1991 que consagra y garantiza, dentro de los principios de autonomía, de dignidad y de pluralismo que rigen a una sociedad democrática, el derecho que tienen las personas para tomar decisiones que le afecten a su propia vida, entre las que encontramos el derecho a formar una familia. Como bien expresa la Corte Constitucional de Colombia en sentencia T-503 de 2010, “Toda persona es libre y autónoma para elegir opciones entre diversas alternativas que se le presentan en relación con aquellos asuntos que le interesan, dentro de los límites del ordenamiento jurídico” (Corte Constitucional de Colombia, 2010).

Donante heterólogo. Es la persona anónima o conocida que proporciona sus gametos, para que sean utilizados

Sin embargo lo anterior, cuando revisamos el Código Civil colombiano encontramos que la

Donante de gametos o preembriones. Es la persona que por voluntad propia dona sus gametos o preembriones para que sean utilizados con fines terapéuticos o investigativos.

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maternidad se determina por el parto (artículo 90)4 y que se presume la paternidad cuando el niño nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio o a la unión marital de hecho (artículos 213, 214)5; presunción que es simplemente legal lo que permite demostrar en un proceso de impugnación de paternidad que no es el padre. En el caso en que la fecundación se produzca con un gameto de donante heterólogo –no proveniente del cónyuge o compañero permanente–, nos encontramos con que el padre biológico es diferente al padre jurídico, pues con la presunción de paternidad el padre jurídico sería el cónyuge o compañero permanente. En el supuesto en que mediante la técnica de fecundación in vitro el embrión a implantarse sea producto de la pareja, pero la madre gestante sea otra, el niño tiene por padres genéticos a los cónyuges o compañeros permanentes, pero jurídicamente estamos bajo la presunción de maternidad, por el hecho del parto, de la madre gestante o portadora.

La normativa es la siguiente: “Artículo 90 inc.1. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. 5 La normativa referida es la siguiente: “Artículo 213. El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho, tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de impugnación de paternidad”. “Artículo 214. El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos: 1. Cuando el cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre. 2. Cuando en un proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la ley 721 de 2001”.

La otra modalidad se presenta cuando hay un acuerdo que tiene por objeto que la mujer gestante aporte su gameto y el marido o compañero permanente aporte el suyo; en este caso la madre genética y la que da a luz es la misma persona, pero se busca que la madre jurídica sea la cónyuge o compañera permanente. Las preguntas que se plantearían son en torno a la validez de la donación de sus óvulos y la del convenio de ser madre gestante para luego entregar el niño a la pareja y, en consecuencia, renunciar a la filiación materna. Por otra parte, y en relación con la fecundación post-mortem, encontramos que al no existir legislación que prohíba o permita que una cónyuge o compañera permanente sea inseminada con el semen de su esposo o compañero ya fallecido o le sea implantado un embrión de la pareja, nos encontramos que si el niño nace después de los 300 días subsiguientes a la muerte del mismo, biológicamente es hijo del fallecido, pero jurídicamente no estaría bajo la presunción de paternidad (Código Civil colombiano, artículos 92 y 220 )6.

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La normativa referida es la siguiente: “Artículo 92. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”. “Artículo 220. A petición de cualquier persona que tenga interés actual en ello, declarará el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados los trescientos días subsiguientes a la disolución el matrimonio. Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se contarán los trescientos días desde la fecha en que empezó esa imposibilidad. Lo dicho acerca de la disolución se aplicará al caso de la separación de los cónyuges por declaración de nulidad del matrimonio”. 6

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Reproducción asistida y filiación. Tres casos

El derecho español Aunque son varios los Estados (entre los que se encuentran Suecia, Inglaterra, Alemania, Francia, Italia, Canadá y algunos estados de Estados Unidos) que han legislado sobre el tema objeto de este artículo, la legislación española es muy clara sobre la forma en que lo han resuelto, por lo que ha sido tomada como referencia por nuestros jueces, en especial en las sentencias que se analizan en este trabajo. Cuando se trata de donación de gametos o preembriones con fines reproductivos, en España la Ley 14 de 2006 consagra en su artículo 5º la necesidad del consentimiento escrito entre los donantes y el centro autorizado. En cuanto a la determinación legal de la filiación que se encuentra regulada por el artículo 8, establece en el numeral 1° que “ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de la fecundación”7. En el numeral 3° del mismo artículo se consagra que “la revelación del donante no implica en ningún caso determinación legal de la filiación” (Reino de España, ley 14 de 2006, 2006). El artículo 9 que trata sobre premoriencia del marido consagra la necesidad del consentimiento previo del marido para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doce (12) meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a 7

Con la expedición de la ley 3 de 2007 se adiciona el apartado 3 del artículo 7 de la ley 14 de 2006, que establece que “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última puede manifestar ante el funcionario competente encargado del registro civil, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido” (Reino de España, Ley 3 de 2007, 2007).

su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que produce la filiación matrimonial. Consagra, además, la presunción de consentimiento cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. El artículo 10 sobre Gestación por sustitución establece en su numeral 1° la nulidad de pleno derecho el contrato de gestación, con o sin precio. Como consecuencia de lo anterior, en el numeral 2° determina que la filiación materna será determinada por el parto, y en el numeral 3°, faculta al padre biológico para entablar la acción de reclamación de la paternidad.

3. Tres sentencias en Colombia En esta segunda parte se procederá a describir, para luego analizar en las consideraciones y conclusiones, tres sentencias en relación con fecundación post-mortem, maternidad subrogada e inseminación artificial heteróloga.

3.1 Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala de Familia. 2 de agosto de 1994. Proceso ordinario de ROSA REINA ACOSTA GONZÁLEZ en su calidad de representante de los menores JUAN SEBASTIÁN Y DIEGO FELIPE ACOSTA contra los herederos indeterminados de TEODULO VACA NOVOA. M. P. Martha Lucía Núñez de Salamanca. La señora Rosa Reina Acosta González, en su calidad de madre y representante legal de sus hijos menores de edad Juan Sebastián y Diego Felipe, instauró una demanda de filiación extramatrimonial contra los herederos indeterminados de Teódulo Vaca Novoa, solicitando se declare que Juan Sebastián y Diego Felipe son hijos extramatrimoniales del difunto Teódulo Vaca Novoa quien era su compañero permanente.

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 135-150 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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A la señora Rosa Reina Acosta se le practicó el día 19 de diciembre de 1987, una cirugía en el Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad CECOLFES ubicado en la ciudad de Bogotá, con el fin de revertir la fertilidad, procedimiento que no tuvo éxito. El día 11 de junio de 1988, el señor Teódulo Vaca Novoa congeló su semen en CECOLFES, con la finalidad de que fuera utilizado posteriormente por la señora Rosa Reina Acosta. El día 15 de noviembre de 1988 falleció el señor Teódulo Vaca Novoa. El día 2 de febrero de 1989, la señora Rosa Reina Acosta ingresó al programa “Bebé Probeta” de la citada institución. El día 17 de febrero se le realizó la transferencia de 3 embriones, producto de la fertilización in vitro con semen del señor Teódulo Vaca Novoa. El 9 de octubre de 1989, la señora Rosa dio a luz a dos gemelos. La demanda fue admitida por el juez 29 Civil del Circuito de Bogotá, que ordenó su notificación a los demandados en los términos de ley. Cumplido el emplazamiento con el lleno de los requisitos y ante la no comparecencia de ninguna persona al proceso, se designó un curador ad litem. La curadora contestó la demanda manifestando que no se opone a las pretensiones siempre y cuando la parte demandante acredite los supuestos de hecho de la filiación extramatrimonial y propuso como excepciones la falta de fundamento legal e inexistencia de causal para demandar y la de inexistencia de autorización para utilizar el método de inseminación artificial, sustentando la primera de ellas en el hecho de que la inseminación artificial no está contemplada en la ley como causal para declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial, pues el artículo 6° de la ley 75 de 1968 contempla taxativamente los casos en los cuales se presume la paternidad extramatrimonial, entre los cuales no está contemplado el caso de la inseminación artificial; y la segunda, esto es, la inexistencia de autorización para utilizar el método de inseminación artificial, en el hecho de que la demandante no allegó prueba alguna

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de la autorización dada por el señor Teódulo Vaca Novoa para que su semen congelado fuera utilizado para concebir meses después de su muerte, por la señora Rosa Reina Acosta González, así como tampoco existe prueba alguna de que dicho señor hubiese ingresado al Instituto y que el semen que se utilizó fuera de él. El apoderado de la parte demandante manifestó, en relación con las excepciones propuestas, que si bien es cierto que la ley no contempla el caso materia de ese proceso, también es cierto que la ciencia ha avanzado posibilitando el hecho que ahora nos ocupa, y que aunque este no haya sido objeto de regulación legal, no es una razón para que el Estado desconozca los derechos que les son innatos a las personas por el solo hecho de existir. El Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, a quien le correspondió continuar con el conocimiento del asunto una vez entró en funcionamiento la jurisdicción de Familia, dictó sentencia mediante la cual declaró que los menores Juan Sebastián y Diego Felipe son Hijos extramatrimoniales del señor Teódulo Vaca. Ordenó, asimismo, oficiar al Notario Veinticinco de Bogotá, para que al margen de los registros civiles de los dos menores, se anote que son hijos extramatrimoniales del señor Teódulo. Teniendo en cuenta que el fallo proferido fue adverso a la parte pasiva que estuvo representada por un curador ad litem, y que el mismo no fue apelado, se sometió el mismo a consulta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Familia, para quienes el problema jurídico a ser resuelto fue: ¿En el caso de fecundación in vitro post mortem, el consentimiento del cónyuge o compañero permanente que ha dejado su semen con el fin de ser utilizado después de su fallecimiento para fecundar a su pareja, determina la paternidad? Para la Sala de Tribunal es claro que el inciso 6° del artículo 42 de la Constitución Política

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de Colombia de 1991, al consagrar que los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, (subrayado fuera del texto) tienen iguales derechos y deberes, amplió el ámbito de posibilidades de predicar la filiación. Considerando que la legislación comparada y la doctrina […] privilegian el consentimiento para la práctica de un determinado procedimiento destinado a la génesis de un ser humano, a efectos de determinar las relaciones propias de la filiación, a diferencia de la procreación natural en la cual la gestación se anexa a la relación sexual, de modo que las relaciones parentales, creadas en virtud de ese procedimiento de génesis artificial, son exactamente las buscadas (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de familia, 1994).

El Tribunal decidió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, el día 16 de noviembre de 1993 y adicionarla, en el sentido de declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas por el curador ad litem, bajo el entendido que […] es clara la presunción de paternidad, con fundamento en la expresa voluntad del presunto padre, en el consentimiento anterior del mismo y compañero permanente de la madre de los menores, y de la circunstancia de que fue éste el depositante del semen para el procedimiento de inseminación artificial, lo cual tampoco es excluyente de la buena fe contractual, en últimas las dos tesis universalmente imperantes en esta materia (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de familia, 1994).

3.2 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. 28 de febrero de 2013. Referencia: 110013110-002-2006-0537-01. M. P. Arturo Solarte Rodríguez. El señor Javier Alejandro García Rodríguez instauró acción de impugnación de paternidad

para que se declarara que el menor XXX no era su hijo. El señor Javier contrajo matrimonio civil con la señora Jannet Eloyne Toquica Osorio el día 28 de septiembre de 1998 e hicieron vida marital hasta el mes de marzo de 2006, fecha en que de común acuerdo decidieron separarse de cuerpos e iniciar el proceso de divorcio Durante el matrimonio la pareja trató de concebir un hijo, lo cual no fue posible, pues se estableció médicamente que el señor Rodríguez presentaba bajo recuento de espermatozoides y para poder superar esta deficiencia debía someterse a un tratamiento. Los cónyuges estudiaron otras opciones para el caso en que el tratamiento no funcionara, optando por la inseminación asistida con donante de semen, en este caso del padre del demandante. No obstante la señora Jannet quedó embarazada sin que el demandante hubiera iniciado el tratamiento, el niño nació el 19 de noviembre de 2004 y el señor Javier lo registró como hijo suyo. El señor García, dado su estado clínico, y que no se ha sometido a ningún tratamiento para superar la deficiencia espermática, interpuso la mencionada demanda, la cual correspondió al Juzgado Segundo de Familia de Bogotá, y fue notificada a la señora Toquica, en representación de su hijo menor, quien, a través de apoderada, manifestó allanarse a las pretensiones. En audiencia realizada el 4 de junio de 2007 aseveró que se realizó una inseminación artificial en el Hospital Militar. Decretada y practicada la prueba genética de paternidad, se concluyó que la paternidad del demandante era incompatible con relación al menor XXX. Por lo tanto el Juzgado en sentencia del 10 de diciembre de 2008, declaró que el niño XXX no era hijo del señor Javier. El Defensor de Familia, adscrito al juzgado de conocimiento apeló el fallo de primera instancia, el cual fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Familia, el día 25 de enero de 2010.

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El Defensor de Familia en su escrito de apelación manifestó que la sentencia emitida por el Juez de Familia debe ser revocada, puesto que en “el debate del proceso” no se indagó sobre la paternidad del menor y porque, además, el procedimiento para la práctica de la inseminación no se hizo de forma legal, ni de acuerdo con las disposiciones clínicas o médicas que tal práctica requiere. El Tribunal puntualizó en relación con la aplicación del artículo 6° de la Ley 1060 de 2006, que modificó el artículo 218 del Código Civil colombiano, que la vinculación del presunto padre biológico al proceso debe hacerse siempre que fuere posible (Congreso de la República de Colombia, 2006B), y para este caso en concreto ni la madre ni la médica que realizó el procedimiento de inseminación conocen el origen del semen. El incumplimiento del procedimiento para la práctica de la inseminación asistida no afecta en nada la sentencia impugnada, porque no forma parte de los hechos que se investigan. El Defensor de Familia interpuso el recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil. En la demanda de casación el recurrente manifiesta que al no haberse indagado en el transcurso del proceso sobre la paternidad biológica del menor XXX, se le está vulnerando su derecho fundamental a conocer su origen biológico o genético, que le permita saber quién es su padre, y en consecuencia de ello se defina el ejercicio de la patria potestad, la custodia, la responsabilidad parental y la fijación de la obligación alimentaria. También argumentó que se violaron todos los protocolos que existen en relación con la inseminación artificial, en el sentido que no hubo participación conjunta de los esposos, ni autorización por escrito del cónyuge, no se conoce el origen del semen y tampoco hay certeza de que la concepción haya sido fruto de esa intervención médica.

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Para el Defensor de Familia el recurso de casación tenía como propósito la unificación de la jurisprudencia de la Corte para que en los asuntos relacionados con la familia se resuelvan todos los aspectos que se derivan de la paternidad, con fundamento en la protección integral que propende la Constitución Política de Colombia de 1991 en el artículo 44 y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada como legislación interna mediante Ley 12 de enero de 1991 y que se subsume en el artículo 93 de la misma Constitución. Los interrogantes de los cuales partió la Corte Suprema de Justicia para conocer de este proceso fueron: ¿El cónyuge tiene el derecho de impugnar la paternidad de un hijo concebido dentro del matrimonio, cuando este es fruto de una inseminación artificial heteróloga y no ha manifestado de forma expresa su consentimiento al procedimiento? ¿La persona que ha donado sus gametos para que sean utilizados con fines de reproducción, renuncia a la paternidad? Para la Corte el objetivo de la Ley 1060 de 2006 fue modificar las reglas correspondientes a los procesos de impugnación de la maternidad y de la paternidad, pero no lo fue, explícitamente, el de introducir cambios a las disposiciones disciplinantes de las controversias judiciales relacionadas con la investigación de la paternidad y la maternidad. En otras palabras, la ley no tuvo el propósito de alterar las reglas de los procesos encaminados a determinar la paternidad o maternidad de una persona, sino que simplemente allanó el camino al menor y en aras de proteger sus derechos, a tener una verdadera identidad, y consagró en el artículo 6° la obligación-deber del juez, que adelanta el proceso de impugnación, de vincular al mismo, si ello fuera posible, al presunto padre o madre biológico con el fin de ser declarada la paternidad o maternidad. Al destacar que en el trasfondo de la acusación del Defensor de Familia se encuentra la vigencia

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del principio que ha sido denominado como de “la verdad biológica” o “el derecho a conocer sus orígenes”, con base en el cual las personas tienen el derecho a conocer la identidad de sus padres, la Corte consideró que en el caso específico en donde el menor es fruto de una inseminación artificial heteróloga, es necesario analizar este derecho en relación con las normas pertinentes que regulan la donación de componentes anatómicos: Al respecto es pertinente señalar que el Decreto 1546 de 1998, modificado parcialmente por el Decreto 2493 de 2004, reglamentario de las leyes 9° de 1979 y 73 de 1988, reguló la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos, y en particular su trasplante e implante en seres humanos, así como el funcionamiento de los denominados “Bancos de Componentes anatómicos” y de las “Unidades de Biomedicina Reproductiva”. En dicha normatividad (sic) se define, en el artículo 2°, al donante heterólogo como la “persona anónima o conocida que proporciona sus gametos, para que sean utilizadas en personas diferentes a su pareja, con fines de reproducción”. De lo anterior se desprende, por una parte, que en el ordenamiento jurídico nacional el citado procedimiento de reproducción humana asistida se encuentra reconocido y que las entidades encargadas de prestar dichos servicios están sometidas a regulación estatal, y por la otra, que se ha establecido la posibilidad de mantener en secreto la identidad del donador de gametos en las inseminaciones artificiales heterólogas (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2013).

Al realizar un estudio de derecho comparado sobre el tema, la Corte concluye, que en general, cuando se trata de inseminación artificial heteróloga prevalece la confidencialidad del donante sobre el principio de la verdad biológica, y se establece como principio rector la imposibilidad de establecer relaciones paterno-filiales entre el

donante y el hijo fruto del respectivo tratamiento de fecundación. Por otra parte, en lo que respeta a la relación paterno-filial entre el hijo fruto del tratamiento de fecundación artificial heteróloga de una mujer casada y el marido, para la Corte, y teniendo en cuenta el derecho comparado, el consentimiento expreso del marido es el fundamento de la filiación; por el contrario, si el marido no brindó su consentimiento al procedimiento de fertilización con semen de un donante, se estima que le asiste el derecho de impugnar la paternidad con el fin de desvirtuar la presunción de la misma. Con lo anterior la Corte concluyó que las decisiones adoptadas NO fueron lesivas de los derechos del menor.

