Opinion Jurídica - v13n26 - Universidad de Medellín by Sello Editorial Universidad de Medellín

Vol. 13 No. 26 opin. jurid. MedellĂn, Colombia

Vol. 13

No. 26

Julio Diciembre

pp. 202

2014

ISSN 1692-2530

Opinión Jurídica - UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

Opinión Jurídica

Opinión Jurídica, Vol. 13, N° 26 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2014 / 202 p. Medellín, Colombia

Comité Editorial

Néstor Hincapié Vargas Rector

Mauricio Bocanument Arbeláez -Editor- mbocanument@udem.edu.co Universidad de Medellín. Especialista en Derecho de Familia, magíster en Gobierno, doctorando en Derecho, Medellín-Colombia Antonio Felipe Barreto Rozo, doctor en Derecho Constitucional de la Universidad de Yale – abarreto@uniandes.edu.co Universidad de los Andes. Bogotá-Colombia Castor Miguel Díaz Barrado, doctor en Derecho de la Universidad de Zaragoza – castordiaz@yahoo.es Centro de Estudios de Iberoamérica Universidad Rey Juan Carlos. Madrid-España Gustavo Calvinho, doctor en Derecho de la Universidad del Rosario de Argentina – gcalvinho@petruzzosc.com.ar Universidad de Buenos Aires-Argentina Jorge Agudo González, doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid – jorge.agudo@uam.es Universidad Autónoma de Madrid-España José Noronha Rodrigues, doctor en Derecho de la Universidad de Azores – noronha@uac.pt Director del Centro de Estudios Jurídico-Económicos (CEJE), Universidad de Azores-Portugal Julio César Gaitán Bohórquez, doctor en Derecho de la Universidad Lecce de Italia – juliogaitanb@gmail.com Universidad del Rosario. Bogotá-Colombia Leonardo B. Pérez Gallardo, doctor en Ciencias Jurídicas de la Universidad de la Habana – lbpgallardo@gmail.com Universidad de La Habana-Cuba María Cristina Gómez Isaza, doctora en Derecho Político de la Universidad de Navarra – cij@mitra.udea.edu.co Universidad de Antioquia. MedellínColombia Roberto Vidal López, doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia – vidal@javeriana.edu.co Pontifica Universidad Javeriana. BogotáColombia Vicente Jaime Ramírez Giraldo, doctor en Derecho de la Universidad Pontificia Salesiana de Roma – vicenteramirez@epm.net.co Universidad Eafit. Medellín-Colombia

Alba Luz Muñoz Restrepo Vicerrectora Académica

Comité Científico

Revista Opinión

Jurídica

Volumen 13, número 26, julio-diciembre de 2014 ISSN: 1692-2530 Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín Periodicidad semestral Revista indexada por la UNAM como revista científica de la red latinoamericana

Aura Marlenny Arcila Giraldo Presidenta Honorable Consiliatura

Leonardo David López Escobar Coordinador Editorial, Universidad de Medellín ldlopez@udem.edu.co Medellín-Colombia Mauricio Bocanument Arbeláez Editor mbocanument@udem.edu.co Medellín-Colombia Lorenza Correa Restrepo Corrección de estilo lorenzacorrea@une.net.co Olga Gil D. Traductora olgagil@une.net.co Diagramación: Hernán Darío Durango T. hernandedurango@gmail.com Diseño portada: Claudia Castrillón Álvarez claudiadisenografico@gmail.com Imagen portada: Tomada de: http://pixaby.com/es/resumen-tulip%C3 %A1n-flor-primavera-481977 Impresión: Xpress Estudio Gráfico Digital S.A. Av. Américas No. 39-53. PBX(+571)6020808 Bogotá, Colombia

• Alexis Augusto Couto de Brito, Universidad Mackenzie en Sao Paulo, doctor en Derecho Penal. alexisbrito@uol.com.br Sao Paulo-Brasil • Alfonso Ruiz Miguel, Universidad Autónoma de Madrid, doctor en Derecho. alfonso.ruiz@uam.es Madrid-España • Carlos Mario Molina Betancur, Universidad de Medellín, doctor en Derecho Público de Panteón Paris II. cmolina@udem.edu.co Medellín-Colombia • Joan Josep Queralt, Universidad de Barcelona, doctor en Derecho joan. queralt@ub.edu Barcelona-España • Massimo Pavarini, Universidad de Bologna, doctor en Derecho pavarini@cib. unibo.it Bologna-Italia • Modesto Gómez Alonso, Universidad Pontificia de Salamanca, doctor en Derecho modestomga@hotmail.com, mgomezal@upsa.es SalamancaEspaña • Raffaele De Giorgi, Universidad de Lecce, doctor en Filosofía. raffaeledegiorgi@gmail.com Lecce-Italia Fecha de impresión: octubre de 2014 Canje: Biblioteca de Facultades “Eduardo Fernández Botero” Universidad de Medellín. Teléfonos: 340 5252 - 340 5335 Correo electrónico: rbarrientos@udem.edu.co. Página web: www.udem.edu.co Apartado 1983 - Fax: (94) 340 5216 - Medellín, Colombia, SA. Esta revista está indexada en los siguientes índices, directorios y bases de datos: • ISI-SciELO Citation Index • Web of Science • SciElo Colombia • COLCIENCIAS, categoría A2 • Sociological Abstracts • EBSCO host – Fuente Académica Premier • EBSCO - SocINDEX • EBSCO - Academic Search Complete • Worldwide political sciencie abstracts • PAIS International (Public Affairs Information Service) • RedAlyc • Qualis Capes, categoría A2 (Brasil) • DOAJ • DIALNET • GALE CENGAGE LEARNING • Latindex • Vlex • Lex Base • CLASE • Red de Bibliotecas Universitarias Españolas (REBIUN) • EZB de Alemania • Actualidad Iberoamericana • e-revistas. Queda autorizada la reproducción total o parcial de los contenidos de la revista con finalidades educativas, investigativas o académicas siempre y cuando sea citada la fuente. Para poder efectuar reproducciones con otros propósitos, es necesario contar con la autorización expresa del Sello Editorial Universidad de Medellín.

Los artículos son responsabilidad de sus autores y no comprometen en nada a la Institución ni a la revista.

Visión La Universidad de Medellín impulsará la educación superior mediante la excelencia académica, la cultura investigativa y la responsabilidad social, para contribuir al desarrollo regional y nacional, en el contexto internacional.

Misión Fundamentada en su lema de Ciencia y Libertad, la Universidad de Medellín tiene como misión la promoción de la cultura y la formación integral de profesionales que contribuyan a la solución de problemas en las áreas de los saberes propios, mediante la docencia, el fomento de la investigación y la interacción con la sociedad.

Valores Justicia, Respeto, Responsabilidad, Equidad, Solidaridad, Coherencia

Vision Universidad de Medellín will promote higher education throught academic excellence, research culture, and social responsability in order to contribute to national and regional development in the international context.

Mission Based on its slogan “Science and Freedom,” Universidad de Medellín has as its mission to promote culture and education of ´professionals who contribute to the solution of problems in their corresponding programs of study, through teaching, research, and interaction with society.

Values Justice, respect, responsibility, equity, solidarity, and coherence.

Visao A Universidade de Medellín impulsiona a educaçao superior mediante a excelencia academica, a cultura investigativa e a responsabilidade social, para contribuir com o desenvolvimento regional e nacional no contexto internacional.

Missao Dentro do seu lema de Ciencia e Liberdade, a Universidade de Medellín tem como missao a promoçao da cultura e a formaçao integral dos profissionais que contribuam para a soluçao de problemas nas suas respectivas áreas, mediante a docencia, o estímulo á investigaçao com a sociedade.

Valores Justiça, Respeito, Responsabilidade, Igualdade, Solidariedade, Coerencia.

CONTENIDO

Presentación............................................................................................................................................................. 7 Recomendaciones para los autores.......................................................................................................................... 9 Evaluadores............................................................................................................................................................. 13

ARTÍCULOS ARTICLES Jurisdicción y medios alternativos de resolución de conflictos: Una opción para las cuestiones ambientales....17 Jurisdiction and Alternative Means for Solving Conflicts: A Choice for Environmental Issues Carlos Alberto Lunelli Armando Meraz Castillo Aplicación de los criterios de reparación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias del Consejo de Estado colombiano.......................................................................... 33 Application of Remedy Criteria of the Inter-American Court of Human Rights Jurisprudence in Colombian Council of State Judgments Margarita Cárdena Poveda Ingrid Suárez Osma Retos del manejo de información sobre violencia basada en género (VBG) en el marco del conflicto armado. El caso de Medellín................................................................................................................................................. 49 Challenges of Gender-Based Violence Information Management within the Framework of the Armed Conflict. The Case of Medellin Paula Andrea Valencia Londoño El principio de interpretación conforme en el derecho constitucional mexicano................................................. 69 The Conforming Interpretation Principle in the Mexican Constitutional Law Adrián Joaquín Miranda Camarena Pedro Navarro Rodríguez Coherencia interna y sincretismo teórico en la fundamentación constitucional mexicana.................................. 81 Internal Coherence and Theoretical Syncretism in the Mexican Constitutional Bases Luis Eusebio Alberto Avendaño González Ramsés Samel Montoya Camarena La definición jurídica del fenómeno metropolitano en el ámbito subnacional mexicano.................................... 91 Juridical Definition of the Metropolitan Phenomenon in the Mexican Sub-National Context Alberto Arellano Ríos

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La aplicación de la teoría del abuso del derecho en la jurisprudencia colombiana............................................ 109 Application of the Theory of Abuse of Rights in the Colombian Jurisprudence Héctor Elías Hernández Velasco Orlando pardo Martínez Los logotipos de calidad en el ámbito digital: una sugerente aproximación desde el derecho español.............125 Quality Logotypes on the Digital Environment: A Suggesting Approach from the Spanish Law David López Jiménez La interpretación contractual y los nuevos pasos del legislador cubano.............................................................143 Contractual Interpretation and the New Steps of the Cuban Legal System Arsul José Vásquez Pérez El Código Civil brasilero de 2002: Nuevos principios para el derecho de contratos............................................159 2002 Brazilian Civil Code: New Principles for the Contract Law Rodrigo Momberg U. La regulación jurídica del transporte marítimo en La Roma Antigua...................................................................173 Juridical Regulation of Sea Transportation in Ancient Rome Fernando Jiménez Valderrama Homenaje Póstumo Re-intencionar las clínicas jurídicas: Mi experiencia en la clínica jurídica de consulta previa.............................189 Yesid Palacios Bejarano RESEÑAS REVIEWS Capítulo en libro: Anotaciones generales sobre las conductas punibles que integran los actos de discriminación ....................................................................................................191 Autor: José Fernando Botero-Bernal Reseña elaborada por Javier Botero Martínez Libro: Autor:

Estudos de história e filosofía do direito ...............................................................................192 Andrés Botero Bernal Reseña elaborada por Sergio Estrada Vélez

Capítulo en libro: La revolución constitucional de 1810, fin de una discusión ...................................................193 Autor: Carlos Mario Molina Betancur Reseña elaborada por Mauricio Bocanument-Arbeláez Capítulo en libro: Algunas influencias del primer proceso constitucional neogranadino: el constitucionalismo gatidano, las revoluciones, las ilustraciones y los liberalismos...........195 Autor: Andrés Botero Bernal Reseña elaborada por Sergio Estrada-Vélez Índice de autores anteriores..................................................................................................................................197

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PRESENTACIÓN

Los grupos y sectores de la sociedad cifran sus esperanzas en la acumulación de conocimiento que permita aportar soluciones a los problemas de un mundo en conflicto. La experiencia nos muestra que la generación de este conocimiento, necesario y útil, deberá surgir de las diferentes miradas y aportes de todos, es decir, se deberá propugnar por la construcción colectiva del mismo. En este orden de ideas, herramientas como la divulgación y la puesta en común del conocimiento posibilitan que los diferentes espacios de producción se oxigenen, esto es, el conocimiento ya existente puede ser controvertido, depurado, contrariado, reconstruido o respaldado. Con la publicación de su edición 26, correspondiente al período julio-diciembre de 2014, la revista Opinión Jurídica desea seguir aportando a este diálogo interminable en el campo jurídico para contribuir a la discusión de la teoría actual. En esta edición se presentan once artículos, producto de investigaciones desarrolladas por los autores. Todos los artículos recibidos para este número contaron con la evaluación de pares académicos nombrados por el Comité Editorial de la revista, y con base en estos y en las recomendaciones hechas por el editor, se tomó la decisión de publicar aquellos que tuvieron las mejores evaluaciones y que cumplían con las condiciones académicas exigidas, con el ánimo de continuar mejorando la calidad de nuestra publicación para obtener mayor visibilidad nacional e internacional, lo cual, hasta el momento, nos ha arrojado como resultado que la revista se encuentre actualmente en ISISciELO Citation Index, Web of Science, SciElo Colombia, categoría A2 por Colciencias, Sociological Abstracts, EBSCO host - Fuente Académica Premier, EBSCO - SocINDEX, EBSCO - Academic Search Complete, Worldwide political sciencie abstracts, PAIS International (Public Affairs Information Service), RedAlyc, Qualis Capes, categoría A2 (Brasil), DOAJ, DIALNET, GALE CENGAGE LEARNING, Latindex, Vlex, Lex Base, CLASE, Red de Bibliotecas Universitarias Españolas (REBIUN), EZB de Alemania, Actualidad Iberoamericana, y e-revistas. En este sentido presentamos los aportes de los investigadores Carlos Alberto Lunelli, Armando Meraz Castillo, Margarita Cárdena Poveda, Ingrid Suárez Osma, Paula Andrea Valencia Londoño, Adrián Joaquín Miranda Camarena, Pedro Navarro Rodríguez, Luis Eusebio Alberto Avendaño González, Ramsés Samel Montoya Camarena, Alberto Arellano Ríos, Héctor Elías Hernández Velasco, Orlando pardo Martínez, David López Jiménez, Arsul José Vásquez Pérez, Rodrigo Momberg U., Fernando Jiménez Valderrama, con temas sobre MASC y derecho ambiental, Corte Interamericana de Derechos Humanos, violencia basada en género, principio de interpretación conforme, coherencia interna y sincretismo teórico, fenómeno metropolitano, abuso del derecho, logotipos de calidad en el ámbito digital, interpretación contractual, y la regulación del transporte marítimo en la antigua Roma.

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PRESENTATION

Groups and sectors of society have pinned their hopes on the accumulation of knowledge which allows solving problems of a world in conflict. Experience shows us that generation of such necessary and useful knowledge should emerge from several views and contributions of all; that is, collective construction of knowledge should be encouraged. For this reason, tools such as dissemination and brainstorm of knowledge allow different production spaces to become oxygenated; that is, existing knowledge can be controversial, refined, opposed, reconstructed or supported. With publication of issue 26, corresponding to the July-December period 2014, “Opinión Jurídica” journal continues making contributions to this endless dialogue in the juridical field in order to start a discussion on the current theory. This issue shows eleven articles resulting from research works executed by the authors. All articles received for this issue were duly evaluated by academic peers appointed by the Editorial Committee of the Journal. After reviewing the articles and based on the recommendations made by the editor, it was decided to publish the ones with the best evaluation and in compliance with demanded academic requirements, in order to continue improving quality of our publication and have a much more national and international readers; up to date, the Journal is included in ISI-SciELO Citation Index, Web of Science, SciElo Colombia, COLCIENCIAS Category A2, Sociological Abstracts, EBSCO host - Fuente Académica Premier, EBSCO - SocINDEX, EBSCO - Academic Search Complete, Worldwide Political Science abstracts, PAIS International (Public Affairs Information Service), RedAlyc, Qualis Capes, category A2 (Brazil), DOAJ, DIALNET, GALE CENGAGE LEARNING, Latindex, Vlex, Lex Base, CLASE, Red de Bibliotecas Universitarias Españolas (REBIUN), EZB Germany, Actualidad Iberoamericana, and e-revistas. In this sense, we are presenting the contributions of researchers Carlos Alberto Lunelli, Armando Meraz Castillo, Margarita Cárdena Poveda, Ingrid Suárez Osma, Paula Andrea Valencia Londoño, Adrián Joaquín Miranda Camarena, Pedro Navarro Rodríguez, Luis Eusebio Alberto Avendaño González, Ramsés Samel Montoya Camarena, Alberto Arellano Ríos, Héctor Elías Hernández Velasco, Orlando Pardo Martínez, David López Jiménez, Arsul José Vásquez Pérez, Rodrigo Momberg U., and Fernando Jiménez Valderrama, with topics about MASC and environmental law, Inter-American Court of Human Rights, gender-based violence, conforming interpretation principle, internal coherence, and theoretical syncretism, metropolitan phenomenon, law abuse, quality logotypes in the digital environment, contractual interpretation, and sea transportation regulations in ancient Rome.

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RECOMENDACIÓN PARA LOS AUTORES

Quienes envíen artículos con destino a publicación en cualquiera en las revistas de la Universidad de Medellín deben acompañar el artículo con la constancia de que es inédito, de su autoría, y que no ha sido propuesto para publicación en ningún otro medio, simultáneamente. Además, ceden sus derechos patrimoniales a la Institución y la autorizan a divulgar tales artículos por cualquier medio, impreso o electrónico, incluida la Internet. Las personas interesadas en presentar un artículo para publicación en la revista Opinión Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín deberán acogerse a los siguientes requisitos de forma: 1. Enviar el artículo, en medio magnético, al editor de la revista, Mauricio Bocanument Arbeláez, al correo electrónico mbocanument@udem.edu.co 2. Los artículos deben presentarse teniendo en cuenta el siguiente orden: • Título del artículo y subtítulo, si lo hubiere; en pie de página, mencionar el título de la investigación terminada de la cual el artículo es producto, el nombre del investigador principal, la calidad en la cual participó el autor, institución que financió la investigación y año en el que esta finalizó. Si se trata de investigación en curso, indicar la fecha de inicio. • Nombre del autor o autores completos y, en pie de página, la formación académica, vinculación laboral, grupo y línea de investigación a la cual pertenece el autor, dirección electrónica y dirección para correspondencia física (es importante, además, la dirección postal de la institución a la cual pertenece el autor); esta no se publica, es información exclusiva de la revista. • Resumen del artículo en máximo 15 líneas, palabras clave y, si es posible, traducción de ambos al idioma inglés. • Introducción: en esta se debe incluir de manera breve la metodología utilizada en el desarrollo de la investigación terminada que permitió obtener los resultados que el artículo presenta. • Desarrollo del artículo. • Conclusiones. • Lista de referencias.

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Recomendaciones para los autores

3. La presentación de los artículos deberá cumplir los siguientes requisitos: • Papel tamaño carta escrito por una sola cara y a espacio y medio. • Presentación en Word. • Tipo de letra Arial, tamaño 12. • La extensión máxima del artículo completo no debe superar 27 páginas. • Para la citación de textos y lista de referencias, deben seguirse las normas de la Asociación Americana de Psicología (APA).

4. En texto aparte, un resumen de la hoja de vida, si no tiene vinculación con la Universidad de Medellín. Procedimiento de selección de artículos publicados. Los artículos deben ser enviados al correo electrónico enunciado en el numeral primero. El editor revisará el cumplimiento de los requisitos de forma expresados, y una vez el artículo los cumpla lo remitirá al Comité Editorial para el nombramiento de par evaluador. El editor es el encargado de enviar el artículo al par elegido por el Comité Editorial, analizar el concepto de este y exponerlo ante al Comité Editorial recomendando la decisión. El Comité Editorial tiene en cuenta el concepto del par y del editor para decidir: la publicación del artículo, regresarlo al autor para modificaciones o rechazo definitivo. La decisión que se tome será comunicada por el editor de la revista al autor del artículo en el menor tiempo posible al correo electrónico reportado por el autor en el artículo enviado.

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RECOMMENDATIONS TO THE AUTHORS

Those persons sending articles to be published on any of Universidad de Medellin journals, should enclose a document certifying that the article has not been published before, that they are the authors, and that their articles have not been proposed for publication on any other media simultaneously. Besides, the authors grant property rights to the institution, authorizing the release of such articles by any medium, either printed or electronic, including the Internet. That people interested in presenting their articles to be published on Universidad de Medellin School of Law “Opinión Jurídica” Journal, should comply with the following requirements: 1. To send the article on a magnetic media to the Journal’s publisher, Mr. Mauricio Bocanument Arbeláez; e-mail mbocanument@udem.edu.co 2. Articles should be submitted bearing in mind the following order. • Title of the article and subtitle, if any. Footnote indicating title of the completed research from which the article was taken; name of the main researcher; author’s capacity; institution financing the research; and year when research was completed.

• Full name of author(s). Footnote indicating academic training, type of employment, research group and line of the author, e-mail, and mailing address (it is also important to include mailing address of the author’s institution). The institution mailing address is not released; it will be kept for exclusive use of the Journal only.

• Abstract of the article (15 lines maximum), key words, and when possible, translation into English. • Introduction: Introduction should include a short description of the methodology used for developing the completed research from which results displayed on the article were obtained.

• Article content.

• Conclusions.

• References or bibliography.

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Recommendations to the authors

3. Presentation of articles should comply with the following requirements:

• Letter size paper printed on one side only; 1.5 space.

• Word format.

• Type of letter: Arial 12.

• Maximum length of the completed article should not exceed 27 pages.

• Quoting of texts and list of references should follow APA (Asociación Americana de Psicología) standards.

4. In a different document, the author should include a resume, when he/she is not directly related to Universidad de Medellin. Procedure to select published articles. Articles should be sent to the e-mail stated in number 1 above. The publisher will check compliance of already mentioned requirements. If the article complies with all requirements, it will be sent to the Editorial Committee to have a peer appointed. The publisher is the person in charge of sending the article to the peer who has bee chosen by the Editorial Committee, analyzing the peer’s concept, and exposing it before the Editorial Committee, thus giving his/her authorization. The Editorial Committee bears in mind the concept provided by the appointed peer and the publisher in order to make a final decision to publish the article, to send it to the author for making relevant amendments or to reject it. Decision made will be informed by the Journal’s publisher to the author as soon as possible, either by e-mail or telephone.

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EVALUADORES ALEJANDRO GUZMÁN BRITO, licenciado y doctor en Derecho. Catedrático Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, correo electrónico: aguzman@ucv.cl ALEXIS COUTO DE BRITO, doctor, posdoctor, profesor de Derecho Penal, Procesal Penal, y Penitenciario. Jefe del Departamento de Derecho Procesal Universida de Mackenzie-São Paulo, correo electrónico: alexis@mackenzie.br ALFONSO X. IRACHETA CENECORTA, arquitecto por la Universidad Autónoma del Estado de México; maestro en Planeación Urbana, por la Universidad de Edimburgo, Escocia; doctor en Estudios Regionales por la Universidad de Varsovia, Polonia. Coordinador del Programa Interdisciplinario de Estudios Urbano y Ambientales, director general de Centro EURE SC, El Colegio Mexiquense, A. C. y Centro EURE SC, correo electrónico: axic@cmq.edu.mx ÁLVARO PÉREZ RAGONE, magíster y doctor en Derecho Universidad de Colonia Alemania. Profesor Jornada Completa, Jefe Departamento Derecho Procesal Civil Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Chile, correo electrónico: alvaro.perez@ucv.cl ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA, abogada, especializada en Derecho Laboral y Seguridad Social, Maestría en Derecho y Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesora asociada, directora Área Laboral Universidad de los Andes, correo electrónico: anmunoz@uniandes.edu.co ANTONIO BOHÓRQUEZ ORDUZ, doctorado con tesis aprobada. Profesor Universidad Autónoma de Bucaramanga, correo electrónico: anbohord@unab.edu.com CARLOS DEL RÍO FERRETTI, doctor en Derecho. Profesor con jornada completa Universidad Católica del Norte (Chile), correo electrónico: cdrio@ucn.cl CARLOS MAURICIO LÓPEZ CÁRDENAS, estudiante doctoral y magíster en Derecho Internacional con énfasis en Derecho Internacional Público de la Universidad Complutense de Madrid España, magíster en Derecho Administrativo y Abogado de la Universidad del Rosario Colombia. Profesor de carrera de la Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario, correo electrónico: carlosm.lopez@urosario.edu. co, Carloslop12@hotmail.com ÉRIKA CASTRO BUITRAGO, abogada. Docente de tiempo completo Universidad de Medellín, correo electrónico: ecastro@udem.edu.co GERMÁN ALFONSO LÓPEZ DAZA, doctorado. Docente Universidad Surcolombiana, correo electrónico: germanlo@usco.edu.co GERSON LUIZ CARLOS BRANCO, Doutor em Direito. Professor Adjunto Universidade Federal do Rio Grande do Sul, correo electrónico: gerson.branco@ufrgs.br HERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA, doctorado. Director de Programa Universidad de La Sabana, correo electrónico: hernan.olano@unisabana.edu.co HUGO ALBERTO MARTÍNEZ LUNA, abogado Universidad Autónoma de Bucaramanga, candidato a magíster en Propiedad Intelectual Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Buenos Aires Argentina. Asesor independiente empresarial, correo electrónico: hmartinezluna@gmail.com Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 24 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2013 / 200 p. Medellín, Colombia

IÑIGO DE LA MAZA GAZMURI, doctor en Derecho Civil, Universidad Autónoma de Madrid. Profesor titular de la Universidad Diego Portales; correo electrónico: inigo.delamaza@udp.cl IVÁN GARZÓN VALLEJO, doctor en Ciencias Políticas. Director del Programa de Ciencias Políticas, profesor asociado, Universidad de La Sabana, correo electrónico: ivan.garzon1@unisabana.edu.co J. IGNACIO NÚÑEZ LEIVA, abogado, licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile, diplomado en Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay, posgraduado en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, España, especialista en Constitucionalismo y Garantismo y especialista en Justicia Constitucional y Procesos Constitucionales, magíster en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica de Chile, diploma de Estudios Avanzados (DEA) y doctor © en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha. Miembro de la Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, Investigador Universidad Finis Terrae, correo electrónico: jinunez@uc.cl /jinunez@uft.cl JAUME SORIANO CLEMENTE, doctor. Profesor titular Facultad de Ciencias de la Comunicación Universidad Autónoma de Barcelona, correo electrónico: Jaume.Soriano@uab.cat JOHN ALBERTO TITO AÑAMURO, doctor en Derecho. Profesor de Derecho Privado Universidad del Norte, correo electrónico: titoj@uninorte.edu.co JORGE ANDRÉS POLANCO LÓPEZ DE MESA, doctor en Socio-economía del desarrollo de la École des Hautes Études en Sciences Sociales de Paris (EHESS). Docente y coordinador de la Maestría en Administración Universidad de Medellín, correo electrónico: japolanco@udem.edu.co JOSÉ ANTONIO RIVAS LEONE, politólogo, magíster y doctor en Ciencias Política. Profesor investigador Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad de los Andes Mérida-Venezuela, correo electrónico: rivasleone@ula.ve JUAN DAVID TERRAZAS PONCE, doctor en Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile. Director Universidad Andrés Bello Santiago, Chile, correo electrónico: jterrazas@unab.cl LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO, doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor titular Universidad de La Habana, correo electrónico: gallardolex.uh.cu LINA MARÍA VELÁSQUEZ RESTREPO, abogada. Docente Universidad de Medellín, correo electrónico: lmvelasquez@udem.edu.co LUIS ALBERTO GÁLVEZ MUÑOZ, doctor en Derecho. Profesor titular de Derecho Constitucional y Director del Club de Debate Universidad de Murcia España, correo electrónico: Lgalvez@um.es MARCELA ABADÍA CUBILLOS, abogada Universidad Externado de Colombia; especialista en Derecho Penal y Criminología de esa misma universidad; máster en Teoría del Derecho Universidad de los Andes; doctora en Derecho Universidad de los Andes, Colombia. Directora de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho, correo electrónico: gm.abadia126@uniandes.edu.co TILSA ORÉ MÓNAGO, en formación PhD en Economía Stony Brook, Nueva York Estados Unidos, magíster en Economía Aplicada, Oklahoma University, magíster en Comercio Internacional y Cooperación Económica, Kyung Hee University Suwon, Corea del Sur. Instructor y Asistente de Docencia, Stony Brook University. correo electrónico: tilsa.oremonago@stonybrook.edu VIVIANA BOHÓRQUEZ MONSALVE, abogada con Maestría en Derechos Humanos en la Universidad Central Europea. Abogada Colombia Diversa, correo electrónico: Viviana.bohorquez1@gmail.com YAN VERA TOSTE, doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Habana. Abogado Organización Nacional de Bufetes Colectivos, correo electrónico: yanvera@lha.onbc.cu

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MISIÓN DE LA REVISTA La revista Opinión Jurídica, con ISSN 1692-2530, editada por la Universidad de Medellín, se caracteriza por publicar artículos, resultado de investigaciones terminadas o en curso, en este último caso, como resultados preliminares, que se encuentren en el área del derecho y de disciplinas afines que tengan influencia en él. El propósito es divulgar el conocimiento generado a partir de investigaciones jurídicas o sociojurídicas llevadas a cabo en el ámbito nacional y en el internacional, que sirvan para mejorar la interpretación y entendimiento del ordenamiento jurídico con efecto en la aplicación de las normas nacionales e internacionales.

JOURNAL MISSION “Opinión Jurídica” Journal, ISSN 1692-2530, edited by Universidad de Medellin, is known for is publication of articles resulting from completed or ongoing researches. When researches are in progress, we publish preliminary results in areas such as law and related disciplines of legal interest. The purpose is to release knowledge generated from juridical or socio-juridical researches conducted at a national level and abroad as well, which can be useful for upgrading interpretation and understanding of legal system for applying national and international norms.

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Jurisdicción y medios alternativos de resolución de conflictos: una opción para las cuestiones ambientales* Carlos Alberto Lunelli** Armando Meraz Castillo*** Recibido: febrero 4 de 2014 Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen A medida que las sociedades se fueron tornando más complejas, comenzaron a surgir nuevas categorías de conflictos, como es el caso de los conflictos ambientales. Sin embargo, el sistema procesal vigente todavía se rige por un ordenamiento jurídico positivista, apegado fundamentalmente a las directrices enmarcadas en la ley, ya que en la actualidad se utiliza la misma estructura judicial para resolver todo tipo de apremios. Como resultado de ello, se observa una deficiencia, por parte del Estado, en tutelar los nuevos derechos que surgen en una sociedad en constante evolución. Dado este contexto, el presente trabajo plantea la necesidad de utilizar medios alternativos de resolución de controversias, tales como la mediación-conciliación como opciones viables para poner fin a los conflictos ambientales, y con ello obtener una solución mediante medidas específicas al caso concreto. Palabras clave: Proceso civil; conflictos ambientales; mediación-conciliación.

Este artículo se realizó en el año de 2013 como producto del proyecto de investigación titulado “Proceso, Realización de Derechos Fundamentales y Medio Ambiente”, dentro del grupo de investigación de la Maestría en Derecho de la Universidad de Caxias do Sul, RS, Brasil, coordinado por el Dr. Carlos Alberto Lunelli, con la participación del Lic. Armando Meraz Castillo.

Doctor en Derecho Público. Profesor titular de la disciplina de Proceso Ambiental, dentro del curso de Maestría en Derecho, de la Universidad de Caxias do Sul. RS. Brasil. Línea de investigación “Proceso, Realización de Derechos Fundamentales y Medio Ambiente”. calunelli@gmail.com

***

Licenciado en Derecho por la Universidad La Salle Pachuca, México. Alumno de Maestría en Derecho Ambiental por la Universidad de Caxias do Sul RS. Brasil. Línea de investigación “Proceso, Realización de Derechos Fundamentales y Medio Ambiente”. merazcastillo@ gmail.com; armeraz@yahoo.com.mx

Opinión Jurídica, Vol. 13, N° 26, pp. 17-32 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2014 / 202 p. Medellín, Colombia

C arlos A lberto Lunelli - A rmando Meraz C astillo

Jurisdiction and alternative means for solving conflicts: a choice for environmental issues Abstract As societies became more complex, new kinds of conflicts emerged such as the environmental ones. However, current procedural system is still governed by a positivistic legal system basically supported on legal guidelines since the same judicial structure for solving all kind of issues is still used today. As a result, a deficiency is seen with the State when dealing with protecting new rights that emerge in a society in permanent evolution. For this reason, this article established a need for using alternative conflict resolution means (such as the mediationconciliation) as viable choices for resolving environmental conflicts as a way to get a solution through concrete measures for specific cases. Key words: Civil procedure; environmental conflicts; mediation-conciliation.

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Jurisdicción y medios alternativos de resolución de conflictos: una opción para las cuestiones ambientales

Introducción El objetivo principal de este trabajo es explicar que el conflicto no es una simple concepción de un choque de ideas que se presenta ante los integrantes de una sociedad, sino que es necesario conocer las interacciones que se dan dentro del mismo, así como los componentes que lo integran, para identificar el origen del problema, teniendo en cuenta que no existe un solo tipo de conflicto; por ello, es necesario abordarlos de forma individual, para obtener un mejor resultado al tratar de resolverlo. Este trabajo utilizó como metodología de investigación, el análisis de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. A partir de la noción de cómo el Estado de derecho se vio en la necesidad de normativizar las conductas de los grupos sociales con el fin de alcanzar la paz social, mediante la aplicación del proceso judicial, se llega al estatus actual, en el cual únicamente en la figura del juez tiene la legitimidad de emitir un veredicto, mediante la interpretación de la ley. Lo anterior, sin embargo, mantiene una línea de resolución basada principalmente en modelos legales, lo que trae como consecuencia la perpetuación de un sistema jurídico rígido y formal. Como resultado, se observa una deficiencia, por parte del Estado, en la tutela de los nuevos derechos que se presentan ante una sociedad en constante evolución, entre los que se encuentran los problemas ambientales. Por eso, se hace necesaria la búsqueda de medios alternativos de resolución de controversias, con el objetivo de obtener una opción viable para resolver conflictos ambientales. Dentro de este contexto, el presente trabajo se integra de tres segmentos: en un primer momento, se aborda el significado de conflicto desde una perspectiva científica política, con el afán de mostrar que el conflicto está integrados por factores diversos que interactúan entre sí, con características específicas para cada caso

concreto; como segundo segmento se retoman algunas críticas al sistema procesal, actualmente predominante en Latinoamérica, entre las que se destacan algunas debilidades para resolver las problemáticas ambientales que se presentan en nuestra sociedad; por último, se abordan las bondades de la mediación-conciliación como una alternativa para resolver los conflictos ambientales.

1. Conflicto: interacciones y componentes Antes de comenzar a analizar cómo el Estado de derecho resuelve los conflictos ambientales que se presentan entre sus gobernados, y poder hacer una crítica sobre el resultado que se obtiene mediante la implementación de los procesos actuales, es necesario identificar los elementos que se asocian a dichas situaciones, y entender cuál es la base del problema. Por ello es importante cuestionar: ¿Que es conflicto? Cabe resaltar que como seres humanos en constante movimiento y desarrollo, siempre estamos en contacto con el conflicto, el cual se representa como un proceso natural de nuestra vida y de nuestras relaciones. En la mayoría de las veces, el conflicto es visto de formas distintas, ya que en él influyen diversos factores, entre ellos, la educación, la cultura, el estatus social, la raza, entre otros. Es necesario, entonces, analizar dicha concepción desde la ciencia política, para lo cual nos apoyaremos en lo siguiente: Conflito: I. PARA UMA DEFINIÇÃO DO CONCEITO E DE SEUS COMPONENTES. – Existe um acordo sobre o fato de que conflito é uma forma de interação entre individuos, grupos, organizações e coletividades que implican choques para o acesso e a distribuição de recursos escassos. Esta proposição porém, suscita imediatamente diferenciações e divergências atinentes à maior parte dos problemas ligados ao conceito de

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Conflito e à sua utilização. Neste estudo, antes de tudo, não se falará de conflitos entre indivíduos em sentido psocológico, mas se focalizará o Conflito social e o Conflito político (de que o Conflito internacional pode ser considerado uma importante categoria (v. Guerra).

sociales en la lucha para obtenerlo; como último punto están las ideas y los valores utilizados por los diversos grupos sociales como instrumentos para definir su identidad y sus objetivos, los cuales llevan a la discusión y/o problemática raíz del conflicto.