3.3 Sentencia T- 968 de 2009 de 18 de diciembre de 2009 Corte Constitucional-Sala Segunda de Revisión. Expediente T-2220700. M. P María Victoria Calle Correa La ciudadana Sarai interpuso acción de tutela contra la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 proferida por el Juzgado Décimo (10) de Familia de Cali, por considerar que desconocieron los derechos fundamentales de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella, a la igualdad y la aplicación de los tratados internacionales que consagran los derechos de los niños, consagrados en la Constitución Política de Colombia de 1991 en los artículos 44, 43 y 93, respectivamente. El señor Salomón de nacionalidad colombiana, casado por más de 14 años con Raquel, de nacionalidad dominicana, residentes en Estados Unidos, deseaba tener un hijo y en un principio Sarai aceptó realizarse varios tratamientos con el fin de que el señor Salomón fuese padre, a pesar que no se conocían personalmente y su único contacto había sido telefónico. Sarai acudió al centro Fecundar y allí le implantaron los óvulos de la cónyuge del señor Salomón, tratamiento que no dio resultado

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porque su cuerpo rechazó dichos óvulos. Ante el fracaso de este tratamiento, el señor Salomón viajó a Colombia para conocer personalmente a Sarai, la visitaba frecuentemente en su residencia en el Valle del Cauca, iniciaron una relación y al cabo de un tiempo le pidió que se realizara un nuevo tratamiento de fertilización pero con sus propios óvulos. A cambio le prometió una “buena posición económica para que tuviera el niño y que ese niño lo criarían los dos”. La señora Sarai accedió y procedió a realizarse un tratamiento de fertilización in vitro en el Centro Imbanaco de Cali con sus propios óvulos y los espermatozoides del señor Salomón, el cual dio como resultado un embarazo gemelar. Salomón pagaba la EPS de Sarai y le enviaba mensualmente la suma de $149.000 para su manutención, pagos que efectuó cumplidamente hasta cuando ella cumplió cinco (5) meses de embarazo. El día 21 de marzo de 2006, como producto de la inseminación artificial consentida, nacieron los mellizos Samuel y David. La madre registró el nacimiento de los niños con sus dos apellidos y posteriormente el padre los reconoce como hijos suyos. El 20 de diciembre de 2006, cuando los niños tenían nueve (9) meses de nacidos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo le retiró a la madre la custodia y cuidado personal de los menores, la cual fue asignada de manera provisional a la tía paterna, Isabel. Tal decisión se originó en el estado de afección gripal que presentaban los menores debido a que la casa en que vivían estaba ubicada al lado de un horno de cal, y a pesar de que estaban siendo atendidos por su madre, no eran víctimas de maltrato y el padre conocía la situación de la vivienda y las condiciones económicas de la señora Sarai. El padre de los menores presentó demanda de permiso de salida del país con el fin de que los niños pudiesen residir en los Estados Unidos. La demanda dirigida contra la madre corres-

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pondió al Juzgado Décimo de Familia de Cali quien mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, concedió el permiso de salida del país de los niños, Samuel y David, con destino a los Estados Unidos en compañía del padre, quien deberá permitir el contacto de los menores con su madre, suministrándole la dirección de residencia, teléfono y permitiéndole las visitas. La decisión del Juez Décimo de Familia se basó en las siguientes consideraciones: (i) Entre Salomón y Sarai existió un contrato verbal, cuyo objeto era el alquiler de vientre, en donde ella permitía la fecundación de un óvulo propio con semen del contratante, obligándose a entregar el fruto que resultase de la fecundación a la pareja conformada por Salomón y Raquel. (ii) Sarai después de recibir una alta suma de dinero, un tratamiento adecuado y la afiliación a una EPS, incumplió el contrato y decidió quedarse con los niños. (iii) Desconoció los derechos del padre al no permitir inicialmente el registro de los niños con su apellido, e impedirle las visitas. (iv) Las diferentes autoridades que inicialmente conocieron del caso (ICBF y Juzgado de Vijes) consideraron pertinente que ante la situación de salud que estaban viviendo los niños, se le adjudicara a la tía paterna de manera provisional su custodia y cuidado personal, la cual posteriormente fue ratificada en cabeza del padre. (v) Debido a las condiciones económicas de la madre y a la situación de subdesarrollo, inseguridad y pobreza en que viven en la ciudad de Cali, los niños con su padre van a tener el amor de una familia y a contar con todas las oportunidades de vivir en un país desarrollado.

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(vi) El padre de los menores tiene un mejor derecho a estar con ellos, porque él fue quien buscó por todos los medios y con muchos sacrificios su concepción. Para garantizar los derechos de la madre, el Juez dispuso que el padre “deberá traerlos o permitir que ellos vengan a esta ciudad y estén al lado de su madre dos veces al año, en época de vacaciones de mitad y de fin de año. Cuando la señora Sarai pueda ir a los Estados Unidos, bien sea por sus propios medios económicos o por ayuda que le pueda brindar el señor SALOMÓN, se entiende que se cumple con el compromiso de las visitas”. La accionante interpuso acción de tutela solicitando que se revoque la Sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Juzgado Décimo (10) de Familia de Cali, por ser violatoria de los derechos de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, de acuerdo con los artículos 43 y 44 de la Constitución Política de Colombia de 1991. El proceso de tutela correspondió en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, el cual mediante sentencia de 10 de diciembre de 2008, dejó sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Cali por haber incurrido en defecto fáctico y sustantivo. Para el Tribunal, el juez desconoció que la Declaración de los Derechos del Niño que forma parte integrante del bloque de constitucionalidad, contempla que “salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”. El juez pasó por alto esta disposición por creer que lo que se trataba en este caso era de hacer cumplir un contrato de alquiler de vientre y que la madre incumplió, debido a que se generaron lazos afectivos con sus hijos. Para el tribunal, el Juez tampoco tuvo en cuenta el precedente constitucional según el cual: para poder determinar cuál es la opción más favorable para un menor, se deben tener en cuenta necesariamente los derechos de las personas

vinculadas con el mismo, especialmente, de los padres biológicos o de crianza. El señor Salomón impugnó el 24 de febrero de 2009 la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, pero la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, decidió confirmar el fallo proferido por dicho Tribunal. La Corte adoptó como problemas jurídicos a ser resueltos en este caso: ¿Están legitimados los convenios o acuerdos respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”? ¿Incurre la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Juzgado 10 de Familia de Cali, que otorgó el permiso de salida a los menores, en violación de los derechos fundamentales de los menores a no ser separados de su madre, al considerar que lo que había era un incumplimiento del contrato de alquiler de vientre por parte de la madre gestante? La Corte en su sentencia cita el concepto de Yolanda Gómez Sánchez8 sobre el alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o maternidad de sustitución, como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de este”. En este sentido las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y, una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada

Ver Gómez (1994).

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de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto. La ventaja que tiene este sistema para las parejas que no han podido concebir sus propios sus hijos, sobre cualquier otro, incluso la adopción, es que el niño que nace es hijo biológico de la pareja que alquila el vientre. La madre sustituta o de alquiler se limita a gestar un embrión fruto del óvulo de la madre y el esperma del padre. Para la Corte este contrato no se encuentra prohibido en nuestra legislación si la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos, pues si lo aportara estaríamos frente a la hipótesis de que la mujer se compromete a entregar a su hijo biológico a cambio de una suma de dinero, comportamiento que prohíbe nuestro ordenamiento jurídico por constituir trata de seres humanos. La Corte Constitucional manifestó que en este caso realmente no existió la figura de alquiler de vientre, puesto que Sarai es la madre biológica de los dos menores. Considerando que ante la clara evidencia de la vulneración injustificada de los derechos fundamentales de los menores, y del enorme perjuicio que las decisiones han generado en su desarrollo psico-afectivo, por la separación abrupta y definitiva de los niños de su progenitora en una etapa crucial en su desarrollo, confirmó la sentencia del 24 de febrero de 2009 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la decisión del 10 de diciembre de 2008 de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el sentido de dejar sin efectos la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 del Juzgado Décimo de Familia de Cali, por medio de la cual se autorizó la salida del país de los menores.

4. CONCLUSIONES Es importante anotar que en las tres sentencias los falladores recalcan sobre la necesidad de legislar sobre la reproducción asistida, con el 148

fin de que se protejan y garanticen los derechos fundamentales de los niños nacidos fruto de estas técnicas, se evite que se realicen actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley y se regulen los conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas. En la primera sentencia que trata sobre inseminación post-mortem, para el Tribunal es claro que el consentimiento previo del compañero permanente para que su semen congelado sea utilizado con el fin de procrear un hijo luego de su muerte hace presumir la paternidad. Consideramos que este consentimiento previo es el reconocimiento de su paternidad del hijo nacido mediante este tipo de fecundación. No obstante, queda sin resolver lo relacionado con los efectos jurídicos patrimoniales de este reconocimiento, pero pensamos que en razón a la igualdad de los derechos de los hijos, estos tendrían los mismos derechos sucesorios que los demás hermanos paternos. En relación con los atributos de la personalidad, en cuanto al nombre con el cual debería registrarse el nacimiento el niño, llevaría el apellido del padre seguido del apellido de la madre; su filiación en este caso es extramatrimonial debido a la relación de compañeros permanentes de los padres. En la segunda sentencia que trata sobre inseminación asistida con donante heterólogo en una mujer casada sin el previo consentimiento del cónyuge, la Corte resuelve que el cónyuge puede impugnar la paternidad debido a que no consintió previamente en el tratamiento y, por tanto, no asume jurídicamente la paternidad de ese niño. En relación con el donante manifiesta que al donar anónimamente su semen, renuncia a su paternidad y no puede solicitarse judicialmente a pesar de ser el padre biológico, pues prevalece la confidencialidad frente a la “verdad biológica”. Una duda que queda y que ha sido planteada por Borda (2008, p. 15-16) es si un donante del semen puede reclamar la paternidad y reconocerlo como hijo. En relación

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con los derechos del niño a tener una familia, el derecho a su identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre y filiación, derechos consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y en el artículo 25 del Código de la Infancia y Adolescencia -Ley 1098 de 2006- (Congreso de la República de Colombia, 2006A), pensamos que si bien la familia monoparental es una realidad colombiana, el niño, al igual que como sucede en la adopción, debería tener el derecho a solicitar el levantamiento de la reserva y el acceso a la información, de acuerdo con los requisitos consagrados en el artículo 75 de la citada ley. En la tercera sentencia que trata sobre maternidad subrogada, la Corte Constitucional interpretó que la modalidad en la que realmente hay alquiler de vientre es cuando la madre gestante no aporta su óvulo. Manifiesta que este contrato no se encuentra prohibido por nuestra legislación y por el contrario tiene más ventajas que la adopción, pues los padres genéticos serán los padres jurídicos. En este caso consideró que con el fin de desvirtuar la presunción de maternidad por el hecho del parto, se debe aportar como documentos antecedentes del registro civil de nacimiento, el contrato de alquiler de vientre y las pruebas genéticas de filiación. Por el contrario, negó la validez del contrato por tener objeto ilícito, cuando la madre gestante, además, aporta su óvulo y, por lo tanto, es la madre biológica y no puede darlo en venta. Falta por resolver si sería válido el contrato cuando no se establece una remuneración9; ¿estaríamos hablando de adopción?, si es así, de acuerdo con el artículo 66 del Código de la Infancia y Adolescencia, el contrato estaría viciado de nulidad10. 9 10

Una aproximación al tema en Ravetllat (2011). “No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo

Por lo anterior es claro que se hace necesario regular el tema del consentimiento que deberá ser apto, asesorado e informado y las consecuencias jurídicas en relación con la filiación. Es necesario adecuar el tema de presunciones de paternidad y maternidad vigentes en el Código Civil colombiano en relación con la aplicación de las técnicas de reproducción asistida. El legislador deberá tener como criterio fundamental la garantía de los derechos fundamentales de los niños, la no discriminación por razón del nacimiento, que son sujetos de especial protección del Estado, la sociedad y la familia, y que sus derechos prevalecen sobre los demás.

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Estatuto de las libertades en el proceso penal chileno a trece años de vigencia del sistema acusatorio* Enrique Letelier Loyola** Recibido: junio 4 de 2013 Aprobado: septiembre 9 de 2013

Resumen En este estudio se identifican tres institutos que tienen directa incidencia en el régimen de la libertad del imputado durante el curso del proceso penal: el control de identidad, la detención por flagrancia y la prisión preventiva. Se describen, analizan y critican las principales modificaciones legislativas que los mismos han experimentado desde el año 2002, y se identifica, además, la tendencia a extender los límites objetivos y subjetivos de las restricciones a la libertad y a desnaturalizar sus fines estrictamente cautelares. Palabras clave: enjuiciamiento penal; libertad; control de identidad; flagrancia; prisión preventiva.

El presente es un trabajo académico del autor y ha sido presentado y sustentado en las XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Buenos Aires, 6 – 9 de Junio de 2012). Agradezco al estudiante de 5º año de la carrera de Derecho de la Universidad de Antofagasta, señor Álvaro Quaas Rojas, por su valiosa colaboración. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas (Universidad de Valparaíso, Chile). Magíster en Reforma Procesal Penal y Comunicación Forense (Universidad Central, Chile). Doctor en Derecho, mención Doctor Europeus (Universidad de Salamanca, España). Profesor Asistente Facultad de Ciencias Jurídicas en la Universidad de Antofagasta (Chile). E-mail: eletelierl@uantof.cl

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 151-168 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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Statute on freedom in the Chilean criminal process thirteen years after applicability of the accusatory system Abstract Three institutions having direct impact on the freedom system of the indicted person during the course of a criminal process are identified: identity control, detention for flagrancy, and preventive detention. The main legislative modifications such institutions have experienced since 2002 are described, analyzed, and discussed, and the tendency to extend objective and subjective limits of freedom restrictions and to denaturalize its strictly protective goals is also identified. Key words: criminal indictment; freedom; identity control; flagrancy; preventive detention.

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Estatuto de las libertades en el proceso penal chileno a trece años de vigencia del sistema acusatorio

Introducción1 Para confeccionar este breve estudio, se han identificado tres institutos que tienen en común la afectación a la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso penal: el control de identidad, la detención por flagrancia y la prisión preventiva. Se ha descrito y analizado el contenido sustancial de las principales modificaciones legislativas que han experimentado a partir del año 2002 en adelante. El estudio que se presenta abarca una breve descripción del sistema de enjuiciamiento penal previo a la reforma del año 2000 y los fundamentos que hacían imperiosa su modificación. Se identifican y describen, en lo esencial, los sujetos del nuevo sistema, los principios que lo inspiran y la estructura acusatoria sobre la que se construye. Llegados al punto del estatuto de las libertades, se describen diacrónicamente las principales modificaciones que han experimentado el control de identidad, la detención por flagrancia y la prisión preventiva, confrontando estos institutos en su actual configuración, con el diseño original del CPP de 2000 y poniendo en crisis la naturaleza y finalidades que el ordenamiento vigente ha querido asignarles. De los fundamentos implícitos en esas modificaciones será posible deducir que la alteración al estatuto de las libertades en el proceso penal obedece a la clara intención del legislador de favorecer la eficacia de la persecución penal. De la evolución legislativa, manifestada en cada una de las modificaciones que se describen y analizan, se podrá, además, inducir una tendencia: el Estado intenta atacar el fenómeno A breviaturas y siglas: artículo/artt (artículo/ artículos); Bol. (Boletín); CPP (Código Procesal Penal); CPPMIA (Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica); C de PP (Código de Procedimiento Penal); CPR (Constitución Política de la República de Chile); LECrim (Ley de Enjuiciamiento Criminal española 1882); LOC (Ley Orgánica Constitucional); MP (Ministerio Público).

delictuoso con las herramientas puestas al servicio del proceso penal, ya sea potenciando la labor autónoma de las policías, extendiendo los límites objetivos y subjetivos de las medidas cautelares o mutando su finalidad hacia otras que rebasan las de ser instrumentales y las acercan, con mucho riesgo, al cumplimiento de fines asegurativos, educativos e incluso, penológicos.

1. La referencia al estatuto de las libertades en el proceso penal No es nuestro propósito examinar el contenido ontológico de la libertad del ser humano, porque caeríamos en el riesgo de completar un número ingente de páginas sin arribar a una respuesta única, universal e inmutable. Pero no debemos soslayar el hecho de que la libertad del ser humano es un tema del proceso penal. Si precisamente, como explicaba hace muchos años un sabio jurista italiano, el drama del proceso penal consiste en su necesidad de infligir restricciones a la libertad del sujeto pasivo para determinar, finalmente, si este debe o no responder penalmente frente al Estado, es que la libertad es un gran tema que sobrevuela todo el curso del enjuiciamiento penal. Así lo explicaba Francesco Carnelutti, en un hermoso texto de mediados del siglo pasado: Desgraciadamente, la justicia humana está hecha de tal manera que no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables sino también para saber si son culpables o inocentes. Esta es, desgraciadamente, una necesidad, a la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su mecanismo fuese humanamente perfecto (Carnelutti, 1999, 48).

Esto se entiende perfectamente si se repara en el hecho de que ni siquiera el imputado sobre el que no pesa cautela personal alguna está, sin embargo, libre de imputación penal.

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La pregunta que corresponde formular en esta parte es si la libertad puede ser medida, dosificada, clasificada o calificada. La respuesta podría ser inmediata y evidente: se es libre o no. Pero cuando en el juicio penal el sujeto pasivo de la persecución adquiere la calidad de imputado pareciera que su estatuto de hombre libre cambia, pues por alguna razón viene de inmediato en su auxilio la presunción de no culpabilidad; lo mismo si queda sujeto a alguna medida cautelar personal aun de baja intensidad, como el arraigo o la llamada libertad provisional –denominación discutible y de sesgo inquisitorial, que impone un estigma al sujeto libre (Cordero, 2006, p. 474)–; y qué duda cabe si el imputado queda afecto a la prisión preventiva o provisional. Los ordenamientos, en defensa del carácter exclusivamente cautelar de aquella medida, mandan –es más, lo proclaman– no confundir el estatuto del preso bajo prisión preventiva del que lo está en cumplimiento de una condena… Pero ambos ¿son igualmente sujetos no libres?, pregunta que nos ubica en el difícil tema de la relación entre coerción procesal y coerción material (Maier, 2004, p. 510 y ss.) Y pareciera, al fin, que el condenado a quien se concede la gracia de la libertad condicional goza de una libertad menor de la que volverá a gozar cuando se cumpla y agote la pena. Es muy interesante reparar en el no casual vínculo entre los grados de conocimiento y convicción del juez (y en algún caso del agente policial) y los grados de restricción a la libertad del imputado: desde la detención por flagrancia y la citación que deriva de unas sospechas, hasta la condena resultante de una convicción más allá de toda duda razonable, transitando por la prisión preventiva o provisional, consecuencia de unas presunciones o motivos razonables o fundados, según la nomenclatura que se utiliza con mayor o menor comunidad. Como presupuestos para decretar la más poderosa de las cautelas personales, se requieren, desde la perspectiva del juicio de probabilidades y de verosimilitud (Calamandrei, 1996, p. 77) o un juicio previo

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de conocimiento (Maier, 2004, p. 523), verbigracia, “elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor…” (artículo 202 CPPMIA), “Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación….” (artículo 140 CPP Chile), “Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito…” (artículo 503.2 LECrim), o bien “gravi indizi di colpevolezza” (artículo 273.1 CPP Italia). Tratándose de actividad eminentemente cautelar, en todos ellos aparece clara la relación entre fumus delicti commessi y un grado fuerte de restricción a la libertad, concretado en la prisión preventiva o provisional (Maier, 2004, p. 523-524; Cordero, 2006, p. 480-482; Asencio & Fuentes, 2008, p. 137-138; Nieva, 2012, p. 160). En fin, no resulta difícil argumentar que en el ámbito del proceso penal la libertad del imputado resulta finalmente graduada, clasificada y calificada, por lo que corresponde analizar el régimen de estas libertades durante su desarrollo.

2. El sistema de enjuiciamiento en Chile antes de la reforma del año 2000 En nuestra vida republicana podemos hallar antecedentes legislativos del proceso penal en la Constitución de 1818, aunque algunos principios estaban ya reconocidos en la Carta de 1812. La de 1822, inspirada en la Constitución de Cádiz, reconoció varias garantías fundamentales y lo propio hizo la Carta moralista de 1823. Las constituciones posteriores, de 1828 y 1833, reconocieron casi las mismas garantías que las precedentes. Sin embargo, y a pesar de diversas y dispersas normas que a lo largo del siglo XIX se refirieron al procedimiento penal, antes del Código de 1906 la regulación del proceso penal en Chile fue bastante caótica (Fontecilla, 1978, p. 85 y ss.).

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2.1 El diseño original del viejo sistema en el Código de Procedimiento Penal de 1906: presencia del Ministerio Público como acusador en primera instancia Este texto de comienzos del siglo XX organizaba el proceso en dos etapas diferenciadas (Maturana & Montero, 2010, p. 95-99): el sumario, investigación a cargo de un juez con competencia penal, y el plenario, fase de juicio a cargo del mismo juez letrado. Se trataba de un procedimiento marcadamente escrito, siendo el sumario por regla general secreto, y el plenario, público. Durante el sumario, el juez tenía amplias facultades para decretar diligencias de investigación destinadas al esclarecimiento de los hechos y la determinación de las personas responsables. En el plenario, que contemplaba actos de acusación, contestación y prueba, se seguían una serie de reglas precisas para la apreciación de la prueba, regulándose pormenorizadamente el valor de las presunciones judiciales. La sentencia definitiva era susceptible de recurso de apelación, casación en la forma y, eventualmente, casación en el fondo. En el diseño original del viejo sistema, si bien el juez con competencia criminal tenía importantes poderes para la conducción del proceso, estando facultado para darle inicio por “pesquisa judicial” y actuar activamente en las diligencias de investigación, la figura del MP en la primera instancia, representada por los “Promotores Fiscales”, evitaba acusar el carácter derechamente inquisitivo del modelo: el sumario también podía iniciarse por “requisición del Ministerio Público”, órgano autorizado para recibir denuncias y obligado a efectuarlas por los hechos de que tomaba conocimiento. El mismo podía pedir al juez que practicase todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo, por lo general, enterarse del contenido sumario. Agotada la investigación y declarado por el juez el cierre del sumario, el MP debía emitir un dictamen; y no siendo procedente el sobreseimiento ni la práctica de nuevas diligencias, el MP debía deducir la

acusación fiscal, actuación con la que se daba inicio a la fase de plenario, etapa diseñada con caracteres de un juicio penal, pues el acusado, gozando ya de un derecho de defensa material mejor articulado, podía presentar sus defensas, alegar excepciones y rendir prueba de descargo. Se cumplía, al menos, con una de las manifestaciones del principio acusatorio: la separación entre las funciones de acusar y juzgar (Ambos, 2008, p. 70 y Armenta, 2012, p. 35). El MP tenía, además, el deber de apelar de contra sentencia que hubiere cometido error en la apreciación de los hechos o que hubiere impuesto incorrectamente una pena. De esa manera, permitiendo la participación activa del MP en la primera instancia, y particularmente con su necesaria acusación para dar curso al plenario, se intentaba paliar los riesgos que el propio legislador del Código de 1906 preveía. El Mensaje de este cuerpo legal, en sus párrafos 9º y 10º, lo revelaba claramente: Ni siquiera ha sido posible separar en este proyecto las funciones de juez instructor de las de juez sentenciador (…). Los criminalistas condenan la práctica de que el juez que instruye el sumario sea también el encargado de fallar la causa; y menester es confesar que las razones que aducen en apoyo de su tesis son casi incontrovertibles. (…) Todos los argumentos aducidos en contra de este sistema pueden resumirse en uno solo. El juez sumariante adquiere la convicción de la culpabilidad del reo tan pronto como encuentra indicios suficientes de los datos que recoge. Este convencimiento lo arrastra insensiblemente, y aún sin que él lo sospeche, no solo a encaminar la investigación por el sendero de que se ha trazado a fin de comprobar los hechos que cree verdaderos, sino también a fallar en definitiva conforme a lo que su convicción íntima le viene dictando desde el sumario.

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2.2 La modificación de 1927 y la supresión del MP en primera instancia Desafortunadamente y a muy poco andar, el sistema así diseñado sufrió un duro golpe: el Decreto con Fuerza de Ley 426, de 1927 declaró vacantes “por no ser indispensables” los cargos de Promotores Fiscales en la primera instancia, y radicó en la figura del juez del crimen todas las funciones que aquel agente cumplía. Esta norma ordenó: “En los casos en que durante la primera instancia se exija o se autorice el simple dictamen o audiencia o citación del Ministerio Público, se prescindirá de ese trámite”. “En los casos en que las leyes determinen la intervención del promotor fiscal como parte principal, como acusador público o como denunciante, el juzgado procederá de oficio” (destacado nuestro). A partir de entonces, en el proceso penal chileno, el mismo juez con competencia penal podía, mediante la pesquisa judicial, decidir sobre su inicio, ordenar las diligencias de investigación, dictar el auto de procesamiento, decretar las medidas cautelares personales y reales contra el inculpado, declarar el sobreseimiento temporal o definitivo, acusar, elevando los autos a plenario, y dictar la sentencia definitiva. Así las cosas, reunidos todos esos poderes en la misma persona del juez, los temores que manifestaba el redactor del Código original en su Mensaje se tornaron fuertemente concretos: la reunión en la persona del mismo juez de las funciones de investigar, acusar y sentenciar, prescindiendo del MP llevó por largos años al modelo chileno a los lindes de un sistema poderosamente inquisitivo. El diagnóstico de un destacado jurista patrio fue rotundo: La eliminación de los promotores fiscales, desgraciadamente, marca una etapa retrógrada en nuestra vida jurídico-penal. Al suprimirse el acusador, desaparece la existencia de un sujeto del proceso que es indispensable para que pueda constituirse válidamente la relación procesal y, en seguida, se co-

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mete la herejía jurídica de transformar en acusador al propio juez de la causa. (…) Un error tan evidente y de tan inmensa magnitud no requiere mayores comentarios, fuera de los anhelos nuestros tendientes a restaurar un instituto que sufre los dolores de una mutilación (Fontecilla, 1978, p. 48-49).

La criticada reunión de funciones en un solo juez (Paillás, 1986, p. 151) permitía otra situación indefendible: el mismo juez que decretaba las medidas cautelares personales era quien, en definitiva, dictaba la sentencia. Con ello se ponía en permanente riesgo el carácter esencialmente instrumental de la cautela personal (Nieva, 2012, p. 159), con más peligro en la prisión preventiva que, además, era una consecuencia necesaria del auto de procesamiento (Riego, 1990).

3. La urgente necesidad de reformar el sistema. El Código de 2000 3.1 Antecedente: la reunión en el mismo juez de las funciones de investigar, acusar y juzgar Durante la vigencia del Código de 1906, a pesar de las modificaciones que tendieron al respeto de las garantías del debido proceso, la estructura del juez investigador, acusador y sentenciador se mantuvo inmutable, amén del primado de la escrituración y la mediación como principios del procedimiento. No es difícil argumentar que el sistema era insostenible e indefendible y un pésimo termómetro –en la conocidísima explicación de Goldschmidt– del régimen político a que aspiraba el país, pues resultaba incompatible con la recobrada democracia en la última década del siglo XX y con la incorporación al ordenamiento interno de los universales y generalizados derechos fundamentales (Ambos, 2008, pp. 49-50). El modelo se mantuvo por tantos años sobre la base de dos ideas: en primer lugar, una suerte de confianza en la premisa que “el juez se apasiona pocas veces”. Empero, en la práctica para el juez que había decidido iniciar un pro-

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ceso, dirigido la investigación, dictado auto de procesamiento, sometido al inculpado a prisión preventiva y formulado la acusación, la dictación de una sentencia absolutoria significaba, implícita pero poderosamente, el reconocimiento de un error. La advertencia de Carnelutti devenía inevitable: […] la sentencia de absolución por no haber cometido el hecho o por inexistencia del delito contiene no solamente la declaración de inocencia del imputado sino, al mismo tiempo, la confesión del error cometido por aquellos que lo han arrastrado al proceso. (…) Todas la sentencias de absolución, excluida la absolución por insuficiencia de pruebas, implican la existencia de un error judicial (Carnelutti, 1999, p. 74-75).

En segundo lugar, por la amplitud recursiva, unida a la pervivencia de la discutidísima institución de la consulta, sucedía que al no existir MP en la primera instancia pero sí en la segunda, habiendo apelado solo el condenado, paradojalmente, la sentencia del Tribunal de Alzada no estaba sujeta a los límites ne reformatio in peius –es más, se permitía la reforma peyorativa ex artículo 528 del C de PP– ni a los estrictos contornos a que sujeta el respeto del principio de correlación entre acusación y sentencia.

3.2 Estructura acusatoria del Código del año 2000 Inspirándose en diversas fuentes, como el CPPMIA y en los pactos internacionales sobre derechos fundamentales suscritos y ratificados por Chile, el CPP de 2000 modificó radicalmente el sistema, con la finalidad de ajustarse a las exigencias sobre el debido proceso que impone el derecho internacional de los derechos humanos2. Este Código ha organizado el proceso Según el Mensaje que antecede al Proyecto de Código de 2000, han sido fuentes inspiradoras del mismo, aparte de la Constitución Política de la República de Chile (1980), la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, normas que ingresan al ordenamiento interno con carácter supralegal ex artículo 5 de la CPR. Como textos de legislación extranjera, se tuvieron frecuente-

penal en un diseño marcadamente acusatorio y adversativo (Armenta, 2012, p. 41 y ss.), radicando las funciones de investigar, acusar y juzgar en agentes públicos distintos. La función de investigar los hechos que constituyan ilícitos penales corresponde exclusivamente al MP, ex artículo 4º de la LOC 19.640, órgano independiente del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, que goza de autonomía constitucional (Capítulo VII de la CPR) y que guarda relación ninguna con la Fiscalía Judicial que actúa en el interior de los Tribunales Superiores de Justicia. Esto significa, por una parte, que el Fiscal del MP es el funcionario público encargado de dirigir exclusivamente la investigación, impartiendo las órdenes a las policías y disponiendo las demás medidas que estime pertinentes; y por otra, que desapareció la figura del juez instructor. El juez ya no investiga, y la función judicial tiende a jurisdiccionalizarse: el CPP de 2000 creó la figura del juez de garantía, tribunal unipersonal y de derecho, cuya principal función es velar por el respeto de los derechos garantizados a los justiciables, sin perjuicio de las otras funciones que le encomienda la ley. Se creó también la figura del tribunal de juicio oral en lo penal, tribunal colegiado y de derecho, por antonomasia tribunal de adjudicación, cuya principal función es conocer del juicio oral que se celebre ante él. Esto significa que durante las etapas de investigación y de juicio son tribunales distintos los que intervienen en el proceso. La estructura del sistema (Tavolari, 2005, p. 13 y ss.)3 está presidida por los principios de oralidad e inmediación. Una vez agotada la investigación, contempla una audiencia preparatoria del juicio mente a la vista el CPP italiano (1988), la Ordenanza Procesal Penal alemana (1877), la LECrim (1882), el CPP de la Nación Argentina (1992), el CPP de la Provincia de Córdoba (1992), el CPP peruano (1991); y como proyectos vinculados al CPP Modelo para Iberoamérica, el Proyecto de CPP de la Nación Argentina (1986), el proyecto de CPP de Guatemala (1991) y el Proyecto de CPP de El Salvador (1993). Resumidamente en Maturana & Montero (2010, p. 103-106) y Armenta (2012, p. 195-203).

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oral, a modo de audiencia intermedia o preliminar, a la que se llega solo si el fiscal ha deducido acusación, pues terminada su investigación este puede decidir no proseguir con ella o, bien, solicitar que se sobresea la investigación –incluso antes puede aplicar principio de oportunidad–. La audiencia intermedia es dirigida por el juez garantía y en ella se debaten asuntos tan relevantes como excepciones de previo y especial pronunciamiento, convenciones probatorias, exclusiones de prueba, conciliaciones en materia civil y procedencia del procedimiento abreviado, sin perjuicio de ser la última oportunidad para proponer y debatir dos importantes salidas alternativas: los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del procedimiento. La idea que justifica la necesidad de la audiencia preparatoria del juicio oral es lograr la depuración el proceso, de tal suerte que en la posterior etapa, la de juicio, esté correctamente determinado su objeto y el thema probandi. En materia de prueba, la audiencia preparatoria es la oportunidad para que esta supere el tamiz de legalidad, pues en ella se hace efectiva la herramienta de la exclusión probatoria, que evitará que se dicten sentencias fundadas en pruebas ilícitas. La sentencia definitiva dictada en juicio oral no es impugnable por el recurso de apelación, sino a través del denominado Recurso de Nulidad. Este medio de impugnación, construido bajo la idea de la intangibilidad de los hechos establecidos en la sentencia definitiva por los jueces de mérito, según la prueba que han apreciado con inmediación y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, se funda en tres causales que genéricamente se agrupan: la infracción sustancial de derechos y garantías fundamentales cometida en la sentencia o en cualquier acto del procedimiento, la errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia y la inobservancia de las reglas que garantizan el debido proceso.

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4. Las restricciones a la libertad del imputado en el Código de 2000 Desde que entró en vigencia, la regulación contenida en el Código de 2000 se ha ido apartando de su diseño original, y ha afectado sensiblemente y en bloque el estatuto de la libertad del sujeto pasivo de la persecución penal. En lo que sigue destacaremos las modificaciones que han alterado el régimen de las libertades durante el proceso penal, desde la óptica de tres instituciones: el control de identidad, la detención por flagrancia y la prisión preventiva, sin perder de vista que toda restricción a la libertad en el proceso es siempre excepcional, pues suele estar en crisis con los principios de inocencia y de juicio previo (Binder, 2002, 195196) y que la coerción procesal, no obstante su necesidad, es instrumental a los fines del proceso, pues como resalta Julio Maier: […] la coerción procesal es la aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden jurídico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reacción del Derecho frente a la infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento (Maier, 2004, p. 516) (Cursivas en el original).

4.1 El control de identidad 4.1.1 Diseño original del instituto En sus orígenes fue concebido como una actuación autónoma de la policía destinada a verificar la identidad de alguna persona, en algunos fundados casos previstos en la ley: la existencia de un indicio de que aquella hubiera cometido o intentado cometer un crimen o simple delito, o que se dispusiera a cometerlo, o bien que pudiera suministrar informaciones útiles para la

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indagación de un crimen o simple delito. Sobre su naturaleza, se explica: El fundamento tanto del control de identidad, como de la detención, en la hipótesis en que resulta posible no es de ciencia jurídica, sino que obedece a una medida de seguridad de orden interno consistente en dotar a la policía de instrumentos más eficaces para cumplir su cometido de prevención de la delincuencia (Maturana & Montero, 2010, p. 478) (Cursivas nuestras).

Este procedimiento debía realizarse por las vías más expeditas posibles, agotándose con la exhibición del respectivo documento de identidad. Solo en caso de negativa de la persona para identificarse se autorizaba su traslado a alguna unidad policial, donde podían tomársele sus huellas dactilares, las que debían utilizarse solo para efectos de esa precisa identificación. En total, el procedimiento no podía durar más de cuatro horas, agotadas las cuales la persona sujeta al control de identidad debía ser puesta en libertad. Es este, en resumen, el contenido del original artículo 85 del CPP de 2000, norma que tuvo su origen en una indicación del Senador señor Cordero Rusque, general ex Director de Carabineros, y su inspiración en el artículo 260 bis del C de PP. de 1906, introducido por la Ley 19 567 de 1988 (Pfeffer, 2001, p. 108-110). Cumplido el control de identidad se agotaba el procedimiento, siendo ése el margen de competencia que la ley atribuía al funcionario policial. Pero agotado el control de identidad podía devenir una detención por flagrancia, si se verificaba alguna de las hipótesis que autorizan esta forma de privación de libertad. Hay que ser bastante cuidadosos al analizar los márgenes a la actuación policial que concedía el instituto: la identificación de determinadas personas en casos fundados establecidos por el legislador. La explicación anterior es necesaria, pues en Chile existió durante largos años la des-

acreditada institución de la detención por sospecha, que autorizaba a la Policía para detener a la personas que se encontraban “a deshora o en lugares o en circunstancias que presten motivo fundado para atribuirle malos designios”, si las explicaciones ofrecidas acerca de su conducta “no desvanecen las sospechas.”, ex. artículo 260 N.° 4 del C de PP de 1906, disposición que fue tardíamente derogada por la Ley 19567 de 1998.

4.1.2 Las primeras modificaciones a partir de 2002 Empero ya en el año 2002, por medio de la Ley 19978 de 30 de enero, el control de identidad fue intervenido por el legislador, ampliando las facultades conferidas a la policía para su despliegue. Por una parte, se permitió la actuación de la policía frente a los indicios que una persona hubiere cometido o intentado cometer una falta, o pudiese aportar datos útiles para la investigación de una falta, ampliando entonces las hipótesis de actuación con relación a los ya establecidos crímenes y simples delitos. Mas el incremento del campo de actividad policial no se limitó solo a las hipótesis delictuosas, sino que permitió a la policía, desde entonces, que durante el control de identidad pudiese proceder “al registro de las vestimentas, equipajes o vehículo de la persona cuya identidad se controle”, de acuerdo con un nuevo párrafo incorporado al artículo 85 del CPP. Por último, el legislador de 2002 amplió al plazo original de duración del control de identidad en dos horas, pudiendo ahora extenderse en total hasta seis.

4.1.3 Las modificaciones del año 2004 El año 2004 el procedimiento de control de identidad sufrió nuevas modificaciones: se precisó que las policías, sin orden previa del MP, “debían” controlar a identidad de las personas en las hipótesis que detalla la misma norma, en un intento por reforzar la actividad policial,

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amén de sujetarla al control por cumplimiento incorrecto de su deber. Esta modificación provino de la Ley 19942 de 15 de abril de 2004, que agregó un inciso final al artículo 85, declarando que el abuso en el ejercicio de este procedimiento puede ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal (abuso contra particulares). Sin embargo, la apelación al “deber” de controlar la identidad nos parece innecesaria, pues, qué duda cabe de que las policías, como agentes públicos de una de las potestades mas poderosas del Estados, cumplen actos debidos según un mandato legal; a menos que el interés real del legislador haya sido reforzar las sanciones por el incumplimiento o cumplimiento incorrecto de la conducta, es decir, actuar ex post ante el posible abuso policial y no tender hacia su evitación4. La misma ley precisó que si la persona sujeta a control se negaba a acreditar su identidad o bien, accediendo a ello, surgían indicios de que había ocultado la verdadera o había proporcionado una falsa, no sería puesta en libertad, sino detenida como autora de la falta consistente en la ocultación de identidad, prevista por el artículo 496 Nº 5 del Código Penal, y debe el agente informar al Fiscal del MP, para que ordene la libertad del detenido o que sea puesto a disposición del Juez de Garantía dentro del plazo de veinticuatro horas, contados desde la práctica de la detención. Así, según el nuevo inciso 5º del artículo 85 CPP. La redacción de la norma mueve a interpretaciones problemáticas: ¿las veinticuatro horas de que dispone la policía para poner al sujeto detenido a disposición del Juez de Garantía se cuentan desde su detención como autor de la falta de ocultación de identidad? O, bien, ¿las mismas horas se cuentan desde que está efectivamente privado de libertad, es decir, desde que ha sido conducido a la unidad policial para los fines de la identificación? En el primer caso, 4

En este sentido Horvitz y López (2002, p. 605- 606).

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sumando el tiempo máximo asignado por la ley al control de identidad, en la práctica la policía podría tener bajo su custodia al detenido hasta por treinta horas.