Obviamente o Conflito é apenas uma das posíveis formas de interação entre individuos, grupos, organizações e coletividades. Uma outra possível forma de interação é cooperação. Qual quer grupo social, qualquer sociedade histórica pode ser definida em qualquer momento de acordo com as formas de Conflito e de cooperação entre os diversos atores que nela surgem. Mas só uma perspectiva desde tipo introduz já diferenciações relevantes entre os autores que se ocuparam da análise do Conflito... (Bobbio & Matteucci, 2009, p. 225).

Em resumo, o conflito é inevitável e salutar (especialmente se queremos chamar a sociedade na qual se insere de democrática), o importante é encontrar meios autônomos de manejá-lo fugindo da ideia de que seja um fenômeno patológico e encarando-o como um fato, um evento fisiológico importante, positivo ou negativo conforme os valores inseridos no contexto social analisado. uma sociedade sem conflitos é estática... (Morais & Spengler, 2012, p. 47).

Con base en lo anterior, podemos entender el conflicto como un choque de ideas, situaciones o personas que se enfrentan en oposición para tratar de romper la resistencia del otro; consiste, así, el conflicto en la desavenencia de las voluntades, ya que una de las partes busca dominar a la otra mediante la imposición su solución, generalmente con relación a un derecho. Para Suares (2002), el conflicto no se tiene que entender como un aspecto negativo o un aspecto positivo, ya que implica un desgaste y, a su vez, un displacer; pero dentro de todo ese proceso desagradable, coexiste la posibilidad de crecer y aprender nuevas estrategias que servirán a cada una de las partes para afrontar posibles conflictos futuros. Morais y Spengler (2012) explican que dentro de la teoría del conflicto existen tres presupuestos fundamentales interconectados: el primero de ellos está constituido por los intereses individuales de base que cada uno procura realizar y que son peculiares a cada sociedad; el segundo aspecto es el necesario énfasis sobre el poder como núcleo de las estructuras y relaciones 20

Para poder entender de forma más clara cómo es la interacción dentro del conflicto Lederach y Chupp (1995) mencionan que es necesario identificar tres niveles de conflicto: 1. Conflicto interno: se presenta en primer plano dentro del individuo, cuando se enfrenta a la necesidad de tomar una decisión y dar respuesta a dos interrogantes, que al parecer no puede satisfacer a la vez. 2. Conflicto interpersonal: Ocurre cuando hay dos o más personas ligadas por un objetivo compartido y con intereses o necesidades, que son, pueden ser o parecen ser mutuamente incompatibles. 3. Conflicto intergrupal o social: se presenta entre grupos sociales o entre países ligados a un objetivo compartido que, a su vez, contiene intereses o necesidades que son, pueden ser o parecen ser incompatibles. Al identificar los tres niveles de conflicto, es necesario conocer cuáles son los componentes del mismo, ya que estos serán los indicadores o, en su caso, los recursos para saber el origen del problema. Podemos identificar como indicadores más usuales: el poder, la riqueza y el prestigio que operan como detonantes para identificar, a su vez, nuevos recursos que nos lleven al origen del problema, y así poder hallar la solución más

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viable. A modo de ejemplo podemos mencionar: ¿Cuál sería uno de los recursos a los conflictos internacionales? Uno de los principales recursos será el territorio. A su vez, en los casos de los conflictos políticos, el recurso más ambicionado será el control de los cargos de elección popular . En los conflictos ambientales, el recurso será la escasez de un bien natural o la ineludible necesidad del mismo. Al comprender lo anterior, se puede afirmar que existe una interacción entre individuos, grupos, organizaciones y colectividades, en la que se presentan conflictos que contraponen individuos a organizaciones (como los conflictos de los integrantes de un sindicado en contra de las ideologías de sus dirigentes), grupos a colectividades (tal como los conflictos entre una minoría étnica y el Estado), y colectividades entre colectividades (los cuales podrían ser conflictos entre agricultores afectados por la construcción de una hidroeléctrica por determinación del Estado). Otra manera de poder analizar al conflicto en su forma y desarrollo es usando la metáfora del árbol , sugerida por Fischer et al. (2005). Para ello nos tenemos que imaginar un árbol que está compuesto por raíces en la parte inferior, seguido por su tronco como una parte central, y por último en su parte superior las ramas con follaje . Ahora bien, las raíces representan las causas que originan al conflicto, que a menudo son las menos visibles; el tronco representa el problema que surgió debido a esa causa, y las ramas con follaje representan las consecuencias del problema. Esta forma de analizar el conflicto nos permite observar y comprender que si no combatimos el conflicto desde la raíz, lo que sucederá es que este se volverá a repetir, ya que como no conocemos las causas y el desarrollo del mismo, no logramos observarlo de manera objetiva y, por consiguiente, no tomamos la decisión correcta para solucionarlo. De esta forma, se crean dentro del conflicto distintos factores complejos, los cuales, según Kraybill (2001), se clasifican así: las personas involucra-

das, la historia que esas personas comparten, las dinámicas del ambiente social, político o económico, y los problemas específicos sobre el cual las personas están en desacuerdo. Como resultado de lo anterior, es necesario buscar el origen del conflicto; para ello nos apoyaremos en la clasificación que propone Moore (2003), dentro de la cual encontramos los siguientes grupos: 1. Información: En este grupo se ubican los conflictos generados por falta de información, problemas semánticos, distintas interpretaciones de la información, malos entendidos, comunicaciones poco claras o trasmitidas a través de terceros. 2. Intereses o necesidades: Pertenecen a este grupo los conflictos generados por aspiraciones insatisfechas, intereses procedimentales o psicológicos, percibidos o reales. 3. Relaciones: En este grupo en particular se comprenden los conflictos que se generan por las percepciones, los estereotipos, la pobre comunicación entre las partes, las emociones expresadas de manera agresiva, los problemas de personalidad, los estilos de comportamiento, la competitividad, entre otros. 4. Estructuras sociales: En la raíz del conflicto, muchas veces existen contextos sociales u organizacionales en los cuales se presenta un desequilibrio de poder y de autoridad, desigualdad en el control y distribución de recursos, factores geográficos y ambientales. 5. Valores: En este grupo se ubican los conflictos generados por distintos sistemas simbólicos, es decir, distintos enfoques de vida, ideología, religión, criterios diversos de evaluar comportamientos, ideas, tradiciones y costumbres. En consecuencia, podemos afirmar que no existe un solo tipo de conflicto, y que cada conflicto, por muy similar que parezca, se tiene que analizar y abordar de forma individual, tratando de entender y comprender la raíz que originó dicha problemática, con el afán de que las partes participen de manera activa en la solución del mismo. Esta participación es necesaria, ya que constituye la clave para dirimir de

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forma adecuada y viable tal situación, buscando como principal finalidad la no reincidencia de las problemáticas sociales, políticas, ambientales, y de otras formas que se presenten en nuestra sociedad. Por ende, se trata de entender que los conflictos se pueden resolver de formas distintas, buscando una mejor alternativa a la resolución de controversias, que actualmente se dirimen en el proceso jurisdiccional tradicional.

2. Las debilidades del proceso civil para resolver las problemáticas ambientales A medida que las sociedades se fueron tornando más complejas, el Estado se vio en la necesidad de normativizar las conductas reguladoras que enmarcaban el convivio armónico entre los integrantes de los grupos sociales, lo que trajo como consecuencia la elaboración de instrumentos de derecho que los propios gobernados pudieran hacer valer ante el Estado; fueron estas las primeras manifestaciones del “derecho de actuar” , cuando la justicia era obtenida mediante la defensa privada de los intereses. Retomando la idea de Morais y Spengler (2012), con el paso del tiempo y con la sofisticación que fueron adquiriendo las relaciones sociales, el Estado, mediante sus instituciones, fue monopolizando la aplicación del derecho, con lo cual surgió la jurisdicción, donde el Estado utiliza como medida de defensa el poder de coerción.

dos, tratando o conflito em concreto, fazendo a atuação da vontade do direito objetivo que rege a lide, caracterizandose, ainda, pela imparcialidade e neutralidade (Morais & Spengler, 2012, p.58).

La jurisdicción se convirtió entonces en un monopolio del Estado, dictándose el derecho para un caso concreto de forma impositiva con la intención de asegurar una convivencia social pacífica, a través de la aplicación forzada de un derecho positivo con la intención de neutralizar el conflicto. A modo de crítica, Dinamarco (2005) preconiza que el Estado, al ser una figura individualista, en realidad se propone, antes que nada, realizar objetivos que son meramente suyos por medio de la utilización del sistema procesal, aunque se trate de buscar la paz social o una educación para el ejercicio y respeto a los derechos que tutela el Estado o mantener la autoridad del ordenamiento jurídico-sustancial y de sus propias garantías a la libertad. Se puede percibir que existe una relación con el interés público, que prepondera, en la justificación de la existencia del propio orden procesal y de los institutos, los principios y las normas que la integran. Precisando, el Estado de derecho establece las reglas pertinentes que sirvan como dirección a las conductas de sus numerosos agentes, en este caso los jueces, y regula los límites y formas en relación con el ejercicio del poder. A partir do paradigma racionalista, impôs-se a criação e o surgimento de um Direito mais eficaz na consecução de objetos políticos e econômicos. Não se pôs tanto o Direito como uma instância de cooperação, mas se conferiu um caráter mais instrumental. Daí a constatação de que o novo Direito tende a ser cada vez mais formalista, procedural (Marin, 2012, p. 56).

Oriunda da ausência de um poder central organizado, [a justiça privada] é geradora de intranquilidades comprometedoras do convívio social, afinal, nesses conflitos tratados mediante a defesa privada, não há como saber, quem realmente detinha a razão ou quem fora mais forte, mais astuto, no desenrolar da lide. Como reação a este quadro, nasce a jurisdição, vista como uma das funções do Estado. É através dela que o mesmo entra como um terceiro substituto das partes titulares dos interesses envolvi-

No obstante, se advierte que “o erro consiste em esquecer que o juiz é membro da sociedade em que vive e participa do seu acervo cultural Opinión Jurídica

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e dos problemas que a envolvem, advindo daí as escolhas que, através dele, a própria sociedade vem a fazer no processo” (Dinamarco, 2005, p.41). Esta afirmación se enlaza con la idea de Lunelli y Marin (2012) en la cual el juez, al juzgar, sufre como cualquier persona la actuación de factores múltiples, de orden emocional, psíquico y circunstancial; además, siente el efecto de sus convicciones ideológicas y, justamente por eso, necesita tener lucidez suficiente que permita identificar, analizar y criticar las circunstancias que lo acometen. A su vez, Ricoeur (1995) enmarca que el hecho de dictar una sentencia en una controversia, envuelve mucho más elementos que simplemente el acto de encerrar la controversia y la incertidumbre: Porque é que não podemos ficar pelo que denominamos a finalidade curta do acto de julgar, a saber, a que põe termo à incerteza? Porque o próprio processo é apenas a forma codificada de um fenômeno mais lato, a saber, o conflito. Logo, interessa recolocar o processo, com seus procedimentos precisos, sobre o pano de fundo de um fenômeno social de maior peso, inerente ao funcionamento da sociedade civil e situado na raiz da discussão pública (Ricoeur, 1995, p. 166).

En efecto, es bien conocido que los criterios de los jueces para resolver alguna controversia generalmente se apegan, como base fundamental, a las normativas establecidas en la ley, sin tener una visión amplia de los factores socioeconómicos y políticos que se presentan en la sociedad, y tampoco realizan un análisis profundo del conflicto con el afán de solucionar el problema desde la raíz para tratar de prevenir futuras reincidencias. En este sentido, Marin (2009) añade que: Ademais, o direito ainda enfrenta o paradigma absolutista de que a lei é o depositário de todas as esperanças do Estado e do indivíduo, bem como o sustentáculo

que a Ciência Jurídica oferece ao aparato estatal. Logicamente que esse caráter positivista ortodoxo e pernicioso acaba por influenciar o perfil do Estado, que se inclina para uma identidade fulcrada no exercício objetivo e lógico da norma, em descompasso com uma sociedade cada vez mais complexa (Marin, 2009, p. 26).

En esta línea de ideas, podemos percibir que el derecho procesal sigue una línea prestablecida, la cual se basa únicamente en modelos legales, lo que trae como consecuencia, un sistema jurídico rígido y formal que trata de tutelar los derechos que surgen de una sociedad en constante evolución. Por ello es preciso comprender el derecho como un proceso de transformación, el cual nos da una apreciación de cómo entenderlo, para lo cual Marin (2012) explica que: Para romper com essa ideia de formalismo jurídico, é necessário reconhecer que o discurso jurídico está firmado em axiomas estabelecidos a partir dos conceitos admitidos como válidos, aceitando-se que a verdade obtenível é apenas relativa. Certamente que o pensamento dogmático é fruto da formação acadêmica dos juristas, porquanto tem como paradigma fundante a repetição sintomática que firma uma dependência epidêmica da lei, formando eternos alimentadores dessa vetusta prática alienada (Marin, 2012, p. 56).

Criticando el paradigma racionalista que impera en el proceso civil actual, Silva (2004) entiende el derecho procesal contemporáneo como una disciplina abstracta, la cual no depende de la experiencia, pero sí de definiciones, las cuales integran el paradigma que nos mantiene presos del racionalismo, especialmente del iluminismo, que la historia se encargó de sepultar. Esta es la herencia, según el autor, que precisamos exorcizar, si queremos liberar al derecho procesal civil del papel que actualmente tiene, para convertirlo en instrumento al servicio de una auténtica democracia. Existe en ella la responsabilidad por la supuesta neutralidad de los juristas y de

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su ciencia, la cual termina siendo permeable a las ideologías dominantes, sustento del sistema al que ellos sirven, convencidos de estar haciendo ciencia pura. Observar cómo el Estado de derecho trata de buscar la paz social en una sociedad en constante evolución mediante un sistema procesal, el cual se rige por un ordenamiento jurídico positivista apegado fundamentalmente a las directrices enmarcadas en la ley, nos hace pensar si el propio sistema procesal va evolucionando a la par de la sociedad, para ser capaz de tutelar las nuevas exigencias de una sociedad moderna. Opina Silva (2004), que es una ilusión pensar que actualmente tenemos grandes evoluciones en el ámbito del proceso civil, y comenta que en realidad nuestras instituciones procesales no solo son idénticas a las concebidas por la vieja doctrina, sino que en sus líneas maestras reproducen principios, categorías e institutos practicados por el derecho romano decadente; en sus propias palabras: “A distância entre o que se diz na Universidade e nos manuais, através da submissão à critalizada estrutura de nossas intituições, e o que se faz no foro é escandalosa” (Silva, 2004, p. 90). [...] o principio de que o direito, como dissera Montesquieu, seria sempre o mesmo, enquanto expressão do justo, “independentemente de quem o considerasse, fosse Deus, ou um anjo, ou enfim um homem”, sendo portanto imune às transformações históricas, ainda preside soberano no pensamento jurídico, reproduzido mecanicamente pela Universidade(Silva, 2004, p.90).

De esta forma, se impuso con el paso de los siglos el paradigma racionalista, dentro del cual la jurisdicción tendría un papel meramente revelador de la voluntad de la ley, en una operación únicamente lógica. A conclusão que se deve extrair de seu ensinamento decorre necessariamente dessa premissa: como seria impensável

supor que a lei tivesse “duas vontades”, toda norma jurídica deverá ter, consequentemente, sentido unívoco. Ao intérprete não seria dado hermeneuticamente “compreendê-la”, mas, ao contrário, com a neutralidade de um matemático, resolver o problema “algébrico” da descoberta de sua “vontade” (Silva, 2004, p.93).

Con base en esta línea de ideas, es importarte conocer la opinión de Dworkin (1987) qyuien, al criticar el modelo positivista de derecho, afirma que este es estrictamente normativo, ya que solo puede identificar normas, por lo que deja fuera de su análisis las directrices y los principios que dan origen al problema. Para el autor las directrices y los principios son de suma importancia para la decisión que se tome por parte de las autoridades judiciales en la resolución de controversia, y afirma que el derecho es un conjunto de normas, pero que junto a esas normas existen principios y directrices que no se pueden identificar por su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa, pues los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación. Es por ello que es importante conocer de igual forma el material del principio que es su peso específico, el cual determina cuándo se debe aplicar en una situación determinada . Considera el autor, que los principios son los que informan a las normas jurídicas concretas, de tal forma que al utilizar únicamente la literalidad de la norma por parte del juez, este último viola un principio, que en ese caso específico debería haber sido considerado importante. Dworkin parte del presupuesto de que el razonamiento moral se caracteriza por la construcción de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a las instituciones jurídicas. Busca así el autor una restauración de la relación entre un razonamiento moral y un razonamiento jurídico, ya que al no fusionar los principios morales y los jurídicos, el modelo positivista de derecho es incapaz de describir correctamente

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el derecho y su aplicación (Calsamiglia, 1989) . Se observando que cuando el proceso jurídico es rígido y apegado únicamente a una normativa, existe una incerteza al tratar de resolver la problemática planteada, ya que no se puede aplicar una norma general a un caso concreto. De esta forma, al no existir norma exactamente aplicable a todos los casos que se traten de resolver, el autor entiende que en el momento que el material jurídico está compuesto por normas, directrices y principios es suficiente para dar una respuesta correcta al problema planteado. Alude el autor que, en ocasiones los jueces, al encontrarse con alguna laguna o incerteza de cómo aplicar la ley a un caso concreto, juzgan según los intereses políticos y/o razonamiento que ellos tengan, y así, entonces, los derechos de los individuos están a merced de los jueces (Dworkin, 1989). El sistema procesal delega en el juez la facultad de resolver las controversias que acontecen en la sociedad. De esta manera, dicha figura es la única capaz de interpretar la ley y con ello emitir un veredicto, lo que da pie a especular si la sentencia emitida por un juez es la más justa o la más certera al caso concreto, con lo cual Dworkin (1989) opina: Creo que nuestra materia ha sufrido aislamiento, en el sentido que los conceptos legales pueden ser explorados por si mismos de un modo útil, lo cual da como resultado un trabajo analítico estéril. He intentado poner especial énfasis en el hecho de que los conceptos jurídicos fundamentales, incluyendo la idea misma de derecho, son conceptos contestados o interpretativos, de tal modo que no pueden explicarse utilizando las formas convencionales de análisis conceptual o lingüísticos que se usan para explicar por ejemplo el concepto de justicia (Calsamiglia, 1989, p. 27).

Siguiendo la misma línea de ideas, nos percatamos de que la sociedad actual está acostumbrada a evaluar sus problemas con la cuestión clásica de la norma y la jurisprudencia, lo cual

según el autor, conlleva que las personas, en lugar de buscar una solución distinta de resolver sus conflictos, lo primero que tienen en su mente es ¿Qué dice el derecho? , o en el caso de presentarse alguna diferencia entre dos o más partes en la que está involucrado un derecho, a modo de respuesta mecanizada decimos: Que decida el juez quién de ellos tiene la razón. Este es un pensamiento automático que se presenta en los gobernados, buscando siempre que un tercero (un juez) les dé la respuesta de cómo solucionar los conflictos, pues dan por hecho que el Poder Judicial tiene la solución a cualquier problema que se presente, y consideran, de facto, que es su obligación tratar de resolver cualquier controversia, encuadrándola de forma forzada en alguna regla o norma existente. Ese formalismo excesivo puede traer todavía más complicaciones si se trata de problemas ambientales, ya que por su propia naturaleza, se ven envueltas cuestiones más complejas, en las que el Estado se encuentra limitado para tutelar los nuevos derechos que surgen día a día en una sociedad en constante cambio. Explican Lunelli y Marin: Enquanto a consciência ambiental não completar o seu desenvolvimento e se disseminar no pensamento da população, enquanto o Estado de Direito Ambiental não se tornar uma realidade mundial – já que se vive em uma era onde o Estado passou a ser o guardião do lucro e da competitividade, e as autoridades públicas, em geral, se transformaram nos sacerdotes da ordem estabelecida – vai cumprir ao Poder Judiciário desenvolver uma postura ativa dentro da moldura constitucional em que estiver inserto, o que quer dizer que os magistrados devem se libertar do princípio da inércia da jurisdição e galopar em busca do mais puro ativismo judicial, sempre com o desejo de preservar e/ou recuperar o meio ambiente (Lunelli & Marin, 2012, p.15).

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El Estado contemporáneo tiene como reto el regular las relaciones de los seres humanos integrantes de una sociedad, con los diversos recursos naturales, buscando un sistema normativo que conduzca las relaciones entre las personas y el medio ambiente, para lo cual Lunelli menciona que: Proteger e preservar o ambiente. Essa proposição, aparentemente simples, encontra grandes dificuldades quando se trata da tutela jurisdicional, atrelada a concepções privativas, que não se afeiçoam à naturaleza do bem ambiental. Tem-se, efetivamente, um processo voltado à tutela de interesses individais, e a utilização desses mesmos institutos, para a proteção de um bem cuja natureza é transindividual, demonstra-se, muitas vezes, absolutamente inapropriada. A prestação da tutela jurisdicional ambiental apresenta-se como um dos desafios do Estado contemporâneo. A ideologia que permeia o processo, dando-lhe nítido comprometimento privatista é, certamente, um dos entraves que se apresentam para a efetiva tutela do bem ambiental (Lunelli, 2012, p. 147).

Explica el autor que la tutela del bien ambiental requiere una desideologización de características privativas del proceso, buscando la liberación del dogmatismo procesal, pues es uno de los presupuesto para poder alcanzar la efectividad de la prestación de la tutela jurisdiccional en defensa del bien ambiental. El proceso, con el paso de los siglos, al tratar de preservar sus ideologías, se ha mantenido de forma más conservadora, resistiéndose a las mudanzas sociales. Es la propia sociedad la que reclama posturas diversas de operar el proceso, en consonancia con el bien ambiental; recalcan las palabras del autor que “a recente percepção de finitude do bem ambiental – caminho que a humanidade iniciou a trilhar há pouco mais de quarenta anos – reclama postura diversa do operador do proceso, que 26

se afaste das ideologias que impedem a tutela desse bem” (Lunelli, 2012, p. 150). En este sentido, Santilli (2005) explica que es necesario entender que los derechos socioambientales son claramente desarrollados por otras áreas del conocimiento, los cuales revelan, evidentemente, una participación interdisciplinaria en la que es partícipe el derecho, lo que da como resultado que los conocimientos producidos por la dogmática jurídica sean insuficientes para atender la necesidad de nuevos paradigmas en la relación del hombre con la naturaleza. Por lo tanto, podemos concluir que esta característica única que posee el derecho ambiental exige una postura distinta, sensibilizada, que el juez tiene que adoptar. En palabras de Lunelli y Marin (2012), para bien decidir, carecerá el juez no solo de conocimientos actualizados de carácter dogmático, visualizados en perspectiva crítica, sino también de aquellos provenientes de otros ramos del saber, pertinentes al caso. Profundizando la idea, los autores añaden que, con el crecimiento en progresión geométrica de los casos en materia ambiental que llegan a la apreciación del Poder Judicial, el “buen juez” será aquel que mejor aplique los conocimientos de la ciencia jurídica al caso concreto, buscando siempre la conjugación con materias interdisciplinarias correlacionadas, so pena de decidir con una visión eminentemente biológica del medioambiente, sin preocuparse del anhelo máximo descrito en la Constitución. Con todo lo anteriormente analizado, podemos plantear la necesidad de estudiar y comprender instituciones procesales existentes en sistemas jurídicos diversos, que puedan contribuir a la preservación y protección del medio ambiente, buscando medios alternativos de resolución de controversias, que sean los instrumentos adecuados para la solución de los problemas ambientales concretos que se presenten.

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3. Mediación-conciliación: una alternativa para la resolución de conflictos ambientales Para poder conocer y entender las distintas instituciones procesales existentes en diversos sistemas jurídicos, es importante resaltar que dentro de la estructura de la ciencia del derecho, uno de sus principales pilares es el derecho comparado. Gómez y Garza (2008) explican que junto al derecho comparado se encuentran la dogmática jurídica y la teoría general del derecho. La dogmática jurídica es considerada el primer nivel de la ciencia del derecho, ya que estudia el derecho vigente, en un determinado momento histórico y en cierto ámbito espacial. Su función es fortalecer criterios para la interpretación y aplicación del derecho, con el objeto de dar una solución a determinados problemas o conflictos, suministrando criterios para el cambio del derecho. Por tanto, el derecho comparado tiene la misma función que la dogmática jurídica, con la diferencia de que el estudio que realiza el derecho comparado es sobre varios ordenamientos jurídicos, sobre instituciones concretas a sectores normativos. Su objetivo primordial es aportar elementos para que el derecho evolucione, es decir, para preparar reformas legislativas y resolver conflictos con elementos de derechos extranjeros. Puede entenderse que para que la ciencia del derecho evolucione requiere procesos específicos que le permitan cumplir con su función primordial, manteniendo un Estado de derecho, al resolver los problemas con base en experiencias externas y no de forma aislada. Gómez y Garza (2008), apoyándose en LéontinJean Costantinesco, mencionan que la ciencia jurídica ha seguido su evolución inversa a la del mundo: de universal se convirtió en nacional, lo cual denomina “efecto ptolemaico de derecho” , algo totalmente contrario a las tendencias globalizadoras actuales; como principal causa de este proceso se tiene la naturaleza política, radicada en el hecho de que el Estado nacional

se convirtió en una unidad política del mundo moderno, aunque la nación había procurado singularizarse y reforzar los elementos que la distinguían de los demás. Siguiendo en esa línea de ideas, Álvarez (1981) comenta que la evolución del derecho en el transcurso de la historia no ha seguido un mismo patrón, ya que la ciencia jurídica ha sido entendida de manera diferente a como la concebimos en la actualidad. Existe, no obstante, la influencia de factores externos que provocan que el derecho cambie, como ha sucedido con la influencia de los medios alternativos de solución de conflictos. Como consecuencia de la globalización en relación con los tratados de libre comercio, es necesario que la maquinaria jurídica tome otro rumbo, que puede ser el propuesto por Camp (1999), con la puesta en práctica de otros sistemas como los juicios orales o los métodos alternativos de solución de conflictos, a saber, la negociación, la mediación-conciliación, y el arbitraje. Por lo tanto, es necesario comprender cuáles son las características de los medios alternativos de solución de conflictos. Explican Gómez y Garza (2008), que la principal característica de estos métodos alternativos es el acercamiento, de forma más práctica, a la equidad y a la justicia, ya que mediante su utilización se busca que las partes involucradas en el conflicto resuelvan sus diferencias con base en un procedimiento no adversarial que acerque a los participantes a una justicia más equitativa y rompa con la tradición ganador-vencedor que se presenta en el proceso judicial actual, donde se trata de obtener un resultado ganador-ganador . Recalcando Raña (2001), que no solo es el hecho de que ante una situación conflictiva no deba recurrirse a la vía judicial, ni que el proceso judicial no deba existir. Por el contrario, con-

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sidera que el sistema judicial es muy útil para la regulación de la vida en sociedad y para el logro de la paz social, pero también se tiene que pensar que la confrontación, la lucha, el resultado ganador-vencedor no constituyen las únicas maneras de abordar los conflictos, sino que existen otras variantes amparadas por una justicia más restauradora que retributiva, con mecanismos que tienden no solo a resolver el conflicto, sino a que luego de la adopción de la resolución, las relaciones no queden interrumpidas. Las mismas partes aquejadas por el conflicto son quienes deben adoptar un papel activo, para que participen y dialoguen sin perder el vínculo que las unía. Esta es considerado esta una de tantas bondades que tienen los medios alternativos de solución de conflictos. Cuando las acciones tomadas por el Poder Judicial no han satisfecho las expectativas de las partes, otras vías alternas pueden convertirse en una forma más atractiva y eficaz para lograr el éxito. Para los autores Gómez y Garza (2008) es necesaria la aplicación de estos métodos alternativos, cuando el sistema judicial se encuentra en crisis por la monopolización del control judicial por parte del juez. Esa crisis, a su vez, es consecuencia de las actuaciones solitarias que se exigen al juez para mantener un sistema social aceptable, de lo que surge una crisis que se detona dentro de la gran mayoría de sistemas procesales; afirman los autores que es necesaria la utilización de los métodos en comento en los siguientes casos : 1. Cuando el Poder Judicial no puede atender la demanda de resoluciones de litigios que le exige la sociedad porque sus esfuerzos son limitados, y no basta con el aumento de juzgados y juzgadores, lo que ocasiona un atraso de expedientes e incumplimientos de términos procesales. 2. Cuando es difícil el acceso a la justicia, la cual no es igual para todos, ya que en toda sociedad y en todo sistema jurídico se debería proveer a la población de modos de solucionar sus conflictos de forma judicial o alternativa, ejerciendo los integrantes de la

sociedad sus derechos, los cuales deben encontrarse al alcance de todos y en condiciones de igualdad. 3. Cuando existe la ignorancia y el escaso conocimiento por parte del Estado y de sus gobernados, de las virtudes y ventajas que proponen los medios alternativos de solución de conflictos. 4. Cuando los abogados se convierten en un obstáculo para el progreso, teniendo una visión limitada de cómo poder resolver el conflicto, toda vez que lo entienden únicamente como la posibilidad de un beneficio económico personal, dejando atrás el beneficio real para la sociedad. 5. Cuando no se toma en cuenta la participación de los demás profesionales y especialistas de temas diversos, ya que en la mayoría de los casos, por el simple hecho de no conocer la normas jurídicas, se les impide su participación en la resolución de controversias. Ya hemos analizado a lo largo de este trabajo, que el conflicto nace de situaciones específicas derivadas de la aplicación de conocimientos a un caso concreto. Debido a estas situaciones y otras tantas, en gran parte del mundo los medios alternativos de resolución de controversias empiezan a ser incorporados como parte de la legislación; esa tendencia también se observa en Brasil, donde existe la intención de incorporar los medios en comento al sistema procesal actual, como se advierte en el proyecto del Código de Procedimiento Colectivo; se da con ello una alternativa más para que el juez pueda dirimir de forma más rápida y equitativa una controversia, buscando la participación de las partes involucradas para obtener un mejor resultado. Dentro del proyecto en cuestión, encontramos lo siguiente:

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PROJETO CÓDIGO DE PROCESSO COLETIVO CAPÍTULO IV. DO PROCEDIMENTO: Art. 19. Não sendo o caso de julgamento antecipado, encerrada a fase postulatória, o juiz designará audiência preliminar, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.

Jurisdicción y medios alternativos de resolución de conflictos: una opción para las cuestiones ambientales

§ 1o. O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a conciliação, sem prejuízo de outras formas adequadas de solução do conflito, como a mediação, a arbitragem e a avaliação neutra de terceiro, observada a natureza disponível do direito em discussão. § 2º. A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes, tendo por finalidade exclusiva orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito. § 3o. Quando indisponível o bem jurídico coletivo, as partes poderão transigir sobre o modo de cumprimento da obrigação. § 4º. Obtida a transação, será homologada por sentença, que constituirá título executivo judicial. Art. 20. Não obtida a conciliação ou quando, por qualquer motivo, não for utilizado outro meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente [...]

outro meio adequado, garantidos a neutralidade da condução ou supervisão e o sigilo.

Esta incorporación de los medios alternativos de solución de conflictos también aparece en el proyecto del Código de Proceso Civil; a ellos el legislador dedica toda una sección: “SEÇÃO V - Dos conciliadores e dos mediadores judiciais” , regula sus funciones y la forma como deberán actuar; en el “CAPÍTULO V - Da audiência de conciliação” , se encuentran las condiciones que se tendrán que dar en las audiencias utilizando ese método. Al respecto, es importante analizar qué es la mediación-conciliación, y cómo nos podría servir para solucionar los conflictos ambientales.

Art. 61. A proposta poderá ser apresentada unilateralmente ou em conjunto com o legitimado ativo, no caso de processo em curso, ou com qualquer legitimado à ação coletiva, no caso de inexistir processo em andamento. Parágrafo único – O programa estabelecerá o método de resolução da controvérsia, como a mediação, a avaliação neutra de terceiro ou

Conforme con lo señalado por Highton y Álvarez (2004), la mediación es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral (mediador), que no tiene poder sobre las partes, ayuda a estas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. El mediador induce a la partes a identificar los puntos de la controversia, explora fórmulas de arreglo que trasciendan el nivel de la disputa y trata de obtener del conflicto una visión productiva para ambas partes. Para una mejor comprensión de lo anterior, las autoras señalan la diferencia entre un método adversarial y uno no adversarial, y los definen de esta manera:

MÉTODOS ADVERSARIALES

MÉTODOS NO ADVERSARIALES

• Las partes están enfrentadas y son contendientes.

• Las partes actúan juntas y cooperativamente.

• Un tercero (juez), suple la voluntad de las partes y toma la decisión.

• Las partes mantiene el control del procedimiento y acuerdan la propia decisión.

CAPÍTULO XI DO PROGRAMA EXTRAJUDICIAL DE PREVENÇÃO OU REPARAÇÃO DE DANOS:

• Si una parte gana, la otra necesariamente pierde, adquiriendo una postura Todo o Nada.

• Todas las partes se benefician con la solución que juntas han creado, adquiriendo una postura Ganar – Ganar.

Fuente: construcción propia

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Por otra parte, en el Manual del mediador (ABA/ USAID, 2003)1 se define la mediación como: “Procedimiento orientando a facilitar la comunicación entre los mediados en conflicto, con el objeto de explorar los intereses, sentimientos y emociones subyacentes, a fin de procurar acuerdos que se cumplan por convicción” (ABA/ USAID, p. 68). Dentro de este contexto podemos mencionar que la conciliación es el proceso que va de la mano de la mediación, pues para Quirós (1991) es un procedimiento consistente en la actividad de un tercero neutral (conciliador), cuyo objetivo es poner de acuerdo a las partes en relación con una solución a un caso concreto, tratando de evitar que acudan a un proceso judicial mediante un método no adversarial. Nos percatamos de que los autores citados siguen los mismos lineamientos de los métodos no adversariales, por lo cual podemos entender que la función principal del mediador es facilitar la comunicación de las partes en conflicto, para que ellos propongan la posible solución al problema; el conciliador, una vez propuestas las soluciones por ambas partes, si se presenta un estancamiento dentro de esa toma de decisiones, opina cuál de esas soluciones podría ser la más conveniente, tratando de retomar la comunicación entre los participantes y, por ende, la voluntad de los mismos. Todo ello con el objetivo de crear una solución que beneficie a las partes involucradas y que responda de manera eficaz a los intereses individuales y comunes, con lo cual se adquiere una postura Ganar-Ganar. Ahora bien, para cumplir con los objetivos del presente trabajo, es importante centrarnos especialmente en los casos de conflictos ambientales. Al utilizar estos procesos no adversariales, las partes involucradas adquieren un espacio adecuado para poder discutir y analizar el problema que se les está causando, generando con ello un proceso de resolución del conflicto especializado a cada caso concreto. 1

United States Agency, International Development.