4.1.4 La “Ley de Agenda Corta Contra la Delincuencia” de 2008 No conforme con estas modificaciones, el legislador acometió con otras. En el año 2008 una nueva ley, la 20253 de 14 de marzo, agregó como hipótesis para la procedencia del control de identidad, «el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimilar su identidad». Frente a esta hipótesis y con algo de sorna, advierte un profesor chileno: Vale decir, si un individuo tiene un capuchón o bien una bufanda un poco más grande de lo normal, podría ser objeto de un control de identidad, porque cuadra con la situación de la norma. Así que cuidado con las bufandas para el invierno. (…) Pero cuando llegue el invierno hay que tener cuidado, porque este emboce –que lo va a evaluar la policía– podría significar, ocultar, dificultar o disimular la identidad, y ello autoriza este control (Meneses, 2010, p. 19).

Además, se facultó a la policía para que durante el procedimiento de control de identidad verificase si contra la persona controlada existen órdenes de detención pendientes, en cuyo caso, por supuesto, no puede ser dejada en libertad. Por último, la misma ley extendió nuevamente el plazo de duración del procedimiento en dos horas, por lo que hoy en su conjunto no puede extenderse a más de ocho. Pero esta ley no solo amplió los supuestos de operación del procedimiento, sino que también concedió mayor autonomía en la apreciación que de las circunstancias la policía puede efectuar para decidir si existen o no los indicios que la autorizan a controlar la identidad de una persona. La nueva redacción no es una

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mera sutileza, si se observa la autonomía en la subjetividad del agente policial, comparando el texto del artículo 85 CPP vigente hasta la reforma de 2008, con el actual. El texto original mandaba: «Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 podrán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido intentado cometer un crimen…». Hoy el texto vigente ordena: «Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen…» (Cursivas nuestras). En otras palabras, aunque siempre debe tratarse de casos fundados, la fundabilidad la determina el agente policial cuando estime que existen los indicios que llevan a concretar alguna de las hipótesis del control de identidad. Y nos parece que esa nueva redacción se acerca peligrosamente a la vieja y desaparecida detención por sospecha y tiende a burlar la necesidad de la existencia de un elemento objetivo –una superación del viejo recurso a la “sospecha”– que habilite a la policía para proceder, como quedó patente en el debate parlamentario. El Mensaje del Ejecutivo no contenía referencia a la posibilidad de la apreciación policial ni a la circunstancias del embozamiento u ocultación de la identidad. Ambas fueron introducidas en el seno de las primeras discusiones parlamentarias, argumentando, por una parte, que algunos jueces de garantía eran muy exigentes a la hora de determinar si, en los hechos, efectivamente la policía disponía o no de indicios para realizar un control de identidad; se sostuvo, además, que de un control de identidad no podía derivarse una detención por flagrancia. Por otra, se argumentó que permitir el control de identidad respecto de quienes se encapucharan o embo-

zaran ocultando su identidad permitiría efectuar esa diligencias en las protestas callejeras. Ambas indicaciones despertaron fuertes rechazos en algunos diputados y senadores y en especialistas invitados al Congreso. Recogemos, por ejemplo, las prevenciones del diputado –a la vez que ilustre penalista– señor Juan Bustos Ramírez, según las actas del Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia: El Diputado señor Bustos estimó que la primera de estas indicaciones pasaba de una situación objetiva a una esencialmente subjetiva por cuanto todo quedaba sujeto a una apreciación personal de las policías. A su juicio, esta proposición excedía la antigua detención por sospecha, ya que se basaba en la sola apreciación policial, sin requerir siquiera un indicio que era un elemento que daba cierta objetividad a la actuación policial.

La misma Comisión por mayoría acordó acoger ambas indicaciones, agregando, como requisito, la existencia de un indicio, para dotar de objetividad a la actuación policial. No obstante, el texto continuó reflejando el resabio de la vieja detención por sospecha. De los debates posteriores, recogemos, por ejemplo, las ilustradoras palabras del senador señor Chadwick (sesión 86, de 23 de enero de 2007): “Cuestiones como la reincidencia y la necesidad de aumentar su penalidad (…) y el control de identidad, que es otra manera de llamar a la detención por sospecha, son temas que hemos planteado en reiteradísimas oportunidades…”.

4.2 La detención por flagrancia 4.2.1 Sus orígenes y primer diseño legislativo La detención de quien sea sorprendido en delito flagrante es una vieja institución del proceso penal. En estas materias, el CPP de 2000 no se alejó en mucho del modelo anterior, pero sí

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especificó las hipótesis de flagrancia (artículo 130)5. Siendo una excepción a la exigencia de la orden judicial de detención previa reconocida constitucionalmente6, se trata de que quien ejecute la detención por flagrancia, ya sea un particular o un agente policial, ponga al detenido dentro del más breve tiempo posible a disposición de la policía, del MP o del Juez de Garantía.

juicio desfiguró esta modalidad de detención: desde entonces se permite detener a quien las víctimas de un delito señalaren como autor o cómplice de un delito «que se hubiere cometido en un tiempo inmediato», remplazando la original nomenclatura del «delito que acabare de cometerse».

En su diseño original la detención por flagrancia solo era procedente si se trataba de un delito cuya pena asignada fuera superior a presidio o reclusión menores en su grado mínimo (es decir, sobre 540 días de privación de libertad), pues en caso contrario solo procedía como medida cautelar la citación (art. 124 y 134 CPP).

En este punto la reforma amplió el campo de la detención por flagrancia por tres vías: a) no solo las víctimas pueden señalar al delincuente, sino también los testigos presenciales; b) se trata de víctimas de cualquier delito y no solo de los que señalaba la disposición original; y c) es posible concebir ahora una solución de continuidad temporal entre la comisión del delito y la detención por flagrancia7.

4.2.2 Las modificaciones del año 2002

4.2.4 Modificaciones introducidas en 2008

No es difícil imaginar que la detención por flagrancia ha sufrido cambios en los trece años del proceso penal que comentamos. Ya en el año 2002, por medio de la Ley 19789 de 30 de enero, que también modificó el control de identidad, se extendió el campo de aplicación de esta modalidad de detención eliminando el límite de pena establecido según la gravedad del delito y dejando la citación solo para las faltas o los delitos que no tuvieren como sanción pena privativa ni restrictiva de libertad alguna.

Pero el legislador desveló su intención de alargar la situación de flagrancia, con la reforma que introdujo la Ley 20253 de 2008, definiendo que debe entenderse por «tiempo inmediato» para los efectos de la flagrancia el lapso que transcurra desde la comisión de hecho punible y la captura del imputado, siempre que no supere doce horas. Así ha quedado hasta hoy el texto del inciso final del artículo 130 CPP.

4.2.3 Modificaciones en el año 2005 En el año 2005 se introdujo un germen de extensión temporal a la flagrancia, que a nuestro «Artículo 130. Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia…», describiendo luego cinco hipótesis. La redacción del artículo 130 CPP citado, no se aleja en mucho de la regulación dada para el arresto por delito in fraganti, por la Ley sobre Garantías Individuales de 1884 (artículo 15).

Artículo 19 Nº 7 c) CPR: «Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.»

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Resulta entonces que la tradicional situación del delito in fraganti, que autoriza la detención inmediata, se extiende hasta doce horas, desfigurándose la noción de la flagrancia que subyacía en el modelo del Código original y en toda la tradición normativa chilena y comparada, que descansa en “la necesidad de impedir la consumación del delito, aun tentado, o de evitar las proyecciones de un daño superior, a más de los fines estrictamente procesales El artículo 130 e) CPP, que indicaba que se encuentra en situación de flagrancia: «El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse.», fue reemplazado por la fórmula: «El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o los testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.»

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referidos al aseguramiento de la prueba y la persona del imputado” (Maier, 2004, p. 516). Hacemos esta afirmación, tanto por la historia del establecimiento de la norma, pues en el debate legislativo se hizo expresa referencia a la inmediatez temporal, rechazando la mera cercanía en el tiempo, cuanto porque el artículo 130 CPP tiene como fuente, entre otras, el 200 del CPPMIA (Pfeffer, 2001, p. 150-152), disposición en que la inmediatez temporal corre de la mano con la flagrancia. Y no es difícil hallar otra fuente material: el artículo 382 del CPP italiano, que describe las hipótesis de flagrancia, en las que subyace la idea de quien es sorprendido en el acto delictuoso (Cordero, 2006, p. 490-494).

4.3 La prisión preventiva 4.3.1 Configuración original: límites precisos y finalidades tradicionales Como era de esperar, el legislador en los trece años de funcionamiento del nuevo proceso penal ha intervenido modificando el régimen de la prisión preventiva, con la clara intención de permitir su despliegue por tres cauces: ampliando su ámbito de procedencia; limitando –cuando no eliminando– progresivamente sus restricciones, y sujetando la libertad del imputado al control de un Tribunal superior. De esta guisa, la prisión preventiva, que en el denostado sistema antiguo era en muchas ocasiones un efecto inmediato del auto de procesamiento, se desenvuelve hoy con más facilidad que en el diseño original del CPP de 2000. En su primera configuración, el legislador del año 2000 fue bastante cauto y tradicional: concebida la prisión preventiva como una medida de última ratio, solo era procedente cuando existían antecedentes que permitían justificar la existencia del hecho punible y presumir fundadamente la participación del imputado, y en tanto las necesidades cautelares satisficieran fundados peligros de fuga, de oscurecimiento

para la investigación, es decir, los fines tradicionales de la coerción procesal: la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal (Maier, 2004, p. 514), agregando también los casos en que la libertad del imputado constituyese un peligro para la seguridad del ofendido o de la sociedad (artículo 140 CPP, en síntesis). A lo anterior, debía sumarse el hecho de que la prisión preventiva era improcedente en los delitos sancionados con penas privativas de libertad no superiores a presidio menor en su grado mínimo (540 días de privación de libertad), ex artículo 141 CPP en su versión original. En esta parte, el legislador del Código de 2000, tanto en el supuesto material cuanto en la necesidad de cautela, no se alejó en mucho de la configuración de la prisión preventiva según el Código de 1906 (artículo 363), pudiendo hallarse, incluso, antecedentes más remotos en la Ley sobre Garantías Individuales de 1884 (Paillás, 1986, p. 49-52)8. Por otra parte, e innovando con relación al Código abrogado, el legislador creó un catálogo de medidas cautelares personales alternativas a la prisión preventiva, abarcando desde la privación de libertad del imputado en su propio domicilio hasta la prohibición de acercarse a su familia u hogar común (artículo 155 CPP).

4.3.2 Ampliación de los fines y eliminación de los límites penológicos en 2005 Pero la Ley 20 074 del año 2005 amplió el carácter instrumental de la prisión preventiva, declarando que no solo es posible acudir a esta extrema medida para cautelar las finalidades del procedimiento, como tradicionalmente se entendía, sino, además, cuando el resto de la actividad cautelar fuere insuficiente para cautelar Según el artículo 19 núm. 7 letra e) de la CPR, a libertad del imputado procederá a menos que la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. Curiosamente, el peligro de fuga no figura como fundamento de la necesidad de cautela.

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la seguridad del ofendido o de la sociedad9. De esta suerte la prisión preventiva pasa de ser una medida estrictamente cautelar a otra con fines asegurativos (Cordero, 2006, p. 482), a fuer de una medida de seguridad “predelictual” (Binder, 2002, p. 200; Ascencio & Fuentes, 2008, p. 146). Por otra parte, la misma ley eliminó el límite penológico que se imponía a la prisión preventiva, quedando circunscrito, entre otros casos, a los delitos sancionados únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos. Repárese en que todas estas modificaciones no han tenido otra finalidad que ampliar objetiva y subjetivamente la aplicación de la prisión preventiva mientras se desarrolla el proceso jurisdiccional, fenómeno que hace pensar en el debilitamiento de la instrumentalidad de la cautela (Calamandrei, 1996, p. 44) y el resurgimiento de verdaderas “penas procesales”, de las que advierte Ferrajoli. El filósofo florentino ha llamado la atención sobre el fenómeno que transforma al proceso en una verdadera pena, cuando se le utiliza como instrumento de culpabilización preventiva y de estigmatización pública. La atribución de estas funciones al proceso penal produce actualmente la reaparición de la vieja función infamante del derecho y del proceso penal premoderno: Solo que el rollo y la picota han sido hoy sustituidos por la exhibición pública del acusado en las primeras páginas de los periódicos o en el televisor; y no como consecuencia de la condena, sino de la acusación, cuando todavía es un presunto inocente (Ferrajoli, 1998, p. 731 – 732).

La comparación normativa resulta muy gráfica. El inciso 2º del artículo 139 en su versión original disponía: «La prisión preventiva solo procederá cuando las demás medidas personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento.» A partir de la Ley Nº 20.074, de 2005, la misma norma impone: «La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad».

4.3.3 Modificaciones de la “Ley de agenda corta contra la delincuencia”, de 2008 La modificación al régimen de las impugnaciones contra la prisión preventiva que introdujo la Ley 20 253 de 2008 (Maturana & Montero, 2010, p. 483 y ss.), nos parece de mayor gravedad y afectación para el instituto. En el diseño original del Código de 2000, la resolución que no daba lugar a la solicitud de prisión preventiva, formulada por el MP o el querellante, se cumplía de inmediato, quedando el imputado en libertad apenas concluía la audiencia respectiva; ello no era sino un corolario de la garantía de la presunción de inocencia (artículo 4 CPP). Sin embargo, esta ley otorgó un verdadero efecto suspensivo de la decisión pro libertatis al plazo que tiene el Ministerio Público para apelar de esa resolución que niega o revoca la prisión preventiva, pues tratándose de determinados delitos, que atentan contra bienes jurídicos importantes como la libertad, la vida y la libertad e indemnidad sexual10, el imputado no es puesto en libertad mientras esa resolución no esté ejecutoriada, permitiendo al Ministerio Público deducir oralmente y en la misma audiencia el recurso de apelación en contra de la decisión que, reiteramos, ha negado o revocado la prisión preventiva. Los resultados pueden ser gravosos: el imputado no recobra su libertad sino solo una vez que la Corte de Apelaciones confirme la resolución del juez de garantía que ha negado o revocado la prisión preventiva. Esto significa que si la Corte confirma la resolución apelada, el imputado ha permanecido privado de libertad sin fundamentos, al menos, los días en que tal resolución ha tardado en quedar ejecutoriada.

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Se trata en general de delitos que afectan a bienes jurídicos de especial relevancia: secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas, robo en lugar habitado o destinado a la habitación y los delitos de que trata la Ley de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, que tengan asignada una pena de crimen (sobre cinco años de privación de libertad).

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5. Reflexiones desde una mirada prospectiva No es difícil afirmar que el fenómeno del endurecimiento de las penas y la creación de nuevos tipos penales van de la mano con modificaciones a la ley procesal, que tienden, por un lado, a la dotación de mayores poderes de investigación al Ministerio Público y a las policías, y por otro, a reconfigurar las medidas cautelares personales para hacerlas más eficaces. Ello, aun a riesgo de que en el proceso penal la actividad cautelar adquiera caracteres asegurativos o, incluso, retributivos, provocando una “metamorfosis” inadecuada, pues la tutela de los intereses colectivos requiere de remedios ad hoc de política criminal (Cordero, 2006, p. 482-483). Baste reparar en los criterios puramente subjetivos y de seguridad predelictual, ajena a cualquier noción cautelar (Asencio & Fuentes, 2008, p. 146) que, entre otros, permiten al juez de garantía acordar la prisión preventiva: si el imputado ha sido condenado anteriormente, si se encuentra gozando de algún beneficio alternativo al cumplimiento efectivo de las penas o si existen antecedentes calificados que permitan presumir fundadamente que aquel atentará en contra de la víctima, su familia o sus bienes (artículo 140 CPP inc. 4º y 5º). En los últimos años se han presentado al Congreso Nacional varios proyectos de Ley destinados precisamente a modificar el régimen de las actividad cautelar personal en el proceso penal. Si bien algunos no han superado los primeros tramites constitucionales, hay otros que gozan de una empecinada urgencia. El contenido de los proyectos es variado: desde los que proponen revivir la vieja y criticable consulta en los casos que el juez de garantía niegue lugar a la prisión preventiva respecto de una persona imputada por determinados delitos de cierta gravedad (Bol. 5130-07, de 14 de junio de 2007), hasta los que pretenden sancionar penalmente al fiscal que no asista a la audiencia de control de detención, amén de ampliar las hipótesis de detención por orden judicial a la imputación

de delitos sancionados con pena de crimen y extender los efectos suspensivos de la apelación en contra de la resolución que niega o revoca la prisión preventiva (Bol. 8810-07, de 4 de marzo de 2013, con suma urgencia)11. El fenómeno que pretendemos reflejar tiene múltiples explicaciones, unas más justificadas que otras. Pero no podemos dejar de pensar que en lo concerniente a las restricciones a la libertad durante el proceso penal, todas esas modificaciones se inspiran en las ideas del combate a la delincuencia, de alarma social (Binder, 2002, p. 200) y de preservación de la seguridad ciudadana. La problemática ha sido relevada por el profesor Raúl Tavolari: A estas alturas, resulta inevitable volver a la relación «régimen político» y «normativa procesal penal», reparando, como enseña Roxin, que en los Estados totalitarios, bajo la antítesis errónea Estado-ciudadano, se exagerará fácilmente la importancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz posible, del procedimiento penal. En un Estado de Derecho, en cambio, la regulación de esa situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis Estadociudadano. El Estado mismo está obligado por ambos fines: aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano. (Tavolari, 2005, p. 353).

Pueden revisarse además los siguientes proyectos de ley, archivados y vigentes: Bol. 5130-07 de 14 de Junio de 2007 (reforma los art. 140 y 155 del CPP), Bol. 6031-07 de 13 de Agosto de 2008 (modifica el CPP en materia de delito flagrante), Bol. 8046-07 de 17 de noviembre de 2011 (modifica los art. 140 y 141 del CPP, en materia de prisión preventiva), Bol. 8055-07 de 21 de Noviembre de 2011 (modifica el CPP en materia de prisión preventiva), Bol. 8056-07 de 22 de Noviembre de 2011 (modifica el artículo 132 del CPP), Bol. 8516-07 de 13 de Agosto de 2012 (modifica el CPP en varios aspectos, otorgando mayores facultades autónomas a las policías y modificando el régimen de la apelación en contra de la resolución que declara ilegal y en contra de la que niega lugar a la prisión preventiva por determinados delitos), Bol. 8781-07 de 10 de Enero de 2013 (modifica el CPP introduciendo el monitoreo telemático como medida cautelar) y Bol. 8778-07 de 10 de Enero de 2013 (modifica el artículo 131 CPP ampliando el plazo de la detención).

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El problema que inevitablemente se plantea es, si mediante el proceso penal o las instituciones reguladas que este abarca, se pueden cumplir esos fines. En las sabias palabras de Francesco Carnelutti hay una reflexión de enorme actualidad:

En el profundo pensamiento de Luigi Ferrajoli hallamos algunas explicaciones que satisfacen nuestras inquietudes. Ha escrito el reputado filósofo italiano, refiriéndose a la necesidad de que, en el proceso penal, tanto el juicio fáctico cuanto el juicio jurídico estén sujetos a verificación empírica:

El derecho penal se debate, pues, en este dilema: o se pone la balanza en manos del juez y entonces, si el juez es justo, el peso será justo pero el derecho no sirve, o sirve poco, para su función preventiva; o se reserva la balanza al legislador, y entonces opera la prevención en el sentido en que el ciudadano sabe antes a qué consecuencias se expone al desobedecer la ley, pero el peso corre el riesgo de no ser justo, porque lo que se pone en uno de los platillos es el tipo, no el hecho; el tipo, decíamos, es una abstracción, no una realidad. (…) El derecho no puede hacer milagros y el proceso todavía menos. Mientras las leyes son obedecidas, todo va bien, o, al menos, permanecen ocultos los defectos; es la desobediencia la que los hace salir fuera. El proceso, se ha dicho, y el proceso penal más que ningún otro, descubre las contradicciones del derecho, el cual se ingenia como puede para superarlas (Carnelutti, 1999, pp. 67 y 69).

La cuestión se vuelve más compleja cuando el legislador, muchas veces dictando leyes coyunturales o de emergencia, olvida que el derecho penal y, por ende, el proceso penal, intervienen una vez que el conflicto penal se ha producido y no antes. Y las confusiones son mayores, cuando se pretende directamente atribuir dudosos fines pedagógicos o terapéuticos a las penas y, mediatamente, al proceso penal12. 12

Las expresiones de algunos políticos ayudan en poco y, más bien, reflejan y llevan a importantes confusiones. El difuso concepto de “puerta giratoria” (revolving door) acuñada la prensa y aquéllos, con el que se ha querido denostar la labor de los jueces de garantía que no dan lugar a las solicitud de prisión preventiva, es una muestra clara. Las promesas electorales, como poner “candado a la puerta giratoria” empeoran la situación (por ejemplo, la entrevista televisiva de septiembre de 2009 al entonces candidato a la presidencia señor Sebastián Piñera). Los propios jueces han debido defender su actuación ante la ciudadanía (entrevista al Presidente de la Corte Suprema

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Esta concepción cognoscitivista de la jurisdicción, junto a la convencionalista y empirista de la legislación de la que es complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros ético-políticos de la cultura penal ilustrada. Ante todo, el valor de la certeza en la determinación de la desviación punible, confiada no ya a valoraciones extemporáneas y contingentes post factum, sino exclusivamente a la taxativa formulación legal (…). En segundo lugar, la separación entre derecho y moral y, por otro lado, entre derecho y naturaleza: solo por convención jurídica, y no por inmoralidad intrínseca o por anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye delito; y la condena de quien se ha probado que es su responsable no es un juicio moral ni un diagnóstico sobre la naturaleza anormal o patológica del reo. De ahí resulta además excluida toda función ética o pedagógica de la pena, concebida como aflicción taxativa y abstractamente preestablecida por la ley que no está permitido alterar con tratamientos diferenciados de tipo terapéutico o correccional (Ferrajoli, 1998, pp. 37-38).

6. Conclusiones En los últimos trece años se han experimentado sensibles alteraciones al régimen de las libertades en el proceso penal chileno. El primer fenómeno que se observa radica en que las más importantes modificaciones al Código de 2000 y que han incidido en el estatuto de la libertad del imputado no han dejado indemnes los tres institutos que hemos comentado. Esto no es caseñor Milton Juica, publicada en El Mercurio el día 2 de Enero de 2010).

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sual: desde la primera actuación investigativa del Estado dirigida en contra de un sujeto, pueden cimentarse los presupuestos de su privación total de libertad, aun de naturaleza cautelar. El control de identidad ha pasado de ser una actuación policial preventiva a un procedimiento más extenso y complejo en el que, incluso, la policía puede realizar autónomamente actividad investigativa. Por lo mismo, se tiende a desnaturalizar la naturaleza y finalidad del control de identidad, pasando de ser una actividad policial meramente preventiva a otra que se acerca a la investigativa, lo que podría llegar a colocar en entredicho la exclusividad de la investigación atribuida al MP por la propia Constitución, ex artículo 83. Se ha desnaturalizado en núcleo fáctico de la flagrancia, extendiéndola temporalmente en forma desmesurada, y desvinculándola de la tradición que la hace descansar en la inmediatez espacio-temporal, a la vez que la detención por este supuesto se ha expandido a hechos delictuosos de poca monta, sobre los que, incluso, el MP se encuentra legalmente autorizado para aplicar principio de oportunidad (artículo 170 CPP). Tratándose de la prisión preventiva, pende hoy la necesidad de cautelar no solo el peligro de fuga del imputado o el oscurecimiento de la investigación, sino también la seguridad del ofendido y la sociedad toda, reforzando los criterios de peligrosidad del agente como fundamento de su adopción. A pesar que el legislador continúa concibiendo a la prisión preventiva como una medida de última ratio (artículo 139 CPP), se tiende hacia su aplicación en procesos que se imputan hechos delictuosos de baja intensidad. Se observa la tendencia a excluir el otorgamiento de la libertad, limitando al juez la decisión de negar imposición de esta medida, cuando los delitos imputados son de cierta gravedad de acuerdo con la escala de penas o con el bien jurídico ofendido o puesto en riesgo.

Por lo mismo se observa una clara tendencia hacia la desnaturalización de la finalidad instrumental de la prisión preventiva, acercándola al cumplimiento de fines preventivos, ejemplarizantes y correctivos, cuando no sancionatorios o penológicos. Por la ingente apelación a la peligrosidad del agente y su conducta futura, el sistema tiende a confundir coerción procesal y coerción material, fenómeno que pone en crisis el principio nulla poena sine iudicio y distorsiona el régimen constitucional de esta excepcional medida cautelar.

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La planificación del desarrollo: ¿problema económico, político o jurídico? * Constanza Blanco Barón** Recibido: junio 4 de 2013 Aprobado: septiembre 9 de 2013

Resumen Colombia tiene una larga tradición en la planificación del desarrollo. En el proceso se ha dirimido el conflicto entre lo político y lo técnico en favor de lo político; a la vez que las metas de crecimiento y estabilidad han estado por encima de la política social, se empiezan a desarrollar asuntos como sostenibilidad, prevención de riesgo en lo ambiental, fortalecimiento de la democracia participativa, autonomía y desarrollo de las regiones y superación de la pobreza, y se establecen normas jurídicas para hacer obligatorio se cumplimiento. Aunque el concepto de desarrollo humano ha permeado el proceso, no ha sido el primordial, y la problemática que pretende resolver, en el fondo, es la misma que más de doscientos años atrás, cuando se reconocía que teníamos un país rico en recursos, pero con una población llena de carencias, lo que hacía que el objetivo fuera el de generar empleo que otorgue ingresos. Palabras clave: planificación del desarrollo; ley del plan; la vivienda social en la planificación del desarrollo.

Producto de la investigación terminada en 2012 cuyo objetivo fue hacer seguimiento a los planes de desarrollo expedidos por las diferentes administraciones dentro de modelos de Estado especificados. Esto dentro de la línea de investigación de Aplicaciones del AED, y dentro del Grupo de Investigación en Derecho y Economía de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de la autora y no comprometen a la UEC. Por razones de espacio no se incluyen las comparaciones internacionales.

Economista, especialista en Derecho Financiero y Bursátil, magíster en Estudios Políticos y Doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Coordinadora de la Maestría en Derecho Económico con Énfasis en Investigación, Universidad Externado de Colombia. constanza.blanco@uexternado.edu.co

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Constanza Blanco Bar贸n

Development planning: Economic, political o legal issue? Abstract Colombia has shown a long tradition on development planning. During the process, the conflict between political and technical issues has been resolved in favor of the political issues; as growth and stability goals have been above the social policies, issues such as sustainability, environmental risk prevention, strengthening of participative democracy, autonomy, and development of regions and fight against poverty have been developed and legal norms to enforce such policies have been set. Although the concept of human development has infiltrated the process, such concept has not been an essential issue, and the problems intended to be solved are, in essence, the same we have experienced for over two hundred years when Colombia was identified as one country rich in resources but having a poor population, so the main goal was to create employment to generate income. Key words: development planning; plan law; social housing in development planning.

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Opini贸n Jur铆dica

L a planificación del desarrollo: ¿problema económico, político o jurídico?

Introducción Aunque oficialmente la planeación del desarrollo en Colombia completa ya más de medio siglo, el interés por el tema tiene importantes antecedentes, como se deriva del plan presentado por el precursor Antonio Nariño al Virrey en 1797 (epígrafe de este artículo), o de la conferencia de Esteban Jaramillo respecto de las causas de la carestía de la vida en 1927 (Jaramillo, 1927). Sin embargo, no es sino hasta la Misión del Banco Mundial y el BIRF en 1949, cuando se puede decir que se inició en el país una larga tradición de expedición de planes de desarrollo, de manera que, desde 1958 y en coincidencia con los períodos presidenciales, cada cuatro años se ha entregado la planeación de la ejecución de las propuestas del Gobierno nacional, con la única excepción del período 1962 a 1966. “Los planes de desarrollo son la expresión legal y formal de la política económica” (Arcos, 2002). El estudio del tema en la época moderna se puede dividir en cuatro períodos: unos antecedentes que se remontan a la tercera década del siglo XX; entre 1950 y 1970, período en el que el modelo político cabe dentro del Estado benefactor, y en lo económico está orientado al modelo de industrialización por sustitución de importaciones según los planteamientos de la CEPAL; entre 1970 y 1990, cuando empieza a vislumbrarse en Colombia el Estado regulador, lo mismo que una transición del modelo hacia una menor participación del Estado y hacia una economía de mercado; y entre 1990, cuando tuvieron lugar reformas políticas y económicas, y la actualidad, cuando se empiezan a encontrar algunos visos del Estado regulador del riesgo, definido según las características que presenta Revéiz (Revéiz, 2007), al paso que es más clara la orientación de la política económica hacia el mercado, aun cuando con una connotación de economía social. El objetivo de este trabajo es estudiar la planificación del desarrollo en Colombia en la segun-

da mitad del siglo XX y la primera década del siglo XXI, con el fin de identificar el concepto subyacente de desarrollo, la categorización de la intervención del Estado y la efectividad de la planeación. El método que se propone es realizar una evaluación interdisciplinaria de tipo cualitativo con el fin de establecer si hay predominancia de lo económico (técnico), lo jurídico o lo político en dicha planificación del desarrollo, con base en fuentes documentales como son los mismos planes de desarrollo, así como la legislación, regulación y doctrina sobre el tema, y con apoyo en constatación empírica cuando se consideró necesario. El artículo está estructurado en las siguientes partes: después de esta introducción, en primer término se presenta un marco teórico respecto del concepto de desarrollo; a continuación se hace una discriminación de los planes de desarrollo emitidos desde 1958, verificando sus antecedentes, la orientación de sus objetivos, la posible clasificación dentro de tendencias teóricas del desarrollo, y el papel asignado al Estado; y por último, se establecen conclusiones.

1. Marco teórico: concepto de desarrollo No existe una unidad de criterio sobre lo que se considera desarrollo. Para algunos, el concepto ha estado fuertemente asociado al crecimiento del producto, y el problema estaría en determinar cuáles son los insumos que permitirían tal crecimiento. Así, el desarrollo se lograría con una mayor canalización de recursos de inversión y en la productividad marginal del capital, como base de la acumulación, dentro de teorías que se han denominado “desarrollistas” (González, 2006). Más recientemente se ha considerado la importancia de una economía abierta basada en las exportaciones, también para generar crecimiento, dentro de modelos a los que se ha dado en llamar “neoliberales”, y que de alguna manera responden a requerimientos del Consenso de Washington (Guillén, 2004).

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No obstante lo anterior, la denominada nueva teoría del desarrollo consideró en su momento que era necesario buscar nuevos instrumentos que respetaran la libre decisión de los individuos, así como la eficiencia y la equidad, y por sobre todo, que tuvieran un impacto más general que los modelos previos. Esto, ante las malas consecuencias distributivas de las políticas centradas en el crecimiento del producto, el cual se basaba en el impulso, por parte del Estado, a sectores estratégicos, lo cual “no era eficiente, socialmente equitativo, ecológicamente sostenible ni macroeconómicamente consistente”1. Según estos planteamientos, el papel del Estado no es entrar en competencia con el mercado ni sustituirlo, sino promoverlo y complementarlo, ya que se entiende que los mercados son más eficientes, y que las economías basadas en mercados eficientes tienen mayores resultados en términos de crecimiento y equidad. Así, aunque los flujos de inversión son necesarios, en particular los de capital extranjero, esto no garantizaría altas tasas de crecimiento, por lo que los conceptos modernos de desarrollo prestan atención a factores como la eliminación de las distorsiones causadas por la intervención estatal y los aspectos relacionados con los cambios institucionales y de las organizaciones económicas (Hoff, 2000), así como con el acceso al conocimiento y a nuevas tecnologías. Es en estos modelos en donde mejor se puede encontrar la aplicación de teorías sobre las fallas de gobierno (Ayala, 1996; Lizarazo, 2004), en las que están presentes asuntos como los costos de transacción generados por la intervención estatal, la apropiación de rentas derivadas del proceso de regulación, la captura del regulador por parte de los grupos privados, la búsqueda del propio interés de políticos y burócratas, y la “toma del Estado” por la corrupción.

Esta es la base teórica de la denominada apertura económica de inicios de los años 1990. Cfr. en las Bases para el Plan de Desarrollo 1990-1994 “La Revolución Pacífica”.

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Además, hoy en día se acepta que el desarrollo no es solo el crecimiento de la economía, sino que se le da prioridad a consideraciones relacionadas con el bienestar en su sentido amplio, la búsqueda de la democracia y de la participación de las personas en el planeamiento de su futuro, el reconocimiento de la libertad, y el desarrollo humano. En tal caso, la discusión podría darse entre varios tipos de modelos de desarrollo: unos basados en el mercado, que relievan la inversión y el capital financiero privado, y aquellos en los que tiene alta injerencia la provisión de recursos y la toma de decisiones de política por parte del Estado. En los primeros se podría hacer notar que su propósito es la búsqueda de la eficiencia, al tiempo que se tratan asuntos relativos a la falla del Estado y a los costos de la intervención, en tanto que en los segundos se daría importancia al cumplimiento de la función del Estado social, es decir, la superación de la pobreza y la atención de las necesidades de educación, salud, vivienda y saneamiento básico, entre otras. Igualmente, interesan objetivos relacionados con logro de estándares de democracia, mejoras en la libertad, la atención a los derechos humanos, la protección del medio ambiente y el desarrollo sostenible (Stiglitz, 1998). Así, las tendencias modernas del desarrollo se basan en cuatro ejes temáticos: las teorías del crecimiento endógeno, las teorías de la información asimétrica, la nueva economía política y el neoinstitucionalismo (López, 2003). Las teorías del crecimiento endógeno desarrolladas por Romer, Lucas y Barro a fines de los años 1980, muestran el notable papel del capital humano en los aumentos de la productividad y el logro de convergencias en el crecimiento económico sostenible de largo plazo, y la acumulación del conocimiento como la variable determinante del desarrollo (Cardona, 2004). Las teorías de la información asimétrica de los premios Nobel: Akerlof, Spence y Stiglitz, esta-

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blecen que las economías de mercado tienen como característica fundamental la asimetría de la información de la que disponen los agentes económicos, factor determinante en el crecimiento, en los ciclos económicos y en la política pública (Perrotini, 2002). La nueva economía política hace referencia a campos de estudio recientes que consideran que la economía no puede ser independiente del contexto social del que hace parte, y que la política económica se enriquece de las ideas centrales del análisis político, al paso que para el estudio de los objetos de la ciencia política, entre ellos el gobierno y la política pública, se utiliza el instrumental provisto por la economía. Se deriva de autores como Smith, Mill y Marx, desarrollados por Hirshman y otros (Saiegh, 1998). El neoinstitucionalismo, cuyo principal exponente en la corriente histórica es North en los años 1990, se basa en la creencia de que las reglas de juego que dirigen a los agentes en una sociedad, son fundamentales para explicar el desempeño económico (Kalmanovitz, 2004), al paso que el cambio institucional es lo que revela por qué algunos países tienen mejores estándares de desarrollo que otros.

2. La planificación del desarrollo en Colombia2 El objetivo de esta sección es presentar los planes de desarrollo emitidos desde 1958, verificando si sus objetivos se orientan hacia el mercado o priorizan la intervención estatal, o se presenta una combinación entre Estado y mercado, y se propone una clasificación dentro de las categorías teóricas propuestas. Se puede decir que el común denominador de estos planes de desarrollo fue la búsqueda de altas tasas de crecimiento del producto, esta2

Los diferentes planes de desarrollo están disponibles en la página web del Departamento Nacional de Planeación de Colombia –DNP–.

bilidad de precios y mejoramiento en la distribución del ingreso y la riqueza (López, 2003). Además, cuando en los planes de desarrollo se ha integrado lo económico con lo social (Arcos, 2002), lo segundo se ha supeditado al alcance de metas macroeconómicas (Arcos). No obstante, aunque en algunos campos ha habido avances, los resultados obtenidos en materia de crecimiento no han sido los mejores, al paso que no se han solucionado los requerimientos en materia de superación de la pobreza, educación, salud, vivienda y saneamiento, poniendo en duda los esfuerzos realizados en materia de planificación del desarrollo, así como las ingentes inversiones realizadas.

2.1 Antecedentes Ya desde 1931 se venía desarrollando en Colombia un marco ‘institucionalizado’ para la orientación de la actividad económica, que se manifestó en la creación en 1931 de un Consejo Nacional para la planeación de la actividad económica (Ver tablas 1 y 2). No obstante, la tradición de la planeación económica en Colombia realmente se inicia con la puesta en práctica de las recomendaciones de la Misión del Banco Mundial -BIRF- que visitó al país en 1948-49, y que estuvo encabezada por Lauchlin Currie, economista keynesiano en su momento muy influyente. En su informe final, entre otros aspectos, la Misión llamó la atención sobre la desproporción entre el número de habitantes de las zonas rurales y la baja productividad de los trabajadores del campo, lo que fue considerado como una de las más importantes barreras al desarrollo del país (Kalmanovitz, 2003, Agosto), y ocasionó un extenso y profundo debate sobre el sector agrícola en la segunda mitad del siglo XX (Kalmanovitz). Dentro de las estrategias generadas para superar el problema, la Misión propuso impulsar la migración de la población campesina a las

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Tabla 1. Planes de desarrollo 1958-2014 Período

Presidencia

1948-1949 1940 a 1970: El Estado Benefactor

1958-1962 1962-1966 1966-1970 1970-1974

1970 a 1990: El Estado Regulador

Presidente

Plan de desarrollo

1974-1978

Alfonso López Michelsen

“Para Cerrar la Brecha”

N. A.

1978-1982

Belisario Batancur Cuartas

“Cambio con Equidad”

N. A.

“Plan de Integración Nacional”

N. A.

1982-1986

Julio Cesar Turbay Ayala

1986-1990

Virgilio Barco Vargas

“Plan de Economía Social”

1990-1994 1990 a hoy- reformas estructurales políticas 1994-1998 y económicas;- 1998-2002 ¿Estado Regula- 2002-2006 dor del Riesgo? 2006-2010

Cesar Gaviria Trujillo

“La Revolución Pacífica”

2010-2014 *

Ley del plan

La Misión del Banco Mundial-BIRF introduce la tradición de la planeación del desarrollo “Programa General de DesaAlberto Lleras Camargo rrollo” para el Próximo DeceN. A. nio (1960-1970) o “Plan Decenal” Guillermo León Valencia “Planes y Programas de DesarroCarlos Lleras Restrepo N. A. llo 1969-1972” Misael Pastrana Borrero “Las Cuatro Estrategias” N. A.