Mirimanova (2009) considera que dentro del diálogo en los procesos de mediación sobre riesgos ambientales, es importante la participación de los líderes oficiales así como de los líderes no oficiales2, ya que con ello se optimiza el resultado de los procesos en comento. Otra de las bondades que se tiene con este tipo de proceso es la flexibilidad en su estructura, la cual permite la participación de expertos en la materia ambiental, con la finalidad de dar a conocer a las partes las consecuencias de sus actos y así, poder sensibilizarlos respecto a los impactos ambientales que ellos generan. Con ello se crea una educación ambiental, cuyo objetivo principal es la no reincidencia de las partes, lo que se convierte en una herramienta de carácter preventivo. Dicho en otras palabras, los procesos de medicación–conciliación no son únicamente un medio para solucionar problemas ambientales, sino también para empoderar a los individuos y grupos sociales, a identificar sus necesidades, a escuchar y dialogar con respeto y, lo más importante, a sugerir soluciones, quitando la mentalidad de que un tercero (juez) decida qué es lo más conveniente para solucionar el conflicto. Es cierto que no todos los conflictos ambientales pueden llegar a ser mediados, pero eso no significa que se tenga que rechazar la importancia de los medios alternativos de resolución de conflictos. Siguiendo esa línea de ideas, es importante conocer la sugerencia manifestada a la Unión Europea, dentro del documento Lessons from South Caucasus, Mediation and Dialogue: Official and Unofficial Strands, el cual contempla lo siguiente: The EU should sponsor dialogue and mediation not only on the core conflict La autora considera como líderes oficiales, aquellas personas que, en una región determinada tienen el poder político para cambiar el curso del conflicto. Por otra parte, se puede denominar como los líderes no oficiales, a los miembros de la sociedad civil, estudiantes, empresarios, periodistas etc.

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Jurisdicción y medios alternativos de resolución de conflictos: una opción para las cuestiones ambientales

issues, but where dialogue on the most contentious issues is not possible or cannot be effective. It should pay greater attention to the mediation and dialogue on second-order and side issues, or on the issues of supra-national, regional scale, such as environmental degradation, human and drug trafficking, labour migration and others (Mirimanova, 2009, p. 6).

Tratando de la resolución de conflictos socio ambientales y de las atribuciones del Ministerio Público en Brasil, Lanchotti y Assumpçâo comentan que: A mediação, surgiu, neste contexto, como uma forma de resolução eficaz de conflitos socioambientais, com atuação preventiva e resolutiva, evitando-se a judicialização das questões, além de propiciar a formação de uma oportunidade para o diálogo com todos, sejam os interessados na conduta que o Ministério Público está contestando, sejam os autores, interessados na exploração do mesmo bem ambiental, ou na preservação deste, encampando os aspectos ambiental, cultural ou artificial (Lanchotti & Assumpçâo, 2013, p. 3).

Las mismas autoras añaden que el sistema jurisdiccional tradicional no está preparado para un amplio debate, con la participación efectiva de aquellos que se sientan afectados en su medio ambiente natural, cultural o artificial. Ese sistema simplemente se ampara en los aspectos legales en cuestión, y busca saber si los hechos se amoldan a la ley pertinente; por ello, raramente alcanza la profundidad de las cuestiones y el amplio ámbito de los afectados directa o indirectamente por la acción cuestionada.

4. Conclusiones Debido a los sucesivos cambios sociales, a la globalización en relación con los tratados de libre comercio y a la complejidad de los nuevos derechos que hoy en día el Estado tiene que

tutelar, es indiscutible que el derecho tendría que lograr penetrar en todas las áreas de la vida social y otorgar seguridad jurídica con la misma velocidad con que se presentan los fenómenos sociales, los cuales no pueden ser atendidos de forma adecuada por el Poder Judiciario, ya que, como se ha venido explicado a lo largo del presente trabajo, el Estado, al tener un sistema procesal rígido y normativo, no evoluciona a la par de la sociedad. En este sentido, resulta que el recurrir a los procedimientos judiciales no siempre es el camino más viable para tratar de resolver los conflictos que se presentan, y mucho menos si se trata de problemas ambientales. De esta forma, es importante buscar medios alternativos de resolución de controversias que analicen de forma individual el conflicto y traten de buscar su solución mediante medidas específicas al caso concreto. Por ello, la sociedad en general debe cambiar la idea que tiene del Poder Judicial, como el único capaz de solucionar las problemáticas que se presentan ante los gobernados, pues ahora son las partes involucradas en el conflicto quienes tendrán que participar de forma activa en su resolución. Con ello, se hace oportuno cambiar la forma de resolver los conflictos y en particular las controversias ambientales; para ello es necesario alejarnos del sistema adversarial y pensar en las opciones que existen para la resolución de disputas, en los cuales obtenemos una visión realista y a su vez preventiva para evitar una reincidencia en el mismo.

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Aplicación de los criterios de reparación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias del Consejo de Estado colombiano* Margarita Cárdenas Poveda** Ingrid Suárez Osma*** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen Este artículo estudia la manera como el Consejo de Estado colombiano ha aplicado los criterios de reparación desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para ello, luego de presentar cuáles son esos estándares interamericanos y el alcance de cada uno de ellos, aborda la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que este organismo ha ordenado al Estado colombiano reparar daños causados por violaciones de derechos humanos, con el fin de evidenciar si al hacerlo utiliza los criterios de reparación de la Corte Interamericana. Se aprecia que el Consejo ha hecho esfuerzos para reparar de manera integral a las víctimas de violaciones de derechos humanos acudiendo a la jurisprudencia interamericana, superando la época en que tan solo se ordenaba una indemnización económica e inicia un control de convencionalidad en materia de reparación por parte de dicho tribunal colombiano. Palabras clave: reparación integral, derechos humanos, Corte Interamericana, Consejo de Estado colombiano, control de convencionalidad, restitutio in integrum, garantías de no repetición, satisfacción, rehabilitación, indemnización.

Producto del proyecto de investigación “El impacto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las Altas Cortes colombianas”, que hace parte del grupo de investigación “Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos” categorizado en A en la convocatoria Colciencias 2010. El proyecto se finalizó el 19 de octubre de 2012 y fue financiado por la Universidad de La Sabana. Las autoras participaron como investigadoras.

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Abogada egresada de la Universidad Militar Nueva Granada. Doctora en Sociología Jurídica de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Administrativo y Especialista en Instituciones Jurídico-Políticas y Derecho Público y en Derecho Financiero y Bursátil. Jefe del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas y Jefe del Área de Derecho Administrativo y Tributario de la Universidad de La Sabana. Miembro del Grupo de Investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos, línea de investigación en razonamiento jurídico de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana. margarita.cardenas@unisabana.edu.co

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Abogada de la Universidad de La Sabana, maestranda en Derecho Constitucional de la misma Universidad. Coordinadora Académica de la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad de La Sabana. Miembro del Grupo de Investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos, línea de investigación en razonamiento jurídico de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana. ingridso@unisabana.edu.co

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Margarita C árdenas Poveda - Ingrid Suárez Osma

Application of Remedy Criteria of the Inter-American Court of Human Rights Jurisprudence in Colombian Council of State Judgments Abstract This article covers the way the Colombian Council of State has applied remedy criteria developed by the Inter-American Court of Human Rights. For this purpose, after presenting the Inter-American standards and the scope of each of them, it addresses the jurisprudence of the Council of State by means of which this entity has ordered the Colombian State to remedy damages caused by violation of human rights, with the purpose of verifying if remedy criteria of the Inter-American Court have been used. It is noted that the Council has made its best efforts to integrally indemnify the victims of human rights violation, resorting to the Inter-American jurisprudence (overcoming the times when only an economic indemnification was ordered) and starting a control of conventionality concerning remedy from this Colombian Court. Key words: Integral remedy; human rights; Inter-American Court; Colombian Council of State; conventionality control; restitutio in integrum; guarantees of nonrepetition; satisfaction; rehabilitation; indemnification.

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A plicación de los criterios de reparación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos...

Introducción Ante una violación de derechos humanos es preciso buscar alternativas de retorno al estado anterior al hecho transgresor. La aplicación del principio de restitución íntegra no siempre es sencilla ni posible, pues dadas las características mismas de estas situaciones, los daños causados son prácticamente imborrables. Frente a esta realidad, es necesario pensar en medidas que hagan posible siquiera mitigar los perjuicios causados por las violaciones de derechos humanos, mediante diversas formas de reparación sustitutiva (Loianno, 2007) que, de manera especial, ha desarrollado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en su jurisprudencia contenciosa. En este sentido, al declararse la responsabilidad internacional de un Estado por la violación de derechos humanos, en los términos de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) se generan dos deberes: el primero de ellos consiste en garantizar el goce y efectivo ejercicio del derecho o libertad conculcada; el segundo es reparar los perjuicios causados por la conducta (acción u omisión) violatoria (García, 2005). No obstante, el deber de ordenar y adoptar medidas de reparación para las víctimas de violaciones de derechos humanos, no le corresponde únicamente al Sistema Interamericano; por el contrario, es una obligación principalmente de los Estados, quienes deben definir una política pública de reparación con base en los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (CIDH, 2008); estos estándares. además del desarrollo jurisprudencial, fueron recogidos en el 2005 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos

y obtener reparaciones”. La misma Constitución Política colombiana de 1991, en su artículo 90, establece el deber estatal de reparar los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de agentes estatales. El problema que se ha planteado en el presente escrito radica en determinar si el Consejo de Estado colombiano tiene en cuenta en sus sentencias los criterios de reparación por violación a derechos humanos definidos en la jurisprudencia de la Corte IDH. Las fuentes utilizadas son documentales, y en su gran mayoría corresponden a las sentencias contenciosas de la Corte IDH, y de reparación directa del Consejo de Estado, durante el quinquenio 2007 a 2011, por ser un período de importante desarrollo jurisprudencial en el Consejo de Estado sobre el tema en comento. El método, en la primera parte del artículo corresponde al descriptivo en tanto se tratan las generalidades y formas sobre el deber de reparar y, en la segunda parte, es explicativo-analítico porque se estudia cada una de las providencias para, con base en ello, concluir si están siendo impactadas por los criterios de reparación utilizados por la Corte IDH. Lo que se hizo para llegar a los resultados que se exponen en este artículo fue: i) identificar cuáles son las medidas o estándares que utiliza la Corte IHD en sus sentencias para asegurar una reparación integral a las víctimas de violaciones de derechos humanos de cuya causación ha sido responsable el Estado, ii) seleccionar las sentencias del Consejo de Estado en las que ordena la reparación de daños causados por violaciones de derechos humanos por parte de Colombia, iii) ilustrar cómo el Consejo de Estado ha aplicado los estándares interamericanos de reparación en sus sentencias. Finalmente, se analizó la información obtenida lo que permitió concluir que el Consejo de Estado desde el 2007 ha utilizado criterios de reparación integral desarrollados por la Corte IDH.

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También se pudo verificar que con jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado en la que aplica estándares interamericanos de reparación, este Tribunal no solo está cumpliendo con el deber constitucional, legal e internacional de asegurar una reparación integral a las víctimas de violaciones de derechos humanos, sino que, además, constituye un ejercicio del control de convencionalidad interno que viene siendo exigido por parte de la Corte IDH a los Estados parte de la CADH. En efecto, en virtud del control de convencionalidad, los Estados deben efectuar un juicio de adecuación entre sus normas nacionales y la CADH, así como la interpretación que la Corte IDH ha hecho de este tratado internacional1 (Corte IDH, 24 de febrero de 2011). A continuación, se abordarán de manera general, y sin el propósito de agotar el tema, algunas definiciones de importancia para precisar el estado del arte de los criterios de reparación fijados por la jurisprudencia contenciosa de la Corte IDH. Están excluidas de este artículo consideraciones procesales para obtener reparaciones por violaciones de derechos humanos, tanto en la jurisdicción nacional como en la interamericana. En primer lugar, se tratarán los aspectos generales del deber de reparar, para luego identificar y caracterizar las diferentes formas de reparación haciendo referencia constante al desarrollo que de ellas ha hecho la Corte IDH en su jurisprudencia contenciosa. Posteriormente, se hará referencia al proceso de acercamiento del Consejo de Estado a los estándares interameEsta tesis del control de convencionalidad (interno) ha sido desarrollado por la Corte IDH desde el 2006 en el caso Almonacid Arellano contra Chile en el 2006, en adelante ha sido reiterado en varios casos presentando algunas variaciones. Por ejemplo, inicialmente era un deber de las autoridades judiciales, pero esta categoría ha sido ampliada hasta incluir a todos los órganos estatales. De igual forma, en cuanto al parámetro de convencionalidad la Corte IDH sumó a la CADH todos los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificado por el Estado aunado a la interpretación que de ellos ha hecho la Corte Interamericana, ver: Corte IDH (4 de septiembre de 2012) y (20 de noviembre de 2012).

ricanos en materia de reparación a las víctimas de violaciones de derechos humanos y, por supuesto, de cómo ello se ha visto reflejado en sus decisiones, para, posteriormente, presentar las conclusiones a las que se llegaron con este trabajo.

1. Generalidades sobre el deber de reparar El deber de reparar es uno de los principios del derecho de gentes y se proyecta en dos dimensiones, una internacional y otra interna. La Constitución Política colombiana, en su artículo 90, dispone que el Estado responda patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus autoridades públicas. Por su parte, la CADH, en su artículo 63.1, recogiendo una regla de derecho consuetudinario (Corte IDH, 10 de septiembre de 1993), establece el deber de reparar las consecuencias de la violación de derechos humanos2. El régimen nacional y el interamericano se complementan (Escobar, Benítez, & Cárdenas, 2011) y su finalidad es garantizar y proteger los derechos humanos, reparando a las víctimas en casos de violaciones3. Sin embargo, la Corte IDH ha precisado que el deber de reparar, derivado de la responsabilidad por violaciones de los derechos reconocidos en la CADH, se rige en todos sus aspectos por el derecho internacional público, lo que implica que el Estado no puede modificar sus beneficiarios, alcance, determinación y modalidades (Faúndez, 2004). En todo caso, el deber de reparar es compensatorio y no punitivo (CIJ, 9 de abril de 1949) puesto que “el derecho internacional de los derechos “1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.

En este acápite solo se estudiará lo referente al desarrollo que la Corte IDH ha dado al deber de reparar y las diferentes formas de cumplirlo.

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humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados” (Corte IDH, 21 de julio de 1989, párr. 136; y 27 de agosto de 1998, párr. 44). En consecuencia, las peticiones de reparación ante la Corte IDH no pueden ser de carácter sancionatorio, como lo es la solicitud de una “indemnización ejemplar”; esto es así porque tales pretensiones no obedecen a la naturaleza de este Tribunal ni a sus atribuciones (Corte IDH, 27 de agosto de 1998). Así, las reparaciones cumplen una doble función: i) proveer satisfacción a las víctimas o a sus familiares, y ii) restablecer el orden jurídico quebrantado por las violaciones a sus derechos humanos4.

1.1 Formas de reparación Reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas en que un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido (Corte IDH, 27 de agosto de 1998). La Corte IDH se ha caracterizado por ser proactiva y progresista a la hora de ordenar reparaciones para las víctimas de violaciones a derechos humanos, excediendo por mucho la mera indemnización (Monge, 2011). Este proceso se ha conocido como la nacionalización de la Corte IDH, dado que bajo el pretexto de reparar adecuadamente a las víctimas ordena a los Estados la adopción de medidas que inciden en las esferas de competencia de los poderes públicos internos, vinculados con la soberanía nacional (Malarino, 2010). Esta situación puede apreciarse con mayor facilidad en las denominadas garantías de no repetición en donde se ordenan medidas que implican la adopción de ciertas políticas públicas (propias del poder Ejecutivo de cada Estado) e incluso la modificación de la Constitución Política (Corte IDH, 5 de febrero de 2001). 4

Consultar Faúndez (2004) y CançadoTrindade (2003).

En ocasiones, las reparaciones son agrupadas en i) indemnización, y ii) medidas de satisfacción. En este sentido la Corte IDH ha tenido en cuenta tres factores para determinar las medidas de satisfacción: la justicia, la no repetición de los hechos y el reconocimiento público de responsabilidad (Monge, 2011). Los diferentes tipos de reparación son complementarios entre sí y deben ser utilizados todos aquellos que permitan estar más cerca de una restitutio in integrum de la víctima según las circunstancias de cada caso. Para efectos de este trabajo se distinguirá entre las formas de reparación y las medidas concretas de reparación. Por la primera se entenderán las clasificaciones generales de reparación que ha desarrollado la Corte IDH en su jurisprudencia, mientras que por la segunda, las medidas específicas que la Corte ha ordenado a los Estados que ha encontrado responsables de violaciones de derechos humanos. En este acápite se hará mención a las formas de reparación, y en cada una de ellas se citarán algunos ejemplos de medidas concretas. A continuación se hará alusión breve a cada forma de reparación, de acuerdo con lo establecido por la Corte IDH en su jurisprudencia contenciosa.

1.2.1 Restitución (restitutio in integrum). Siempre que se está ante una vulneración de derechos humanos, en principio se busca una restitución íntegra con el objeto de volver a la situación en que se encontraba la víctima antes de la violación, pero ella es impracticable en la mayoría de los casos5. Es por esto que se acude a distintas formas de reparación dependiendo de las circunstancias; por lo que no es necesario adoptar todas las formas de reparación en un caso puntual sino únicamente aquellas Al respecto puede verse Corte IDH (10 de septiembre de 1993) y García (2005).

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que conduzcan efectivamente a garantizar los derechos conculcados6 y la adecuada reparación del daño causado (Torres, 1999) aplicando las pautas de interpretación previstas en el artículo 29 de la CADH y el principio pro homine en razón del cual es necesario “efectuar la interpretación más favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales” (Ferrer MacGregor, 2010, párr. 38). En virtud de este principio, la responsabilidad estatal por violación de derechos humanos, desde la óptica de la víctima, hace que la sola indemnización pecuniaria sea insuficiente para reparar todos los perjuicios causados. Producto de ello, la Corte IDH ha desarrollado diferentes formas de reparación con la finalidad de procurar la restitutio in integrum (Torres, 1999) pues no basta con atender al aspecto pecuniario de esta, pues el deseo primordial de la víctima es la restitutio in integrum del daño7. En el mismo sentido, las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daños acreditados y las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos, por lo que es labor de la Corte observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho8.

1.2.2 Indemnización La indemnización también se conoce como compensación, y constituye la forma más usual de reparación por daños producidos por violaciones a obligaciones de carácter internacional (Nash, 2009). La indemnización por violación de los derechos humanos encuentra fundamento en instrumentos internacionales de carácter universal y regional. El Comité de Derechos Humanos, Al respecto puede verse Corte IDH (27 de febrero de 2002), (22 de febrero de 2002), (3 de diciembre de 2001), (16 de agosto de 2000), (30 de noviembre de 2001) y (21 de julio de 1989).

Ver Guardo y Peña (s.f) y CIDH (2008).

Al respecto ver Corte IDH (27 de noviembre de 2008), (23 de septiembre de 2009) y (24 de noviembre de 2009).

creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, ha acordado repetidamente, con base en el Protocolo Facultativo, el pago de indemnizaciones por violaciones de derechos humanos reconocidos en el Pacto. Lo propio ha hecho la Corte Europea de Derechos Humanos con base en el artículo 50 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Corte IDH, 21 de julio de 1989). Su propósito principal es remediar los daños materiales (daño emergente y lucro cesante), físicos (Rojas, 2010) y morales que sufrieron las víctimas (Monge, 2011). En cuanto al daño patrimonial, busca “compensar las consecuencias patrimoniales de las violaciones declaradas” (Corte IDH, 1 de febrero de 2006, párr. 192). En tanto se trata de una suma de dinero compensatoria, “debe ser otorgada en la extensión y en la medida suficientes para resarcir los daños materiales y morales sufridos” (Corte IDH, 27 de agosto de 1998, párr. 47), de allí que se analice la certeza del daño y el nexo causal entre la vulneración de derechos y este9.

1.2.3 Satisfacción Esta puede entenderse en dos sentidos: el amplio abarca todas las medidas que reparan el daño inmaterial, y el concreto recoge aquellas medidas que pretenden preservar el honor y buen nombre de la víctima y sus familiares, lo cual trasciende al individuo y se proyecta al resto de la comunidad (García, 2005). Comprende medidas de carácter simbólico (Corte IDH, 20 de noviembre de 2009). Desde el caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, la Corte IDH hizo mención a que sus sentencias constituyen per se una reparación, una medida de satisfacción moral para los familiares de las víctimas (Corte IDH, 21 de julio de1989). Incluso, ha ordenado la publicación de la parte

Ver Corte IDH (25 de mayo de 2001) y (23 de noviembre de 2010).

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resolutiva de sus fallos en el Diario Oficial del Estado o en un diario de circulación nacional (Corte IDH, 3 de diciembre de 2001), mientras que el texto completo debe ser publicado en un sitio web estatal durante un año10. Sin embargo, ha aclarado que la sentencia condenatoria no es siempre suficiente para reparar integralmente a las víctimas11.

1.2.4 Garantías de no repetición Aunque en ocasiones la Corte IDH ha tratado las garantías de no repetición en conjunto con las medidas de satisfacción de manera similar al Sistema Universal, en informes de importantes relatores en la materia, es posible hacer distinción entre estas. 12

Las garantías de no repetición son una manifestación de los deberes generales de los Estados contenidos en los artículos 1.1 y 2 de la CADH, este último relativo al deber de adecuar el ordenamiento interno a los términos de la Convención. Es una de las consecuencias que surgen del incumplimiento de una obligación internacional por parte del Estado, consistente en ofrecer medidas de seguridad y garantía de que el ilícito no volverá a ocurrir (Rojas, 2010). Sobre este particular, si bien la Corte IDH y la Ley 975 de Colombia sobre “Justicia y Paz” le han dado a estas medidas el carácter de reparación, realmente se está ante el cumplimiento de obligaciones generales que tienen un efecto reparador pero que no son, en estricto sentido, medidas de reparación (Nash, 2009), porque no pretenden borrar las consecuencias del acto ilícito en la persona afectada sino dar cumplimiento a los deberes generales del Estado y, en este sentido, evitar que se vuelva a presentar la situación violatoria (Corte IDH, 27 de agosto de1998). 10

Ver Corte IDH (1 de marzo de 2005) y (23 de noviembre de 2010).

Ver Corte IDH (14 de septiembre de 1996) y (22 de febrero de 2002).

Las garantías de no repetición pueden ser de diferente índole, por ejemplo i) la expedición de leyes u otro tipo de normas, ii) la elaboración e implementación de políticas públicas y iii) la realización de programas educativos y pedagógicos dirigidos a funcionarios públicos, que contribuyan al fortalecimiento de las capacidades institucionales del Estado en materia de derechos humanos. Asimismo, dentro del acápite de garantías de no repetición se ha hecho mención al control de convencionalidad que deben hacer las autoridades que administran justicia, de tal forma que sus decisiones y actuaciones se adecúen a los principios establecidos en la jurisprudencia de la Corte IDH (26 de noviembre de 2010). Es decir, corresponde a las autoridades judiciales ejercer de oficio los controles de constitucionalidad y convencionalidad13. La doctrina ha entrado a diferenciar entre el control de convencionalidad concentrado, externo o en sede internacional, y el difuso, interno o en sede nacional. El primer tipo corresponde al concepto tradicional u original de control de convencionalidad que realiza la Corte Interamericana en razón a sus propias competencias y finalidad, pero a partir de la jurisprudencia de este tribunal la doctrina empezó a hablar del segundo tipo o clase de control de convencionalidad, el interno o difuso.

1.2.5 Rehabilitación Estas medidas tienen como finalidad ofrecer a las víctimas de violaciones de derechos humanos una atención integral que les permita borrar, en el máximo grado posible, las secuelas de los hechos que vivieron. De allí que este tipo de reparaciones comprendan la obligación de los Estados de prestar gratuitamente a las víctimas servicios psicológicos, psiquiátricos y médicos

Ver Corte IDH (20 de noviembre de 2009) y (25 de mayo de 2001).

Ver Corte IDH (30 de agosto de 2010), (31 de agosto de 2010) y (26 de noviembre de 2010).

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por el tiempo que sea necesario (Corte IDH, 24 de noviembre de 2009). Al momento de suministrar los tratamientos ordenados en las medidas de rehabilitación se deben considerar, además, las circunstancias y necesidades particulares de cada víctima, de manera que se les brinden tratamientos colectivos, familiares e individuales, según lo que se acuerde con cada una de ellas y después de una evaluación individual14. En concordancia, en líneas subsiguientes se presentarán los resultados de la investigación dividiéndolos en dos etapas: i) acercamiento y ii) aplicación de los criterios de reparación de la Corte IDH en la jurisprudencia contencioso administrativa, en orden a fijar el estado y la fuerza de este precedente en el nivel local.

2. Evolución de los criterios de reparación de la corte idh en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana

La primera sentencia del Consejo de Estado que trae a colación la jurisprudencia de la Corte IDH para abordar el tema de la reparación integral es el fallo del 19 de octubre de 2007. En esta sentencia, el máximo tribunal estableció de forma tímida y con intención de no extralimitar sus funciones reparadoras en torno al principio de congruencia, que de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley 446 de 1998, el juez de reparación no podía ordenar medidas distintas a las económicas para el restablecimiento del perjuicio económico o “daño” en sentido estricto. En este orden de ideas, de acuerdo con esta primera etapa de acercamiento a los criterios de reparación de la Corte IDH, la jurisdicción

De acuerdo con este fallo, “a nivel interno, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa propende por el resarcimiento integral de un daño antijurídico causado por el Estado”, el cual se limita a una naturaleza pecuniaria, pues en vigencia de esa ley la competencia del juez se limitaba a ordenar medidas compensatorias en dinero. En concepto de la Sala, la competencia de que carecía el máximo tribunal podía ser ejercida por otras entidades cuyo marco de actuación se dirige a proteger al ser humano con acciones positivas que, efectuadas en conjunto, pueden lograr el mismo efecto de un fallo internacional emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos15.

2.2 Etapa de aplicación de los criterios de reparación interamericanos

2.1 Etapa de acercamiento a los criterios de reparación

internacional, a diferencia de la interna, sí está legitimada para ordenar medidas diferentes o de reparación simbólica (Consejo de Estado de Colombia, 19 de octubre de 2007).

Ver Corte IDH (5 de julio de 2004), (27 de noviembre de 2008) y (3 de abril de 2009).

Agotada esta etapa de acercamiento a los criterios usados por la Corte IDH en casos de violaciones a derechos humanos, sin hacer estricta aplicación de los mismos para fundamentar condenas contra el Estado, la jurisdicción contencioso-administrativa, mediante sentencia de 20 de febrero de 2008, M. P. Enrique Gil Botero (Consejo de Estado de Colombia, 20 de febrero de 2008), se pronunció a través de un fallo donde se condena al Estado colombiano a la reparación integral de las víctimas como resultado de conductas contrarias a la ConvenTextualmente el Consejo de Estado de Colombia señaló: “La labor adelantada por la Corte Interamericana en la esfera internacional, puede ser desarrollada a nivel interno igualmente, pero la misma implica el movimiento de diversas entidades públicas jurisdiccionales (Jueces y Cortes), de control (Fiscalía y Procuraduría), de la Rama Ejecutiva (Presidente, Acción Social, entre otros), quienes en el marco de sus competencias deben propender por el resarcimiento integral del derecho o derechos fundamentales, colectivos o humanos en general que hayan sido transgredidos en relación con la población” (Consejo de Estado de Colombia, 19 de octubre de 2007, Párr. 7.1)”.

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ción Americana de Derechos Humanos, resultas que traen a colación el concepto de reparación integral por violaciones de derechos humanos en el marco de la definición establecida por la Corte IDH. En esta sentencia se presenta un sinnúmero de referencias textuales a la jurisprudencia interamericana para condenar al Estado por la desaparición y ejecución de dos hombres privados de la libertad en el municipio de Tuluá, a manos de la Policía Judicial.

2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para que constatada la imposibilidad de efectuar en toda su dimensión la misma, pueda abordar entonces medios adicionales de reparación como la rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente, el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos (Consejo de Estado de Colombia, 20 de febrero de 2008).

En esta ocasión, la Sección Tercera hace claridad en relación con la procedencia del fallo extra petita “en todas aquellas situaciones en las cuales el juez se enfrente a un evento de flagrante quebrantamiento de derechos humanos”, caso en el cual “el sistema jurídico interno debe ceder frente a los postulados contenidos en la Carta Política y en el orden internacional, para dar paso a medidas e instrumentos que permitan la protección efectiva y material de aquellos” (Consejo de Estado de Colombia, 20 de febrero de 2008), haciendo expresa relación a la posibilidad del juez de reparación para ordenar medidas de justicia restaurativa que restablezcan los derechos y el daño antijurídico causado, diferentes a la mera indemnización pecuniaria.

De acuerdo con la posición adoptada por el Consejo de Estado en esta temprana oportunidad, las medidas de reparación consistentes en la rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición, restablecimiento simbólico o restitución solo pueden ser aplicadas de forma subsidiaria, es decir, en el evento en que la sola indemnización o compensación –como es llamada en rigor– no resulte suficiente para reintegrar la situación de la víctima al estado anterior a la violación, en cuanto esto sea posible.

Según lo expuesto: i) toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento y ii) no todo daño antijurídico reparable (resarcible) tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, se enfrenta a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer a cabalidad la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes en Colombia (ley 446 de 1998 y 975 de

En consecuencia, la violación de derechos humanos en el marco de la Constitución nacional y los tratados internacionales hace que el juez contencioso administrativo no debe limitarse a ordenar un resarcimiento económico en pro de asegurar una reparación integral (Consejo de Estado de Colombia, 20 de febrero de 2008). Así, debe entenderse el concepto de reparación integral como un ejercicio de arbitrio iuris que propende por superar la visión estrictamente matemática que de antaño se pregonaba en una multitud de fallos, para dar lugar al reconocimiento de los criterios que ha prodigado ampliamente la jurisdicción interamericana en subsidio de la interna. Al respecto, se destaca la evolución del criterio de la Sala y del magistrado ponente, quien fuera enfático en la sentencia de 2007 antes citada en el sentido de afirmar que esta jurisdicción tenía poderes limitados para proceder a dictar medidas de reparación simbólica.

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Este hito jurisprudencial es clave para entender que a partir de la aplicación de los criterios bajo observación en el ámbito nacional se pone de presente que la jurisdicción interna sí posee mecanismos efectivos para reparar violaciones a derechos humanos, lo cual es de gran importancia para precaver condenas contra el Estado colombiano en la instancia internacional. Sin embargo, algunos objetarán esta conclusión argumentando que la efectividad de los recursos judiciales debe observarse transversalmente y no solo desde el análisis de la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, siguiendo el criterio de la Corte IDH según el cual los recursos contenciosos administrativos (como la reparación directa o la nulidad y restablecimiento del derecho) tiene unos alcances mínimos y unas condiciones de acceso no apropiadas para los fines de reparación que la Convención Americana establece (Corte IDH, 11 de mayo de 2007, párr. 222). Al respecto es fundamental establecer que: i) en Colombia el precedente horizontal y vertical es el deber de las autoridades judiciales de ser consistentes con las decisiones que ellas o sus superiores jerárquicos adoptan, de manera que casos con supuestos fácticos similares sean resueltos bajo las mismas fórmulas de juicio, a menos que se expongan razones suficientes para decidir en sentido contrario (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-049-2007, 2007); ii) el artículo 114 de la Ley 1395 del 2010 ordena a las entidades públicas de cualquier orden, comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, entre otros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos, y (iii) los incisos 1.º y 7.º del artículo 102 de la Ley 1437 del 2011 obliga a las autoridades a extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada 42

por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Adicionalmente, estas normas hacen que las decisiones del Consejo de Estado, objeto de análisis en la presente investigación, tengan vigencia y sean vinculantes en vía de precedente vertical para los jueces y tribunales de menor jerarquía y para el mismo Consejo de Estado, que no podrá ignorar el precedente horizontal constituido por los fallos traídos a debate en las líneas anteriores. Además, las decisiones judiciales estudiadas en este artículo son vinculantes para las entidades de orden administrativo, las cuales deberán adoptar los criterios de reparación integral antes reseñados. Esta premisa es una realidad normativa mediante la expedición de la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras –Ley 1448 de 2011– “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones” (Congreso de La República de Colombia, 2011). Mediante esta norma se reconocen medidas reparatorias de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica, implementadas a favor de la víctima dependiendo de la vulneración de sus derechos y las características del hecho victimizante, y comprenden: (i) la restitución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados, y de no ser posible esta, la compensación correspondiente; (ii) la indemnización individual por la vía administrativa a las víctimas (artículo 132); (iii) las medidas de rehabilitación (artículo 135) para el restablecimiento de sus condiciones físicas y psicosociales; (iv) las medidas de satisfacción (artículo 139) para restablecer su dignidad y difundir la verdad sobre lo sucedido, acciones que proporcionen bienestar y contribuyan a mitigar su dolor, y (v) garantías de no repetición (artículo 149) creadas en el marco de la política

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pública de prevención y protección de las violaciones a los derechos humanos.

2.3 Reiteración de jurisprudencia Posterior a la sentencia señalada, de 2008, el análisis realizado en esta investigación permite aseverar que durante ese año, en siete (7) oportunidades16 la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció en favor de víctimas de violaciones a derechos humanos, para establecer condenas en contra del Estado en uso del criterio de compensación o indemnización, ordenándole pagar los perjuicios morales y materiales -en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante-, mientras que en un (1) fallo se condenó a la rehabilitación a cargo del Estado mediante el suministro de “todos los medicamentos, intervenciones, tratamientos, procedimientos y hospitalizaciones que requiera [la víctima], de manera gratuita, desde la fecha de la presente sentencia, hasta el día en que ocurra su fallecimiento” (Consejo de Estado de Colombia, 1 de octubre de 2008). Asimismo, se ordenó en otra sentencia la satisfacción de las víctimas a través de “medidas de naturaleza no pecuniaria” con el pedido de excusas públicas por los hechos acaecidos, a cargo del Director General de la Policía Nacional, y se exhortó al Estado a establecer garantías de no repetición, por lo que la Policía debió diseñar e implementar un sistema de promoción y respeto por los derechos de las personas “mediante charlas en diversos barrios y centros educativos de dicha ciudad, y con entrega, de ser posible, de material didáctico” (Consejo de Estado de Colombia, 1 de octubre de 2008; y 20 de febrero de 2008).

cargo del Estado, un (1) pronunciamiento18 referido a las garantías de no repetición y dos (2) más que hacen expresa mención de medidas de satisfacción en favor de las víctimas19. Tales sentencias se destacan por citar la jurisprudencia interamericana como fundamento del fallo, y muchas de ellas hacen referencia a los procesos en los cuales Colombia ha sido hallada responsable internacionalmente, como en los casos de la masacre de La Rochela, Escué Zapata, masacre de Pueblo Bello, Las Palmeras, entre otros. Para el año 2010, el Consejo de Estado se concentró en dictar medidas de compensación –visibles en seis (6) casos20 –, garantías de no repetición –presentes en dos (2) fallos21– y satisfacción –halladas en dos (2) procesos22 –. Durante este año se mantuvo un discurso consecuente con el estado del precedente, ordenando la reparación de los derechos humanos conculcados a diversas entidades del Estado en orden a realizar las investigaciones necesarias para esclarecer los hechos y condenar a los responsables, publicar la sentencia, ubicar placas conmemorativas en los lugares de los hechos, y pedir excusas públicas, entre otras acciones positivas. Posteriormente, durante el año 2011, esta jurisdicción, en cabeza del Consejo de Estado, profirió trece (13) sentencias por violaciones a derechos humanos en las cuales se ordenó: la compensación23 a favor de las víctimas; cuatro 18

Cfr. Consejo de Estado de Colombia (28 de enero 2009).