N. A. Ley 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo; plan de inversiones públicas en el capítulo V del PND Ley 188 de 1995

Ernesto Samper Pizano

“El Salto Social”

Andrés Pastrana Arango

“Cambio para Construir la Paz” Ley 508 de 1999; Decreto 955 de 2000*

Álvaro Uribe Vélez Álvaro Uribe Vélez Juan Manuel Santos Calderón

“Hacia un Estado Comunitario”; Ley 812 de 2003 “Estado Comunitario: Desarrollo Ley 1151 de 2007 para Todos” “Prosperidad para Todos”

Ley 1450 de 2011

La sentencia C-557 de 2000 Mg. P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró inexequible la Ley 508 de 1999 por la cual se aprobó el PND “Cambio para Construir la Paz” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-557 de 2000, 2000A). El respectivo plan de inversiones públicas fue expedido mediante Decreto 955 de 2000, el cual también fue declarado inexequible mediante la sentencia C-1403 de 2000 Mg. P. José Gregorio Hernández Galindo (Sentencia C-1403 de 2000, 2000B), confirmada por las sentencias C-1494 de 2000 Mg. P. Carlos Gaviria Díaz (Sentencia C-1494 de 2000, 2000C), C-056 de 2001, Mg. P. José Gregorio Hernández Galindo (Sentencia C-056 de 2001, 2001A), y C-331 de 2001 Mg. P. Jaime Araujo Rentería (Sentencia C-331 de 2001, 2001B).

Fuente: elaboración propia. Ver en el anexo objetivos detallados de los diferentes planes de desarrollo

Tabla 2. Normas de organización de la planeación Norma Ley 23 de 1931 Decretos leyes 1438 y 184-3 de 1940 Decreto 2838 de 1958 Decreto 1928 de 1951 Decreto legislativo 0389 de 1952 Decreto Legislativo 3278 de 1952 Decretos Legislativos 3080 y 3103 de 1954 Decreto Legislativo 622 de 1955 Ley 19 de 1958 Decretos Leyes 239 y 1088 de 1959 Decretos Leyes 3242 y 3243 de 1963

Contenido Crea el Consejo de la Economía Nacional, organismo destinado a la orientación de la actividad económica del Estado. Modifica el Consejo de la Economía Nacional. Crea el Comité de Desarrollo Económico. Crea la Oficina de Planeación de la Presidencia de la República, en reemplazo del anterior. Integra el Consejo Nacional de Planificación Económica para dirigir la Oficina de Planeación. Suprime el Consejo y crea la Dirección Nacional de Planeación Económica y Fiscal Restauran el Consejo Nacional de Planeación y el Comité Nacional de Planeación, respectivamente. Instituye el cargo de Director Ejecutivo del Comité Nacional de Planeación. Dicta las bases para la reorganización del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación y el Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos. Crean el Consejo Nacional de Política Económica y Planeación y el Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos Reorganizan el Consejo y el Departamento de Planeación.

Fuente: “Planes y Programas de Desarrollo 1969-1972”

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ciudades, estrategia que iba a acompañar a otra de aumento a los impuestos a la propiedad rural para obligar a los terratenientes a volver productivas las tierras o vender las que fueran ineficientes, y con ello presionar la disminución de la renta del suelo (Kalmanovitz, 2003, Agosto). Sin embargo, los conceptos de planeación de la Misión BIRF no fueron asumidos sino varios años después, con el plan de desarrollo del presidente Lleras Camargo (1958-1962), que replanteó la intervención del Estado basado en un clima internacional propicio a dicha intervención (Kalmanovitz).

Entre 1960 y 1970: alta intervención del Estado El “Plan Decenal” 1960-1970, expedido en 1958, es realmente el primer plan de desarrollo que tiene Colombia. En este se tomó la vía de la planeación sobre la base de la tradición y de la realidad del país, fundamentado en la premisa de que se podría rectificar a medida que se fueran observando cambios en las “hipótesis de capitalización, de preparación técnica y de rendimiento del esfuerzo”. El plan consideraba que para salir del atraso, el país debería crecer a una tasa superior al 5.6 % anual, un punto por encima del crecimiento tradicional, de manera que, aun, así, de mantenerse la tendencia demográfica, solamente en veinticuatro años se podría duplicar el ingreso per-cápita, que era de algo más de 1500 pesos. La forma de acelerar el crecimiento sería mediante la industrialización por sustitución de importaciones, según lo que recomendaba la CEPAL. Esto debería ir acompañado de una alta injerencia del Estado (López, 2003).

(“reduccionismo economicista”), y finalmente, la propuesta de procedimientos y organismos necesarios para adelantar el proceso de planificación (“formalismo”). En tal caso, la CEPAL proponía una participación fundamental del Estado, dado su poder político y económico y su capacidad de control (Velázquez). El “Plan Decenal” estuvo teóricamente vigente hasta 1970, cuando el nuevo gobierno de Pastrana Borrero empezó a configurar lo que sería su propio plan. No obstante lo que significó en cuanto al proceso de diagnóstico y planeación, dicho plan debió afrontar diversos obstáculos para su ejecución, de manera que no se pudo utilizar como un “catálogo de prioridades” por parte del sector privado, como tampoco llegó a concretarse en objetivos para las agencias estatales. Esto según lo consignado en los “Planes y Programas 1969-1972” del presidente Lleras Restrepo. A pesar de lo anterior, el plan de desarrollo hizo aportes significativos al proceso de planeación en Colombia, en cuanto a la forma de proponer las bases, identificar y cuantificar las inversiones necesarias, y determinar las fuentes de financiación. Igualmente, contribuyó en lo que concierne a la determinación de la institucionalidad para la planeación del desarrollo3. Finalmente, respecto de una clasificación en alguna de las cuatro categorías propuestas previamente (de crecimiento endógeno, de información asimétrica, de nueva economía política o neinstitucional), se debe tener en cuenta que Es de anotar que durante las décadas de los años 1960 y 1970 se presentaron varios planes alternativos de desarrollo, que en alguna forma compitieron con los planes oficiales, y estuvieron presentes en la discusión de la política pública. Entre ellos están: la “Operación Colombia” de Currie (1961), la cual fue rechazada por el gobierno del presidente Lleras C. (Kalmanovitz, 2003), la “Misión Lebret” (1958), “Hacia el Pleno Empleo” de la OIT (1970) y “El Desarrollo Económico en Colombia: problemas y perspectivas”, informe de una Misión del Banco Mundial (1970). Igualmente, dado que el “Plan Decenal” era el ‘oficial’ para la década de los años 1960, se han considerado como ‘disidencia’ los “Planes y Programas de Desarrollo 1969-1972” del presidente Lleras R.

Según Mattos –1987– (citado por Velázquez, 1991), los tres elementos básicos de la planeación fueron: la alta incidencia de la ideología estructuralista en la construcción de los planes de desarrollo (“voluntarismo utópico”); la concentración de las consideraciones en el análisis de las variables económicas y en la formulación de instrumentos de política económica

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las líneas y teorías se formularon a partir de los años 1980 en determinados contextos económico y político. Aún así, es posible verificar los objetivos y prioridades de los diferentes planes de desarrollo y la posible influencia de variables sociales o políticas, y encontrar posibles coincidencias con lo que proponen las diversas teorías. Respecto del “Plan Decenal”, dado que su objetivo estaba dirigido primordialmente a lograr el crecimiento ‘hacia adentro’ de la economía, se podría catalogar dentro de la tendencia teórica que explica el desarrollo precisamente por los aumentos de productividad y el logro del crecimiento, esto es, de crecimiento endógeno.

2.2 Entre 1970 y 1990: se empieza a orientar la planeación hacia el mercado Es en el gobierno de Lleras Restrepo (1966-1970) cuando realmente toma fuerza la planeación ‘oficial’ del desarrollo en Colombia (López, 2003), de manera que desde 1970, cada gobierno presenta su propio plan de desarrollo en el que va a establecer la orientación de su política económica (Kalmanovitz, 2003). De hecho, en este período se da un gran impulso a la organización institucional de la planeación, tanto por la creación del DNP, como por la expedición de procedimientos para la elaboración de los planes de desarrollo y de los planes de inversiones públicas. El presidente Pastrana Borrero (1970-1974) es el primero que pone en marcha el plan de desarrollo ‘oficial’ después del “Plan Decenal”, denominado “Las Cuatro Estrategias”, aun cuando solamente tuvo dos años para ser ejecutado (López, 2003). En esta nueva etapa, que Kalmanovitz y López (Kalmanovitz, 2003) llaman institucionalizada, se regresó a los planteamientos económicos de Currie, según los cuales el desarrollo podría alcanzarse mediante el impulso a dos sectores: la construcción de viviendas urbanas y las exportaciones. Esto sería complementado por dos estrategias adicionales: el incremento de la 176

productividad agrícola y el mejoramiento en la distribución del ingreso. Con ello se pretendía, de un lado, bajar el precio de las materias primas agrícolas y de los “bienes salariales”, lo que iría en provecho de las actividades urbanas y aquellas dirigidas a la colocación de productos en el exterior, y de otro, alcanzar una más equitativa distribución del ingreso mediante la política fiscal y el bienestar social (Kalmanovitz). De esta forma, la planeación del desarrollo se comenzó a apartar de los postulados cepalinos, aunque sin abandonarlos del todo. Este plan de desarrollo tendría algunos visos de los denominados de crecimiento endógeno por su clara orientación al crecimiento y su énfasis en la eficiencia y la productividad, aun cuando no se vislumbra convergencia en crecimiento sostenible en el largo plazo ni acumulación de capital humano. Por su parte, es en el período de López Michelsen (1974-1978) cuando se observa más claramente una inclinación de la planeación hacia el mercado. Así, el plan “Para Cerrar la Brecha” buscó una reducción de la presencia del Estado (López, 2003), aun cuando su principal objetivo fue elevar el nivel de vida de la población más pobre, pero al tiempo propuso la estabilización de la economía, e igualmente la eliminación de los subsidios indiscriminados (Kalmanovitz, 2003). Se combinaron así propósitos económicos y sociales: los primeros orientados por el mercado, al paso que en los segundos se previó la activa presencia del Estado, pero predominando los económico (el crecimiento) sobre lo social. Con este plan de desarrollo es más evidente el rompimiento con las propuestas cepalinas, por cuanto la orientación del desarrollo debía basarse en la liberación y fortalecimiento del mercado financiero, y en la liberalización del comercio exterior, que debía asumir un patrón de crecimiento hacia afuera (Kalmanovitz, 2003). Igualmente, hay dos aspectos de interés en este período, en lo que concierne a la discusión

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sobre la planeación del desarrollo: de un lado, la separación que se hacía entre un sector moderno, próspero y rico, que podría jalar el desarrollo, y de otro, un sector tradicional, postrado y pobre, que era necesario elevar para disminuir las diferencias en el desarrollo. De esta manera, el sector moderno debía ser apoyado con instrumentos como la protección aduanera de la industria y la prohibición de importar determinados bienes, al paso que el sector tradicional debía ser atendido mediante políticas sociales de corte redistributivo y asistencialista; y de otra parte, la mirada que los planificadores realizaban hacia el contexto internacional, donde se hacía una fuerte crítica a los modelos de desarrollo de corte keynesiano, “ante (su) fracaso (…) en obtener el pleno empleo de las economías capitalistas intervenidas por sus gobiernos” (Kalmanovitz, 2003). Este plan de desarrollo tendría algunas características de los denominados de nueva economía política, dada su orientación social, aun cuando no se separa de los modelos de crecimiento endógeno basados en los objetivos de crecimiento y en la productividad de los factores. El plan de desarrollo de Turbay (1978-1982), que se denominó “Plan de Integración Nacional”, se centró en lo económico en un ambicioso programa de inversión pública que aprovechó el cambio en las condiciones financieras internacionales, y tuvo como objeto la estabilización de la economía (López, 2003). Este gobierno aprovechó las facilidades de financiación mediante crédito en el contexto internacional, así como el aumento en los precios de las materias primas, como fue el caso del café (Kalmanovitz, 2003). El eje de la política económica propuesto en el PIN “es el crecimiento sostenido del empleo, el aumento de la productividad y el ingreso” (Arcos, 2002). Puede decirse que el efecto de este plan de prosperidad a debe no tuvo un resultado feliz en el

largo plazo, por cuanto, a pesar de las grandes obras construidas especialmente en el sector eléctrico, se redujo la disciplina de ahorro y se aumentaron el déficit y el endeudamiento externo, sin haber solucionado los graves problemas de distribución que aquejaban a la población, y sin contar con otros aspectos de tipo político (Kalmanovitz, 2003). En este período no es tan clara la separación entre una planeación orientada al mercado, de una dirigida por el Estado. Sin embargo, es de anotar que aun cuando América Latina entró en lo que se denominó la década perdida4, Colombia no sufrió tan gravemente los efectos que tuvieron otros países de la región. Dado el mayor énfasis en lo político de este plan de desarrollo (la seguridad), no tendría una orientación clara dentro de las categorías propuestas. Sin embargo, dada la combinación de dicho objetivo, con el de crecimiento sostenido del empleo y los aumentos en productividad e ingreso, cabría dentro de las tendencias de las líneas teóricas de la nueva economía política. A pesar de la formulación de su plan de desarrollo, el período de Betancur (1982-1986) se ha considerado como el de un gobierno sin plan (Kalmanovitz, 2003; López, 2003). De un lado, este período se inicia con una grave crisis del sector financiero, que pone en entredicho las fuentes de financiación de la actividad económica. De otra parte, surge con fuerza el problema fiscal originado en el período anterior, lo que hace abandonar el objetivo del plan de desarrollo “Cambio con Equidad”, que era la reactivación económica basada en una política de vivienda popular sin cuota inicial, además de políticas para el desarrollo de los sectores industrial y agrícola (Kalmanovitz, 2003). En materia de política social, el plan CCE tuvo por propósito el de ampliar la cobertura de los servicios sociales, y a la vez mejorar su calidad, basado en la modernización del Estado, y bajo el convenci4

Se conoce como década perdida a los años 1980, cuando en general los países de América Latina tuvieron fuertes retrocesos en sus indicadores económicos y sociales.

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miento de que “el funcionamiento democrático de las instituciones políticas es una condición necesaria para que se (pudiera) avanzar hacia la paz social” (Arcos, 2002). En este período se enfatiza en aspectos políticos como la estrategia de pacificación del territorio, con la expedición del “Plan Nacional de Rehabilitación”, con el que se hizo oficial el reconocimiento al problema de la violencia y el fracaso de la reforma agraria como política pública (Kalmanovitz, 2003). Igualmente, fue ambigua la orientación de la planeación, aunque era más clara la intervención del Estado. Sin embargo, si se fuera a hacer una evaluación de los resultados obtenidos, los mismos se podrían considerar como pobres, tanto porque no se logró mejorar los indicadores de equidad, como por el ahondamiento de las diferencias entre los sectores moderno y tradicional, en su orden el industrial, y el agrícola. Dada la poca claridad en cuanto a los objetivos de este plan de desarrollo, no se incluye dentro de ninguna de las tendencias teóricas propuestas. A continuación, en el plan de desarrollo de Barco (1986-1990) aparece el concepto de economía social, que teóricamente articulaba las políticas económicas y sociales (López, 2003), ya que proponía que el crecimiento “alto y sostenido” debía ser compatible con las prioridades sociales del desarrollo (Arcos, 2002). Así, el objetivo del “Plan de Economía Social” fue el mejoramiento de las condiciones de vida de la población, y propuso una lucha abierta contra la pobreza, tanto urbana como rural, buscando que el crecimiento económico tuviera una función social, al paso que el desarrollo social fuera una estrategia esencial del crecimiento (Arcos, 2002; Kalmanovitz, 2003). Sin embargo, es clara la orientación hacia el mercado del período Barco: primero, se consideró necesario estimular la inversión privada,

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así como buscar que fuera el sistema de precios el que orientara las decisiones económicas (Kalmanovitz, 2003). Y segundo, al finalizar el período se abrió paso una iniciativa para racionalizar y buscar mayor eficiencia en el comercio exterior, lo que se consideró como el primer paso hacia las reformas estructurales de comienzos de la siguiente década (Kalmanovitz). Sin embargo, siguió siendo importante la intervención del Estado especialmente en materia de precios del sector agrícola, por cuanto se debía combatir la inflación aumentando la producción y no las importaciones, lo mismo que en la disposición de semillas, insumos, asistencia técnica, mecanismos de distribución y acceso al crédito (Kalmanovitz). Este plan de desarrollo cabría dentro de la línea de la nueva economía política dada la combinación de objetivos sociales, económicos y políticos.

2.3 Entre 1990 y la actualidad: búsqueda de equilibrio entre Estado y mercado De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política de 1991, el Congreso debía expedir una ley orgánica que reglamentara todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo, los mecanismos para su armonización, y la sujeción de dichos mecanismos a los presupuestos oficiales5. Igualmente, se estableció dentro de las funciones del Congreso la de aprobar el plan nacional de desarrollo e inversiones públicas que fueran a emprenderse o continuarse, incluyendo la determinación de los recursos y apropiaciones que se autorizaran para su ejecución y las medidas que se requirieran para impulsar el cumplimiento de las previsiones contenidas en el plan (presupuestos plurianuales)6. Dicho plan de desarrollo debía 5

Cfr. Artículo 342 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

Cfr. Art. 150 numeral 3º y Art. 339 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

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ser preparado y presentado por el Gobierno nacional7, y por las comunidades indígenas en lo pertinente8. En cumplimiento de lo anterior, de una parte, el Congreso de la República de Colombia expidió la Ley 152 de 1994 Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo, y de otra, desde 1995 se vienen aprobando por parte del Congreso las leyes que tratan bien sea el plan de cada administración o, bien, el plan de inversiones públicas, según lo consignado en la tabla 1 supra. Así, la Ley 152 de 1994, su artículo 3º expone un extenso catálogo de principios que deben ser cumplidos en la planeación del desarrollo, en el ámbito nacional y territorial. En cuanto a la parte general, esta debía contener los objetivos tanto nacionales como sectoriales de la acción del Estado en el largo plazo; los mecanismos e instrumentos para lograr tales objetivos; las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental; y las formas, medios e instrumentos para armonizar la planeación en los niveles nacional, sectorial, regional, territorial y de las entidades territoriales indígenas. Por su parte, el plan de inversiones debería incluir la proyección de los recursos financieros disponibles, armonizado con los planes de gasto público; la descripción de los programas y subprogramas indicando objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y proyectos prioritarios de inversión; los presupuestos plurianuales de inversión pública, es decir, que requirieran más de una vigencia fiscal, en los que se proyectarían los costos de los programas más importantes; y los mecanismos idóneos para la ejecución del plan, garantizando la ejecución de los proyectos ya iniciados. Estos planes de desarrollo debían realizarse dentro de una plazos específicos, para lo cual 7

Cfr. Art. 200 numeral 3º de la Constitución Política de Colombia de 1991.

Cfr. Art. 330 numeral 2º de la Constitución Política de Colombia de 1991.

se determinó la participación de la sociedad en su confección, así como la aprobación por el Congreso de una Ley del Plan (López, 2003). Adicionalmente, la entidad de planeación tendría a su cargo el diseño y organización de los sistemas de evaluación de los resultados obtenidos por la ejecución del plan de desarrollo9. De esta forma, a partir del período 1994-1998 empezó una etapa de planificación legal del desarrollo, con la aprobación por el Congreso de la respectiva ley del plan. Así, los planes de desarrollo deben seguir los principios estipulados en el artículo 3º de la Ley Orgánica (los objetivos y costo de los planes de desarrollo se pueden ver en el Anexo). (Tabla 3)

2.3.1 Período 1990-1994 “La Revolución Pacífica” César Gaviria Trujillo Entre los asuntos más importantes de resaltar de este período está la introducción de importantes reformas estructurales que implicaron el retiro del Estado de una actuación directa en la economía. Las reformas más relevantes fueron: la que liberalizó al sector financiero, la que creó los fondos de pensiones privados para el manejo de estos importantes recursos de previsión social, la que flexibilizó las relaciones laborales, la de apertura a la inversión extranjera, y la que eliminó el control de los cambios internacionales. Con el plan “La Revolución Pacífica” se quiso instaurar “un modelo abierto, sujeto a la competencia, con mayor equidad y (mejores) oportunidades para los ciudadanos” (Kalmanovitz, 2003). Así, el Estado dejó de intervenir en algunos sectores como el de comercio exterior, entre otros eliminando los permisos de importaciones (Kalmanovitz), y más aún, se prescindió de las políticas sectoriales (López, 2003). 9

Cfr. Artículo 343 de la Carta Política de Colombia de 1991.

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Constanza Blanco Barón

Tabla 3. Principios generales ley del plan de desarrollo1 Principio

Definición

Autonomía

Se plantea el ejercicio libre de sus atribuciones de planificación, establecidas en la Constitución y en la Ley, por parte de la Nación y las entidades territoriales.

Ordenación de competencias

En el ejercicio de las competencias se deben tener en cuenta los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad*.

Coordinación

Se deberá garantizar armonía y coherencia entre las actividades de formulación, ejecución y evaluación de los planes de desarrollo, por parte de las autoridades de planeación del orden nacional, regional y territorial.

Consistencia

Se debe asegurar la estabilidad macroeconómica y financiera, de manera que los planes de gasto deberán ser consistentes con las proyecciones de ingresos y de financiación, y tener en cuenta las restricciones del programa financiero del sector público y de la programación financiera para toda la economía que sea congruente con dicha estabilidad.

Prioridad del gasto público social

Se deberá tener en cuenta un criterio especial para la distribución territorial del gasto, el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población y la eficiencia fiscal y administrativa, con el fin de asegurar la consolidación progresiva del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, y adicionalmente que el gasto público social tenga prioridad sobre cualquier otra asignación.

Continuidad

Las autoridades de planeación deberán propender por la cabal culminación de los planes de desarrollo, asegurando la ejecución real de los programas y proyectos respectivos.

Participación

Las autoridades deberán velar porque se hagan efectivos los procedimientos de participación ciudadana en las discusiones de los planes de desarrollo.

Sustentabilidad ambiental

Se deberá considerar en las estrategias, programas y proyectos criterios para estimar el beneficio costo ambiental de las acciones previstas en el plan de desarrollo, con el fin de posibilitar un desarrollo socio-económico en armonía con el medio natural.

Desarrollo armónico de las regiones

Se deberá propender por la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios para el desarrollo de las regiones.

Proceso de planeación

Se establecerán los elementos básicos que comprendan la planificación como una actividad continua, teniendo en cuenta la formulación, aprobación, ejecución, seguimiento y evaluación del plan de desarrollo.

Eficiencia

Se deberá optimizar el uso de los recursos financieros, humanos y técnicos necesarios, generando una relación beneficio costo positiva de los planes de acción.

Viabilidad

Deberá haber factibilidad para realizar las estrategias, programas y proyectos del plan de desarrollo, atendiendo a las metas propuestas y el tiempo disponible para alcanzarlas, la capacidad de administración los recursos financieros disponibles.

Coherencia

Los programas y proyectos del plan de desarrollo deben tener una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en éste.

Conformación de los planes de desarrollo

Los planes de desarrollo, nacional y territoriales, deberán tener una parte general de carácter estratégico y un plan de inversiones de carácter operativo. La Nación y las entidades territoriales deberán mantener actualizados bancos de programas y de proyectos.

Fuente: Artículo 3º de la Ley 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo de la República de Colombia.

Según el Parágrafo del artículo 3º de la Ley 152 de 1994, se entiende por: concurrencia: la actuación de las autoridades de planeación deberá ser oportuna y procurando la mayor eficiencia y respetándose mutuamente los fueros de competencia de cada una de ellas; subsidiariedad: las autoridades de planeación del nivel más amplio deberán apoyar transitoriamente a aquellas que carezcan de capacidad técnica para la preparación oportuna del plan de desarrollo; y complementariedad: las autoridades actuarán colaborando con las otras autoridades, dentro de su órbita funcional con el fin de que el desarrollo de aquéllas tenga plena eficacia.

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A pesar de lo anterior, no se puede decir que se haya producido la desaparición del Estado, por cuanto a su cargo quedaron cuestiones centrales como: la pacificación del territorio, la seguridad y la justicia, así como otras relacionadas con la democratización del sistema político. Igualmente, según la nueva Constitución, le correspondió al Estado la intervención, mediante regulación y supervisión, en algunos sectores como el financiero, el de salud y el de prestación de servicios públicos; y de otra parte, el Estado apareció también en lo que tiene que ver con el cambio tecnológico y el estímulo de la competencia (Kalmanovitz, 2003). Además, al Estado le correspondió la dirección de la economía. Es importante anotar que este plan de desarrollo cabe dentro de los de tipo neoinstitucional, por cuanto se basó en cambios en las reglas de juego “tanto del quehacer económico como político”, y en el rompimiento de las tradiciones e instituciones del pasado (Kalmanovitz, 2003). Sin embargo, se generó tensión entre las nuevas instituciones más proclives al mercado, y la planeación del desarrollo en la que el Estado debía jugar un papel central, como una “herencia del pasado” (López, 2003). Aun sin entrar a analizar en detalle el contenido de este plan de desarrollo, es interesante ver cómo el caudal de nuevas ideas y el propósito de reforma estructural que se manifestó, generó un gran desbalance con los planes propuestos en los siguientes períodos presidenciales. Además, parecería que la propuesta respecto a la orientación de la economía fue tan fuerte, que dejó poco campo de acción a otras proposiciones respecto del desarrollo. Así, en el plan se quiso un cambio en el modelo de desarrollo de la siguiente forma: en lo político, el período se caracteriza por la expedición de la Constitución de 1991, en el que se quiere la consolidación de la democracia participativa, en un complicado ambiente caracterizado por el escalamiento del conflicto interno con las guerrillas y la violenta presencia del narcotráfico.

En lo económico, se rompió en forma tajante y definitiva con el modelo de desarrollo cepalino basado en la industrialización con sustitución de importaciones y se entró de lleno en una estrategia de apertura de la economía al comercio exterior, proclive a la libre competencia y de toma de decisiones por el mercado. En lo social, se quizo orientar el desarrollo al aumento del bienestar de los grupos de población, especialmente los excluidos y los más pobres, concentrando el presupuesto de inversión en: sectores sociales, infraestructura física, ciencia y tecnología, medio ambiente y seguridad. Igualmente, la estrategia se basó en la premisa de que los instrumentos más poderosos para mejorar la equidad y el bienestar de la población eran la educación, la salud y la protección social (Arcos, 2002), pero superando una visión que se llamó asistencialista y consolidando una “verdadera infraestructura social” que superara los obstáculos de las estructuras de poder vigentes (Arcos). Por lo anterior se requería una revolución, o revolcón de las instituciones, basada en políticas “ambiciosas, bien financiadas y dotadas de instrumentos eficaces”, como las que crearan condiciones para que los pobres generaran ingresos (Arcos, 2002).

2.3.2 Período 1994-1998 “El Salto Social” Ernesto Samper Pizano En el siguiente gobierno se hizo patente el conflicto entre mercado y Estado y las tensiones entre las instituciones tradicionales y las nuevas creadas por la apertura. Aun así, en el plan de desarrollo se buscó avanzar en la democratización, la participación ciudadana y la superación del régimen del Frente Nacional (Kalmanovitz, 2003; López, 2003), al paso que combinó las reformas económicas y políticas con propuestas para la paz y aumentos en la participación ciudadana (López). Con este plan de desarrollo por primera vez se emitió por parte del Congreso una Ley del Plan, en cumplimiento de lo estipu-

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lado en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo de 1994. Dada su orientación social y sus objetivos, este plan de desarrollo podría considerarse dentro de los de nueva economía política.

2.3.3 Período 1998-2002 “Cambio para construir la paz” Andrés Pastrana Arango En este período se formuló el primer plan de desarrollo elaborado en seguimiento de lo estipulado en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, el cual se expidió dentro de unas condiciones económicas especialmente difíciles, que hicieron que la estabilización se convirtiera en la principal meta del gobierno (Kalmanovitz, 2003), al paso que se propuso como eje central e hilo conductor del plan, el logro de la paz (López, 2003). El plan se basó en la eficiencia del mercado como ambiente económico para conseguir la paz (Arcos, 2002), y una de sus estrategias pretendía articular lo económico con lo social “a través de una institucionalidad propicia para la paz” (Arcos). Este plan de desarrollo no solamente enfrentó dificultades presupuestales, sino que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional (Kalmanovitz, 2003)10. Esto por cuanto la Corte encontró vicios de trámite en el debate de la Ley en el Congreso. Este plan de desarrollo podría corresponder a los de nueva economía política dados sus objetivos y orientación hacia el logro de la paz.

2.3.4 Períodos 2002-2006 “Hacia un Estado Comunitario” y 2006-2010 “Estado Comunitario: Desarrollo para Todos” Álvaro Uribe Vélez Los planes de desarrollo de los dos períodos de Uribe caben dentro de la tendencia neoins10

Ver nota 4 supra.

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titucional, dado el cambio propuesto en las instituciones. El plan del primer período (20022006) desarrolló lo previsto en los “Cien Puntos” propuestos por el presidente en su campaña presidencial, y combinaba aspectos políticos (la seguridad democrática), económicos (la confianza inversionista) y sociales (la cohesión social). No obstante, esta propuesta tuvo en el fondo, la pretensión de ser una reforma del Estado, de manera que se disminuyera su tamaño, se hiciera más eficiente y se acercara a la ciudadanía, lo que implicó modificaciones a la estructura del Gobierno, disminuyendo el número de ministerios y otras entidades públicas. Lo anterior con el objeto de subsanar problemas de duplicidad de funciones y de colisión de competencia entre organismos y entidades; procurar una gestión por resultados con el fin de mejorar la productividad en el ejercicio de la función pública; garantizar una mayor participación ciudadana en el seguimiento y evaluación en la ejecución de la función pública; fortalecer los principios de solidaridad y universalidad de los servicios públicos; profundizar el proceso de descentralización administrativa trasladando competencias del orden nacional hacia el orden territorial; establecer y mantener una relación racional entre los empleados misionales y de apoyo, según el tipo de Entidad y organismo; y procurar desarrollar criterios de gerencia para el desarrollo en la gestión pública11. Por su parte, en el segundo período del presidente Uribe se encuentra la continuación de este plan de desarrollo en el “Estado Comunitario: Desarrollo para Todos” (2006-2010), con el que se quiso consolidar lo logrado en el período anterior, en particular mantener las tasas de crecimiento que se venían alcanzando, así como involucrar en el concepto de desarrollo nuevos elementos como la sostenibilidad del desarrollo, la gestión ambiental y el control del riesgo. 11

Cfr. Ley 790 de 2003 de la República de Colombia.

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Igualmente, es de resaltar el gran esfuerzo realizado en el segundo gobierno de Uribe de cristalizar los objetivos de desarrollo para el milenio en un plan de largo plazo, denominado “Colombia 2019 Segundo Centenario” (Departamento Nacional de Planeación de Colombia –DNP–, 2011), que podría quedarse simplemente en un catálogo de buenas intenciones, ya que no se muestra que esté previsto como una carta de navegación en la ejecución de la política, ni hay una norma vinculante que obligue a su materialización.

2.3.5 Período 2010-2014 “Prosperidad para Todos” Juan Manuel Santos Calderón El actual plan de desarrollo se ha estipulado sobre la base de que el crecimiento económico es fundamental para el desarrollo social, y en lo económico se ha fundamentado en el impulso de cinco locomotoras: minería, sector agrícola, vivienda, infraestructura e innovación. El objetivo es lograr tasas de crecimiento por encima del 6 %, acompañado de aumentos en los índices de productividad, baja de la tasa de desempleo a un dígito y mejora de la efectividad de la política social, todo con el fin de disminuir los altos índices de pobreza, encontrar nuevas fórmulas para resolver el problema de seguridad, entre ellas el mejoramiento de la justicia, y llevar el desarrollo a las regiones (Gómez, 2011). Aunque no está claramente delimitada una orientación del plan de desarrollo hacia el mercado o hacia el Estado, en una visión neoinstitucional se observa el esfuerzo por encontrar un equilibrio entre lo público y lo privado, al que se le asignan importantes responsabilidades especialmente en materia de inversión. El lema de Santos es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario”12. 12

Cuando se estaba expidiendo la ley del plan de desarrollo fue necesario incluir ajustes derivados de la necesidad de atender a los catastróficos efectos de la ola invernal que sufrió el país a finales de 2010, para incluir metas de mitigación de corto plazo, de recuperación y retorno de la población desplazada en el mediano plazo, y de reconstrucción en el largo plazo. Algunas

2.4 Conclusiones La planeación del desarrollo es un asunto ante todo de carácter político, dado que se formulan unas bases sobre lo que se cree debe ser el desarrollo se pretende poner en ejecución los planteamientos y ‘promesas’ hechos en las campañas políticas que anteceden a la elección de un gobierno. Sin embargo, en su elaboración aparecen los criterios técnicos, mediante la aplicación de modelos por los que en primera instancia se define el proyecto de Estado, y se delimita la participación de este y del mercado (para algunos el sector privado), en la ejecución de programas y proyectos que lleven al cumplimiento de los objetivos establecidos, se establecen presupuestos de inversión y se identifican las fuentes de fondos. Por último, desde 1994 aparece el carácter vinculante de la política pública en la expedición de leyes cuatrienales del plan nacional de desarrollo y leyes de los planes de inversión requeridos para llevarlos a cabo, tal como lo estipula la Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo. Así, desde el “Plan Decenal” y hasta la “Prosperidad para Todos”, se ha buscado combinar los objetivos políticos con los relativos al crecimiento económico (a cargo del mercado), y el logro del bienestar social (asumidos directamente por el Estado), aunque se supedita la política social al alcance de las metas macroeconómicas. Igualmente, en algunos planes de desarrollo fue patente la necesidad de realizar las adecuaciones necesarias en la búsqueda de la paz. Sin embargo, en los últimos años han aparecido otros conceptos que deben ser tenidos en cuenta en la planificación del desarrollo: por un lado, asuntos que deben considerarse obligatoriamente como la estabilidad sistémica, la sostenibilidad del desarrollo, la prevención de riesgo en los temas ambientales, el fortalecimiento de la democracia participativa, la autonomía y desarrollo de las regiones, la superación de la de las estrategias establecidas primero, fueron replanteadas como ejes estratégicos en el plan definitivo.

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pobreza y, en general, el desarrollo humano, y por el otro, la disposición constitucional de emitir, por parte del Congreso, una ley orgánica del plan de desarrollo, y en atención a esta, la discusión en el Legislativo y posterior aprobación de leyes del plan que incluyan las bases y el presupuesto de inversión correspondiente. En este sentido, la mayor parte de los planes de desarrollo se podrían catalogar más dentro de lo que se denomina nueva economía política, que en otras categorías teóricas del desarrollo, no obstante lo cual, las dos grandes reformas al Estado realizadas recientemente (la de Gaviria en 1990-1994 y la de Uribe en 2002-2010) podrían ser estudiadas dentro de la teoría neoinstitucional. Respecto de la confrontación entre lo político, lo económico y lo jurídico en la discusión sobre la planeación del desarrollo, se puede concluir que el problema es, ante todo, político. En general, en la elaboración y puesta en marcha de la planificación del desarrollo, la confrontación entre lo político y lo técnico se dirmie a favor de lo político. En Colombia, desde que la planeación es un asunto de la ley, la discusión sobre las bases del plan de desarrollo y el presupuesto de inversión se traslada del Ejecutivo al Congreso, de manera que en las negociaciones que se realicen al interior del poder legislativo puede perderse el contenido técnico del proyecto o la oportunidad de su ejecución, y las propuestas consignadas por cada gobierno pasan a ser la simple ‘oficialización’ de los planteamientos políticos de las respectivas campañas. Igualmente, aunque se ha previsto que dicha discusión deba pasar por la sociedad civil, no se ha encontrado fortaleza en la institucionalidad que permita decir que realmente haya una participación material de la ciudadanía en el planeamiento de su futuro. En cuanto a los resultados de la ejecución de los planes de desarrollo, no se encuentra evidencia sistemática respecto de un seguimiento, ni antes ni después de la entrada en vigencia

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de la Ley Orgánica, aun cuando hay avances en la formulación de los modelos de planeación y evaluación de resultados. Así, el modelo de seguimiento de la ejecución del plan se ha convertido en una simple verificación de la ejecución (erogación) del presupuesto por parte de las entidades públicas involucradas. De otro lado, en los últimos años ha surgido el concepto de desarrollo humano, que ha permeado la planificación del desarrollo, y que incluye un nuevo paradigma que considera que no es suficiente el crecimiento de los países, sino que se debe crear un entorno en el que las personas desarrollen al máximo su potencial, productividad y creatividad, y logren alcanzar sus intereses, de manera que se reconoce que “la real riqueza de una nación es su gente” (UlHaq, 1989). Así, aunque resalta la importancia de este concepto, que tiene que ver con el logro de indicadores de bienestar en su sentido amplio, no se percibe su inclusión en los planes de desarrollo, lo mismo que tampoco aparecen claramente la convergencia hacia el desarrollo sostenible. El problema a resolver es, en el fondo, el mismo de hace doscientos años, cuando se reconocía que teníamos un país rico en recursos, pero donde la mayor parte de su población era muy pobre, y lo que se proponía era “proporcionarle (a la población) el medio de que adquiera” (Nariño, 2010), o en términos actuales, generar empleo que otorgue ingresos. Lo anterior es aplicable a la concepción del desarrollo que se ha tenido en cada uno de los períodos en los que se ha sugerido el estudio del tema en este artículo, y las diferencias radican en el énfasis que se ha dado al Estado y al mercado en la definición de los programas y proyectos por los que se quiere instrumentalizar el plan de desarrollo, y aunque en uno de los planes, el de 1994 a 1998 se especifica que la base del desarrollo será el desarrollo humano, en la realidad no se encuentra una aplicación efectiva de dicho concepto. Por el contrario, la

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concepción del desarrollo se ha basado en el alcance de metas específicas de crecimiento económico, aunque se ha establecido, a veces en forma bastante detallada, la participación del Estado mediante la política social. Así, hasta 1970 se da gran preponderancia al Estado Benefactor, de manera que es la inversión pública lideraba la consecución de los objetivos; entre 1970 y 1990 pierde importancia el Estado y la gana el mercado, y el primero se caracteriza por ser un Estado Regulador, y en el tercero, entre 1990 y la actualidad, encontramos en los diez primeros años, en lo económico, un vuelco total hacia el mercado con las reformas estructurales y la apertura de la Economía, y en los diez últimos años la entrada, aunque tímida, del Estado Regulador del Riesgo en algunos sectores, y actualmente, por la fuerza de las circunstancias, en los temas ambientales. De otro lado, es de resaltar que desde principios de los años 1990 se han propuesto al menos dos cambios estructurales, que son el de la apertura del gobierno de Gaviria, y el del Estado comunitario del presidente Uribe. Esto lleva a preguntarse sobre la viabilidad de la planificación en el mediano y largo plazo, por cuanto casi que en cada período presidencial estamos repensando el Estado, generando grandes tensiones y conflictos entre una ‘vieja’ institucionalidad que puede no tener más de cuatro (o si acaso ocho) años, y la necesidad de implantar reformas de fondo en un muy corto tiempo. Finalmente, la pregunta que cabe es sobre la efectividad de más de cincuenta años de ejecución de inversiones orientadas por planes de desarrollo, si no solucionamos los problemas estructurales, que ya se vislumbraban en el diagnóstico que dio origen al “Plan Decenal” de los años 1960. Evidentemente hemos avanzado en la implantación de una democracia participativa, en autonomía de los entes territoriales, en inserción en los mercados internacionales, en

desarrollo tecnológico y en otros ámbitos, pero hace más de treinta años que no surge un sector que jale desarrollo, no hemos podido encontrar respuestas al problema del ordenamiento territorial, tenemos problemas significativos de manejo ambiental, y la pobreza sigue pasando su enorme cuenta de cobro a la sociedad.