Cfr. Consejo de Estado de Colombia (28 de enero 2009) y (27 de mayo 2009).

Cfr. Consejo De Estado de Colombia (18 de febrero 2010), (3 de marzo 2010), (17 de marzo 2010), (14 de abril de 2010), (26 de mayo 2010) y (9 de junio 2010).

Entrado el 2009, se encontraron ocho (8) fallos relativos a la obligación de compensación17 a Cfr. Consejo de Estado de Colombia (20 de febrero 2008), (24 de abril 2008), (13 de noviembre 2008A), (4 de junio 2008), (16 de julio 2008), (1 de octubre 2008) y (13 de noviembre 2008B).

Cfr. Consejo de Estado de Colombia (28 de enero 2009), (29 de enero 2009), (11 de febrero de 2009A), (11 de febrero de 2009B), (1 de abril 2009), (27 de mayo 2009), (11 de noviembre 2009) y (10 de diciembre 2009).

Cfr. Consejo De Estado de Colombia (18 de febrero 2010) y (14 de abril de 2010). Cfr. Consejo De Estado de Colombia (18 de febrero 2010) y (14 de abril de 2010).

Cfr. Consejo De Estado de Colombia (31 de enero 2011), (21 de febrero 2011), (9 de marzo 2011), (10 de marzo 2011), (24 de marzo 2011), (30 de marzo 2011), (14 de abril de 2011), (9 de mayo 2011A), (9 de mayo 2011B), (25 de mayo 2011), (22 de junio de 2011), (31 de agosto 2011) y (19 de octubre 2007).

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(4) pronunciamientos obligando al Estado a proporcionar su rehabilitación24; tres (3) órdenes de satisfacción25, y el mismo número de garantías de no repetición26. Con todo, vale la pena comentar la sentencia del Consejo de Estado de fecha 31 de agosto de 2011, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la cual la Subsección “C” de la Sección Tercera se pronunció acerca de la falla del Estado por la muerte de un agente de policía durante un ataque guerrillero en la población de Tumaco, Nariño en 1997. En esta ocasión, el Consejo de Estado, justificado en el precedente judicial, decidió ordenar al Gobierno colombiano que a través de los medios pertinentes procediera a solicitar una opinión consultiva ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “medida de satisfacción singular, teniendo en cuenta que debe ceder el principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano”. De acuerdo con el fallo, para el Consejo de Estado la solicitud de la opinión consultiva se fundamenta en la existencia no solo de un daño antijurídico en los términos concebidos por el artículo 90 Superior, sino también que se produjo como consecuencia necesaria la violación del derecho humano a la vida, lo que plantea la obligación de reparación integral. En otros términos, que si evaluadas las circunstancias del caso concreto, se estableciere que no hubo lugar a una vulneración de un derecho humano, no es posible condenar al Estado en términos de medidas de satisfacción o reparación simbólica diferentes a la indemnización. Llama la atención el salvamento parcial de voto del magistrado Enrique Gil Botero, quien Cfr. Consejo de Estado de Colombia (9 de marzo 2011), (14 de abril de 2011), (9 de mayo 2011B) y (25 de mayo 2011).

Cfr. Consejo de Estado de Colombia (21 de febrero 2011), (14 de abril de 2011) y (25 de mayo 2011).

Cfr. Consejo de Estado de Colombia (21 de febrero 2011) y (25 de mayo 2011).

en su disertación cuestiona el uso atribuido por la subsección a la función consultiva de la Corte Interamericana, argumento según el cual se comete un “craso error técnico”, en cuanto se desconoció la naturaleza jurídica, el objeto y el fin de dicha función, al confundirse con la contenciosa. De acuerdo con su planteamiento, se desnaturaliza el carácter especial consultivo de la Corte cuando se le solicitan opiniones relacionadas con casos concretos, lo cual ciertamente debilita el sistema de protección y conculca los derechos de las víctimas, al abstenerse el Consejo de Estado de dar un pronunciamiento de fondo so pretexto de consultar la gravedad de hechos que ameritan una condena en la vía del recurso interno. De no interpretarse así esta conducta del Estado, el órgano jurisdiccional interamericano entenderá que los recursos internos son insuficientes e inoperantes, y que ignoran el carácter subsidiario de sus funciones, por lo cual deja en tela de juicio la vigencia y el efecto útil de los instrumentos internacionales incorporados vía bloque de constitucionalidad a la legislación nacional. Compartiendo el criterio del salvamento de voto y de conformidad con el artículo 64 de la CADH, el Consejo de Estado no debe ordenar al Gobierno colombiano que solicite a la Corte IDH una opinión consultiva para solucionar casos concretos como el aquí expuesto. Pronunciamientos como éste ciertamente exigen la especialidad del juez de reparación para ordenar medidas viables jurídicamente y ceñidas a las obligaciones adquiridas en el nivel internacional, con el objetivo principal de no atentar contra el derecho de las víctimas a un eficiente acceso a la justicia, la verdad y la reparación, fórmula instituida en el contexto de la justicia transicional que desde 2005 mediante la promulgación de la Ley 975 y con su antecedente inmediato –la Ley 446 de 1998– ha propendido por restablecer los daños y derechos humanos vulnerados.

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3. Conclusiones Los estándares de la Corte IDH reflejan el estado actual de evolución de los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos y constituyen un aporte significativo, en la medida en que no solo reconocen derechos específicos sino también obligaciones para los Estados. La aplicación del derecho de las víctimas resulta ser de gran relevancia para reconstruir las profundas heridas que el conflicto ha dejado de tiempo atrás. El Consejo de Estado ha entendido que su función primigenia es la de dar alcance a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que en todo tiempo y lugar prevalecen sobre el ordenamiento interno, como quiera que el concepto tradicional de daño antijurídico hoy se ha ampliado por cuenta de tales normas supranacionales. Así, la obligación del Estado de adoptar medidas del orden interno, a su vez, está en concordancia con la obligación de los jueces de ejercer un control de legalidad y de convencionalidad, para observar no solo el cumplimiento de las leyes internas, sino también para verificar en cada caso el respeto y garantía de los derechos contenidos en la CADH. En consecuencia, los desarrollos en torno a las amplias facultades del Consejo de Estado para ordenar fallos ultra y extra petita que otrora eran objeto de debate, actualmente son del todo aceptados por este organismo en tratándose de la vulneración de derechos humanos, máxime cuando las condenas contra el Estado colombiano por parte de la jurisdicción interamericana han generado la necesidad de replantear la manera de reparar a las víctimas, y con ello entrar en un proceso de justicia transicional con alcances amplísimos para la sociedad colombiana. El Consejo de Estado, al dar aplicación en sus sentencias a los estándares de reparación de la Corte IDH está realizando un verdadero control de convencionalidad, que contribuye a que

disminuyan cuantitativa y cualitativamente las reparaciones que imponga al Estado el Tribunal Interamericano cuando lo encuentre responsable de violaciones a derechos humanos. De tal manera que en atención a la importancia creciente del derecho internacional y del derecho comparado ha comenzado un relevante diálogo jurisprudencial con la Corte IDH que dará excelentes resultados para el Estado, pero, en especial, para las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos.

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Margarita C árdenas Poveda - Ingrid Suárez Osma

Consejo de Estado de Colombia. (1 de octubre de 2008). Rad. N.° 27268. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (26 de mayo de 2010). Rad. N.° 18888. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (13 de noviembre de 2008A). Rad. N.° 17009. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (9 de junio de 2010). Rad. N.° 18677. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (13 de noviembre de 2008B). Rad. N.° 16741. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (31 de enero de 2011). Rad. N.° 17842. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (28 de enero de 2009). Rad. N.° 30340. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (21 de febrero de 2011). Rad. N.° 20046 .Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (29 de enero de 2009). Rad. N.° 16975. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (9 de marzo de 2011). Rad. N.° 28270. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (11 de febrero de 2009A). Rad. N.° 16337. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (10 de marzo de 2011). Rad. N.° 17738. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (11 de febrero de 2009B). Rad. N.° 17318. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (24 de marzo de 2011). Rad. N.° 20437. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (1 de abril de 2009). Rad. N.° 16836. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia. Consejo de Estado de Colombia. (27 de mayo de 2009). Rad. N.° 15186. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia. Consejo de Estado de Colombia. (11 de noviembre de 2009). Rad. N.° 35529. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia. Consejo de Estado de Colombia. (10 de diciembre de 2009). Rad. N.° 35528. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (30 de marzo de 2011). Rad. N.° 20294. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia. Consejo de Estado de Colombia. (14 de abril de 2011). Rad. N.° 20145. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia. Consejo de Estado de Colombia. (9 de mayo de 2011A). Rad. N.° 19976. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia. Consejo de Estado de Colombia. (9 de mayo de 2011B). Rad. N.° 36912. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (18 de febrero de 2010). Rad. N.° 18436. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (25 de mayo de 2011). Radicados acumulados número 15838, 18075 y 25212. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (3 de marzo de 2010). Rad. N.° 36282. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (22 de junio de 2011). Rad. N.° 20716. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (17 de marzo de 2010). Rad. N.° 18101. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (31 de agosto 2011). Rad. N.° 19195. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (14 de abril de 2010). Rad. N.° 18860. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

Consejo de Estado de Colombia. (17 de octubre de 2013). Rad. N.° 45679. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Colombia.

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A plicación de los criterios de reparación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos...

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Corte Interamericana de Derechos Humanos. (31 de agosto de 2001). Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, Serie C N.° 79. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (23 de septiembre de 2009). Garibaldi contra Brasil, Serie C N.° 203. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (5 de febrero de 2001). Olmedo Bustos contra Chile, Serie C N.° 73. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (24 de noviembre de 2009). Masacre de las Dos Erres contra Guatemala, Serie C N.° 211. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (25 de mayo de 2001). Villagrán Morales y otros contra Guatemala, Serie C N.° 77. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (28 de enero de 2009). Ríos y otros contra Venezuela, Serie C N.°. 136. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (22 de febrero de 2002). Bámaca Velásquez contra Guatemala, Serie C N.° 91. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (26 de noviembre de 2010). Cabrera García y Montiel Flores contra México. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (27 de febrero de 2002). Trujillo Oroza contra BoliviaReparaciones, Serie C N.° 92. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (23 de noviembre de 2010). Caso Vélez Loor contra Panamá, Serie C N.° 218. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (5 de julio de 2004). Comerciantes contra Colombia, Serie C N.° 109. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (30 de agosto de 2010). Fernández Ortega y otros contra México, Serie C N.° 215. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (1 de marzo de 2005). Caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, Serie C N.° 120. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (24 de noviembre de 2010). Gomez Lund contra Brasil, Serie C N.° 219. Corte IDH.

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Margarita C árdenas Poveda - Ingrid Suárez Osma

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (31 de agosto de 2010). Rosendo Cantú y otra contra México, Serie C N.° 216. Corte IDH. Corte Interamericana de Derechos Humanos. (24 de febrero de 2011). Gelman contra Uruguay, Serie C N.° 221. Corte IDH. Corte Interamericana de Derechos Humanos. (4 de septiembre de 2012). Masacres de Río Negro contra Guatemala, Serie C N.° 250. Corte IDH. Corte Interamericana de Derechos Humanos. (20 de noviembre de 2012). Gudiel Álvarez contra. Guatemala, Serie C N.° 253. Corte IDH. Corte Internacional de Justicia. (9 de abril de 1949). Caso Estrecho de Corfú. CIJ. Escobar, L. M., Benítez, V. F., & Cárdenas, M. (2011). La influencia de los estándares interamericanos de reparación en la jurisprudencia del Estado colombiano. Estudios Constitucionales, Vol. 9, (N.° 2), pp. 165-190. Faúndez, H. (2004). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, (Tercera Ed.). Recuperado de http://www. corteidh.or.cr/tablas/10070.pdf Ferrer MacGregor, E. (2010). Voto Razonado. Caso Cabrera García y Montiel Flores contra México, Serie C N.° 220. Corte IDH, 26 de noviembre de 2010. García, S. (2005). La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones. En S. García, A. Abreu, O. Jackman, A. A. Cançado, C. Medina, M. E. Ventura & P. Saavedra (Eds.). La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un cuarto de siglo: 1979- 2004 (pp. 1-86). Recuperado en http://www.corteidh.or.cr/docs/ libros/cuarto%20de%20siglo.pdf

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Opinión Jurídica - UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

Retos del manejo de información sobre violencia basada en género (VBG) en el marco del conflicto armado. El caso de Medellín* Paula Andrea Valencia Londoño** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio de 2014

Resumen El manejo de información sobre Violencia Basada en Género -VBG- en el marco de los conflictos armados, es un imperativo que encuentra sus orígenes en el trabajo constante del movimiento feminista desde la década del 70, que a su vez se tradujo en un cuerpo normativo que incluye exigencias sobre el seguimiento sistemático de la VBG como una de las consecuencias humanitarias del conflicto armado. No obstante, su puesta en marcha representa una serie de retos derivados, por un lado de las limitaciones en el rastreo del problema, y por otro, en el tratamiento de las fases de procesamiento y reporte de información, los cuales han sido evidenciados por el escaso constructo teórico existente alrededor del tema. La investigación de la cual deriva este texto analiza estos retos para el caso de algunas iniciativas en materia de manejo de información sobre consecuencias humanitarias y VBG existentes en Colombia, y en particular en Medellín, con el fin de dar claves para su potenciación y orientar ejercicios futuros a partir de la solución a los obstáculos presentes en los procesos actuales. Palabras clave: Sistemas de información, derechos humanos (DDHH), violencia basada en género (VBG), conflicto armado interno, género.

Resultado derivados del proyecto de investigación: Sistemas de Información Locales sobre consecuencias humanitarias y su articulación alrededor del tema de VBG con los sistemas de información sobre consecuencias humanitarias de cobertura nacional. Trabajo de grado para optar al título de Magíster en Estudios Interdisciplinarios de Desarrollo, Universidad de los Andes-Colombia.

Comunicadora social- Periodista, Universidad Pontifica Bolivariana, Estudios de Derecho y Ciencias Política, Universidad de Antioquia. Especialista en Gestión Regional del Desarrollo, Universidad de los Andes. Internacional Master of Advance Studies, Instituto Universitario de Estudios del Desarrollo, Ginebra- Suiza. Magíster en Estudios Interdisciplinarios de Desarrollo, Universidad de los Andes. Doctoranda en Ciencias Sociales. Universidad de Granada. Coordinadora Maestría en Conflicto y Paz, Universidad de Medellín. pvalencia@udem. edu.co

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Paula A ndrea Valencia Londoño

Challenges of Gender-Based Violence Information Management within the Framework of the Armed Conflict. The Case of Medellin Abstract Management of Gender-Based Violence Information within the framework of the armed conflicts is a necessity initially grounded on the permanent work of the feminist movement since the 70’s, which in turn was translated into a normative body which includes demands on the systematic monitoring of the gender-based violence as one of the humanitarian consequences of the armed conflict. However, its operation results in a number of challenges derived, first, from limitations for tracking the problem and, second, from treatment of the processing phases and information reporting; these challenges have been clearly observed for the scarce theoretical construct existing around the topic. The research on which this article is grounded performs an analysis of such challenges for some initiatives concerning management of information about humanitarian consequences and gender-based violence in Colombia, specifically in Medellin City, with the purpose of giving some keys for its strengthening and guiding future exercises from the solution of obstacles seen in current processes. Key words: Information system; human rights; gender-based violence; internal armed conflict; gender.

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Retos del manejo de información sobre violencia basada en género (VBG) en el marco del conflicto armado. El caso de Medellín

Introducción La escasa visibilidad de la violencia basada en género (VBG), en el conjunto de las consecuencias humanitarias de los conflictos armados, es una problemática universal, que se traduce en el contexto colombiano en situaciones relacionadas con el manejo y uso de la información. De una parte se presentan fallas originadas en aspectos estructurales como el seguimiento limitado y casi exclusivo de la VBG por medio del rastreo de los eventos de violencia sexual, como única variable considerada para el análisis por algunos sistemas de información; y de otra, por factores que trascienden la definición técnica de los sistemas y que tienen que ver con el tipo de relaciones existentes entre las organizaciones y los sistemas generadores de información, y la articulación de los mismos sistemas entre sí. Con respecto a la primera falla es importante tener presente que a pesar de que la violencia sexual es la subcategoría más estudiada en materia de VBG, esta no la agota, y de manera particular en contextos de conflicto armado, otras formas de violencia por razón de género, en muchos casos más ocultas, ocasionan también graves lesiones al entramado social. Por su parte, la subcategoría de violencia sexual a su vez presenta grandes dificultades para su rastreo y registro. En materia de rastreo, tiene una baja frecuencia debido a su reducido número de casos en relación con otras vulneraciones de derechos humanos (Roth, Guberek & Hoover 2011); además, cuenta con una distribución irregular con respecto al total de la población1 lo cual puede generar sesgos en el muestreo por las diferentes técnicas de obtención de datos, incluso por la intencionalidad en la recolección de los mismos (indagación para la judicialización y no para el análisis); además, está rodeada de una alta estigmatización familiar, social y comunitaria que se traduce en silencio por parte de las víctimas, silencio en otros casos derivado Lo que llaman Roth, Guberek y Hoover (2011, p. 28) “un fenómeno elusivo clásico”

de los procesos de victimización secundaria, a partir de los cuales la inadecuada atención de las víctimas por las instituciones de salud o por el sistema judicial se convierte en un desestimulante de la denuncia. En cuanto al registro, los obstáculos radican fundamentalmente en las diversas categorizaciones acogidas por los sistemas de información que analizan la temática. Todo esto hace que el proceso de manejo de información en este tema sea, en la mayor parte de los casos, fragmentario, poco sistemático, disperso y excesivamente focalizado2. En relación con la segunda falla, en el país existen diferentes sistemas y productos de información que tratan de dar cuenta de las consecuencias humanitarias generadas por el conflicto armado interno, entre los que se encuentran sistemas de información generales que registran múltiples consecuencias humanitarias, pero que en pocos casos y de forma limitada, incluyen entre sus variables las diferentes manifestaciones de la VBG. Es el caso del Sistema Integrado de Información Humanitaria de OCHA-Naciones Unidas (SIDIH), y antes de la implementación del Registro Único de Víctimas (RUV), el Observatorio de DDHH y DIH de la Vicepresidencia de la República. De otro lado, existen sistemas de información y reportes, que cuentan con una línea específica de rastreo dirigida al análisis de la problemática de la VBG, no obstante son altamente focalizados en lo territorial y realizan una escasa distinción entre eventos relacionados con el Derecho Internacional Humanitario (DIH), con los DDHH y la violencia intrafamiliar. Estas últimas problemáticas son recurrentes en los rastreos de DDHH de organizaciones como la Personería de Medellín, el Sistema de Información para la Seguridad y la Convivencia (SISC), y las ONG Vamos Mujer y Mujeres que Crean. Adicional a esto, entre los sistemas descritos existe una escasa relación que hace que los 2

Roth, Guberek y Hoover (2011) y Linares (2010).

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Paula A ndrea Valencia Londoño

análisis especializados no se vean reflejados en el análisis global del conflicto armado y no exista una clara estrategia de inserción de los productos de información locales en la caracterización nacional. Con el fin de abordar las problemáticas descritas anteriormente, a continuación se presenta, en primer lugar, una breve descripción de la metodología utilizada para la recolección y análisis de la información base para esta investigación. A renglón seguido se dará cuenta del recorrido histórico realizado por el movimiento feminista para lograr el posicionamiento de la VBG en las agendas de los organismos internacionales y las instituciones regionales y nacionales, además se describirán los imperativos normativos que dieron origen a la necesidad del manejo de información sobre VBG en el marco de los conflictos armados. Esto con el fin de pasar a la aproximación teórica al tema de manejo de información sobre derechos humanos y VBG, la cual permite identificar los retos presentes en el proceso, retos que de manera final se analizarán en algunas experiencias de manejo de información existentes en el contexto nacional, y de manera particular en la ciudad de Medellín. El artículo cierra con una serie de conclusiones con las cuales se intenta relacionar imperativos normativos, constructos teóricos y hallazgos empíricos, con el fin de orientar futuras aproximaciones al tema, potenciando los ejercicios ya realizados y advirtiendo posibles obstáculos. El método de investigación asumido para el proceso que soporta los siguientes análisis, parte de un esquema deductivo- inductivo-deductivo, con el cual se hace inicialmente una aproximación a los sistemas de información sobre derechos humanos y VBG desde su construcción teórica, para luego adentrarse en un análisis descriptivo de los sistemas de información sobre VBG en la ciudad de Medellín. La unidad de análisis de este proceso de investigación son los sistemas de información sobre

consecuencias humanitarias. Con base en la delimitación territorial establecida para este proceso de investigación, durante el periodo agosto a noviembre de 2012, se caracterizaron los siguientes sistemas: A. Sistemas de cobertura geográfica nacional: 1. Sistema de Información sobre Asuntos Humanitarios de OCHA Naciones Unidas. 2. Registro Único de Víctimas. Presidencia de la República (en proceso de construcción). B. Sistemas de cobertura geográfica local: Generales: 1. Informe de Derechos Humanos. Personería de Medellín. 2. Observatorio de Seguridad Humana. Universidad de Antioquia, el IPC y la Personería de Medellín. 3. Sistema de Información para la Seguridad y Convivencia (SISC). Alcaldía de Medellín. Específicos: Sistema de Manejo de Información sobre Violencia Basada en Género (GBVIMS). ACNUR, UNFPA, IRC.3 (Ver tabla página siguiente).

Para la etapa de recolección de información, se construyó un sistema categorial que recoge los elementos básicos, comunes a la construcción teórica de todos los autores revisados. Este sistema categorial partió de la estructura propuesta por Ball (2008, p. 44) para la puesta en marcha de sistemas de información sobre derechos humanos. 1. Recolección de información, 2. Procesamiento, clasificación y codificación de la información, 3. Elaboración de la base de datos, 4. Elaboración de informes analíticos. Adicional a estos pasos, se incluyó un quinto: la difusión y socialización de resultados. Con este último paso se buscó indagar sobre la transición de los informes analíticos generados a partir de los insumos entregados por el mismo sistema a productos de información que respondan a las necesidades de los tomadores de decisiones, además da cuenta de la intencionalidad presente en el sistema para producir acciones de incidencia. Este sistema Se excluyó del análisis el Informe de DDHH de las Mujeres de las ONG Mujeres que Crean y Vamos Mujer al ser un documento de análisis construido sobre la información procesada por algunos de los sistemas analizados y no contar con una estructura asimilable a la de un sistema de información en DDHH.

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Retos del manejo de información sobre violencia basada en género (VBG) en el marco del conflicto armado. El caso de Medellín

Sistema analizado GBVIMS

Organización que soporta el sistema ACNUR/UNFPA

Cargo Consultor

Observatorio de Seguridad IPC/INER-UdeA /Personería de Coordinadora Humana Medellín Responsable línea SISC

Director

Alcaldía de Medellín

Investigadora línea

Informe DDHH- Personería Personería de Medellín de Medellín

Investigadora línea

Fecha de la entrevista 9 de octubre de 2012 16 de octubre de 2012 16 de octubre de 2012 31 de octubre de 2012

Registro Único de Victimas

Unidad para la Atención y ReparaAsesor (Profesional ción Integral a las Víctimas - Presi15 de noviembre de 2012 Especializado) dencia de la República

SIVIGILA

Secretaria de Salud Municipal

SIDIH

OCHA- Naciones Unidas

Investigador Investigador

29 de noviembre de 2012

Oficial de informa9 de diciembre de 2012 ción

Fuente: elaboración propia

categorial se nutrió de información a partir de la aplicación de entrevistas semiestructuradas4, observación participante5 y revisión de la documentación soporte de los sistemas. Por su parte, para la clasificación y codificación de la información recolectada en la fase diagnóstica, se partió de la misma estructura categorial propuesta para la recolección de información, se seleccionaron cuatro ejes transversales (frecuencia, validez, flexibilidad, simplicidad), los cuales permitieron realizar, siguiendo los siete pasos de la metodología de “sistemas duros a problemas suaves” creada por Checkland en 1981, un ejercicio comparativo entre los diferentes sistemas de información analizados. Este método se apoya en una serie de etapas que permiten aplicar el análisis de sistemas a problemáticas sociales. Estas etapas son: Paso1. Situación problema no estructurado. Paso 2: Situación problema expresada. Paso 3: Definiciones raíz de los sistemas pertinentes. Paso 4: Confección y verificación de modelos conLos nombres y datos de contacto de los entrevistados se reservan por razones de confidencialidad de la información.

La investigadora fue gestora de información de una de los seis sistemas por más de cuatro años y conoció de cerca el funcionamiento de ellos.

ceptuales. Paso 5: Comparación situación problema y modelo conceptual. Paso 6: Cambios deseables viables. Paso 7: Acción para mejorar la situación. Esta fase analítico propositiva se abordó desde tres perspectivas, la estructura, el proceso y la relación existente entre estructura y proceso, la cual es entendida para este caso como las acciones de articulación e incidencia generadas por los sistemas. (Figura 1, página siguiente).

En términos generales, a partir de esta investigación se concluyó que entre las principales debilidades se evidencian: la escasa flexibilidad de los sistemas, su construcción a partir de una metodología de eventos y no de indicadores lo que imposibilita su comparabilidad, las deficiencias en la distinción entre eventos de DIH y DDHH, la no inclusión de información que permita la desagregación por género, problemas en el reconocimiento social y personal de la condición de víctima de VBG, limitadas estructuras categoriales, la no inclusión del análisis cualitativo y la lejanía de las fuentes del sector salud. Como fortalezas están: el uso de fuentes no tradicionales, los mecanismos de contrastación, los modelos

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Paula A ndrea Valencia Londoño

Recolección

Estructura Proceso Relaciones Ejes de análisis

Frecuencia Validez Flexibilidad Simplicidad

Difusión y socialización Elaboración de informes Momentos del Sistema de Información

Ejes transversales

Figura 1. Esquema base para recolección y análisis de la información Fuente: Construcción propia desde Ball (2008) y Spirer y Spirer (1997).

de clasificación y categorización altamente estructurados de algunos sistemas y el compromiso del sector salud y ministerio público, entre otros. Finalmente, se resalta que la articulación entre sistemas –por su alto grado de institucionalización– es un proceso en el cual, adicional a las soluciones técnicas, se deben comprender estrategias de transferencia y ad vocy, en casi todos los casos mediadas por la decisión política de las organizaciones destinatarias directas de la información. A continuación se presentan los hallazgos y conclusiones derivados de la aplicación de este proceso metodológico, en particular, en el tema de retos del manejo de información sobre VBG en el marco de los conflictos armados.

1. El manejo de información sobre VBG en el conflicto armado: resultado de una lucha que se traduce en un imperativo normativo La violencia contra la mujer fue permitida, y en muchos casos auspiciada, durante siglos bajo el supuesto de la naturalización de la condición de inferioridad en que se encontraba el género femenino en relación a sus pares masculinos. Solo hasta la década de los 60, el tema de la violencia en contra de las mujeres comenzó a ser reconocido como un problema social, gracias a la denuncia y las constantes exigencias del movimiento feminista, que reivindicó la 54

necesidad de una legislación internacional que comprometiera a los Estados en la protección de los derechos de la mujer y la visibilización de sus problemáticas. Entre estas iniciativas cabe destacar los 30 años de encuentros feministas latinoamericanos y del Caribe, en el marco de los cuales desde su primera reunión en 1981, se instituyó el 25 de noviembre como el Día Internacional de la no Violencia Contra las Mujeres. (Gómez, 2012). Gracias a este esfuerzo tanto de las académicas como de las activistas feministas en las décadas del 70 y el 80, en asocio con la Organización de las Naciones Unidas (ONU), se realizaron cuatro conferencias internacionales que dieron inicio al debate sobre las problemáticas de la mujer derivadas de su condición de género. Estas fueron: México (1975)6, Copenhague (1980), Nairobi (1985), y Beijing (1995). Asimismo, en 1979 se promulgó la Convención para la Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), con la cual se garantizaría el acceso de las mujeres en condiciones de igualdad a los derechos civiles y políticos, y los servicios básicos, considerando las características diferenciales que implicaba su condición de género. La CEDAW propuso la construcción de un limitado número de indicadores que permitieran la comparación entre países (Ramírez, 2010, p. 147). México (1975): Hito de la reivindicación de los derechos de la mujer, marca el rumbo de la legislación internacional en el tema. Este mismo año se declaró “la década de la mujer” 1976-1985.

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Sin embargo, la primera declaración donde se observa una mención explícita a la necesidad de recolección y procesamiento de datos que den cuenta de la problemática de VBG (en esta disposición abordada como violencia en contra de la mujer) es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Pará” que en su artículo 8 exige a los países promover la recolección de información y la producción de estadísticas en torno al tema.

abordar la problemática de la VBG, “la recopilación de datos y desarrollo de indicadores: contar con datos comparables y precisos sobre todas las formas de violencia” (Ramírez, 2010, p. 76) y, en el año 2005, el Parlamento Europeo adoptó la Resolución 2005/2215 que entre sus acciones impulsa a generar indicadores de género relacionados con la situación de las mujeres en los conflictos armados, los procesos de reconstrucción y las situaciones de posconflicto.

Con la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer realizada en de 1995, se buscó eliminar los obstáculos para la participación de la mujer, entre ellos: la violencia contra la mujer, y los efectos –en ella– de los conflictos armados (Linares, 2010, p. 90). Posterior a esos primeros esfuerzos, desde el año 2000, se han producido una serie de conferencias, que reiteran la preocupación por la recolección, procesamiento y análisis de datos cuantitativos, desagregados por sexo y que den cuenta de la situación real en material VBG. Entre estas iniciativas se encuentran las conferencias mundiales: Beijing + 5, +10, Copenhague + 5 y Gender Mainstreaming in Regional Gender Statistics.

Para el caso colombiano, la preocupación por la recolección, procesamiento y análisis de información sobre VBG en el marco del conflicto armado tuvo su primer antecedente con el Auto 092 de 2008, en desarrollo de la Sentencia T025 de 2004. En él, la Corte Constitucional de Colombia identifica diez riesgos de género y 18 facetas de género del desplazamiento forzado, a las cuales están expuestas las mujeres en el conflicto armado colombiano y que las impactan de forma diferencial. En relación con este tema, la Corte evidencia la invisibilidad que genera la ausencia de instrumentos para detectar los diferentes tipos de violencia que afrontan las mujeres en el conflicto armado y lo que imposibilita por tanto, la caracterización de la problemática. Como afirma este tribunal “difícilmente puede haber una respuesta oficial apropiada en el ámbito de la prevención del desplazamiento forzado” (Corte Constitucional de Colombia, Auto 092 de 2008, 2008, p. 20).

Por su parte, el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha promulgado una serie de resoluciones que propenden por la eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer. Entre ellas están: la Resolución 61/143 de 2007 dirigida al incremento de las acciones encaminadas a eliminar toda forma de violencia; la Resolución 1612 de 2005, dedicada al tema de niñez en el marco del conflicto armado; la Resolución 1882 de 2009 que refuerza las disposiciones de la Resolución 1612; y las resolución 1820 y 1888 de 2009 relacionadas específicamente con la problemática de violencia sexual en los conflictos armados, y por supuesto la Resolución 1325 del 2000 sobre Mujeres, Paz y Seguridad. Asimismo, la Unión Europea, ha definido entre sus objetivos para

Actualmente, la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448 de 2011), en su Título V, Capítulo I reconoce la violencia sexual como una de las consecuencias humanitarias del conflicto colombiano y crea la Red Nacional de Información para la Atención y Reparación a las Víctimas. Cabe resaltar que también existen en el país leyes dirigidas a la prevención de la VBG, entendida desde su concepción más amplia; es el caso de la Ley 1257 de 2008, y de la Ley 1009 de 2006, la cual crea el Observatorio de Asuntos de Género (Ramírez, 2010, p.139).

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En el caso específico de la ciudad de Medellín, a través del Acuerdo No. 09 de 2006, se estableció la “política pública para la Prevención y Atención de las violencias sexuales” (Alcaldía de Medellín, 2012), esta política fue reformada en noviembre de 2011 por el Acuerdo 052, el cual creó el Programa Integral de Protección a Mujeres Víctimas de Violencias. Este programa cuenta con un componente de Información y Gestión del Conocimiento para monitorear el goce efectivo de derechos. Asimismo, en el año 2007, a través del Acuerdo 01 se creó la Secretaría de las Mujeres, con la cual se busca promover la igualdad de derechos y oportunidades para hombres y mujeres en la ciudad de Medellín. Esta Secretaría en el periodo 2008- 2011 abordó la problemática de violencia basada en género desde la Línea Estratégica de Seguridad Pública para las Mujeres y centró su accionar en mecanismos como el Consejo de Seguridad Pública para las Mujeres. Es así como en el caso particular de Medellín, los espacios ganados para el posicionamiento de las problemáticas relacionadas con el género y, en particular, con el tema de las violencias han permitido generar un entorno propicio para que el manejo de información se convierta en una línea de acción. Esto se ha dado a través de diferentes estrategias institucionales y organizacionales que se abordarán en el siguiente aparte.

2. Iniciativas locales y nacionales en materia de manejo de información sobre VBG en el conflicto armado Ante la recurrente preocupación de los países y los organismos multilaterales por la recolección, procesamiento y análisis de datos sobre VBG, tanto en el ámbito internacional como en el contexto colombiano, se han desarrollado una serie de iniciativas encaminadas a realizar un proceso sistemático de manejo de información que permita dar cuenta de la problemática. En este sentido, en el ámbito internacional desde el año 2007, la Oficina del Alto Comisionado 56

de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), en conjunto con International Rescue Committe (IRC) y el Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNFPA), creó el Equipo Global del Sistema de Manejo de Información sobre Violencia Basada en Género (GBVIMS). Este equipo desarrolló durante ese mismo año, a través de un piloto en Tailandia, un Sistema de Gestión de Datos sobre la Violencia por Razón de Género con el que se pretende normalizar la recolección de datos sobre VBG en situaciones humanitarias. Este sistema actualmente se implementa en 15 países. En Colombia esta iniciativa se puso en marcha en 2010 con la ejecución de dos experiencias piloto en zonas rurales y urbanas de las ciudades de Medellín y Barrancabermeja. En el ámbito nacional existe una serie de observatorios y sistemas de información sobre derechos humanos, DIH y temas humanitarios, que tratan de dar cuenta de las diferentes consecuencias humanitarias generadas por el conflicto armado, algunos originados en el Gobierno nacional y otros promovidos desde la comunidad humanitaria internacional. Desde 2005, la ONU cuenta en Colombia con un Sistema Integrado de Información Humanitaria, administrado por OCHA, con el que se integra información humanitaria de diversas fuentes como insumo básico para la identificación de necesidades y el impulso de una respuesta adecuada. Por su parte, la Presidencia de la República contaba hasta antes de la implementación de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras con diferentes sistemas de información que rastreaban las variadas consecuencias humanitarias del conflicto armado; hoy, la apuesta consiste en articular toda la información relacionada con el conflicto alrededor del Registro Único de Víctimas (RUV). Adicional a esto, en Medellín diferentes ONG (como la Corporación Mujeres que Crean y Vamos Mujer) y entidades estatales, cuentan con procesos de manejo de información que entre sus variables de análisis incluyen el tema

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de VBG. La Alcaldía de Medellín cuenta con el Sistema de Información para la Seguridad y Convivencia –SISC-, perteneciente a la Secretaría de Gobierno, y el Instituto de Estudios Regionales (INER) de la Universidad de Antioquia, el Instituto Popular de Capacitación (IPC) y la Personería de Medellín crearon el Observatorio de Seguridad Humana, el cual tiene un eje de Seguridad para las Mujeres. Adicionalmente, otras organizaciones generan informes periódicos sobre la problemática relacionada con la violencia contra la mujer, entre ellos la Personería de Medellín. Sin embargo, este entramado de procesos alrededor del tema de manejo de información sobre VBG se deben leer a la luz de las escasas construcciones teóricas existentes alrededor el problema objeto de análisis. Es importante tener presente que la temática sobre sistemas de información sobre derechos humanos y específicamente sobre VBG, es un área de conocimiento poco explorada, sobre la cual el aporte empírico supera con creces la reflexión académica alrededor del fenómeno; no obstante, existen importantes claves teóricas que permiten identificar retos y estrategias aplicables al ejercicio práctico y se expresan en las ideas comprendidas en el próximo aparte.

3. Características y postulados básicos de un sistema de información en Derechos Humanos y/o VBG Como afirma Ball (2008, p. 15): “El propósito primordial de un sistema de manejo de información es ayudar a las organizaciones de derechos humanos a comprender y abarcar toda la información que tienen a disposición”. Según el autor, un sistema de información trasciende la idea de la base de datos e implica la recolección, organización, almacenamiento y análisis de los datos existentes, articulado alrededor de una base de datos, estructurada y relacional, que utiliza un vocabulario controlado. El sistema

de información se convierte en la memoria de la organización. Por su parte, Linares define el sistema de información como: “un conjunto de componentes interrelacionados que operan coordinadamente para capturar, procesar, almacenar y distribuir información; ello implica la labor combinada de personas, datos y procedimientos que funcionan en conjunto en busca de un objetivo común” (Linares, 2010, p. 64). Entre las características que debe tener un sistema de información destaca: simplicidad, flexibilidad, aceptabilidad, sensibilidad, valor predictivo, representatividad, oportunidad, utilidad y sostenibilidad (Linares, p. 111). De otro lado, Spirer & Spirer (1997) destacan como características de este tipo de sistema, desde una perspectiva específica de derechos humanos: a. La visibilidad: capacidad de ver y hacer visible a otros la situación, b. La credibilidad: capacidad que se gana a través de la visibilidad y la validez de los análisis, c. La comprensión: conseguida a través de métodos estadísticos simples y efectivos7. Esta visibilidad para el caso de los sistemas de información, como productos de las nuevas formas de interacción mediática, puede leerse desde la perspectiva de Thompson (2003) como una transformación de la visibilidad a partir de la extensión de la accesibilidad a la información, lo que finalmente se traduce en un traslado de las problemáticas de DDHH del ámbito privado al público. Para el caso específico del monitoreo de eventos de derechos humanos, a través de un sistema de información se busca, tal como afirma Ball, la “documentación de patrones de violencia” (Ball, 2008, p. 44). Retomando este objetivo básico, en el caso del actual proceso de investigación, el propósito fundamental de un sistema de información en materia de VBG sería determinar 7

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los patrones de VBG predominantes en el marco del conflicto armado, con el fin de generar estrategias adecuadas de respuesta para cada una de las diferentes situaciones detectadas. Es fundamental entender el proceso de análisis, comprensión y difusión de esta problemática que se realiza a través de los sistemas de información para conocer su intencionalidad en función del impulso a la acción. Lamentablemente, hasta el momento, en el país las diferentes organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que generan o hacen uso de la información existente en materia de VBG, solo le asignan dos funciones: 1. Consignación de registros gubernamentales para control y vigilancia, 2. Generación de estadísticas (Linares, 2010). En este sentido, con el fin de ampliar el alcance y la funcionalidad de un sistema de información sobre derechos humanos, los investigadores que participaron en la elaboración de los formatos estándar para el registro de eventos de derechos humanos por parte de Human Rights Information and Documentation Systems International (HURIDOCS) establecieron dos postulados básicos en materia de manejo de información sobre DDHH: 1. No introducir ambigüedades adicionales en los datos, siendo precisos en el registro de quién cometió cuál violación contra quién. 2. Ser lo más flexible y cuidadoso posible, representando de forma amplia el espectro de abusos, intervenciones, personas, organizaciones y relaciones que envuelven los eventos (Ball, et al. 1994, p. 3)8. Es el caso de múltiples actos en un solo evento. Según Guzmán (2001), esto suele ocurrir por: actos en serie, actos simultáneos, o actos que a la vez presentan continuidad y simultaneidad9. Adicional a estos condicionamientos, el manejo de información sobre derechos humanos y de forma específica el manejo de información 8

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sobre VBG relacionada con el conflicto armado representa una serie de retos adicionales a los que pueden presentarse en un sistema de información dedicado a otras áreas del conocimiento. Algunos de estos retos son similares a los existentes en materia de manejo de información sobre DDHH. En este sentido Ball (2008, p. 37) afirma que existen dos grandes retos: evitar sesgos y maximizar la cobertura del universo. De manera particular para el caso de la VBG, al tratarse como afirman Roth et al. (2011, p. 27) de un fenómeno elusivo clásico, el cual es fragmentario, poco sistemático, disperso y altamente focalizado territorialmente, los sesgos y la cobertura cobran fundamental importancia. Por su parte, Linares (2010, p. 65) afirma que un sistema integrado de información sobre VBG debe ser multipropósito, responder a las necesidades tanto de la comunidad internacional como de los entes nacionales, además de dar cuenta de la situación inicial, evolución e impacto del fenómeno en las políticas públicas. Un sistema de información sobre VBG no solo requiere involucrar los pasos básicos de recolección, procesamiento y análisis de la información presentes en este tipo de desarrollos. Teniendo en cuenta que su objeto de análisis es una de las consecuencias humanitarias que presenta mayores dificultades para su rastreo y seguimiento, el sistema debe blindarse a través de características como las expuestas por Spirer y Spirer (1997)10 visibilidad, credibilidad y comprensión, con el fin de reducir al máximo los sesgos que puede presentar el análisis de esta problemática y, como afirma Thompson (2003), permitir la extensión de la accesibilidad a la información. El objetivo del sistema debe ir más allá de la recolección y sistematización de registros oficiales y la generación de estadísticas, debe generar legitimidad en las víctimas y los usuarios para ser un reflejo preciso de la realidad de la VBG en el marco del conflicto colombiano y permitir desarrollar una estrategia acertada de difusión de la información sobre 10

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una base válida y confiable. Una de las mayores problemáticas existentes en materia de manejo de información reside en la alta dispersión de los datos recolectados por las organizaciones con funciones de monitoreo en diferentes temáticas, los cuales, en la mayoría de los casos, se usan exclusivamente, como afirma Linares (2010) para la generación de registros administrativos institucionales. Debido a esto, y con el fin de potenciar el uso de la información existente, cada vez cobra más fuerza la exigencia, en los ámbitos nacional e internacional, de un intercambio permanente de información que permita generar flujos constantes de análisis y retroalimentación para la toma de decisiones. No obstante, para esto es necesario contar con los instrumentos adecuados, que permitan consolidar la información y adecuarla a las exigencias de actores estratégicos.

4. Retos del manejo de información sobre VBG en el conflicto armado: el caso de los sistemas de información presentes en Medellín y su relación con los sistemas sobre consecuencias humanitarias de cobertura nacional Partiendo de la propuesta metodológica construida por Checkland (2001), Soluciones duras a problemas blandos, luego del análisis de los sistemas abordados en terreno, se puede identificar una serie de retos, algunos definidos desde las debilidades de los sistemas, y otros desde sus fortalezas y potencialidades, los cuales si se capitalizan pueden permitir un proceso óptimo de manejo de información sobre VBG.

4.1 Retos desde el proceso Ball (2008) propone para la puesta en marcha de un sistema de información sobre DDHH un esquema con cuatro pasos básicos: El recaudo de información, su procesamiento, clasificación y codificación, la representación en una base de datos y finalmente, la producción de informes analíticos.

Recolección de información: en él se establecen los métodos estándar de recolección y registro de información. Según el autor hay tres formas básicas para obtener información en DDHH (Ball, 2008, p. 45): a. Entrevistas a testigos, víctimas y reclamantes, b. Revisión de fuentes documentales, c. Investigaciones y pruebas físicas. Frente a este aspecto cabe destacar que todos los sistemas y modelos de manejo de información estudiados cumplen una labor similar de recolección de la información. Utilizan documentos oficiales, originados en entrevistas y testimonios, como fuente primordial de información, y el trabajo de campo como medio de contratación, a través del modelo de triangulación de información. En términos generales se puede afirmar que todos los sistema analizados realizan un proceso de recaudo de información, basado primordialmente en fuentes secundarias, sin periodicidad establecida y bajo el esquema de demanda de algún servicio médico, sicológico o jurídico por parte de las víctimas. Sin embargo, este método presenta altos niveles de subregistro, debido en parte a la reticencia a la denuncia o la solicitud de atención por procesos de victimización secundaria, originados en la inadecuada atención de las víctimas por las instituciones de salud o el sistema judicial. Procesamiento de datos: de acuerdo con Ball (2008) este paso consiste en la clasificación y codificación de los datos obtenidos en el paso 1, a través de un vocabulario controlado. A partir de esta definición se puede afirmar que todos los sistemas analizados cuentan con una estructura categorial, en unos casos, más compleja, en otros, bastante simple, la cual está conformada por una serie de variables que permiten utilizar un vocabulario controlado para la clasificación de la información. No obstante, en pocos casos las definiciones son claras, lo que impide que las categorías sean mutuamente excluyentes. Esta característica solo es clara

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en GBVIMS donde su modelo de clasificación evita la selección equívoca de las categorías. La información es estructurada y codificada, pero el limitado espectro de categorías que abarcan la mayoría de los sistemas impide el seguimiento de las múltiples vulneraciones inmersas en la noción de VBG. Diseño de la base de datos: este es un proceso que busca la representación de la información contenida en los datos procesados y su transformación en informes. El diseño de la base de datos comprende según Ball (2008) dos elementos: contenido y estructura de vínculos. A pesar de que esta no fue la prioridad en la labor investigativa realizada es importante resaltar algunos elementos que en materia de base de datos todos los sistemas cuentan con un repositorio para la información recolectada, algunos de ellos con un software propio diseñado para tal fin como es el caso de SIVIGILA, o plataformas web como GBVIMS y SIDIH, y otros simplemente utilizan software comercial (Excel, Access, entre otros) para manejo de bases de datos, como es el caso de SISC, Informe de DDHH de la Personería de Medellín y Observatorio de Seguridad Humana. En los casos del RUV y el SISC, el desarrollo del software para el sistema se encontraba en proceso en el período de indagación (segundo semestre de 2012). En la totalidad de los casos, la información recolectada no es de acceso público, solo en SIVIGILA y GBVIMS la información es accesible para las entidades que alimentan el sistema. Esto, a pesar de ser un obstáculo para la visibilización de la problemática, se convierte en una importante estrategia de fortalecimiento institucional y otorga un valor agregado al sistema para sus mismos alimentadores, pues se transforma para ellos en insumo básico para la generación de estadísticas y punto de partida para la elaboración de informes internos y externos. Ninguno de los sistemas y modelos de manejo de información cuenta desde su software con 60

funciones de georreferenciación; en algunos casos la georreferenciación se hace sobre la información procesada, en el momento de elaboración de informes, como es el caso del SISC o de los mapas temáticos del SIDIH; no obstante,en el RUV la georreferenciación desde el software está en desarrollo, y en el caso del SIDIH la migración del sistema a la plataforma monitor, que se adelantaba en 2012, permitirá realizar esta función. Generación de informes analíticos: Un sistema de información encuentra su esencia en la generación de productos de información que den cuenta de la situación rastreada. Estos productos de información pueden ser resultado del software que soporta el sistema, el cual permite en muchos casos generar listas, conteos, consultas, entre otros. No obstante, también se pueden generar informes a partir de la labor de la organización gestora de la información, que debe tener claro el fin de la información recolectada y adelantar acciones adicionales que propendan por lograr un interés superior a la simple conformación de una base de datos. En este sentido, con base en el análisis realizado, se puede afirmar que los sistemas más estructurados producen mayor tipo de informes desde su mismo software, como es el caso de GBVIMS y RUV. Otros sistemas como SIDIH y SIVIGILA elaboran otras modalidades de informes como los mapas temáticos y el conteo estadístico. De otro lado, con la información producida por el sistema, las organizaciones producen variados tipos de informes, en especial informes internos, externos y de información pública, estos últimos manejados en la mayor parte de los casos por las oficinas de prensa de las organizaciones. En particular SIVIGILA genera con la información recolectada y procesada por el sistema el Libro de Indicadores de Salud. En el caso de GBVIMS, al tratarse actualmente de la aplicación de una prueba piloto produce exclusivamente informes internos dirigidos al Consejo de Seguridad Pública para las Muje-

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res, quien determina la conveniencia o no de hacerlos públicos. No obstante, a pesar de la complejidad de algunos de los sistemas, predomina la producción de informes internos, lo que obliga a que las labores de incidencia se realicen a través de otras instancias y escapen a la órbita de los gestores del sistema. En términos generales, los sistemas analizados producen informes de manera mensual, sin embargo, en algunos casos la mayor frecuencia para la producción de informes se da solo para los informes internos; para los informes externos o de opinión pública la frecuencia es menor, solo en el SIDIH se producen informes públicos de forma mensual, y para los demás es anual o no existe periodicidad establecida. Este último es el caso de los sistemas que sirven para la toma de decisiones en espacios de cooordinación o para organismos públicos, donde la producción de informes opera por demanda de los usuarios del sistema.

4.2 Retos desde la estructura De acuerdo con los formatos estándar para el registro de eventos de derechos humanos de Human Rights Information and Documentation Systems International –HURIDOCS– (Ball, et al., 1994) los elementos básicos que debe contener un sistema de información sobe DDHH, son: a. Una vulneración de derechos humanos puede afectar varias víctimas y, a su vez, una víctima puede sufrir varias vulneraciones de derechos humanos. b. Un evento puede contener varios hechos y por tanto, variadas víctimas y variadas vulneraciones a los derechos humanos. c. Es necesario en materia de derechos humanos realizar una distinción entre la persona y el rol que ocupa socialmente, en el contexto en el que se enmarca la vulneración de derechos. Partiendo de estos tres elementos iniciales se puede afirmar que de los seis sistemas anali-

zados, solo el RUV permite una relación uno a muchos víctima-vulneraciones. En el caso de los eventos y hechos, una víctima puede en su declaración describir múltiples vulneraciones, las cuales son incluidas en el formato básico del formato Único de declaración –FUD – en la pregunta 10 sobre número de hechos y eventos declarados; posteriormente, quien toma la declaración debe diligenciar un anexo por cada hecho victimizante, donde se describe de forma pormenorizada la vulneración. Además, el FUD contiene en el formato básico un aparte donde se relaciona el grupo familiar afectado por el hecho y los tipos de hechos victimizantes que afectaron a cada persona; adicional a esto, existe un anexo de censo, el cual debe ser utilizado en caso de eventos masivos. En el caso de GBVIMS, su modelo de clasificación, el cual es un importante valor agregado, resulta ser una desventaja en materia de inclusión de múltiples vulneraciones pues se realiza una priorización de hechos victimizantes que no permite indagar por hechos ubicados en niveles inferiores cuando, por ejemplo, en el evento se presenta uno de los hechos ubicados en escalas superiores, como es el caso de la violación. Sin embargo, es el único sistema que de forma intencionada indaga por el contexto que enmarca la vulneración y esto le permite realizar la distinción entre eventos de VBG en el marco del conflicto armado, y eventos de VBG originados en otras situaciones. En el caso del RUV el contexto es incluido en la descripción del hecho en el FUD, sin embargo, al ser información recopilada de forma cualitativa se corre el riesgo de que se pierda este insumo al momento de la generación de datos estadísticos. SIVIGILA y RUV indagan sobre el rol social de la víctima, el primero, determinando ese rol social como un factor de vulnerabilidad para la ocurrencia del hecho. También, en el caso del SIDIH se indaga por el rol social que ocupa la víctima pero al solo contener una categoría:

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violencia sexual, el espectro de vulneraciones que cubre es bastante limitado. Finalmente, GBVIMS solo incluye el dato de ocupación bajo un esquema de pregunta abierta para determinar el rol de la víctima, sin establecer mayor relación con el hecho victimizante. Por otro lado, según el documento “A Definition of Database Design Standards for Human Rights Agencies” (Ball, 1994, p. 3)11, las reglas que deben orientar la labor de representación en las bases de datos de derechos humanos, de las relaciones entre personas, organizaciones, eventos e intervenciones serían: La primera prioridad de cualquier base de datos sobre derechos humanos es no introducir ambigüedades adicionales en los datos. La base de datos debe ser precisa en el registro de quién cometió cuál violación contra quién. La segunda prioridad es ser lo más flexible y cuidadoso posible, con el fin de representar de la manera más amplia el espectro de abusos, intervenciones, personas, organizaciones y relaciones que envuelven los eventos. De esta segunda prioridad se deriva la posibilidad analizada en párrafos anteriores de representar dentro del sistema, tanto las múltiples vulneraciones ocurridas sobre una misma víctima, como las múltiples víctimas de un evento o hecho victimizante. Esto permitirá cubrir un espectro amplio de vulneraciones y víctimas, concediéndole flexibilidad al sistema. No obstante, pocos sistemas tienen esta capacidad, y algunos, a pesar de representar múltiples vulneraciones y víctimas, desconocen los elementos del contexto, descuidando elementos clave en la caracterización de eventos ocurridos en el marco del conflicto armado. En relación con la primera prioridad, las mayores ambigüedades en los sistemas se derivan de la estructura categorial asumida. De acuerdo al análisis realizado, existen algunas coincidencias en las variables utilizadas por los sistemas ana11

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lizados, pero al ser construidas sobre una base normativa amplia, realizan una mezcla de diversos conceptos que en algunos casos no son manejados de forma clara por las víctimas o por quienes recolectan la información, corriendo el riesgo de incurrir en errores de clasificación, o restando importancia a la indagación sobre VBG, frente a las múltiples vulneraciones ocurridas en el marco del conflicto armado. Además, Spirer y Spirer (1997)12 destacan como bases fundamentales para el manejo de información en materia de derechos humanos, como se mencionó anteriormente, la visibilidad, la credibilidad y la comprensión, permitiendo, se reitera, una mayor accesibilidad a la información relacionada con la VBG en el marco del conflicto armado, al trasladar su comprensión del ámbito privado al público. La gran parte de los sistemas analizados, por su carácter reservado, reducen su labor de visibilidad a la gestión realizada a través de los espacios de coordinación o de las instituciones a las cuales sirven sus informes, despojando de su sentido público a mecanismos de alta interacción mediática como los sistemas de información digitales. Esto genera suspicacias, restando credibilidad ante la escasa información existente sobre sus procesos de recolección, procesamiento, y análisis de información. Además, la credibilidad se reduce a un más ante el limitado uso de recursos estadísticos, dado el método utilizado de forma predominante para la recolección de la información (demanda de servicios por parte de las víctimas) Medición: Según Linares (2010) las principales dificultades existentes en materia de medición de la violencia basada en género en América Latina son: a. Ausencia de una línea base sobre la naturaleza, magnitud, causas y consecuencias de la violencia basada en género, b. Ausencia de criterios unificados de registro, c. Conceptos diferentes de violencia, d. Formato heterogéneo, 12

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e. Existencia de datos no comparables, f. Indicadores sin una base homologable, g. Ausencia de un sistema integrado de información, h. Baja tasa de denuncia, i. Registros administrativos solo de las mujeres que han solicitado atención o han realizado denuncias explícitas. En los sistemas analizados se pueden corroborar cada una de las deficiencias anteriormente descritas por Linares. Ninguno de los sistemas cuenta con una línea base, existen múltiples categorizaciones sobre VBG y, por tanto, los datos no son comparables; adicional a esto, no existe la posibilidad o el interés para la integración entre ellos. Además, la obtención de la información por la demanda de servicios de las víctimas hace que la baja tasa de denuncia y la reticencia a asistir a los centros médicos sea determinante de su baja cobertura. A pesar de esto, como se dijo anteriormente, algunos sistemas realizan diferentes tipos de mediciones a partir de los datos obtenidos, entre ellas tasas, incidencia y variables. Los métodos utilizados para la recolección de información por los sistemas analizados (testimonios u casos judiciales o reportes de prensa) son llamados por Roth et al. (2011, p. 41) muestreos de conveniencia, y según estos autores, los datos obtenidos bajo esta modalidad no pueden generar resultados sobre prevalencia o patrones de violencia, pero pueden contribuir a la formulación de hipótesis a confirmar con datos cuantitativos, aunque debe tenerse presente la posibilidad del sesgo de conteo múltiple. No obstante, las mediciones realizadas por los sistemas analizados en pocos casos estiman el sesgo de conteo múltiple pues no cuentan con una base estadística que soporte sus análisis. Esto los convierte en sistemas de conteo de incidentes que, en el mejor de los casos, complementan sus afirmaciones con caracterizaciones cualitativas de la problemática, de carácter ilustrativo, que no permiten conocer y visibilizar la magnitud de la VGB en el marco del conflicto armado colombiano.

De otro lado, un elemento fundamental en la caracterización de la VBG es la desagregación por sexo; pero, de acuerdo con Linares (2010), a pesar de que esta variablepor sexo sea el elemento inicial para la introducción de la perspectiva de género en la producción estadística, es importante resaltar que no es suficiente, es necesario incluir indicadores que den cuenta, por ejemplo, para el caso de la violencia basada en género, de la afectación específicamente originada en la condición de género de las víctimas. En este sentido, es importante destacar el esfuerzo realizado por el RUV por incluir, entre los elementos de enfoque diferencial, la clasificación por género (ya no por sexo), introduciendo como tercera opción la categoría de población LGBTI. En el caso de GBVIMS, además de que existe en la información de la víctima una pregunta por el sexo, también se introduce una pregunta sobre la orientación sexual, la cual permitiría hacer análisis con perspectiva de género.

Fuentes: Según Linares (2010), para el caso de América Latina, predominan dos fuentes fundamentales para VBG: los registros administrativos, las encuestas representativas de población. Con respecto a los registros administrativos, según la autora, las principales fallas radican en ausencia de criterios unificados, diferentes aproximaciones a la noción de violencia y formatos heterogéneos. Estas tres fallas se pueden observar claramente en los sistemas analizados, pues, como se mencionó anteriormente no existen categorizaciones, definiciones, ni mucho menos formatos unificados. Es el caso de SIVIGILA y GBVIMS, los cuales obtienen su información de la misma fuente –sector salud–, y exigen a los funcionarios el diligenciamiento de dos formatos diferentes para el reporte de información. Como afirman Roth et al. (2011), en muchos casos la información de violencia sexual se sustrae de la información recogida para otros fines como salud pública, estadísticas criminales o violencia intrafamiliar. Esto es evidente en todos los

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casos analizados, con excepción de GBVIMS, y por esto, la caracterización de la VBG no es ni el objetivo, ni el tema de ninguno de los sistemas analizados; de allí las múltiples fallas detectadas. De otro lado Roth et al. (2011) identifican como principales obstáculos para la recolección de la información en materia de violencia sexual: a. El sesgo de las muestras (sesgo de inclusión) consistente en que población seleccionada para la investigación no es representativa de la población foco de atención. b. El silencio y el estigma (sesgo de revelación): reticencia de las mujeres a denunciar; adicional a esto existen deficiencias en los mecanismos de reporte o en el monitoreo de los casos. c. La imposición estructural del silencio: factores estructurales que generan la reticencia a la denuncia, entre ellos están la permisividad social de las conductas violentas contra las mujeres, los altos niveles de impunidad y la poca voluntad política para abordar de forma directa la problemática. A pesar de que ninguno de los sistemas analizados realiza un muestreo real para la obtención de sus datos, por lo cual no se podría hablar de un sesgo de inclusión, al obtener su información de denuncias o prestaciones en salud se presentan sesgos de revelación, de un lado, por el temor y la vergüenza de las víctimas a denunciar o solicitar atención, y de otro, por la necesidad de personal sensible frente al tema que le dé el tratamiento adecuado a la víctima y a su información, y que incentive el reconocimiento de la afectación, la cual es, en muchos casos, permitida o justificada socialmente. Categorización: En materia de definiciones sobre violencia sexual en el conflicto armado existen dos nociones sobre las cuales las diferentes instituciones y organizaciones encargadas de la recolección de información no cuentan con un criterio unificado, estas son: ¿Qué es la “violencia sexual”? y ¿Qué tipo de violencia sexual se 64

considera “relacionada con el conflicto”? (Roth et al., 2011). Para la mayor parte de los sistemas analizados, adicional a la dificultad de definición de la violencia sexual, existen serias deficiencias en materia de caracterización de las demás problemáticas que se encuentran inmersas en la VBG. Casi todos cuentan con la categoría de violencia sexual, pero sin una definición taxativa y, además, introducen otra serie de categorías que pueden llevar a confusión o ambigüedad al personal encargado de la recolección de información, como es el caso para SIVIGILA de las categorías de abuso sexual, acoso sexual y asalto sexual. A lo anterior se suma la imposibilidad de definir cuándo un evento que corresponde a esas categorías de VBG se realiza en el marco del conflicto armado. RUV, SIGIVILA y SIDIH se valen de forma prioritaria de la información relacionada con el perpetrador para realizar esta clasificación, utilizando, como afirman Roth et al. (2011, p. 54), la categoría del perpetrador como “único indicio proxy” para seleccionar la información humanitaria. No obstante como afirman estos investigadores (Roth et al., p. 28): “La participación de un perpetrador en un grupo armado no es suficiente para probar que un episodio de violencia sexual tiene ‘relación con el conflicto’; de igual manera, la autoría de un no-combatiente no significa necesariamente que la violencia sexual no haya tenido relación con el conflicto”. Además, según los mismos autores, existen otros factores relacionados con la categoría de perpetrador que obstaculizan aún más el proceso: a. Hay una alta politización de la categoría de los perpetradores. b. No todas las víctimas conocen la identidad de sus victimarios o están dispuestas a denunciarlos. c. En el caso colombiano, los perpetradores han variado de forma sustancial su denominación a lo largo del tiempo, lo cual imposibilita hacer comparaciones de largo plazo.

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4.3 Retos desde las relaciones Las relaciones entre los sistemas de información y las organizaciones destinatarias de sus insumos, al ser un proceso que escapa a la arquitectura del diseño de manejo de información, es abordada de forma tangencial por los teóricos y desconocida, en la generalidad de los casos, por los modelos empíricos. No obstante, como guía del análisis de este componente se pueden retomar las palabras de Linares (2010) quien afirma que un sistema integrado de información sobre VBG debe ser multipropósito, es decir, servir tanto a los necesidad de las organizaciones internacionales como de los entes nacionales. Esto debido a que la captura de información solo es llevada a cabo por algunas instituciones, y otras solo hacen uso de la información, lo que “evidencia interacción interinstitucional, la cual puede ser fortalecida creando canales de comunicación más sólidos entre las instituciones” (Linares, 2010, p. 32). Sin embargo, en el ejercicio práctico, los instrumentos para monitorear la VBG existentes en el país son deficientes y desarticulados, debido a que la captura de información responde a las necesidades específicas de cada institución y no a un ejercicio coordinado, lo que redunda en duplicidad de esfuerzos e ineficiente seguimiento a la problemática (Linares, p. 67). Es evidente que en los sistemas de información analizados existen, por un lado, limitadas relaciones de coordinación con otros sistemas similares, las cuales se centran de forma exclusiva en el uso compartido de información procesada, lo que se traduce en duplicidad de esfuerzos para la recolección de información a partir de similares fuentes y en un análisis compartimentado de la problemática. De otro lado, a pesar de que todos los sistemas afirman que su información fortalece el trabajo de otras organizaciones, sus esfuerzos de integración con otras instancias son bastante tímidos: solo interactúan con organizaciones relacionadas

con la temática para la generación de espacios de debate y análisis, básicamente para la generación de opinión pública y, de manera puntal, para el diseño de políticas públicas frente a autoridades locales. Como se logró observar, los sistemas de información analizados en terreno tienen características comunes, debilidades y, caso por caso, múltiples fortalezas desde su proceso, estructura y relacionamiento, lo cual permite a continuación plantear unas conclusiones generales para evidenciar los retos generales existentes en el contexto colombiano, y algunas claves de acción para lograr un real seguimiento sistemático a la VBG como una de las consecuencias humanitarias del conflicto armado colombiano.

5. Conclusiones En términos generales, todos los sistemas de información analizados utilizan un modelo similar para la recolección, procesamiento y generación de informes, que comprende elementos tanto de estructura como de proceso, claramente identificables. Componentes del sistema como fuentes, métodos de recolección, alimentación y validación de la información, además de los mismos procesos de articulación son comunes a todos, y con excepción de la categorización (la cual determina la amplitud del espectro de vulneraciones rastreadas), la forma y el fondo terminan siendo los mismos. La escasa flexibilidad de los sistemas analizados constituye una causal fundamental de la imposibilidad de interoperabilidad entre ellos, y a pesar de nutrirse en algunos casos de las mismas fuentes y tener categorizaciones similares, no incluyen entre sus prioridades la generación de mecanismos de adecuación técnica y conceptual que les permitan compartir información no procesada de fuentes primarias, a partir de la definición de unas mínimas variables comunes.

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De manera general, se comparte información procesada, la cual ha sido transformada a partir de los intereses y priorizaciones de la organización gestora de la información o la institución que cumple el rol de destinatario directo. En cuanto a los sistemas de información gestionados por organismos multilaterales, su mayor debilidad radica en la implementación de procesos de transferencia sin adaptación, los cuales en algunos casos no han sido pensados desde la óptica de potenciación de capacidades locales y de la generación de procesos sostenibles. Estos parten de la puesta en marcha de procesos foráneos que en algunos casos entran en competencia con las iniciativas locales y que se construyeron para dar respuesta a la situación humanitaria por la que atraviesan países del mundo, con contextos estructurales distantes del colombiano, en los cuales la débil institucionalidad encuentra en la acción de la cooperación internacional un soporte indispensable. En la ciudad de Medellín y en el departamento de Antioquia existen múltiples sistemas de información dedicados al rastreo de las consecuencias humanitarias del conflicto armado o de las vulneraciones a los derechos humanos por parte de los grupos post desmovilización o las bandas y los combos; no obstante, no existe un mecanismo que permita la distinción entre estas dos problemáticas y se podría pensar que, a excepción de RUV, este no es un motivo de atención. De otro lado, a pesar de que algunos sistemas generales consideran variables relacionadas con VBG, estas se centran de forma exclusiva en la mujer, y a partir de ella, en tres categorías básicas: violencia sexual, homicidios contra mujeres y violencia intrafamiliar, esta última da cuenta nuevamente de la escasa preocupación por incluir un análisis de contexto que permita describir las vulneraciones a los DDHH y el DIH que determinan la dinámica de una ciudad que se debate entre problemáticas de conflicto armado y violencia armada urbana. 66

A pesar del esfuerzo hecho por el RUV para diseñar un instrumento que permita comprender, además de la noción de género (pasando de la estrecha clasificación de la víctima por sexo a una clasificación por género), las múltiples vulneraciones de las cuales es objeto la población civil a causa del conflicto armado; el proceso de reconocimiento de la condición de víctima transita por varios estadios, entre los cuales, en un primer nivel, está la sensibilización a los funcionarios encargados de la recolección de la información para la exploración activa sobre otros hechos victimizantes conexos, y en la mayoría de los casos, causales del desplazamiento forzado. En el estadio superior estaría el reconocimiento como víctima realizado por la misma población afectada, proceso para el cual en el caso del desplazamiento forzado se ha logrado un avance fundamental en los quince años siguientes a la promulgación de la Ley 387, pero que, de manera contraproducente, ha hecho que a través del reconocimiento como población en situación de desplazamiento se invisibilicen otras victimizaciones. Es el caso particular de la VBG: su reconocimiento personal, en especial para las categorías diferentes a la violencia sexual, es aún un asunto que está en proceso, en el cual en muchos casos la víctima normaliza la agresión e incluso la justifica tratándose no como víctima sino, en muchos casos, como victimaria. Adicional a esto, la víctima debe hacer, además de un reconocimiento personal, un reconocimiento público, que en el caso de la VBG trae consigo toda una carga de vergüenza y estigmatización, y deriva, en algunos casos, en procesos de victimización secundaria, lo cual finalmente se convierte en obstáculo para la denuncia y la atención, y consecuentemente, para su rastreo y seguimiento. A pesar de la vasta construcción conceptual que existe sobre el tema de VBG, tanto desde el ámbito internacional como desde el nacional, alguna de ella derivada del aporte de la Relatora Especial de Naciones Unidas para el tema de violencia contra la mujer, ONG internacionales

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y la misma Corte Constitucional, los sistemas de información que incluyen entre sus variables el rastreo de esta temática cuentan con una categorización limitada que privilegia la violencia sexual frente a otras formas de vulneración más sutiles. Cabe resaltar el esfuerzo de adecuación realizado por SIVIGILA y su apertura a las múltiples formas de afectación de las mujeres; no obstante, una completa categorización solo logra su objetivo si las fuentes de las que se nutre suministran información suficiente para hacer el seguimiento a dichas afectaciones. Los sistemas de información en derechos humanos, en busca de generar sistematicidad en la recolección de la información, sustituyen el uso de herramientas estadísticas para la determinación de la población objeto de estudio por mecanismos de recolección de información a partir de la demanda de servicios; esta estrategia, aunque reduce los costos que puede acarrear una encuesta representativa de población, disminuye su confiabilidad y validez, y hace imposible generar procesos de medición a partir de la información obtenida. Dicha situación presenta mayor complejidad en el caso de la VBG, donde elementos como el sesgo de revelación o la imposición del silencio estructural (Roth et al, 2011) son causas de la renuencia de las víctimas a denunciar o solicitar atención médica. En forma particular, los sistemas que utilizan la atención médica o psicológica reducen su rastreo de información al momento puntual de la prestación del servicio, imposibilitando el acceso a la información sobre las demás acciones encaminadas al goce efectivo de derechos por parte de la víctima. Solo en contadas excepciones, como en el caso del sistema de información de la Secretaría de Gobierno del cual se alimenta el SISC, se cuenta con un soporte técnico que vincula las diferentes instancias por las que transita la víctima, y permite dar seguimiento a su recorrido; no obstante, la rigidez de los sistemas hace imposible llenar de información cualitativa el registro generado de la víctima,

que termina siendo solo un dato, frente al cual el goce efectivo de derechos no es más que una cifra sin rostro que alimenta la rendición de cuentas, en la que son ignoradas situaciones de posible victimización secundaria.

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El principio de interpretación conforme en el derecho constitucional mexicano* Adrián Joaquín Miranda Camarena** Pedro Navarro Rodríguez*** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen La interpretación conforme es una figura jurídica hermenéutica que permite la materialización efectiva y expansiva de los derechos fundamentales, además de la armonización entre las normas de derechos humanos con el bloque de constitucionalidad y de convencionalidad, atendiendo siempre el principio propersona. A partir de su entrada en vigor en el artículo 1° constitucional, en las Reformas de 2011, su uso se vuelve una obligación constitucional-convencional de oficio para todos los intérpretes jurisdiccionales del Estado mexicano. Palabras clave: Interpretación conforme. Interpretación en sentido amplio. Interpretación en sentido estricto. Principio. Interpretación. Intérprete jurisdiccional.

El proyecto inicial de la investigación tenía como objeto el análisis epistemológico de los temas referentes a las reformas constitucionales en derechos humanos en el sistema jurídico mexicano. El proyecto fue nominado como” Epistemología y estudio de figuras jurídicas incorporadas al 1° Constitucional”, y finalizó en el mes de junio de 2013. El producto final de la investigación teórico-práctica fue la redacción del presente artículo. Se especifica que la investigación fue solventada con recursos bibliográficos y económicos propios de los coautores.