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ANEXO OBJETIVOS Y COSTO LEYES DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 1994 - 2014 Período

Pnd

Ley Ley 188 de 1995

Contenido

1994-1998 Samper

“El salto social”

Objeto: orientar la acción del Estado y de la sociedad civil hacia un “modelo alternativo de desarrollo humano integral”, en busca del crecimiento integral de la persona humana y el desarrollo solidario de la comunidad colombiana. Se busca: un individuo más productivo en lo económico, más solidario en lo social, más participativo y tolerante en lo político, más integrado en lo cultural, más consciente del valor de la naturaleza. Principios: igualdad, solidaridad, movilización de la sociedad y del Estado, dinamismo económico no es resultado automático de las fuerzas del mercado, necesidad de acumulación de capital social, respeto a la diversidad étnica, cultural y regional, concertación, y desarrollo integral. Plan de inversiones: tenía un costo de $38.1 billones a precios constantes de 1994.

1998-2002 Pastrana Arango

“Cambio para Ley 508 de construir la 1999Decreto Paz” 955 de 2000

Objetivo: fortalecer la democracia participativa reforzando los principios del diálogo y la reconciliación, justicia social, méritos y no los privilegios como base de la prosperidad y consolidación de la clase media. El hilo conductor del proyecto sería la Paz. El factor más importante del crecimiento sería el desarrollo científico y tecnológico. Estrategias: cohesionar las estructuras políticas y de gobierno para consolidar la democracia; fortalecer el tejido social; consolidar el desarrollo, y reactivar la producción, teniendo como horizonte las exportaciones y la competitividad regional. Plan de inversiones: se previó en 63.6 billones de pesos en el Decreto 955 de 2000, el cual fue declarado inconstitucional.

2002-2006 Uribe I

“Hacia un Ley 812 de Estado 2003 Comunitario”

Objetivo de la acción del Estado: brindar seguridad democrática; impulsar el crecimiento económico sostenible y la generación de empleo bajo un ambiente de estabilidad macroeconómica; construir equidad social mejorando la distribución del ingreso; incrementar la transparencia y eficiencia del Estado. Plan de Inversiones: tenía un monto de $112.7 billones de 2002 distribuidos regionalmente en: Costa Atlántica, Occidente, Amazonía, Orinoquía, Centro Oriente, Bogotá y Nacional.

2006-2010 Uribe II

“Estado Ley 1151 de Comunitario: 2007 Desarrollo para todos”

Objetivo: A partir de los logros obtenidos durante el período 2002-2006 en seguridad, confianza, desarrollo económico y equidad social, la orientación básica del PND era consolidar y continuar las directrices del Plan 2002-2006 pero con particular énfasis y prioridad en dos objetivos fundamentales: mantener el crecimiento económico alcanzado y complementarlo con una noción más amplia de desarrollo. Acción estatal dirigida a: Estado comunitario (bien común), política de defensa y seguridad democrática, reducción de la pobreza y promoción del empleo y la equidad, crecimiento económico alto y sostenido, gestión ambiental y del riesgo que promoviera el desarrollo sostenible, Estado al servicio del ciudadano, políticas que tuvieran en cuenta: madres gestantes, protección de la primera infancia, equidad de género y comunidades étnicas, entre otros. Plan de inversiones: $226.6 billones de 2006 distribuidos regionalmente en Amazonía, Bogotá, Centro Oriente, Costa Atlántica, Occidente y Orinoquía.

2010-2014 Santos

“Prosperidad Ley 1450 de para todos” 2011

Objetivo de largo plazo: aumento del bienestar. La prosperidad social es eje estratégico y mapa de ruta del PND. Estrategia: el crecimiento es la base de la prosperidad, y se basa en cinco “locomotoras”: agricultura, vivienda, infraestructura, minería e innovación. Además, el plan se concentra en asuntos como convergencia y desarrollo regional, consolidación de la paz, buen gobierno y relevancia internacional. Plan de Inversiones: $565 billones (40% sector privado y 60% sector público).

Fuente: elaboración propia. El valor de los planes de inversiones está especificado en pesos corrientes.

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 169-188 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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Opinión Jurídica - UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

RESEÑAS Libro: Autor: Editorial: ISBN: Año de edición:

Patentes: herramientas de innovación Londoño-Jaramillo, Mabel & Restrepo Mejía, Luz María Sello Editorial Universidad de Medellín. Medellín 978-958-8692-93-7 2013 Por María Yolanda Álvarez*

La obra es novedosa y puede aportar conocimiento incluso a los más versados. El espíritu investigador de las autoras prevalece en ella y trae nuevos conceptos, fruto de un trabajo serio de investigación. Los temas más complejos se hacen sencillos con su aproximación pedagógica al abordarlos. Consta de cuatro (4) capítulos y de cuatro (4) anexos, que tratan su objeto en forma completa y se pueden entender sin necesidad de leer los otros, aunque sus datos pueden interrelacionarse, como sucede con los indicadores mundiales (Capítulo I), que se pueden contrastar con los datos de patentamiento en Colombia (Capítulo III), y estos con la actividad patentaria en Antioquia (capítulo IV). En el capítulo I analizan la propiedad intelectual, PI, y sus diversos componentes. Destacan el “Sistema de Propiedad Intelectual” (SPI) o conjunto de oficinas estatales que dan respuesta a las solicitudes de protección de la PI y sintetizan las principales problemáticas que impiden una adecuada articulación y funcionamiento del sistema. El capítulo II se refiere a la gestión de la innovación, la cual implica: inteligencia de mercado, vigilancia tecnológica y regulatoria, redes de trabajo, identificación de oportunidades de la industria, apoyo de las autoridades competentes, recursos y posibles alianzas con empresas interesadas, además de otras

acciones. A partir de su experiencia hacen recomendaciones prácticas desde la preparación de la solicitud de patente y su trámite, hasta la obtención del título, aspecto que complementan en el Anexo D con la transcripción de una solicitud de patente, incluida la resolución de la SIC que la concede. Además de exponer las ventajas legales, tecnológicas, comerciales e investigativas de las patentes, traen a colación los indicadores de patentes en el ámbito mundial, con interesantes datos para la comunidad académica y empresarial. En el capítulo III presentan un bosquejo histórico de la evolución de las patentes en Colombia, el cual permite visualizar el proceso del país desde la primera patente (máquina para hacer ladrillos, Nueva Granada, 1848) hasta el siglo XXI. De igual modo se refieren a la evolución normativa de las patentes desde la Constitución de Cúcuta (1821) hasta los recientes acuerdos internacionales en materia de PI. Analizan las tendencias de los inventores colombianos del siglo XIX al XXI, de acuerdo con los siguientes parámetros: tipo de actividad inventiva: individual, de laboratorio, empresarial, titulares residentes y no residentes en Colombia, patentes por regiones, patentes por industrias, y otros. Concluyen que la concentración de patentes ha dependido del desarrollo industrial y tecnológico de las regiones, de la influencia de la academia como fenómeno determinante de la

Abogada Asesora en Propiedad Intelectual, yolanda.yoal@gmail.com. Julio de 2013.

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 189-190 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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cultura inventiva, y del estímulo a través de fondos estatales como los creados por COLCIENCIAS y por el SISTEMA NACIONAL DE CIENCIAS, sin desestimar el Plan Nacional de Desarrollo 201120141 que considera la innovación como el eje fundamental para el crecimiento sostenible y la competitividad del país. En el IV analizan las 35 patentes de invención y las 63 de modelo de utilidad concedidas por la SIC y vía PCT a empresarios residentes y no residentes en Antioquia, durante el período 1988-2010. La información de este capítulo corresponde a un extenso trabajo de campo en búsqueda de los titulares de las patentes inventariadas en Antioquia, encuestas a los titulares contactados, datos sobre explotación o no de las patentes, solicitudes y patentes abandonadas, entre otros factores que sirven para medir el grado de éxito de la actividad patentaria en Antioquia. Además, reseñan algunos Centros de Investigación e Innovación especializados en Antioquia2, y algunos Centros de Investigación Universitarios3.

A partir de las conclusiones del estudio, recomiendan que el Estado colombiano adopte el manejo estratégico de la PI como política pública y le asigne el correspondiente presupuesto, pues es urgente hacer un mayor esfuerzo de inversión en I+D en relación con el PIB; sugieren eliminar o reducir al mínimo las tasas de mantenimiento de las patentes, para evitar la caducidad de los títulos por no pago, así como mejorar los tiempos de respuesta de la SIC en el trámite de las patentes, entre otras para los organismos estatales que integran el Sistema de PI y para investigadores, empresarios, innovadores, académicos y, en general, para los actores del sector de la investigación, el desarrollo y la innovación.

Los cuatro (4) anexos contienen el consolidado de patentes de invención y de patentes de modelos de utilidad otorgadas por la SIC y vía PCT en Antioquia 1988-2012, la encuesta realizada a los titulares de las patentes antioqueñas 19882010, el informe sobre la misma, y la solicitud de patente de modelo de utilidad presentada por EAFIT a la SIC, y el título otorgado por esta, lo cual puede servir de apoyo a los lectores para la redacción de sus propias solicitudes.

Ley 1450 de 2011. Instituto de Capacitación e Investigación del Plástico - ICIPC; Centro de la Ciencia y la Investigación Farmacéutica - CECIF; Instituto Cardio Neuro Vascular - CORBIC; Corporación para Investigaciones Biológicas - CIB, y Centro de Investigación e Innovación en Energía - CIEN. 3 Universidad de Antioquia, Universidad Nacional sede Medellín, EAFIT, Universidad Pontificia Bolivariana, Universidad CES, Universidad de Medellín, y otras instituciones como el Politécnico Marco Fidel Suárez. 1

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Capítulo de libro: La interpretación constitucional en América Latina: una denuncia del colonialismo cultural en la dogmática constitucional contemporánea. En: Barbosa, F. R. (Ed.). Historia del derecho público en Colombia. Tomo I. (pp. 319-341). Autor: Andrés Botero Bernal Editorial: Universidad Externado de Colombia. Bogotá. ISBN: ISBN 978958710855-2 Año de edición: 2012 Por Mauricio Bocanument-Arbeláez*

El autor expone una idea política a partir de un análisis histórico. La idea política es la importancia que tiene la academia latinoamericana de denunciar sus mitos fundadores y entre los muchos que se tienen está uno de particular interés para la investigación crítica: la subordinación de nuestra academia a las culturas jurídicas del “norte” buscando un afán de legitimación de ellas pero obteniendo solo reconocimientos mínimos y postreros que perpetúan nuestro rol de colonizados. Para llegar a esta idea, el autor analiza cómo la historia constitucional tradicional, propia y foránea, ha querido ver en la institución del judicial review (o defensa judicial de la constitución) un constructo estadounidense y europeo, invisibilizando el papel que América Latina ha jugado en este aspecto. Ahora, que las culturas jurídicas del “norte” ignoren nuestros desarrollos judiciales puede explicarse en atención a la lejanía de las fuentes y los pocos estudios que se han hecho sobre el tema, pero que la propia cultura jurídico-académica haga eco de dicha invisibilización y la replique como dogma es algo que merece una reacción. Queda la pregunta de si dicha reacción es política, académica o ambas al mismo tiempo. Pero también dirá el autor que la invisibilización no es solo con lo hecho en América Latina.

¿Qué invisibiliza esa tradición académica? En primer lugar que la defensa judicial de la Constitución no inició en 1803 como se suele decir. Incluso la mítica sentencia del juez Marshall no fue la primera ni, tal vez, la mejor al momento de hablar de judicial review. En segundo lugar, que América Latina no fue una mera receptora de dicha institución jurídica, lo que queda patente con el caso que ha logrado mayor reconocimiento hasta el momento: México con su acción de amparo. Pero Colombia también tiene algo que decir en este punto, como lo indica el autor reseñado. En tercer lugar, que Kelsen, en relación con los tribunales constitucionales, no fue un músico en solitario (metáfora que se encuentra en el texto), sino que alrededor de él sonaba toda una orquesta en la cual, obviamente, las notas kelsenianas brillaban, pero esto no significa que no existiesen otras notas que permitieron que la música sonase como sonó. Lástima, eso sí, que el texto no llegó hasta la actualidad. Es por ello que invito a la lectura de este trabajo académico, pues será de provecho tanto para historiadores del derecho, como para epistemólogos jurídicos.

Abogado, especialista en Derecho de Familia, magíster en Gobierno y estudiante de Doctorado en Derecho. Pertenece al Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín, en donde se desempeña como Coordinador del Centro de Investigaciones Jurídicas. mbocanument@udem.edu.co

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, p. 191 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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Capítulo de libro: El control de constitucionalidad: ¿promotor o aniquilador de la democracia deliberativa? Reflexiones en torno a las tensiones entre la primacía constitucional y la potestad de configuración legislativa. En: Londoño, M. (Coord.). Constitución y democracia: la cuadratura del círculo. Memorias del VI Seminario Internacional TGD. (pp. 199-216). Autor: Sergio Estrada-Vélez Editorial: Sello Editorial Universidad de Medellín. Medellín ISBN: 978-958-8692-81-4 Año de edición: 2012 Por Mauricio Bocanument-Arbeláez* El autor advierte que las tensiones entre los defensores de la democracia deliberativa (que reivindica para las mayorías el poder para adoptar las decisiones a través de un proceso democrático) y la democracia sustantiva (que señala la necesidad de establecer límites materiales a ese proceso democrático a través del control constitucional), deben ser analizadas a partir dos aspectos: la mayor o menor legitimidad del órgano de representación política (aspecto práctico), y una comprensión de la naturaleza de la Constitución Política (aspecto teórico). Así, la importancia del control constitucional como medio de limitación a la potestad de configuración política del legislador radica en un análisis práctico referido a las condiciones reales bajo las cuales se pretende como legítimas las facultades conferidas a la legislatura. De esta manera, cuanta más legítima sea, menor será el interés por fortalecer el control constitucional; por el contrario, cuanta menos legitimidad posea, mayor deberá ser la intervención a través del control constitucional. A la par del estudio del contexto en el que se desatan las tensiones entre el ejercicio del control constitucional y la potestad de configuración a cargo del legislador, es necesario un estudio teórico referido a la determinación de la naturaleza de la Constitución Política en la medida que no se puede concebir únicamente *

como norma de normas en tanto que contiene una amplia gama de enunciados de índole político (directrices) y axiológico (valores) cuya naturaleza y funciones no alcanzan a ser explicadas a partir de esa clásica definición. A partir de esa distinción entre los elementos axiológicos, políticos y jurídicos, el autor advierte que la legitimidad del órgano de control debe establecerse a partir de criterios de racionalidad acordes con el Estado social de derecho. Así, destaca que de la misma manera que la ley fue el criterio de legitimación racional del poder en el Estado liberal, la legitimación en el Estado social se construirá a partir no solo de la Constitución sino de los más importantes elementos jurídicos que forman parte de ella: los principios jurídicos. De este modo afirma, con apoyo en Josep Raz, entre otros importantes autores, que el Estado de derecho exige que las mayorías representadas en la legislatura deban estar limitadas por una jurisdicción basada en principios. Concluye señalando que, en coherencia con la necesidad de que en el Estado de derecho toda expresión de poder esté limitada por una norma jurídica, resulta necesario defender un control constitucional que se caracterice por el uso prevalente de argumentos jurídicos (la Constitución jurídica), pero nunca excluyente de los argumentos morales (la Constitución axiológica) y los políticos (la Constitución programática).

Abogado, Especialista en derecho de familia, Magíster en Gobierno y estudiante de Doctorado en Derecho. Pertenece al Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín, en donde se desempeña como Coordinador del Centro de Investigaciones Jurídicas. mbocanument@udem.edu.co

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Capítulo:

Líneas para desarrollar un saber del derecho penal internacional de contención. En Molina, R. (Coord.). Lecciones de Derecho penal, procedimiento penal y política criminal. (pp. 99-141). Autor: José Fernando Botero Bernal. Editorial: Biblioteca jurídica DIKÉ y Universidad Pontificia Bolivariana ISBN: 958-731-072-6 Año de edición: 2012 Por Javier Botero Martínez* El autor, luego de aludir a la paternidad y diferencias entre las locuciones derecho penal internacional e internacional penal (Völkerstrafrecht o Internacionales Strafrecht), y de indicar que empleará el nombre de derecho penal Internacional (Völkerstrafrecht) para denotar lo que algunos llaman derecho internacional penal (Völkerstrafrecht o Internacionales Strafrecht) procede, no sin antes hacer una breve historia en el ámbito colombiano del mismo, a diferenciar las nociones de poder punitivo internacional (internationale Strafgewalt), legislación penal internacional (internationales Strafgesetz) y derecho penal internacional o saber del derecho penal internacional (Wissen des Völkerstrafrecht). Es así como el poder punitivo internacional es una capacidad selectiva y violenta de imponer pautas de conducta para disciplinar a quienes integran la sociedad global; la legislación penal internacional, en tanto que producto del poder punitivo, serían esas reglas de derecho que individualizan conductas y asocian a ellas una pena, y el saber o derecho penal internacional (Wissen des Völkerstrafrecht) sería aquella ciencia que se encarga de estudiar y sistematizar aquellas reglas de derecho penal internacional con una determinada funcionalidad: la de contener el ejercicio del poder punitivo (internacional).

mo para lo cual se adopta, como fundamento filosófico, el personalismo –la persona real– y como fundamento jurídico una política criminal de los derechos humanos. Tal configuración debe otorgar un sistema práctico y practicable para que el funcionario judicial, tanto nacional como internacional, pueda limitar el ejercicio del poder punitivo, no solo internacional sino local; en tanto que las normativas penales locales se hallan integradas por normas de un claro origen internacional (genocidio, delitos de guerra, entre otros). Ese sistema –criterios de imputación– ha de basarse en elementos normativos, los cuales deberán tener la realidad como limitante, y una clara finalidad: la de limitar el ejercicio del poder punitivo, el cual no necesariamente debe culminar en la imposición de una pena, como parece se piensa en la actualidad. Tal sistema no necesariamente debe coincidir con el empleado por el common law, esto es, actus reus, mens rea, de un lado, y causales excluyentes de responsabilidad (defences), por el otro, puesto que (i) ninguna normativa se afilia a un determinado sistema y (ii) la penal internacional, Estatuto de Roma, permite una construcción similar a la europeo-continental con finalidad, debe quedar claro, de contención del poder punitivo.

Una vez deslindado el derecho penal internacional, se procede a la configuración del mis*

Abogado, especialista en Derecho Penal y Criminalística; magíster en Derecho Procesal; docente de Derecho Penal, litigante e investigador de la línea de Derecho Penal del grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín, jbotero@udem.edu.co

Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24, pp. 193-194 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

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