Abogado y maestro en Derecho por la Universidad de Guadalajara. Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Actualmente es director de la División de Estudios Jurídicos de la Universidad de Guadalajara. ajmiranda23@hotmail.com

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Abogado y maestrante en Derecho por la Universidad de Guadalajara. Maestrante en Derecho Electoral por el Instituto Prisciliano Sánchez del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco. navajaspedro@hotmail.com

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The Conforming Interpretation Principle in the Mexican Constitutional Law Abstract Conforming interpretation is a hermeneutic juridical figure which allows an effective and expansive materialization of basic rights, in addition to the harmonization between human rights norms and constitutionality and conventionality block, always observing the pro-homine principle. From its effective date on the article 1 of the Constitution (2011 amendments), its use became a constitutionalconventional obligation for all jurisdictional interpreters of the Mexican State. Key words: Conforming interpretation; interpretation in the widest sense; interpretation in the strict sense; principle; interpretation; jurisdictional interpreter.

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El principio de interpretación conforme en el derecho

Introducción El tema de la interpretación conforme reviste esencial trascendencia cultural para la comunidad científica del derecho y para los operadores jurídicos (estudiosos y profesionistas del derecho, así como todos los interpretes del sistema jurídico méxico-americano) porque hace parte del nuevo paradigma de resolución de conflictos jurisdiccionales –ya sea de carácter legal o bien constitucional–convencional-. El problema sustancial surgido como consecuencia de las reformas constitucionales de 2011 a los derechos humanos que impacta directamente en el ámbito jurisdiccional –de forma concreta en los operadores jurídicos–, es primigeniamente el desconocimiento de lo que debe ser entendido como interpretación conforme, según lo dispuesto por la doctrina convencional de los primeros; y en segundo término, pero de igual trascendencia, la correcta aplicación de la cláusula de esta interpretación en los juicios sometidos para su resolución. Por ende, este breve escrito pretende responder la incógnita de lo que debe concebirse desde la perspectiva de los derechos humanos como interpretación conforme, en calidad de cláusula obligatoria adoptada por los intérpretes jurisdiccionales en la resolución de conflictos sometidos a su competencia. Para ello, el texto comienza con la corriente dogmática dominante que irradia e impregna la interpretación conforme; sigue con la explicación de su naturaleza jurídica, su significado, los beneficios intrínsecos y extrínsecos de su correcta aplicación, y termina con los retos, problemas y/o desafíos en los que se encuentra el intérprete jurisdiccional al momento de la resolución de casos de derechos humanos, mediante dicha interpretación.

1. La interpretación conforme como figura convencional El papel que desempeña el juzgador o intérprete jurisdiccional, en el Estado constitucional

constitucional mexicano

de derecho, es de vital trascendencia jurídica, en tal grado que ha recobrado en los últimos años una posición preponderante en la esfera del derecho, por lo que la doctrina imperante dentro del mundo judicial en esta época del convencionalismo es el activismo judicial. Los ejemplos más conocidos1 se han dado sobre todo en relación con los derechos fundamentales (Guastini, 2010 p. 22). El intérprete jurisdiccional, para juzgar los casos de derechos fundamentales sometidos a su competencia, debe hacer uso racional de varias piezas del derecho, entre las que destacan por su gran importancia la revisión judicial (en forma genérica) y la interpretación conforme (en forma concreta). En palabras del jurista Gumersindo García Morelos la revisión judicial de los actos y leyes constituye una pieza fundamental del Estado de Derecho, por lo que los jueces han asumido un rol protagónico en la construcción de las sociedades democráticas, y en la protección de las libertades públicas de los gobernados; es la facultad configurada a los jueces para realizar un examen procesal de la compatibilidad de los actos y leyes con los ordenamientos constitucionales y convencionales o, en caso contrario, proceder a la declaración general o particular, de la inconstitucionalidad o inconvencionalidad del objeto litigioso (García, 2010, p. 9-14). Mediante la revisión judicial, el intérprete jurisdiccional, cuando estén en juego derechos humanos debe garantizar al momento de emitir sus resoluciones, que ningún acto o norma vayan en contra del bloque de constitucionalidad o del bloque de convencionalidad; es ahí donde entra en juego la interpretación conforme que algunos doctrinantes denominan cláusula, otros la llaman principio, mientras que otros autores la definen como herramienta hermenéutica, y tamPara Guastini el activismo judicial es una doctrina inspirada en el deber constitucional de los jueces de proteger los derechos de los ciudadanos (así como de los derechos de las minorías) contra las mayorías políticas. Tal doctrina sugiere a los jueces una interpretación tendencialmente libre de todo vínculo textual.

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bién se le conoce como técnica interpretativa. No obstante, coinciden en que la interpretación conforme es una figura jurídica, utilizada muy a menudo en el ámbito del derecho procesal constitucional o en el derecho convencional, y es un mecanismo que obliga a su uso por parte de los intérpretes jurisdiccionales, cuando se encuentran en juego derechos humanos para la materialización efectiva y expansiva de los derechos fundamentales de las personas. El principio de interpretación conforme a la Constitución, posee sus raíces en la jurisprudencia del tribunal supremo norteamericano, que exige la interpretación de sus leyes en harmony with the Constitution (Olano, 2006, p. 161), y su fundamento convencional se encuentra en el canon 29 inciso b) de la Convención Americana, específicamente dentro del rubro de las normas de interpretación que dispone que: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados” (Organización de los Estados Americanos –OE–, 1969). Antes de ahondar en el desarrollo del presente ensayo, por limitaciones de espacio, es menester advertir al lector que únicamente se profundizará en el tema de la interpretación conforme, dejando por fuera el control difuso de convencionalidad, el bloque de constitucionalidad o bloque de convencionalidad y los principios de armonización y pro-persona, no obstante la estrecha conexidad existente entre estas últimas figuras de derecho convencional con la propia interpretación conforme.

1.1 La importancia de la interpretación conforme en el derecho internacional y en el derecho nacional Grosso modo, se presentan algunos razonamientos de la trascendencia que tiene la inter72

pretación conforme en el derecho nacional y en el supranacional. Actualmente, resulta evidente el avance que el derecho internacional ha tenido en materia de derechos humanos, lo que ha provocado que el objeto de estudio de la interpretación constitucional se expanda, y no solo esté al margen de lo previsto en el texto constitucional o en las leyes secundarias. Por esa razón, la eficacia de un precepto de derecho interno, como podría ser un artículo constitucional, en mucho depende del enfoque internacional que sobre su contenido se vierta. Así, los tratados internacionales sobre derechos humanos juegan un papel referente y obligatorio para la correcta estimación y protección de un derecho fundamental o humano. Ejemplo de ello es la reforma ocurrida el 10 de junio de 2011 a varios artículos constitucionales en México, mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, de los cuales destacamos, por su importancia, el numeral 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)2. De todo el precepto, el fragmento literal que en este trabajo interesa es el siguiente: “la interpretación de las normas sobre derechos humanos será de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales de la materia”. Con lo anterior, el análisis del derecho externo, en sede judicial, propicia una visión más consistente y eficaz en la tutela de los derechos previstos en la Constitución, pues de esta forma se logra expandir el contenido y los efectos del derecho nacional, hasta alcanzar la concreción de óptimos razonamientos, que en muchas de las ocasiones solo se puede obtener a partir de experiencias provenientes del ámbito internacional (Carpizo, 2011, p. 15-16). Sin duda alguna, la hermenéutica más importante en el Estado constitucional de derecho es aquella que realiza el Poder Judicial a través de un tribunal constitucional especializado en la tutela de los Al respecto consultar el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (2013A, p. 556).

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derechos fundamentales o humanos (Carpizo, p. 41). Acorde con la interpretación, se determina la manera en que una norma debe interpretarse para dejar de ser inconstitucional. Se dice que con esta actividad el juez constitucional se convierte en un legislador negativo (Carpizo, 2011, p. 87). Ya se ha dicho previamente que el control difuso de convencionalidad y la interpretación conforme guardan una estrecha conexidad. Ahora bien, ¿de qué manera se refleja esa interacción?; la relación se da en el siguiente sentido: cl control difuso implica que el juzgador debe analizar si la norma general que le corresponde aplicar se apega a lo dispuesto en la Constitución y en los Tratados Internacionales; de ahí que importa destacar el papel que en esta labor representa la interpretación conforme, máxime que se ha sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que, antes de proceder a la inaplicación de una norma general, el juzgador debe acudir precisamente a ejercer la interpretación conforme3.

1.2 Elementos conceptuales de la interpretación conforme Si la interpretación conforme es un principio, entonces ¿qué se entiende por principio? Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización, y como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no solo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas (Alexy, 2012, p. 350).

Esta cláusula fue utilizada inicialmente por el Tribunal Constitucional Federal Alemán al sostener que una ley no debe ser declarada nula cuando pueda ser interpretada en consonancia con la Constitución, tesis que ha sido acogida por diversos tribunales constitucionales, entre ellos la SCJN. Al respecto puede consultarse a Coello (2012, p. 88), Olano (2006, p. 159), Carpizo (2011, p. 87).

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Los principios, la mayoría de las veces, se encuentran plasmados en las disposiciones del ordenamiento jurídico; son abstractos y generales, además de que algunas veces se encuentran implícitos en virtud del espíritu de algunas disposiciones que, sin decirlo expresamente, están orientadas a tutelar determinados fines. De acuerdo con Zagrebelsky, los principios jurídicos desempeñan un papel constitutivo del orden jurídico, en el sentido de que su formulación genera en el intérprete una actitud ya sea de adhesión y de apoyo, o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda. Los principios nos orientan para adoptar una actitud frente a los hechos, pero no son predecibles ante eventualidades concretas de la vida (González, 2011, p. 7). Son normas en alguna medida abiertas, a partir de cuya lectura el intérprete no puede saber con total certeza el campo de aplicación de los mismos, ya sea porque no está definido el perímetro material que intentan regular o porque no está claro en qué casos pueden o no aplicarse (Carbonell, 2013, p. 93). En materia de derechos humanos se pergeñan algunos principios o pautas distintivos. La mayoría de estas directrices son relativamente nuevas, y algunas de ellas no tienen una elaboración definitiva. Antes bien, son propuestas no concluidas ni cerradas, aunque en buena medida ya han sido recibidas por órganos de la jurisdicción internacional y por la cultura jurídica contemporánea (Sagües, 2006, p. 211). Ahora bien, interpretar desde un sentido jurídico es ejecutar una serie de procedimientos a partir de enunciados normativos, para llegar al sentido aplicativo de una norma (Serrano, 2008, p. 5-11). Sucintamente al hablar de interpretación se abarca -en sentido lato- también la integración. La interpretación en sentido estricto presupone la existencia de normas que se hacen objeto de integración. La integración, en cambio, presu-

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pone que en el orden normológico hay carencia de normas que obliga a colmar el vacío (habitualmente denominado laguna). Precisamente, integrar es llenar tal vacío, elaborando para el caso concreto la norma que lo cubra, que bien podría denominarse suplencia de la norma ausente (Bidart, 1997, p. 33). La interpretación cuando se refiere a la norma suprema, parte del principio necesario de que la materia constitucional no es del todo clara; es decir, que sus preceptos, procesos y conceptos tienen zonas de claridad y oscuridad que merecen y exigen ser interpretados, ya porque la redacción del constituyente no fuere lo suficientemente precisa o, bien, porque su aplicabilidad requiera un esfuerzo para desentrañar el sentido de la norma o fijar el marco preciso de los mecanismos para llevar al mundo fáctico los supuestos normativos. De este modo debe comprenderse que si las normas constitucionales fueran absolutamente claras para la comprensión entonces no habría necesidad alguna de interpretación (Serrano, 2008, p. 5-11). Es lógico admitir que el texto constitucional, como discurso jurídico normativo susceptible de interpretación, debe considerarse como un principio ordenador de todo el marco jurídico y que, en consecuencia, debe marcar la pauta en la interpretación de las demás disposiciones jurídicas establecidas al amparo de la Constitución. Ese es el sentido más profundo de la interpretación conforme a la Constitución (Serrano, 2008, p. 5-11). Siguiendo a Zagrebelsky, interpretación es el proceso intelectivo a través del cual, partiendo de las fórmulas lingüísticas que forman un enunciado, se llega a un contenido, es decir, se pasa de los significantes a los significados. Si bien el término interpretación puede referirse, en realidad, tanto a este proceso como al resultado del mismo, en la interpretación jurídica el significante es la disposición, y el significado es la norma. De esta forma resulta esencial 74

la distinción apuntada, entre otros, por Guastini sobre disposición –entendida como cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo– y norma –que será cualquier enunciado que constituya el sentido o significado adscrito a una o varias disposiciones o fragmentos de ellas–. Interpretar un texto jurídico es, por tanto, atribuirle un sentido o significado normativo, hallar o descifrar la norma que se deriva del mismo (Díaz, 2009, pp. 2-4).

2. Interpretación conforme a la Constitución. Características, ventajas y desventaja La expresión interpretación conforme a la Constitución se refiere al principio interpretativo por el cual, entre varios sentidos posibles de una norma jurídica, debe aceptarse aquel que mejor se adapte al texto constitucional. En otras palabras, de acuerdo con Paulo Bonavides, en los casos en que una disposición jurídica admita dos interpretaciones posibles, entre las cuales una de ellas conduzca al reconocimiento de la constitucionalidad, el juzgador deberá inclinarse por ella, logrando que la norma interpretada conforme a la Constitución sea necesariamente considerada constitucional (Serrano, 2008, p. 5-11). Se trata de una cláusula abierta de recepción de la normativa convencional o una cláusula constitucional para interpretar los derechos y libertades, de conformidad con los instrumentos internacionales en la materia (Ferrer, 2011, p. 357). Guastini, en torno a la interpretación conforme, alude a sentir que las leyes ordinarias deben ser interpretadas de tal forma que su contenido normativo se vuelva coherente con la Constitución previamente interpretada (Guastini, 2006), es así como realizar una interpretación conforme de la norma nacional con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus protocolos y la jurisprudencia convencional (como estándar mínimo) significa armonizar la norma nacional con la convencional (Ferrer, 2011, p. 343).

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El principio de interpretación conforme en el derecho

La cláusula de interpretación conforme es una técnica hermenéutica por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos signados por los Estados, así como por la jurisprudencia de los tribunales internacionales, para lograr su mayor eficacia y protección (Ferrer, 2011, p. 358). Por tanto, la cláusula de interpretación se convierte en la clave para lograr la máxima efectividad de los derechos humanos (Ferrer, p. 345). Algunas de las características distintivas de la interpretación conforme son vertidas con claridad por el ilustre Ferrer Mc-Gregor: 1. Los destinatarios de esta cláusula constitucional son todos los intérpretes de las normas en materia de derechos humanos. 2. Resulta obligatoria en todo caso que involucre normas de derechos humanos, lo que implica que es un mandato constitucional no disponible por el intérprete. 3. El objeto materia de la interpretación conforme no se restringe exclusivamente a los derechos humanos de rango constitucional, sino también comprende a los derechos infraconstitucionales, y a los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales específicos de la materia, sino también a aquellos derechos humanos previstos en cualquier tratado internacional; a normas de tipo sustantivas, sino también a las de carácter adjetivo. 4. La expresión tratados internacionales contenida en dicha cláusula comprende la connotación amplia del término otorgado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 5. La expresión tratados internacionales comprende la interpretación que establezcan los

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órganos que el propio tratado autoriza para su interpretación. 6. La cláusula contiene un principio de armonización entre la Constitución y el tratado internacional. 7. El criterio hermenéutico incorpora el principio pro-persona. 8. Esta pauta interpretativa debe complementarse con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. 9. La cláusula de interpretación conforme guarda una estrecha relación con el control difuso de convencionalidad (Ferrer, 2011, p. 363-367). Pero, formal y materialmente, ¿para qué sirve el uso de la interpretación conforme? La interpretación de derechos y libertades acorde con los tratados debe buscar incorporar en el quehacer cotidiano de los tribunales nacionales el contenido e interpretaciones autorizadas de aquellos, no para que en todo caso prevalezcan y siempre sean tomados en cuenta, sino para que, si en ellos se encuentra una mayor y mejor protección de los derechos humanos, se aplique sin reparo alguno (Castilla, 2012, p. 97-98). Con lo anterior, los inmensos beneficios que propicia al intérprete jurisdiccional el uso adecuado de la interpretación pueden ser: a) En realidad no se generan estrictamente nuevos derechos que puedan encontrarse en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), pero sí la integración y expansión de los ya existentes, de tal suerte que el derecho fundamental es un derecho constitucionalmente completo ante su conformidad con el referente de la CADH.

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b) Mediante la vía expansiva de los derechos humanos, y en atención a los previstos en la CADH e interpretados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH), se ha dado lugar a la tutela de derechos no expresamente reconocidos en las constituciones de los Estados; por tanto los derechos fundamentales experimentan una ampliación y una interpretación de su contenido específico, no para introducir algo de la nada, sino para situarlos en la órbita de orden constitucional (Caballero, 2009, pp. 210-212). c) La obligación que tienen los poderes judiciales como órganos del Estado de interpretar los derechos y libertades reconocidos en el sistema jurídico nacional, de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos, conduce a velar por que ninguna norma jerárquicamente inferior a estos afecte el objeto y fin de protección de la persona, y, a la vez, que se nutra el texto constitucional con su contenido, se amplíe y se mejore donde sea necesario o prevalezca aquel donde es suficiente su contenido (Castilla, 2012, pp. 97-98). En ese sentido México, con el ejercicio cotidiano de la interpretación conforme por parte de todos los operadores jurídicos en sede interna en los años venideros, se convertiría en un ejemplar sistema jurídico de tutela a los derechos fundamentales mediante la conformación de los derechos humanos, su aplicación concreta y su defensa, gracias a la consonancia de todo el ordenamiento infraconstitucional e infraconvencional, y de las instituciones jurídicas con el bloque de constitucionalidad y de convencionalidad. Ahora bien, como desventaja de la interpretación conforme, podemos señalar que podría conducir a que el orden jurídico fuere aplicado a capricho por los órganos estatales ordinarios, bajo el 76

pretexto de que una determinada norma o acto resultan convencionales cuando no lo son, lo que mermaría considerablemente la seguridad jurídica que persigue todo sistema legal (Castilla, 2012, p. 97-98). Al respecto sería de utilidad la jurisprudencia de la Corte Interamericana, pero ¿cómo debe ser utilizada? Los intérpretes jurisdiccionales al hacer el uso efectivo de la interpretación conforme, tienen que seguir un procedimiento para utilizar la jurisprudencia de la Corte Interamericana; tal procedimiento es el siguiente: 1. Identificar, en el catálogo contenido en los instrumentos americanos, el derecho o libertad que se pretende proteger o interpretar. 2. Identificar los casos (jurisprudencia) en los cuales la Corte Interamericana ya hizo una interpretación respecto al derecho o libertad que se pretende analizar, determinando la evolución o criterios que ha sostenido. 3. Comparar la semejanza fáctica entre los hechos del caso que se va a resolver con aquellos de los cuales deriva la jurisprudencia en que se ha hecho la interpretación del derecho o libertad que interesa. 4. Comprobar que comparten las mismas propiedades relevantes esenciales, lo cual permite aplicar la misma consecuencia jurídica al nuevo caso. 5. Verificar que la conclusión a la que se llega es compatible con el objeto y fin de la Convención Americana, y que el resultado de la interpretación es el que más protege o menos restringe los derechos humanos (Castilla, 2012, p. 101-102). Ahora bien, ¿qué debe hacer el intérprete jurisdiccional ante el problema en el cual una disposición de derechos humanos envuelva dos o

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El principio de interpretación conforme en el derecho

más interpretaciones antagónicas?4. En la perspectiva asumida por el sistema interamericano y su órgano jurisdiccional, la CorIDH, si una norma constitucional de un Estado parte tiene dos o más interpretaciones posibles, unas contrarias a los derechos asegurados por la Convención y otras conforme a los derechos asegurados convencionalmente, los jueces constitucionales deberán asumir esta última y desechar las interpretaciones contrarias a la misma, al igual que deben optar por la interpretación conforme con la Constitución y desechar las interpretaciones contrarias a la carta fundamental, cuando analizan la constitucionalidad de una norma infraconstitucional de derecho interno. Lo antes señalado lleva a concluir que las normas constitucionales deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con los atributos y garantías de los derechos asegurados por la CADH5 (Nogueira, 2012, p. 363). En cuanto a las obligaciones de los intérpretes jurisdiccionales, tenemos, por ejemplo, que México, al ser un Estado parte de la Convención Americana, adquirió una serie de obligaciones convencionales. Entre las dirigidas al Poder Jurisdiccional (a los tribunales nacionales y a los intérpretes jurisdiccionales) se enuncian las siguientes: 1. Observar, garantizar y respetar el contenido de los tratados interamericanos de los que el Estado sea miembro, una vez que ya forma parte del sistema jurídico interno (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2011B, p. 552). 2. Aplicar el derecho de origen internacional en materia de derechos humanos como Derecho interno (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2013A, p. 556).

Al respecto puede consultarse el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (2008, p. 1343; 2013B, p. 1221).

Al respecto puede consultarse el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (2011A, p. 551).

constitucional mexicano

3. No ir en contra del contenido, objeto y fin de los Tratados Internacionales, y por tanto, velar porque los efectos de las disposiciones de estos no se vean mermadas por la aplicación de actos y leyes contrarias a su objeto y fin (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2010, p. 2927). 4. Hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, por medio del análisis de la compatibilidad entre las normas internas y los instrumentos interamericanos, haciendo prevalecer el que mejor proteja o menos restrinja los derechos reconocidos en el sistema jurídico interno conformado por ambos sistemas normativos, en el ámbito de sus competencias. 5. Observar como criterio hermenéutico relevante o pauta de interpretación para todo lo anterior a la jurisprudencia de la CorIDH (Castilla, 2012, p. 97-98). Una vez dilucidadas las tareas a cargo del Poder Jurisdiccional en el sistema mexicano respecto de la interpretación, es menester arribar a una serie de conclusiones de la interpretación conforme que se enlistan a continuación.

3. Conclusiones El principio de interpretación conforme se convierte en el sistema jurídico de México en la esencial técnica hermenéutica para los juzgadores, a raíz de las reformas constitucionales a los derechos humanos; es una obligación constitucional que tienen el deber de adoptar y de aplicar oficiosamente todos los órganos jurisdiccionales, sin excepción alguna, en aquellos juicios sometidos en el ejercicio de sus competencias. Mejor que nadie, el jurista Sagües explicita los dilemas que envuelve el campo de la interpretación:

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tes; no están exentos de caer en un autismo jurídico ignorante de las realidades y del derecho local o alterar los derechos humanos emergentes de un tratado mediante una interpretación imprudente o ideológicamente desvirtuadora de los mismos (Sagües, 2006, p. 228-230).

La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción interna y en la internacional es un tema que suscita distintas reflexiones y problemas. La meta de lograr una interpretación y aplicación uniforme por la jurisdicción supranacional y la local de los derechos humanos aludidos en un documento internacional no es, sin embargo, una tarea simple. Es muy probable que distintas comunidades y distintos tribunales nacionales interpreten a su modo las cláusulas de un convenio internacional enunciativas de derechos humanos, dando lugar a exégesis disímiles.

En definitiva, la interpretación de los derechos humanos de fuente internacional practicada por órganos judiciales nacionales e internacionales exige asumir, siguiendo a Sagües, que: “hay problemas interpretativos generales necesariamente polémicos y sobre los cuales no hay doctrina uniforme; existen ya plasmadas algunas reglas interpretativas específicas en materia de derechos humanos; y es necesario repensar seriamente las bases y el sistema de compatibilización de la interpretación de los derechos que realicen los órganos de ambas jurisdicciones” (Sagües, 2006, pp. 228-230).

Cuando un tribunal nacional juzga sobre un derecho humano cualquiera, lo está haciendo a la luz del derecho local y, en particular, a la luz de su Constitución. En cambio, un organismo jurisdiccional supranacional va a estudiar ese derecho fundamentalmente a través del convenio o pacto internacional del que emerge, y no del derecho interno (Sagües, 2006, p. 218-219).

Es imprescindible trabajar con ahínco para lograr la armonización entre las interpretaciones que sobre un mismo derecho humano puedan realizar los tribunales internacionales y los estatales. Como recetas inmediatas figuran las doctrinas del seguimiento nacional (conforme a ellas, los criterios interpretativos del tribunal supranacional deben servir de guía a los tribunales domésticos) y del margen de apreciación nacional (es bueno que el tribunal supranacional contemple especificaciones particulares del mismo derecho humano, según sea el país de bajo estudio). Es posible que sociológicamente los tribunales locales se planteen situaciones de desinformación normativa, de negación o rechazo del derecho humano de fuente internacional e incluso de desnaturalización del derecho humano. Los órganos de la jurisdicción internacional pueden incurrir asimismo en defectos y vicios semejan78

Por último, recordamos con Ferrer que el nuevo canon interpretativo se convertirá en la principal herramienta para lograr la apertura del derecho nacional al derecho internacional de los derechos humanos (Ferrer, 2011, p. 345).

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Coherencia interna y sincretismo teórico en la fundamentación constitucional mexicana* Luis Eusebio Alberto Avendaño González** Ramsés Samael Montoya Camarena*** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen En la teoría jurídica actual el ámbito constitucional es la plataforma para la garantía de los derechos y las libertades; sin embargo, la Constitución mexicana prevé supuestos que son excluyentes entre sí. Esta circunstancia implica prescribir en el nivel constitucional un derecho y, a su vez, un no derecho, lo que por consecuencia crea un sincretismo metodológico. Este texto, además de denunciar tal contradicción, defiende la premisa de que la Constitución requiere de coherencia interna. Dicha idea toma como base el principio de igualdad y la interpretación judicial, para adecuar la coherencia teórica y normativa de la carta constitucional. Palabras clave: coherencia interna, sincretismo teórico, igualdad.

El texto es resultado parcial de los proyectos de investigación denominados “Derechos Fundamentales y Constitución. El paradigma de la igualdad constitucional” y “Dogmática constitucional en México”, los cuales comenzaron en el año 2013.

Doctor en derecho y profesor de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel I de CONACYT. luis.avendano@hotmail.com

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Maestro en derecho con mención honorifica. Cursa actualmente el Doctorado en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. ramgrrr@hotmail.com

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Luis Eusebio A lberto Avendaño González - R amsés Samael Montoya C amarena

Internal Coherence and Theoretical Syncretism in the Mexican Constitutional Bases Abstract In current legal theory the constitutional context is the platform for assuring rights and freedoms; however, the Mexican Constitution foresees assumptions that are mutually exclusive. This circumstance implies the prescription of a right at the Constitutional level and also a non-right; consequently, this results in a methodological syncretism. In addition to denounce such a contradiction, this article is intended to defend the premise that the Constitution requires internal coherence. Such an idea is grounded on the equality principle and the judicial interpretation as an attempt for adjusting theoretical coherence to the constitutional norms. Key words: Internal coherence; theoretical syncretism; equality.

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Coherencia interna y sincretismo teórico en la fundamentación constitucional mexicana

Introducción Las normas constitucionales son por naturaleza normas-principio. Su interpretación y ubicación conceptual representan una antinomia no solo como norma-regla, sino también como valor. Este texto más que denunciar las antinomias del texto constitucional, busca describir el tratamiento que de la carta constitucional se realiza actualmente, relativo a la existencia de un derecho y la negación del mismo; para ello se centra su estudio en el bagaje teórico que modula el sistema constitucional mexicano. El estudio de la Constitución se ha identificado por algunos teóricos a través de la noción neoconstitucional (Atienza, 2001, p. 309). Habrá quienes identifiquen en esa área la teoría principialista de Alexy, el garantismo de Ferrajoli, el liberalismo igualitario de Dworkin o la dogmática jurídica de Zagrebelsky, etcétera. Esto conduce a que varios puntos de las teorías se difuminen entre sí, o al menos de entrada se incurra en confusión, más porque hoy en día se contrastan dos tipos de constitucionalismo (Atienza, 2012). Por el momento, sin distinguir entre constitucionalismos, podríamos afirmar que una Constitución debe separar las funciones para ejercer el poder, reconocer y garantizar derechos fundamentales (Bovero, 2001 p.12) y preservar toda expectativa como punto de equilibrio en una sociedad democrática (Aguiló, 2003 p. 289). Por ello se presenta la idea de que la coherencia teórica y normativa del texto constitucional debe iniciarse a través de la interpretación judicial y el principio de igualdad, que sirven para eliminar el sincretismo constitucional. Las hipótesis son: i) exponer que la Constitución ha sido re-materializada por los principios en ella contenidos y ii) explicar cómo el constitu-

cionalismo obliga a los jueces a construir el derecho mediante una interpretación progresista, sobre la idea de que el texto es un todo moral, incluso desde sus contradicciones (normativas y axiológicas) y, a partir de ello, reconstruirlas para dar coherencia interna y fidelidad teórica a la Constitución. La metodología consiste en un estudio descriptivo y sistemático de las premisas de la interpretación constitucional, desde el modelo constitucionalista contemporáneo, cualquiera que sea su nomenclatura.

1. La moral en el derecho constitucional El modelo neoconstitucional explica que la interpretación de la Constitución depende de la forma de entenderla; es decir, la metodología y consecuentes exigencias interpretativas no están asociadas a la configuración neutral, objetiva y verdadera de la Constitución, sino más bien a la reconstrucción peculiar que de ella hacen los intérpretes. Se dice que la interpretación de la Constitución ha sido “re-materializada” (Prieto, 2007, p. 67) por la incorporación de normas sustantivas que tienden a limitar el ejercicio del poder mediante imperativos de justicia, que en el lenguaje jurídico reciben distintas denominaciones, a saber: valores, principios, directrices o derechos fundamentales, y que son los que producen un fuerte efecto de irradiación sobre el sistema jurídico. Esta noción destruye el modelo paleo-positivista del derecho (Ferrajoli, 2006A, p. 14), dado que las normas sustantivas no son otra cosa más que normas morales, en tanto que no se limitan a una validez formal normativa, por cuanto que el escrutinio constitucional se hace también a la luz de principios de justicia. Así tenemos que la moral ya no flota sobre el derecho, por el contrario, la moral pública en la modernidad impregna de eticidad Constitución, al constituir

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Luis Eusebio A lberto Avendaño González - R amsés Samael Montoya C amarena

nada menos que el puente de unión entre el derecho y la política democrática (Nino, 1994, p. 387). En nada beneficia disociar el derecho de la moral, pues ambos encarnan expectativas de justicia al invocar que los derechos son un consenso jurídico acerca de lo permitido por hacer, más que un consenso moral de lo que debería hacerse. Los cambios reclaman poder extenderse a la conciencia jurídica, por lo que exigen para su operatividad dar contenido axiológico a las propiedades estructurales del constitucionalismo, y que no dependa desde dónde se mire, para que sea real. En efecto, los cambios se ven de manera diferente, si se miran desde quien tiene el poder político, que si se miran desde quien está sometido al poder político; esto es, las vértebras que componen al nuevo paradigma deben obtener legitimidad desde un concepto valorativo o, bien, desde un objetivismo ético mínimo (Atienza, 2011, p. 39). Así que el sistema jurídico mexicano al enfrentarse a los problemas de interpretación constitucional se encuentra frente a problemas de principios morales (Dworkin, 2009, p. 51) y no de hechos legales o estrategias como el enfoque profesional sugiere. De ese modo, es comprensible que hoy se hable de la Constitución mexicana desde una perspectiva axiológica, sencillamente porque los dilemas para interpretarla son, muchas veces, problemas de principios morales. Por tanto, puede afirmarse que la Constitución no juega el mismo rol histórico de siempre. El contexto del constituyente de Querétaro de 1917, en que la norma constitucional incluía solo elementos declarativos sobre la forma de Estado y algunas intenciones para lograr un cambio social, la tradujo en el mecanismo a través del cual se quiso encaminar la ejecución de un proyecto político (Sánchez, 2009, p. 244).

Hoy, la Constitución contiene un sistema de valores y no es más el contentillo de los deslices políticos de cada época, al menos teóricamente hablando, porque la evolución del derecho relativa a los alcances jurídicos de las normas con fuerza prescriptiva (Bobbio, 2007, p. 10) ha contribuido a que no solo se reconozcan y legitimen principios revolucionarios o jurisprudencia positiva constitucional (Schmill, 1972, p. 11), sino que normativamente se tenga una manifestación significativa del sistema de valores.

2. Principios y reglas La academia ha puesto a discusión qué distingue a una regla de un principio. Sin duda, los dos son normas (Atienza & Ruiz, 1991, p. 104). Dworkin afirma que al razonar sobre derechos y obligaciones jurídicas, se echa mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otros tipos de pautas. Esta afirmación de que se emplean principios en la interpretación es una realidad, porque por lo regular en los casos difíciles los enunciados prescriptivos pesan considerablemente en la argumentación. Entonces, no es un misterio que el texto constitucional esté integrado por principios, cuya incorporación responde al infiltrado campo axiológico en que ahora nos movemos. Más aún, cuando los operadores jurídicos asumen un rol en ese ámbito se genera una suerte de “constitucionalización del ordenamiento jurídico” (Guastini, 2006, p. 49), debido a que las normas infra son impregnadas por el contenido constitucional interpretado. Para Atienza, los principios, en sentido estricto, pueden formularse como enunciados que correlacionan casos con soluciones y que a diferencia con las reglas, configuran el caso de forma abierta, mientras que estas lo hacen de forma cerrada. Así que los principios, por naturaleza, son indeterminados y requieren de ejercicios fuertes en la creación operativa del derecho.

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Robert Alexy ve a los principios como mandatos de optimización (Bernal, 2004, p. 13), caracterizados por ser normas que ordenan la realización de determinado fin de acuerdo a la gradación necesaria en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas; es decir, son susceptibles de cumplirse en diferentes grados, cuando por su parte las reglas solo son cumplidas o incumplidas.

son válidos, con mayor razón al encontrarse en la Constitución. El punto es ¿Pueden ponderarse sin riesgo de afectar su validez? ¿Es factible controlarlos cuando están en la Constitución? ¿Quién y cómo puede hacerlo?

La señal de que hay principios en el orden constitucional es que de uno u otro modo logran desplegar sus efectos a lo largo y ancho del sistema jurídico; por ejemplo, los derechos fundamentales son normas-principio en sentido cualitativo y se distinguen al momento de enunciarlos como límites del poder público o, bien, como normas de deber ideal (Sieckmann, 2011, p. 58).

3. Igualdad grosso modo

Por su parte, las reglas son órdenes de acción y excluyen la posibilidad de que su destinatario delibere si se ajusta o no a lo ordenado. De ese modo, las reglas están destinadas a que cuando se dan sus condiciones de aplicación, los órganos jurisdiccionales excluyan, en cuanto base de su resolución, su propio juicio acerca del balance de razones aplicables y adopten como tal el contenido de la regla. Por orden lógico, al confrontarse principios o reglas entre sí, su metodología de solución es distinta. Las reglas superan su contradicción con otras reglas, como podría ser el caso de la ley superior que deroga la ley inferior u otras, y los principios que utilizan el método de la ponderación.

Daremos algunas ideas para justificar una respuesta a lo anterior.

Para dar ciertas coordenadas sobre la respuesta, usemos de guía el principio de igualdad. La igualdad ha sido materia de construcción jurisprudencial. Se le considera uno de los valores superiores en el constitucionalismo, pues en caso de que faltara, solo habría una “concepción parcial y mutilante de lo que es una Constitución” (Rubio, 1991, p. 9). Este principio es de carácter relacional, por lo cual per se no constituye una cualidad de la persona, del objeto o de la situación que se analice, en razón de que para que pueda afirmarse que existe en determinado escenario no puede partirse de premisas aisladas, sino a través de la relación que se da precisamente entre las personas, objetos o situaciones.

Lo curioso es qué sucede cuando se identifican contradicciones de normas-principio en el texto constitucional, en el que su único aval parece ser su ubicación normativa. Aquí el quid de la cuestión, porque surge un dilema fuerte en el paradigma constitucional.

De ahí que sea un juicio sobre el que recaen una pluralidad de elementos, como pueden ser los términos de comparación entre los cuales debe existir una diversidad espacial y/o temporal, dado que de la comparación de una u otra condición se abre el espacio propicio para establecer un juicio de igualdad (Rubio, 1993, p. 640), en el que es posible sugerir un sistema reflexivo sobre los rasgos o calidades en los objetos discernibles. Esto quiere decir que la igualdad es relativa, porque solo en relación con un determinado tertium comparationis puede ser negada o afirmada, existente o inexistente.

Si tomamos la metodología de Alexy, basta recordar que en inicio los principios contradichos

Es por eso que la interpretación siempre ha sido cuidadosa al pronunciarse sobre la igualdad,

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porque además de que se trata de un concepto que en la realidad es complejo de materializar por sus causas relacionales, también es un valor realmente deseable (Bobbio, 1993, p. 53). Además, pensar el derecho fuera de la academia, regularmente llevará a la idea de que el derecho es una estructura que como fin último pretende ser justo, lo cual, en muchas de las ocasiones, exige que el principio de igualdad sea funcional para que sirva como un sistema de equivalencia en las relaciones humanas. Nada más cercano a esta idea que la fundamentación de los derechos que defiende Ferrajoli bajo cuatro criterios axiológicos, uno de los cuales es justamente el de la igualdad. Para Vitale, los tres fundamentos restantes que propone la tesis ferrajoliana se subsumen en la igualdad, primero, porque sirve a la ley del más débil para disminuir las enormes desigualdades que son producto de la lotería natural; segundo, en virtud de que el valor de la paz contiene en sí la misión de que exista una menor desigualdad global, en donde la redistribución de los recursos sea equilibrada, y tercero, la democracia siempre lleva implícita la promoción de una igualdad política que sirva de plataforma para anclar un conjunto de instituciones que hagan efectivas las libertades y derechos de las personas, porque de lo contrario, la democracia se transformaría en la omnipotencia de la mayoría (Vitale, 2002, p. 44). Entonces, el principio de igualdad es muy importante para el constitucionalismo contemporáneo, porque juridifica una condición que es necesaria para justificar y dar vida al nuevo paradigma constitucional. Así, la igualdad es un fundamento indiscutible del derecho y, por ende, condición preponderante en los imperativos de justicia, que probablemente en orden lexicográfico prevalezca a la libertad. En un sistema jurídico, la teoría de la validez normativa no puede prescindir de 86

garantizar la igualdad. La Constitución como máxima expresión del sistema de valores debe contemplar dicho principio en todas sus facetas: igualdad en la ley, igualdad en la aplicación de la ley, igualdad sustantiva, mandato antidiscriminatorio, etcétera. En consecuencia, una Constitución no puede permitir que en ella estén consignadas desigualdades injustificadas sobre ciertos grupos de personas, porque ello únicamente producirá que la máxima expresión normativa sea potencialmente contradictoria con los postulados del constitucionalismo contemporáneo. Vale distinguir que hay ocasiones en que es jurídicamente aceptable optimizar el mandato antidiscriminatorio a través de acciones positivas porque su justificación se encuentra en el propósito de reparar las desigualdades (Durán, 2000, p. 279). Son acciones legítimas que constituyen el remedio por excelencia para la discriminación, cuando esta se encuentra arraigada en un determinado sector social e, incluso, tienen una función resarcitoria para las víctimas. Fuera de esta distinción es difícil sostener que la desigualdad que aceche dentro del texto constitucional sea congruente con el sistema teórico de la actualidad, porque lo cierto es que, en gran medida, de la igualdad depende la eficacia de varios derechos y, por ende, el que sea coherente una Constitución defendida a la luz del nuevo edificio teórico sobre el que tiene sus cimientos.

4. Contradicción en la fundamentación constitucional La igualdad constitucional tiene implícito el objeto de denunciar cualquier inconsistencia o contradicción que produzca algún desequilibrio injustificado, tanto para encontrar la forma de superarlo, como para abatir el sincretismo teórico y metodológico que ello produzca.

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A continuación se anotan algunas contradicciones que en la Constitución producen desigualdad o discriminación, y que, consecuentemente, se traducen en una infidelidad teórica de la carta constitucional y las premisas del constitucionalismo, sobre el cual se basa. Algunas de las contradicciones, o bien, de las desigualdades constitucionalizadas son: Discriminación por xenofobia, prevista en el artículo 33 constitucional (Carbonell, 2009, p. 17). Discriminación de acceso a la protección de derechos humanos, por razón del poder de donde emanó el acto de autoridad, previsto en el artículo 102, apartado B, constitucional. Discriminación de acceso a la tutela judicial, por ser un trabajador al servicio del Estado (policía, ministerio público o perito oficial) según el artículo 123, apartado B, fracción XIII, último párrafo, constitucional. Discriminación en el derecho de propiedad a los no nacionales, conforme al numeral 27, fracción I, constitucional. Estas desigualdades constitucionalizadas nos presentan en México un “constitucionalismo de fachada”, porque los principios en ella previstos solo tienen una función meramente decorativa (Cárdenas, 2006, p. 122). La actual teoría de los derechos humanos indica que la ausencia de garantías para su protección genera que el derecho sea ineficaz y, por ende, se produce un curioso fenómeno en el que aun cuando existe un derecho positivado constitucionalmente, este en realidad es prácticamente un “no derecho”, dado que los derechos subjetivos carentes de un aseguramiento real no llegan siquiera a esa categoría (Zolo, 2005, p. 35). Cuando se constitucionalizan las desigualdades, sencillamente se niega la existencia al derecho confrontado, a pesar de que su presencia

constitucional sea necesaria, ya que las razones de su necesidad solamente pueden verse en la superficie normativa, pero de poco o nada sirve cuando la propia Constitución es la que los minimiza. El neoconstitucionalismo es un paradigma jurídico in statu nascendi, porque es retratado como la concepción del fenómeno jurídico a partir de teorías dispersas que convergen en una actitud similar sobre hacia dónde debe ir el derecho; para Alfonso García este paradigma está precedido por cierto neorrealismo y otro tanto de neoiusnaturalismo (García, 2000, p. 193). Por su parte, hay quien dice que dicho enfoque es el producto de la unión de lo mejor de dos modelos tradicionales de constitucionalismo: el francés y el norteamericano, pues del primero se recoge el extenso listado de derechos, y del segundo, los mecanismos que garantizan su eficacia (Rolla, 2002, p. 126). Alfonso García agrupa cuatro aspectos del modelo neoconstitucional: a) el material, que consiste en la recepción del sistema jurídico de ciertas exigencias de la moral crítica bajo la forma de derechos fundamentales; b) el estructural, de que la constitucionalización del ordenamiento tiene que ver con la estructura de las normas constitucionales; c) el funcional, expresado a través del tipo de argumentación que se usa y d) el político, que representa las importantes consecuencias en la relación de fuerzas de los poderes del Estado, en el que destaca el desplazamiento del legislador por el protagonismo del poder judicial. De modo que queda en manos de los jueces constitucionales resolver la colisión de principios provocada por alguna contradicción constitucional, a través del método que se encuentra en boga: la ponderación, en virtud de que su metodología es la que hasta al momento justifica con mayor razonabilidad la forma de proceder para cada caso concreto, al constituir

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un mandato liberal que prescinde de usar algún ideal político homogéneo sobre los principios. Bajo esta idea, el juez tiene que asumir una interpretación principialista porque la naturaleza indeterminada de los principios hace necesario que estén sujetos a un control, al control de la propia Constitución, así que en nada cambia el hecho de que sean principios constitucionales, porque ello no les exime de regulación; por el contrario, son la muestra ejemplar de que un sistema jurídico será eficaz en la medida en que hace compatibles los derechos fundamentales. Por ende, el orden jurídico es congruente siempre que no niegue la existencia de los derechos humanos, porque de lo contrario, se arroja al mundo jurídico un oxímoron irresoluble (derecho y no derecho) y un sincretismo teóricoconstitucional insuperable. El punto más difícil es: ¿qué sucede si al ponderar, la igualdad resulta vencedora (como implícitamente se sugiere)? ¿El otro principio ve afectada su validez? De antemano podríamos decir que no, porque su naturaleza lo posiciona como una pretensión de eficacia prima facie. Además, el principio general de igualdad es una norma metodológica para la ponderación de principios, en virtud de que sirve para balancear las tensiones entre la generalización e individualización de la colisión, bajo el sub-principio de proporcionalidad. De esta forma tenemos que el principio de igualdad es una guía metodológica para ponderar, así como un elemento insustituible de la democracia constitucional, porque el significado del principio de igualdad es que una ley no puede ser justa si no impone cargas o favorece a todas las personas, sin más, en igual grado o, en su caso, proporcionalmente a la luz de pretensiones ideales (Sieckmann, 2011, p. 153). La afirmación implica que los derechos y las libertades sean amparados con criterios de 88

diferenciación justificados (acciones afirmativas) o, bien, que los efectos perjudiciales de la restricción sean menores frente al beneficio que se garantice al otro derecho. Piénsese en la desigualdad identificada en el inciso c), del artículo 123, apartado B, fracción XIII, último párrafo, constitucional, señalado más arriba, que de permitirse, tendría como un efecto inmediato desconocer el carácter de personas a los trabajadores, al negárseles el acceso a la justicia; asimismo, se pone en entredicho el principio de división de poderes, impidiendo que los jueces hagan eficaces sus sentencias, cuando un policía es separado injustificadamente de su puesto y en aras de garantizar la “seguridad pública” se le prohíba regresar a su trabajo original. Este ejemplo muestra cómo la metodología igualitaria en la ponderación pretende erradicar toda norma o práctica desproporcional y arbitraria, eso sin ahondar sobre la discriminación constitucionalizada y las desventajas fácticas que genera. Vía rebote del pelotazo anterior, se defiende la viabilidad del control constitucional o convencional de un principio constitucional, porque esta postura es causa de una concepción del derecho como un orden racional, y no como un orden primitivamente coactivo o de poder; es decir, el derecho no se fija por reglas autoritarias, sino que se justifica por principios racionales de dimensión crítica. Los derechos fundamentales son entendidos como prohibiciones principiales de ponderación, que atribuyen a los tribunales constitucionales la competencia decisoria última sobre las cuestiones que afectan su prohibición; o sea que también son conocidos como “prohibiciones principiales de ponderación” en el sentido de que en inicio son inmunes y sus restricciones no deben quedar sometidas a las competencias ponderativas o autoritarias del legislador, cuando este no tenga reconocida reserva legal para hacerlo, o en el caso de que la limitación exija un enfoque empírico que de manera poderosa justifique el propósito de la limitante.

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Fácilmente puede mirarse que la tensión generada en el interior de la Constitución mexicana, es una llana contradicción del principio de igualdad, que se traduce en una ruptura meta-teórica a la luz del Estado constitucional democrático. Es por eso que se confiere preeminencia a la judicialización como garantía de los derechos (Aguiló, 2008, p. 74). La interpretación principialista en su conjunto debe asumir una activación contextual que permita a los operadores jurídicos reconstruir en su máxima expresión el papel democrático que le corresponde a la Constitución. Si bien el juez constitucional no es el encargado de representar la soberanía del pueblo, sí le corresponde dar significado a aquellos derechos fundamentales que se insertaron soberanamente. Sobre el tema Michel Troper opina: El juez constitucional permite al pueblo verse como soberano gracias a un espejo, la constitución-carta jurisprudencial de los derechos fundamentales refleja al pueblo su soberanía y a los delegados electos su subordinación al soberano. La justicia constitucional hace visible, así, lo que el modelo representativo hace olvidar: poniendo la representación en representación (Troper, 2003, p. 74). La forma de proceder propuesta no es más que impedir que los derechos estén destinados a permanecer solamente en papel por la ausencia de garantías (Ferrajoli, 2006B p. 30). Pensar que las restricciones al principio de igualdad son justificadas, es fomentar una forma de opresión sutil de los legisladores a las personas, quienes tienen derecho a gozar de sus derechos sin importar las contradicciones constitucionales. Para Sartori: La única forma conocida de construir un sistema político que no sea opresor es despersonalizar el poder, colocando a la ley por encima de los hombres. Pero el lazo que une la libertad y la ley nunca ha sido tan precario como hoy.

Cuando la supremacía de la ley se disuelve en la supremacía de los legisladores, se abre la vía, al menos en principio, a la más sutil forma de opresión: la que se ejerce en nombre de la ley. Y el remedio es, a mi juicio, el retorno al Estado constitucional con una conciencia renovada. No existe nada legalista en esta tesis porque, según mi razonamiento, la libertad política es la que sirve de apoyo a la legalidad, y no viceversa. Lo que sirve de protección a nuestras libertades en el momento presente son los derechos, no la ley como mera forma en que los juristas confían; y nuestros derechos son la constitucionalización de una libertad negativa […] En este sentido y bajo estas condiciones […] solo un sistema constitucional entendido como un instrumento regulador impersonal (no el poder popular como tal) han sido y todavía son los guardianes de las sociedades libres (Sartori, 1988, p. 409). En suma, la teoría constitucional cuenta con los insumos necesarios para que la igualdad se reconstruya a través de la interpretación constitucional y se adecúen los contenidos contradictorios del texto constitucional, para que así la Constitución sea digna de llamársele democrática.

5. Conclusiones La forma de entender la Constitución actualmente inclina la balanza a favor de la tesis de la unión conceptual necesaria entre el derecho y la moral. Los jueces son protagonistas en las discusiones públicas, porque son quienes regularmente resuelven los dilemas morales que se presentan a través de la colisión de normas-principio. La igualdad es pieza indispensable en el rompecabezas teórico del constitucionalismo contemporáneo, así que las leyes y la Constitución deben garantizar iguales libertades y derechos a las personas.

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La Constitución mexicana incumple la anterior condición. Expresa un derecho humano y al mismo tiempo lo niega (derecho y no derecho). Se trata de un sincretismo teórico-constitucional que debe superarse. Por lo tanto queda en manos de los jueces corregir dicho dilema para que el texto constitucional sea acorde a la tendencia teórica de nuestro régimen jurídico.

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La definición jurídica del fenómeno metropolitano en el ámbito subnacional mexicano* Alberto Arellano Ríos** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen En este texto se analiza la definición jurídica del fenómeno metropolitano en seis Estados de la república mexicana. Se estudian seis legislaciones estatales creadas expresamente para atender y darle forma jurídica a un problema que se ha acentuado con mayor fuerza en México, el cual desde el punto de vista de las instancias gubernamentales tiene mayor relevancia en los últimos veinte años. De este modo, el documento esboza el fenómeno metropolitano como contexto social. Luego traza los mecanismos constitucionales contemplados para gestionar y gobernar las zonas metropolitanos para, finalmente, exponer los casos estatales que ante la ausencia de un marco legal nacional, y desde la lógica del sistema federal, intentan sentar bases jurídicas para resolver este problema. Palabras clave: zonas metropolitanas, definición jurídica, diseño institucional, ámbito subnacional mexicano.

El contenido de este artículo forma parte de una investigación más amplia que inició formalmente en junio de 2013 financiada por El Colegio de Jalisco. En el proyecto se analizan los mecanismos institucionales para la coordinación metropolitana en México. Agradezco a Ziayra Rivera Godina sus labores de asistencia para la elaboración de este documento, así como al proceso de evaluación anónima que me permitió mejorar el trabajo. Si el objetivo no se logró, la responsabilidad es de quien lo suscribe.

Doctor en Ciencias Sociales por el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social (CIESAS). Profesor-investigador en El Colegio de Jalisco. Coordinador de la Maestría en Políticas Públicas. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Conacyt (Nivel I). Temas de estudio e interés: cambio político, políticas públicas y campo jurídico. Correos electrónicos: aarellano@coljal.edu. mx; betoarellano14@hotmail.com

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A lberto A rellano RĂos

Juridical Definition of the Metropolitan Phenomenon in the Mexican Sub-National Context Abstract This article analyzes the juridical definition of the metropolitan phenomenon in six States of the Republic of Mexico. Six State legislations expressly created for addressing and giving juridical form to a problem which has increased in Mexico are analyzed; from the point of view of governmental instances, this problem has been seen with more relevance during the last twenty years. In this way, the document outlines the metropolitan phenomenon as a social context. Then, the document outlines the constitutional mechanisms contemplated for managing and governing the metropolitan areas to finally expose the State cases that, before the lack of a domestic legal framework and based on the logic of the federal system, are intended to lay the legal foundations for solving this problem. Key words: Metropolitan areas; juridical definition; institutional design; Mexican sub-national context.

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L a definición jurídica del fenómeno metropolitano en el ámbito subnacional mexicano

Introducción ¿Cómo conciben y definen los Estados de la República mexicana las áreas y zonas metropolitanas? Estas es la pregunta central que intenta responder este ensayo a la vez que articula toda la narrativa expuesta, en la medida que el fenómeno ha sido reconocido como un problema público en diversas instancias y programas federales o, bien, se han presentado y aprobado algunas iniciativas en la materia en el ámbito federal. Cabe decir que los lineamientos y las diversas definiciones de este fenómeno urbano, algunas situadas en el ámbito de la planeación u otras ya insertadas en un marco jurídico local, hacen notar que política e institucionalmente se hace necesario que sean no solo reconocidas sino que se tracen los mecanismos para una mejor gestión metropolitana; de ahí que este texto hilvane algunos esfuerzos en donde diversas entidades de la República mexicana han intentado llenar los vacíos existentes. Antes se debe precisar que el contenido de este texto forma parte de una investigación más amplia por lo que debe ser valorado como una nota en la que se presentan avances de investigación. El proyecto de gran aliento consiste en analizar la coordinación metropolitana en el ámbito subnacional mexicano, a partir de valorar el diseño y la arquitectura institucional que se deriva de los marcos jurídicos. Sin embargo, por este momento, en el presente documento se aborda la forma en cómo las legislaciones estatales definen jurídicamente al fenómeno metropolitano. Para ello se analizan leyes de coordinación o zonas metropolitanas de seis estados de la república de las 31 entidades federativas y el Distrito Federal que componen al Estado mexicano.

Son entidades federativas que se han aventurado en dar una respuesta político-institucional a la existencia sociológica y económica del fenómeno metropolitano. Los seis casos, en

tanto muestra, no deben ser vistos bajo las nociones de si es representativa o no –bagaje y concepciones de la estadística–, sino como experiencias de algunos estados de la república para intentar reconocer el fenómeno metropolitano y resolver los problemas que se derivan de una realidad socio-urbana. Hay que visualizarlas como un hecho político en el que algunas entidades federativas intentan darle forma jurídica e institucional al fenómeno ante la ausencia de un marco constitucional federal1. El texto se inscribe en el estudio del fenómeno metropolitano bajo la línea de valorar, y se centra en examinar cómo desde las leyes estatales se diseña el marco institucional para hacer gobernables las zonas metropolitanas, así como tener una mejor gestión de estos territorios en los que confluyen dos o más municipios mexicanos. Cabe decir que el problema es más significativo cuando al tener en el artículo 115 de la Constitución federal al municipio libre, y que no haya autoridad intermedia entre estos entes de Gobierno y el Gobierno estatal, se dé una fragmentación institucional que provoca serios problemas en diversas áreas o temas de política pública. El artículo se estructura en cuatro pilares: en el primero precisa una reflexión en torno a la coordinación y gestión metropolitana; en el segundo segmento, se contextualiza sucintamente el fenómeno metropolitano; en el tercero se esboza el marco constitucional vigente y los mecanismos estipulados para la coordinación intergubernamental para la gestión de las zonas metropolitanas mexicanas, además de trazar el paquete de reformas en materia de metropolización que aprobó la Cámara de Diputados y turnó al Senado en el año de 2011; finalmente, Cabe precisar que el Distrito Federal cuenta con una Ley de Desarrollo Metropolitano que fue publicada en enero de 2008 pero por sus características urbanas y político-constitucionales fue excluido como caso a analizar y contrastar. Para tener una dimensión político-constitucional del problema véase Hurtado y Arellano (2011).

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A lberto A rellano Ríos

se analizan los casos de seis legislaciones estatales. Son los marcos institucionales creados en los Estados de Colima, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Oaxaca y Zacatecas. De tales diseños institucionales solo se aborda la definición legal del fenómeno metropolitano en las leyes de coordinación o de desarrollo de las zonas metropolitanas de los aludidos Estados de la república.

1. El problema de la coordinación y gestión metropolitana En este aspecto se debe puntualizar que en el análisis y estudio de la metropolización, al menos en México, hay dos grandes perspectivas: la primera es la urbana, funcional y económica que se centra en estudiar el fenómeno metropolitano no solo para precisar los conceptos de área, zona y región metropolitana, sino para construir tipologías o exhaustivos diagnósticos de las áreas urbanas, y dar cuenta de algunos elementos de la gestión misma. En esta vertiente están los trabajos de autores como Luis Unikel (1978), Alfonso Iracheta (2009), Jaime Sobrino (2003), Carlos Garrocho (2012), y Alicia Ziccardi (1991). La segunda es una línea político-institucional que parte de una vertiente municipalista o de los gobiernos locales para dar cuenta de la gestión metropolitana vía el análisis de los mecanismos de asociacionismo, coordinación y cooperación intermunicipal. En esta vertiente están autores como Alberto Arellano (2013), Leticia Santín del Río (2012), Vicente Ugalde (2007), Eduardo Rodríguez y Rodolfo Tuirán (2006), Carlos Zentella (2007) y Antonio Sánchez Bernal (s. f.). Hecha esta distinción se debe precisar que cuando ambas perspectivas coinciden en el problema de la gobernabilidad metropolitana, el debate oscila en saber si es un problema de planeación o de gestión. Mientras los enfoques funcionales y geoeconómicos consideran que 94

el problema es de planeación, la perspectiva centrada en los gobiernos locales enfatiza que es de gestión. Para la segunda perspectiva el problema radica en que cuando una urbe está fuera de control tiene problemas de basura, transporte, contaminación, corrupción, falta de democracia en la toma de decisiones, y demás, no es porque no haya planeación sino porque los factores político-institucionales impiden la cooperación2. En este sentido, el problema en las urbes mexicanas es de gestión como resultado de la incapacidad política que tienen los actores e instituciones implicadas en las zonas metropolitanas, en un marco de sistema federal y complejas relaciones intergubernamentales, para cooperar y lograr una mínima coordinación. Muchas investigaciones y el medio político y público han circunscrito el problema y solución a la llamada falta “voluntad de política”. Esto, lejos de ser una respuesta mínimamente satisfactoria es, además de una perogrullada, una respuesta en la que todo cabe y nada explica. Ante esta contrariedad, en el entorno mexicano hay un debate que se ha centrado en la creación, o no, de gobiernos metropolitanos y/o regionales. Así se han consolidado dos grandes posiciones: por un lado están los defensores acérrimos del municipio libre y, por el otro lado, los que propugnan por la instauración de gobiernos metropolitanos3. No obstante, la realidad en este momento nos dice que en México no hay o son posibles los gobiernos metropolitanos y/o regionales y lo único que se permite es la coordinación y asociación intermunicipal4. Este entorno institucional evidencia que el problema La zona metropolitana de Guadalajara es el mejor ejemplo del problema anterior. En la segunda área mexicana existe una amplia tradición en la materia. En momentos de su historia funcionó pero desde la década de 1990, y en un marco de democratización y descentralización en el país, la planeación quedo en el plano indicativo, normativo, preceptivo, y dejó se der ejecutiva y real (véase Urquidez, 2013; Cabrales, 2010; Fausto, 2005; y Ramírez, 1999).

Véase Ugalde (2007).

Véase Arellano (2013); Rodríguez y Tuirán (2006) y Sánchez (s/f).

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en nuestras áreas metropolitanas es de gestión y no de planeación. Tal aseveración se fortalece cuando se ubica el problema en un modo estructural y se circunscribe a una falta de diseño institucional en el sistema de organización política del Estado mexicano.

nes administrativas desde una perspectiva funcional. Esto es así pues como se sabe los límites político-administrativos son a menudo obsoletos y desbordados por la realidad, y generan relaciones intergubernamentales no solo complejas sino asimétricas6.

Pero ¿cómo es que se debe entender la gestión metropolitana en este entorno? Una respuesta sería la de superar la noción de gestión pública que se limita a las buenas prácticas y habilidades que permiten la mejor prestación de servicios públicos. Ciertamente algunos problemas en las urbes metropolitanas podrían ser resueltos con políticas y programas concretos, pero aquí debe entenderse la gestión metropolitana no en estos planos, sino como la capacidad y habilidad que tienes los actores e instituciones para en la medida de lo posible, y teniendo en cuenta el marco constitucional, busquen o generen los incentivos para cooperar (Arias & Arellano, 2013, p. 38).

Recientemente, en el discurso político y académico se ha asentado la idea de subsanar estos problemas mediante una gobernanza metropolitana que facilite la coordinación interjurisdiccional. La “buena gobernanza”, tal y como la propone la comunidad internacional, hace énfasis la participación y la democracia7. No obstante, la crítica a dicha noción y a quienes la enarbolan, radica en que a pesar de elementos preceptivos respecto de los cuales nadie podría estar en contra, el concepto oculta los imperativos económicos dando una aparente importancia a la dimensión política. El problema es que en sociedades inequitativas, el concepto en realidad es apolítico, solo profundiza en las estructuras de poder existentes, y sigue mirando a la movilización social y a la protesta como un problema a resolver8.

En este sentido, la imagen de una gestión metropolitana se comprende en un plano intermedio donde, y atendiendo una definición primaria del término, los actores e instituciones involucradas en el fenómeno metropolitano, buscan los incentivos hacia la cooperación, coordinación y asociación que subsanen no solo la fragmentación institucional, sino que se dirijan hacia la gobernanza metropolitana5. En cierto modo, la gestión metropolitana, la coordinación y la asociación se incrustan en la perspectiva de los estudios sobre cooperación intermunicipal. En este matiz se estudia cómo hacer congruentes los territorios y las divisioLa noción de gestión metropolitana desde luego abarca diversos planos: institucional, administrativo y programático, pero la noción de gestión metropolitana debe comprenderse como la capacidad de los actores e instituciones para hacer diligencias y obtener logros comunes, es decir, contar y mostrar una capacidad para en los márgenes previsibles sumar esfuerzos y lograr cierta eficacia ante un entorno político que no solo provoca la fragmentación institucional sino que impulsa la no cooperación, o la confrontación mejor dicho (Arias & Arellano, 2013, p. 38).

Pero, volviendo al tema, el presente artículo se encuentra lejos de hacer un estudio neoinstitucional de la gestión y coordinación metropolitana, mucho menos de lo que ahora se llama gobernanza metropolitana. Sí, el texto se ocupa en realizar un estudio bajo la línea político-institucional, pero desde una perspectiva clásica en donde en el análisis institucional convergen la ciencia política y el derecho constitucional. Este artículo busca apreciar la forma como los marcos jurídicos definen el fenómeno metropolitano y con este punto de partida hacer más sólida la coordinación en entornos metropolitanos. Analizarlo y valorarlo es la empresa de gran aliento del proyecto que está en puerta; de ahí que por el momento se esboce la 6

Véase Ferreira (2006); y Cadaval y Caramés (2006).

Véase Alfonso (2009); Sellers y Hoffmann-Martinot (2008); Newman (2006); y Montgomery, Cohen y Reed (2003).

Véase Frey (2008).

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definición jurídica del fenómeno metropolitano, es decir, cómo en la ley se consideran jurídicamente estas áreas urbanas: la perspectiva es de gobernabilidad metropolitana

2. El fenómeno metropolitano en México En el análisis del fenómeno de las zonas metropolitanas hay diversos problemas sociales y económicos que se interceptan, así como procesos y fenómenos de descentralización y democratización en el sistema federal que hacen las relaciones intergubernamentales más complejas. No obstante, es necesario hacer un mínimo ejercicio de contextualización del fenómeno metropolitano antes de entrar a hacer un análisis formal como el que se pretende. Durante el siglo XIX en Europa y Estados Unidos, así como lo acontecido en el siglo XX en América Latina, la industrialización, la urbanización como resultado de la migración de la gente del campo a la ciudad, y la centralización del poder político fueron los procesos tangibles y clásicos de la modernización. Sin embargo, en las últimas tres décadas, como resultado de la globalización económica, de los procesos de descentralización y democratización, y de nuevos fenómenos en la migración, se ha dado un fenómeno que entre las perspectivas académicas de corte urbano, funcional y geo-económico se ha llamado “metropolización”. Este proceso devino con mayor claridad a partir de la década de 1980 cuando se presentó una acelerada urbanización en el mundo que conformó grandes áreas, zonas y/o regiones metropolitanas (OCDE, 2003, p. 30). Sin entrar a este debate, se puede decir que el fenómeno metropolitano -y a partir de definir y diferenciar un área, zona o región metropolitana, la metropolización- se entiende básicamente como la concentración de una gran población cuyas actividades económicas y sociales conforman un área funcional donde convergen 96

diversas autoridades gubernamentales. En el mundo, y a grandes rasgos los conglomerados metropolitanos fundamentalmente son de dos tipos: policéntricos o polinucleares (OCDE, 2003, p. 31). En la línea anterior, y como resultado de procesos de urbanización acontecidos décadas anteriores, en México, para 2010, había 59 zonas metropolitanas integradas por 367 municipios. En estas 59 zonas metropolitanas se asentaba el 56.8 % de la población nacional. En tales centros urbanos vivían 63.8 millones de personas (Sedesol-Conapo-Inegi, 2010, p. 12-13). Cabe precisar que la definición y delimitación de zona metropolitana más comúnmente seguida y aceptada en México es la elaborada por Conapo y Sedesol, conjuntamente con el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (Inegi), la cual dice que una zona metropolitana es “el conjunto de dos o más municipios en donde se localiza una ciudad de 50 mil habitantes, cuya área urbana, funciones y actividades rebasan el límite del municipio que originalmente contenía” (Sedesol-Conapo-Inegi, 2007, p. 21)9. En el contexto anterior, las relaciones intergubernamentales condicionadas en las áreas metropolitanas, es decir, de gestión y administración de estos conglomerados urbanos, y al no existir un gobierno metropolitano en sentido estricto, traían como consecuencia que en la gestión territorial de estos centros estuvieran implicados varios órdenes de gobierno. Existe lo que para muchos es un mal en México: la fragmentación institucional, la cual es resultado de sobrevalorar el régimen municipal. Y si bien se crean diversos mecanismos y políticas Las dependencias federales consideraron tres criterios para conformar las zonas metropolitanas en el país los siguientes: 1). Un “municipio central” en el que municipios que comparten una conurbación intermunicipal y cuya población en conjunto asciende a 50 mil o más habitantes; 2). Una metropolización en la que se incluyen municipios exteriores definidos con base en criterios estadísticos y geográficos; y 3). Una metropolización con base en criterios de planeación y política urbana (SedesolConapo, Inegi, 2007, p. 21-24).

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para resarcir la fragmentación institucional en la gestión del territorio metropolitano, tales mecanismos adquieren mayor significado en un sistema federal. En el mundo, la política y el derecho comparado han identificado dos tipos de coordinación o cooperación intermunicipal: los supramunicipales y/o los intermunicipales (Arellano, 2013, pp. 24-33). Y cabe precisar que los mecanismos intermunicipales que se estudiarán están enmarcados en la coordinación y asociación, en tanto conviene resaltar que el tema de las zonas metropolitanas es resultado del interés de una nueva política territorial nacional. Con algunos matices, dicha política sigue en el largo plazo el modelo de desarrollo basado en el impulso de las ciudades10. Estas políticas son congruentes con líneas anteriores en las que el gobierno federal ha intentado impulsar las ciudades medias o bien los polos de desarrollo. Derivado de estas concepciones se han diseñado programas gubernamentales que no terminan por abordar de manera satisfactoria el problema del desarrollo urbano y mitigar las desigualdades regionales en México. Además, no hay consenso sobre cómo definir jurídicamente a las diversas áreas, zonas y regiones metropolitanas existentes. Y si existe consenso en los campos de la planeación o el académico, en los actores e instituciones gubernamentales lo que impera es la ambigüedad o contradicción como resultado de los incentivos económicos constituidos (fondos metropolitanos, programas de inversión a entidades federativas, la modernización de infraestructura municipal y social, así como fondos de fortalecimiento a los municipios y las entidades federativas). Lo anterior implica que toda la acción gubernamental desde los actores locales se intente ajustar los mecanismos de coordinación y asociación intermunicipal que considera el marco constitucional al tema urbano y metropolitano. Esto en menoscabo de 10

Véase Garrocho (2012).

otras áreas de políticas, tales como la regional, medioambiental, promoción económica, etc.11. Por el momento se visualizarán las tenues respuestas de definición jurídica al fenómeno metropolitano.

3. El marco constitucional vigente y los mecanismos estipulados Sobre el marco constitucional mexicano actual habrá que decir que este se instituye de las reformas constitucionales de 1983 y 1999, las cuales fueron muy importantes para el municipio mexicano al permitirle establecer mecanismos de coordinación y asociación. Si bien, luego siguieron las reformas de 1987 y la de 1995, la reformas de 1983 y 1999 al artículo 115 constitucional fueron las más trascendentales12. Ambas reformas cimentaron las bases constitucionales para que los ayuntamientos que no podían hacer frente de manera individual a diversos problemas pudieran hacerlo de forma coordinada y/o asociada. Esta posibilidad sentó las bases de un modelo de relaciones intergubernamentales con muchas vetas de análisis, reflexión y discusión. De tal modo que el asociacionismo y la coordinación municipal son por el momento los únicos mecanismos institucionales con los que cuentan los ayuntamientos mexicanos para gestionar las zonas metropolitanas o impulsar acciones de desarrollo regional. De ahí que la fusión de los municipios para crear gobiernos metropolitanos o regionales en el mediano plazo sea una 11 12

Véase Arellano (2013, p. 13-25)

La reforma de 1987 excluyó del texto del artículo 115 al gobierno de las entidades federativas en lo concerniente a la elección de sus autoridades, las relaciones laborales entre los gobiernos estatales y sus trabajadores, así como lo referente a la celebración de convenios entre la Federación y la entidades federativas en materia de operación y ejecución de obras y en la prestación de servicios públicos. Estos elementos se incluyeron en el artículo 116. En tanto que la reforma de 1995 implicó un cambio institucional que incluyó a los municipios cuando se reformó el artículo 105 de la Constitución federal. La reforma de este año permitió el acceso de los municipios al procedimiento de controversia constitucional. Véase Guillén y Ziccardi (2004, p. 29-36).

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posibilidad lejana debido a múltiples factores, entre ellos, el bloque de los defensores del municipio libre. Como sea, el asociacionismo y la coordinación intermunicipal bien comprendida e implementada, haría renunciar a grandes reformas que buscan la implantación de los gobiernos supramunicipales en el país.

cipios mexicanos para hacer frente a la gestión metropolitana son básicamente la coordinación y el asociacionismo municipal. De tal modo que al término de la primera década del siglo XXI, ambos mecanismos se vislumbraban en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en los siguientes artículos13:

Pero más que entrar en este debate político y académico, se debe delinear la travesía del cambio en el diseño institucional del municipio que inició con la reforma de 1983. Esta reforma le concedió mayores facultades, competencias y atribuciones a los municipios, las cuales fueron enmarcadas en un proceso de descentralización; es decir, se dotó al municipio de mayor libertad política, administrativa y económica. Además, la reforma de 1983, entre otras cosas, contempló que el municipio sería “administrado” por un ayuntamiento de elección directa sin que mediara alguna autoridad entre este y la entidad federativa. También le otorgó al gobierno municipal mayor autonomía política frente a las autoridades federales y estatales (Guillén & Ziccardi, 2004, p. 36-29).

La coordinación en el artículo 21, décimo párrafo, que versa sobre la seguridad pública; en el artículo 73 dentro de las facultades que tiene el Congreso de la Unión para establecer formas y bases de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, las entidades federativas y los municipios; en el artículo 115 que señala que los municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrán coordinarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones que les correspondan; en el artículo 122 el cual si bien define la naturaleza jurídica del Distrito Federal e indica su estatuto, menciona que la coordinación se sujetará a la eficaz coordinación de distintas jurisdicciones locales y municipales entre sí.

Luego siguió la reforma de 1999 como otra de las más trascendentales que definió con mayor claridad el carácter de la autoridad municipal, sus competencias, atribuciones y facultades, así como el tipo de relación que tendrían con los gobiernos y congresos de las entidades federativas (Guillén & Ziccardi, 2004, pp. 36-29). La reforma de este año le concedió al ayuntamiento del municipio su carácter de órgano de gobierno. Esto fortaleció al municipio frente a los gobiernos estatales, además de que introdujo que las leyes estatales tenían objetos y limitaciones claras, lo cual implicó que la competencia reglamentaria del municipio se diera únicamente en aspectos propios de su competencia (Guillén & Ziccardi, pp. 36-29).

En cuanto a la asociación municipal, esta aparece en el artículo 115, fracción III, inciso, c) párrafo tercero, el cual señala que los municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, además de vislumbrar la capacidad de coordinarse, tienen otorgada la capacidad de asociarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones que les correspondan. Al mismo tiempo, la norma constitucional precisa que en el caso de tratarse de la asociación de municipios de dos o más entidades federativas, deberán contar con la aprobación de las legislaturas de los estados respectivos. Lo expuesto constituye el marco institucional de la gestión metropolitana y regional en México; de ahí que se deba reconocer como limitante El marco constitucional trazado corresponde a la “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación, cuya última reforma fue el 13 de octubre de 2011. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/marco.htm. Consultada el 2 de febrero de 2012 (Cámara de Diputados, 2012).

Derivado del proceso de cambio institucional anterior, y otros menores, los mecanismos institucionales con los que cuentan los muni98

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que el término o concepto de zonas metropolitanas ni siquiera aparezca en la Constitución federal, y el más cercano y parecido sea el de conurbación, o específicamente el de zonas conurbadas. En concreto, la norma constitucional tiene contemplada la conurbación en el artículo 122, el cual versa sobre la naturaleza jurídica del Distrito Federal. Sin embargo, en 2011 la Cámara de Diputados aprobó un paquete de reforma en materia de zonas metropolitanas.

4. Las propuestas en materia metropolitana en el nivel federal El 27 de abril de 2011 la Cámara de Diputados, y como cámara de origen en el proceso parlamentario, aprobó un paquete de reformas en materia de zonas metropolitanas. En esa ocasión, el Pleno aprobó, con 329 votos, 4 iniciativas que fueron turnadas a la Cámara de Senadores para su estudio y valoración, y hasta mayo de 2012, los senadores no se habían pronunciado sobre ellas. No obstante, su delineación vendrá a dar una idea de los mecanismos con los cuales se intenta responder al problema del fenómeno metropolitano. En atención a una orden en la que fueron suscritas las iniciativas, la primera fue presentada el 26 de noviembre de 2002 y adicionaba una fracción al artículo 73 de la Constitución federal. En ella se determinó que la Cámara de Diputados tenía la facultad para legislar sobre desarrollo urbano, ordenamiento del territorio y sistemas metropolitanos. La propuesta, aunque breve, precisó el fenómeno metropolitano en los ámbitos de desarrollo urbano, ordenamiento territorial y, por lo tanto, en la planeación y la gestión metropolitana, y se inscribió en la idea de que ante la ausencia de un marco legal general podría conformarse un desorden o contraposiciones jurídicas, además de inscribirse como facultad concurrente14. 14

Véase Cámara de Diputados (2012); y Arellano (2013, p. 33-42).

La segunda iniciativa se presentó el 29 de abril de 2004, y buscó reformar el artículo 115 de la Constitución federal para incluir tópicos que tenían que ver con la participación municipal en los procesos de planificación nacional y el desarrollo metropolitano. La iniciativa se inscribe y responde a la posibilidad de crear organismos y entidades públicas cuyo objeto exclusivo es la planificación, coordinación, administración y gestión de los servicios públicos en el territorio que comprenda una zona metropolitana15. La tercera iniciativa se presentó el 5 de noviembre de 2009. La propuesta adiciona una fracción al artículo 73 de la Constitución federal, y en ella se faculta al Poder Legislativo para legislar en materia de coordinación metropolitana y declarar las zonas metropolitanas16. Finalmente, la cuarta iniciativa fue presentada el 13 de diciembre de 2010, y reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos17. La propuesta busca básicamente18: 1. Establecer explícitamente la facultad del Congreso de la Unión para expedir leyes que establecieran las bases de concurrencia y coordinación entre los diversos órdenes de gobierno en materia de desarrollo de zonas metropolitanas; 2. Adiciona al artículo 27 constitucional un párrafo donde plantea que la nación busca el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural, urbana y zonas metropolitanas; 15

Véase Cámara de Diputados (2012); y Arellano (2013, p. 33-42).

Véase en particular la propuesta de reforma del párrafo tercero del artículo 27, la Fracción XXIX-C del Artículo 73, las fracciones I y VI del Artículo 115, la Fracción VII del Artículo 116 y el Apartado G del Artículo 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Cámara de Diputados, 2012; y Arellano, 2013, p. 33-42).

Véase Cámara de Diputados (2012); y Arellano (2013, p. 33-42).

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3. En el artículo 73 se propone que el Congreso tenga facultades concurrentes para expedir leyes para el desarrollo metropolitano; 4. En el artículo 115 si bien respeta que no deba haber una autoridad intermedia entre el municipio y el gobierno del Estado, introduce una excepción: “… de las entidades metropolitanas que con arreglo a las leyes locales tengan como finalidad establecer la planeación y prestación de servicios de manera conjunta”. Pero, además, con mayor claridad reconoce el fenómeno metropolitano cuando se considera como pertinente la creación de mecanismos de coordinación y asociación municipal para los problemas metropolitanos; 5. Finalmente, en el artículo 122 constitucional señala que la coordinación y creación de entidades metropolitanas en materia de planeación y prestación de servicios públicos, y que en zonas metropolitanas interestatales el Congreso de la Unión tendrá una participación más activa. Se puede sostener que este paquete de reformas constitucionales intenta responder a los problemas del fenómeno metropolitano, por lo que se pueden hacer dos conclusiones tentativas: la primera es que las iniciativas federales de reforma se encuentran en la fase de formulación y diseño; y la segunda es que igualmente son una propuesta de cambio institucional que condicionará la agenda gubernamental en el corto y mediano plazo. Mientras tanto, enfáticamente y por lo que hasta ahora existe, se puede decir que el tema de la ciudad y el metropolitano no existe en la Constitución federal y lo más cercano es la noción de zonas conurbadas. De ahí que el fenómeno exista sociológicamente y diversas instancias gubernamentales mediante políticas territoriales intenten hacerle frente. 100

El país está en un momento en que el fenómeno urbano es un tema de agenda y discusión pública. Además, un problema social no tiene existencia para el Estado y es susceptible de intervención, si no cuenta con una definición y existencia jurídica. Por ello se puede decir que las iniciativas recientemente aprobadas por la Cámara de Diputados y turnadas al Senado de la República, así como lo que han hecho diversas entidades federativas del país: Colima, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Oaxaca y Zacatecas deben ser valoradas en el marco de un proceso de redefinición y formulación de un problema público. También es necesario precisar que las propuestas del tema metropolitano están pensadas en los esquemas o mecanismos institucionales de la coordinación y asociación intermunicipal, toda vez que la Constitución federal prohíbe expresamente que entre el municipio y un estado de la República exista otra instancia o ámbito de gobierno. De ahí que una parte de los actores políticos y del sector académico considere que los mecanismos de coordinación y asociación municipal tienen límites, y estos se acentúan en los procesos de metropolización y conurbación; pero como sea en el trayecto institucional hay situaciones de indefinición y se está en una fase de enunciación y precisión institucional de un problema. Empero, trazar la definición jurídica vislumbrada en algunas leyes existentes también dilucidará el modo en que algunas entidades federativas del país intentan hacer frente al fenómeno y problema metropolitano. Esta cuestión es la que ahora será hilvanada.

5. La definición legal del fenómeno metropolitano en las legislaciones estatales Como se asentó en la introducción de este artículo, las leyes de coordinación o zonas metropolitanas de los seis estados de la república no tienen que ser visualizadas bajo las nociones de una “muestra representativa”, sino como casos y experiencias en la que algunas entidades

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federativas intentan dar una respuesta jurídica y político-institucional al fenómeno y los problemas metropolitanos. En su análisis se prescinde de los niveles de desarrollo económico y el contexto político y social para centrarse solo en el diseño institucional de las leyes aludidas. Esta decisión es heurística. Por el momento se puede decir que las leyes estatales pretenden dar una respuesta política e institucional a 13 zonas metropolitanas de las 59 existentes que según el Inegi, Sedesol y Conapo, había para el año de 2010. Esta respuesta institucional es, y en principio, para las siguientes aglomeraciones urbanas en Colima las zonas metropolitanas de Colima-Villa de Álvarez y la de Tecomán; en el estado de Hidalgo las zonas metropolitanas de Pachuca, Tulancingo y Tula; en Morelos las zonas metropolitanas Cuernavaca y Cuautla; en Oaxaca las zonas metropolitanas de Oaxaca y Tehuantepec; en Jalisco las zonas metropolitanas de Guadalajara, Ocotlán y Puerto Vallarta; y en el estado de Zacatecas la zona metropolitana de Zacatecas-Guadalupe. La situación nos obliga a precisar que cada conglomerado urbano tiene dinámicas económicas y sociales distintas, pero aquí se hace un análisis del diseño institucional que prescinde del contexto para adentrarse en la forma en que define jurídicamente el fenómeno, además de que la presentación de las definiciones jurídicas será en estricto orden alfabético. Cabe señalar que Colima publicó su ley en la materia en 2001, en tanto que las demás entidades publicaron sus leyes de coordinación y zonas metropolitanas entre 2006 y 2011. En este período el reconocimiento del fenómeno metropolitano, y concretamente el de las zonas metropolitanas ya era parte, abiertamente, de la agenda gubernamental o tema de política pública de diversas instancias federales como Conapo, Sedesol e Inegi. Páginas atrás se citó la definición de zona metropolitana de estas dependencias gubernamenta-

les y los criterios para conformarlas, toda vez que son la piedra de toque en la comprensión de las dimensiones del fenómeno urbano. No obstante, esta definición y los criterios para constituirlas parten de la planeación, y el reto es transitar a definiciones jurídicas pues como se asentó, la existencia jurídica del fenómeno no es menor sobre todo cuando las instancias para poder hacer suyo un problema deben darle una forma político-institucional. Cabe enfatizar que los procesos para integrar una zona metropolitana coinciden en que en la declaratoria de las mismas participan, con matices, similitudes y diferencias, el Ejecutivo estatal, el Congreso local y los ayuntamientos involucrados. De ahí que esta inquietud sea la primera coordenada a analizar para después abordar los mecanismos estipulados para el Gobierno y la gestión de los territorios metropolitanos. Si en el campo académico y de la planeación hay un intenso debate por llegar a un consenso sobre las definiciones entre áreas, zonas y regiones metropolitanas y las características y diferencias que estas tienen entre sí, el problema es mayor cuando ante la ausencia de un marco constitucional nacional cada entidad federativa intenta dar una respuesta político-institucional al problema. Esto provoca que el fenómeno adquiera más aristas de las que tiene. Si bien el marco nacional que intenta poner orden y darle sentido al fenómeno metropolitano, son las definiciones y criterios que el Inegi, Sedesol y Conapo han constituido, estas se limitan al ámbito de la planeación. Aunque como se mencionó hay una propuesta legislativa que intenta que algunos de estos criterios sean ley federal. No obstante, mientras son realidad, es necesario observar cómo las entidades federativas han intentado abordar la problemática y valorar, tanto en lo individual como en una visión más o menos de conjunto, la concepción del fenómeno y la implementación de los mecanismos estipulados (la coordinación básicamente).

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Para empezar, en la Ley de Zonas Metropolitanas del Estado de Colima, la zona metropolitana es entendida como el área geográfica perteneciente a dos o más municipios vinculados por la conurbación o bien por lazos de orden físico, económico y social. La ley colimense, además de considerar la importancia de constituir y reconocer a la zona metropolitana, enfatiza que se busca que los ayuntamientos se coordinen para planear la prestación de los servicios públicos, obras de infraestructura y otras acciones de desarrollo con visión metropolitana a corto, mediano y largo plazo. En su normativa, la ley de Colima determina de manera enfática que en la coordinación intermunicipal debe estar considerado el gobierno estatal (artículo 3) (Congreso del Estado de Colima, 2006). La definición, si bien no es igual a los de las instancias como el Inegi, Sedesol y Conapo, está en la misma dirección sociourbana y económica del fenómeno pero con la intención de que jurídicamente se sienten las bases de la coordinación intergubernamental. En el Estado de Hidalgo, la Ley de Coordinación para el Desarrollo Metropolitano define la zona metropolitana como el espacio territorial de influencia dominante de un centro de población, pero la definición legal se enfoca hacia las atribuciones de los municipios y las entidades federativas en cuanto a la coordinación intergubernamental e interestatal para lograr una mejor administración metropolitana (artículo 2) (Congreso del Estado de Hidalgo, 2009). En la legislación hidalguense hay, a diferencia del caso de Colima, una definición más sucinta que podría ser confusa y ambigua. En cuanto a esta definición jurídica habría que decir que el hecho de que una zona metropolitana sea la influencia de un centro de población en un espacio limitado no dice mucho. Lo que hace en todo caso la legislación hidalguense es enfatizar la coordinación intergubernamental para su gestión. En el caso de la Ley de Coordinación Metropolitana del Estado de Jalisco se hacen dos dis102

tinciones jurídicas entre el área metropolitana y la región metropolitana. Según la legislación jalisciense un área metropolitana es el centro de población, geográficamente delimitado, asentado en el territorio de dos o más municipios, con una población de cuando menos cincuenta mil habitantes, declarada oficialmente con ese carácter por decreto del Congreso del Estado. En tanto que la región metropolitana es la delimitación geográfica integrada por un área metropolitana y uno o más centros de población, geográficamente cercanos, con tendencias de crecimiento que los acerquen y relaciones socioeconómicas con aquella, declarada oficialmente con ese carácter por decreto del Congreso del Estado (artículo 3) (Congreso del Estado de Jalisco, 2011). De las definiciones jurídicas de lo metropolitano en el caso de Jalisco cabría decir, primero, que formalmente no aparecen las zonas metropolitanas que plantean el Inegi, Sedesol y Conapo. Si bien el concepto de zona metropolitana es distinto al de área metropolitana propiamente dicha, como dicen estas instituciones federales, esto se debe a que el límite de la primera comprende delegaciones y municipios completos, incluyendo sus localidades, independientemente de que estas forman parte del área urbana continua de la ciudad (Sedesol-Conapo-Inegi, 2007, p. 21). Por lo tanto, la diferencia entre un área y zona metropolitana es la continuidad urbana, de ahí que una zona pueda ser un área metropolitana pero también cercana a una región metropolitana en los términos de la ley de Jalisco según los otros dos criterios para su delimitación19. La ley de Jalisco quizá ignora la definición de las dependencias federales; sin embargo, cuando se leen con cuidado las características socio-urbanas y territoriales de cada una de ellas, el desacuerdo no es tanto; quizá valdría la pena que en la legislación se ubicara Las zonas metropolitanas también son aquellas metropolización en la que se incluyen municipios exteriores definidos con base en criterios estadísticos y geográficos; o bien con base en criterios de planeación y política urbana (Sedesol-ConapoInegi, 2007, p. 21-24).

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entre el área y la región metropolitana, la zona metropolitana, con criterios de metropolización estadísticos, geográficos o de planeación y política urbana más precisos, para que tenga más robustez.

Muy similar es la definición jurídica del estado de Morelos a la del Estado de Hidalgo. Una explicación de la similitud quizá sea la cercanía geográfica que tienen estas dos entidades federativas al situarse en el centro del país y por lo tanto tener mayor comunicación legislativa. Sobre la definición jurídica de la zona metropolitana cabe decir que en la Ley de Coordinación para el Desarrollo Metropolitano del Estado de Morelos esta área urbana es el espacio territorial de influencia dominante de un centro de población. Pero lo rescatable de la definición legal, es que ésta se dirige hacia las atribuciones de los municipios y las entidades federativas en cuanto a la coordinación intergubernamental e interestatal para su administración (artículo 2) (Congreso del Estado de Morelos, 2011). La ocasión lleva a sostener que dicha definición de la zona metropolitana, si bien es limitada, esté más preocupada por enfatizar la coordinación intergubernamental. En el caso del Estado de Oaxaca la Ley de Coordinación para el Desarrollo Sustentable define a la zona metropolitana como el espacio territorial de influencia dominante de un centro de población, como conjunto de dos o más municipios o demarcaciones territoriales en los que se localiza una ciudad de 50 mil o más habitantes, cuya área urbana, funciones y actividades rebasan el límite del municipio o demarcación que originalmente la contenía, e incorporando como parte de sí misma o de su área de influencia directa a municipios vecinos, predominantemente urbanos y con los que mantiene un alto grado de integración socioeconómica (artículo 2) (Congreso del Estado de Oaxaca, 2011). Sobre la definición oaxaqueña se

puede decir que es muy parecida en su primera parte a la que existe en las legislaciones de los estados de Hidalgo y Morelos, si acaso agrega dos criterios: uno demográfico y otro urbano (al menos los 50 mil habitantes y la continuidad urbana, respectivamente). Sin embargo, a diferencia de los casos hidalguense y morelense, en Oaxaca su definición de zona metropolitana resalta la coordinación intergurbernamental. No obstante, ésta se encuentra en el título general de la ley. Además, la coordinación metropolitana se encamina hacia la noción de desarrollo sustentable por lo que habrá que ver como se concibe y en qué parámetros y mecanismo se intenta implementar. Finalmente, la Ley de Desarrollo Metropolitano del Estado de Zacatecas indica que la zona metropolitana es el espacio territorial entre cuyos núcleos de población existen estrechas vinculaciones económicas, sociales y culturales, que hacen necesaria la planeación conjunta y la coordinación en la realización de obras, proyectos y acciones, para la racional prestación de sus servicios públicos (artículo 2) (Congreso del Estado de Zacatecas, 2010). Aunque escueta la definición del fenómeno metropolitano en el caso zacatecano, ésta se circunscribe al ámbito de la planeación y el desarrollo. No menciona para nada a la coordinación: mecanismo estipulado y permitido para gestionar y gobernar a las zonas metropolitanos, lo cual condiciona que el fenómeno desde el punto de vista políticoinstitucional, y los dispositivos considerados pudieran ser limitados. Pero esta apreciación es una idea por comprobar.

6. Conclusión Se puede decir que la definición institucional en el ámbito legal del fenómeno metropolitano se encuentra en una fase de formulación. La ruta partió desde luego del ámbito de la planeación cuando desde instituciones como el Sedesol, Conapo e Inegi definieron las zonas metropo-

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litanas y sentaron las bases de las políticas en la materia: programas y fondos. Sin embargo, cuando el asunto se conduce a la gestión y coordinación intergubernamental, lo cual implica que ante la institución de tres órdenes de gobierno, y sobre todo los gobiernos municipales estén más implicados en el fenómeno metropolitano y a lo mucho el gobierno de una entidad federativa, el fenómeno se conduce a un problema de tipo político-institucional: en cómo lograr la coordinación ya que es el único mecanismo hasta ahora estipulado por el marco constitucional. En cuanto a la definición jurídica del fenómeno metropolitano, las entidades federativas que ha entrado a sentar una enunciación jurídica que las lleve poder gestionar y gobernar las zonas metropolitanas de sus respectivos territorios, siguen en su mayoría la definición programática de las instancias federales. El problema sociourbano y demográfico está más o menos en los mismos términos que estas enuncian. Sin embargo, hay matices. Las definiciones de los estados de Hidalgo, Morelos y Oaxaca son idénticas en la definición sociourbana de la zona metropolitana. Si acaso la del estado de Oaxaca agrega una cuestión demográfica al precisar una población mínima de 50 mil habitantes. Por lo tanto, cabe sostener que estas enunciaciones iniciales se quedan en el ámbito urbano aunque a lo largo de la legislación quizá esté dicha inquietud. En contraste, las definiciones legales del fenómeno metropolitano en los estados de Colima y Jalisco se encuentran íntimamente ligadas a la coordinación: dichos marcos normativos parecen tenerlo como eje articulador de la ley. Al menos esto se visualiza desde la definición jurídica del fenómeno y, en consecuencia, encamina a los lineamientos de la coordinación intergubernamental. En un plano intermedio está el caso de Zacatecas. En su definición del fenómeno metropolitano sigue la tesitura ur-

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bana del problema pero limita la coordinación al ámbito de la planeación. Finalmente, cabe resaltar que si bien la legislación de Jalisco pareciera ser la más sólida en los lineamientos de la coordinación intergubernamental, mantiene discordancias con algunas definiciones de las instancias federales. Este caso atiza y mantiene el debate sobre definir el fenómeno metropolitano y, al mismo tiempo, cómo trasladarlo y encontrarle un sustento jurídico. Por último, vale el comentario, y a manera de cierre, que la principal limitación, y crítica a la vez, en los casos de estudio realizados, además de ser jurídico y conceptual, es contrastar con la realidad si dichas leyes se aplican o no. También, diferenciar y ver cómo coindicen y difieren el diseño institucional con las prácticas de los actores implicados, o bien dar cuenta de los incentivos realmente existentes y efectivos para lograr la cooperación o causan el conflicto y se originan en el entorno e informalidad. Pero estas son cuestiones que escapan al presente estudio y son materia de la investigación en proceso.

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Anexo La definición jurídica del fenómeno metropolitano Estado

Zonas metropolitanas asentadas en el estado*

Área(s) urbana(s)

Definición

Colima

Colima-Villa de Álvarez y Tecomán

Zona metropolitana

…, se entenderá como zona metropolitana, al área geográfica perteneciente a dos o más Municipios vinculados por la conurbación, por lazos de orden físico, económico y social, que se coordinan para planear la prestación de los servicios públicos, obras de infraestructura y demás acciones de desarrollo con visión metropolitana a corto, mediano y largo plazo, que convengan en forma independiente de la administración propia de cada uno de ellos, en coordinación con el Gobierno del Estado.

Hidalgo

Pachuca, Tulancingo y Tula

Zona metropolitana

… Es el espacio territorial de influencia dominante de un centro de población; enfocado hacia las atribuciones de los Municipios y las Entidades Federativas en cuanto a la Coordinación Intergubernamental e interestatal para su administración;

Jalisco

Guadalajara, Ocotlán y Puerto Vallarta

Área metropolitana

… es el centro de población, geográficamente delimitado, asentado en el territorio de dos o más municipios, con una población de cuando menos cincuenta mil habitantes, declarado oficialmente con ese carácter por decreto del Congreso del Estado.

Región metropolitana

… es la delimitación geográfica integrada por un área metropolitana y uno o más centros de población, geográficamente cercanos, con tendencias de crecimiento que los acerquen y relaciones socioeconómicas con aquella, declarada oficialmente con ese carácter por decreto del Congreso del Estado.

Morelos

Cuernavaca y Cuautla

Zona metropolitana

Oaxaca

Oaxaca y Tehuantepec

Zona metropolitana

… Es el espacio territorial de influencia dominante de un centro de población, conjunto de dos o más municipios o demarcaciones territoriales en los que se localiza una ciudad de 50 mil o más habitantes, cuya área urbana, funciones y actividades rebasan el límite del municipio o demarcación que originalmente la contenía, incorporando como parte de sí misma o de su área de influencia directa a municipios vecinos, predominantemente urbanos, con los que mantiene un alto grado de integración socioeconómica.

Zacatecas

ZacatecasGuadalupe

Zona metropolitana

… Es el espacio territorial entre cuyos núcleos de población existen estrechas vinculaciones económicas, sociales y culturales, que hacen necesaria la planeación conjunta y la coordinación en la realización de obras, proyectos y acciones, para la racional prestación de sus servicios públicos.

*Según la definición y criterios de Sedesol-Inegi-Conapo. Fuente: elaboración propia

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La aplicación de la teoría del abuso del derecho en la jurisprudencia colombiana* Héctor Elías Hernández Velasco** Orlando Pardo Martínez*** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen El objetivo general del presente trabajo es establecer, de forma general, el tratamiento y aplicación que se le ha dado al principio del abuso del derecho por parte de la jurisprudencia colombiana. Ello con el fin de comprender, qué son los principios generales del derecho y cómo estos se han materializado en la realidad jurídica colombiana en diversas situaciones, como ocurre con los embargos excesivos, en los denuncios penales, en el ejercicio del derecho de acción, en la tutela, en la acción pública de inconstitucionalidad, en los estados de emergencia y en las relaciones contractuales. Palabras clave: Norma, principio, abuso del derecho, estado de sitio, litigio, denuncio, tutela, inexequibilidad, embargos.

Este artículo constituye un informe de avance de la Investigación titulada “Los principios generales del derecho a la luz de la Constitución Política de 1991”, financiada por la Vicerrectoría de Investigaciones de la Universidad Industrial de Santander-UIS, Cód. 5252, cuyo investigador principal es Héctor Elías Hernández Velasco y tiene fecha de inicio mayo de 2012.

Historiador, abogado, especialista en Derecho Procesal Civil y magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho. UIS. Profesor titular Escuela de Derecho y Ciencia Política. Universidad Industrial de Santander-UIS. Miembro del Grupo de Investigación “Derecho y justicia constitucional” GIDEIC, de la Universidad Industrial de Santander. Línea de investigación: Teoría constitucional y teoría política. helherve@ uis.edu.co

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Abogado, historiador, doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Profesor asociado Escuela de Derecho y Ciencia Política. Universidad Industrial de Santander-UIS. Miembro del Grupo de Investigación “Derecho y justicia constitucional” GIDEIC, de la Universidad Industrial de Santander. Línea de investigación: Teoría constitucional y teoría política. opardo@uis.edu.co

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Application of the Theory of Abuse of Rights in the Colombian Jurisprudence Abstract The general purpose of this article is to settle, in a general way, both treatment and application given to the principle of abuse of rights by the Colombian jurisprudence. This is intended to understand which the general principles of law are and how they have been materialized in the Colombian juridical system in several situations, just as it occurs with abusive seizures, criminal reports, exercise of right of action, “tutela” (action for protection of fundamental rights, public action of unconstitutionality, states of emergency, and contractual relationships. Key words: Norm; principle; abuse of rights; state of siege; litigation; report; “tutela,” unenforceability; seizures.

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Introducción Los principios generales de derecho, modernamente, han sido entendidos como una norma a la cual pueden recurrir los administradores justicia en todos aquellos eventos en que no haya norma aplicable al caso. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, estas normas sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico. Ello, debido a que este no es una obra hermética, sino, por el contrario, al ser el derecho un producto social integrado por reglas y principios, siempre se requerirá de criterios auxiliares a los cuales los falladores puedan recurrir en todos aquellos eventos en que no exista regla aplicable al caso, como lo previó el legislador colombiano del año 1887 con la Ley 153 en su artículo 8º, y como bien lo entendió la Corte Suprema de Justicia en forma decidida a partir de 1935 con su postura de jurisprudencia creativa, al reconocer una gama de principios como el abuso del derecho, enriquecimiento sin justa causa, error común, fraude a la ley, imprevisión de los contratos y la buena fe. En torno al principio del abuso del derecho, objetivo central del presente trabajo, fue reconocido como una norma tendiente a restringir el ejercicio absolutista de los derechos subjetivos, si se tiene en cuenta que a la luz del liberalismo individualista imperante en la legislación patria, no había restricción al uso arbitrario de los propios derechos. A la luz de los nuevos postulados, de la mano de la doctrina francesa y de pensadores como León Duguit y Josserand, se pudo dejar sentado que los derechos subjetivos son relativos y no absolutos, esto es, que no se pueden ejercer ilimitadamente, y quienes abusen de ellos en detrimento de los intereses de los demás deben responder por su conducta1. 1

Al respecto se puede consultar Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá (septiembre 13 de 2007, 2007).

El reconocimiento de los principios generales se dio en la década del treinta del siglo XX, momento histórico en el cual la Corte Suprema a través, como se decía, de su jurisprudencia creativa, logró reconocer una serie de principios o criterios auxiliares que ya en otras latitudes venían cobrando importancia. Es de esa forma, como los jueces empezaron a contar con otro tipo de normas para fundamentar las decisiones judiciales. Con ello, bien se puede establecer que en ese marco, el abuso se constituye en una fuente a la cual se puede recurrir cuando se ejercen los derechos subjetivos con el ánimo de ocasionar un perjuicio, obrando intencionalmente, de manera culposa o contraria al espíritu que guía cada derecho, así como también cuando en forma abusiva se ejercen los derechos fundamentales o se interponen las acciones de orden constitucional con el ánimo de ocasionar un agravio, actuando de manera temeraria. En el nuevo marco constitucional se ha establecido el criterio del abuso según el cual se abusa de un derecho constitucional propio cuando su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su contenido esencial y de sus fines (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-511 de 1993, 1993A). El anterior planteamiento permite entender que, a la luz de la Constitución de Colombia de 1991, el abuso del derecho adquiere un espectro mucho más amplio que el que se venía dando conforme a los criterios que la Corte Suprema había forjado desde los años treinta; el criterio funcional, el intencional y el de la culpa. En la nueva Carta, el abuso adquiere un rango de orden constitucional, como se reconoce en el artículo 95, hecho que representa que en cualquier área del derecho se le tiene que dar aplicación, so pena de ir contra las máximas de orden constitucional. La nueva Constitución dispone que ella es norma de normas, no siendo posible ningún tipo de incompatibilidad entre una norma de inferior jerarquía con las máximas constitucionales; con este hecho se impone un proceso de constitucionalización del derecho.

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A partir de este planteamiento, el propósito del trabajo consiste en describir, interpretar y sistematizar los eventos en los cuales la doctrina del abuso del derecho ha sido aplicada en la jurisprudencia nacional, desde sus primeros fallos con la llamada Corte de Oro en la década del treinta del siglo XX hasta los actuales fallos; para ello se recurrió a la revisión y análisis de los distintos fallos jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de Colombia y Corte Constitucional colombiana. De esa forma se permitirá establecer él o los criterios dominantes que ha tenido en cuenta la jurisprudencia nacional para la configuración del abuso del derecho. No hay que pasar por alto que, al no haber regla, se debe recurrir directamente a los criterios que la Corte Suprema elaboró desde hace ya muchas décadas, junto con los que la Corte Constitucional progresivamente ha venido elaborando a partir de su precedente, el cual, en último término, como lo ha establecido el alto tribunal constitucional en sus reiterativos fallos, tiene efectos vinculantes, esto es que obliga horizontal y verticalmente (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-640 de 1998, 1998), o lo que es igual, que los fallos del alto tribunal constitucional son fuente directa a la cual deben recurrir los operadores judiciales. De esa forma se abordará el estudio de la teoría del abuso del derecho en algunas materias en las cuales, de manera reiterativa, ha sido reconocida y aplicada, para con ello poder dar respuesta al problema jurídico a seguir, el cual consiste en determinar los criterios que jurisprudencialmente se han establecido para la configuración del abuso del derecho en la jurisprudencia nacional. Especialmente se hará énfasis en el abuso del derecho en los embargos excesivos, en los denuncios penales, en el ejercicio del derecho de acción, en la tutela, en la acción pública de inconstitucionalidad, en los estados de emergencia, y en las relaciones contractuales. 112

1. Aplicación de la teoría del abuso en el derecho de acción El derecho de acción o propiamente como lo ha llamado la jurisprudencia nacional, el derecho de litigar, es la potestad que una persona tiene de recurrir al aparato jurisdiccional del Estado con miras a resolver sus situaciones litigiosas. En esa medida, puede materializarse este derecho en la presentación de demandas, en el denuncio penal, y en la práctica de medidas cautelares, como los embargos excesivos. Recurrir al aparato jurisdiccional del Estado, como anteriormente se comentaba, es un atributo propio de cualquier persona, pero el ordenamiento jurídico colombiano desde hace ya décadas, ha venido sosteniendo la tesis de que el exceso en el litigio constituye un abuso del derecho, debido a que la persona que ha puesto en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado no ha actuado con diligencia ni cuidado o lo ha hecho con la intención de causar perjuicio, es decir, cuando la actuación ha sido negligente, temeraria o con malicia, para obtener una protección jurisdiccional inmerecida; hecho es inadmisible en un Estado de derecho o social de derecho como el postulado en la Constitución de 1991, porque cuando así se actúa se configura la teoría del abuso y con ella, como consecuencia, se genera un tipo especial de responsabilidad civil extracontractual, en la cual según la jurisprudencia nacional y según la doctrina planteada por Josserand, constituye una especie particular de culpa aquiliana en la que se puede ir desde la culpa más grave, equivalente al dolo, en la que el agente procede movido por la intención de causar daño, animus nocendi, hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada (Corte Suprema de Justicia de Colombia, abril 28 de 2011, 2011)2.

También ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia (febrero 25 de 2002, 2002) y (febrero 14 de 2005, 2005A).

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1.1 Denuncios penales El tipo de Estado que se estructuró en Colombia desde el mismo momento de la Independencia en el siglo XIX, impuso el deber a todo ciudadano de colaborar con el sostenimiento del orden emergente; incluso se llegó al punto, en los primeros momentos de la vida republicana de imponer a los ciudadanos el deber constitucional de sacrificar hasta la vida por la defensa de la patria; postulado que a la luz de la tradición liberal fue abandonada. Actualmente, la Constitución de 1991 en su artículo 95, numeral 7º, establece el deber de todas las personas de colaborar con la Administración de Justicia, en eventos específicos como el de denunciar la posible comisión de hechos ilícitos. El criterio jurisprudencial dominante impone, como se dice, el deber de dar noticias de hechos en los cuales se haya cometido un ilícito penal, actuación que “constituye para los habitantes del territorio nacional un imperativo constitucional, que el Código de Procedimiento Penal siempre ha consagrado de modo expreso” (Corte Suprema de Justicia de Colombia, agosto 6 de 2006). Este hecho significa que dar “la noticia crimen” constituye un insoslayable deber legal, como lo señalan los preceptos de la Carta Política, y el Código Procesal Penal en su artículo 25; por ende, es deber “asumir un comportamiento cívico, acorde con la teleología que inspira la ciencia punitiva” (Corte Suprema de Justicia de Colombia, junio 23 de 2000, 2000A). En ese marco, denunciar una posible comisión de un hecho ilícito es ejercicio pleno de las garantías constitucionales y legales, y por ese hecho una persona no puede comprometer su responsabilidad penal ni civil en materia del abuso del derecho; pero, contrariamente, puede llegar a constituir una culpa cuando no ha sido hecho con un objetivo serio y de justicia, con buena fe y sobre hechos reales, pues asume entonces la naturaleza peculiar y las consecuencias del acto abusivo. Es necesario en esta ocurrencia producir la prueba plena de las circunstancias constitutivas de la culpa (Corte Suprema de Jus-

ticia de Colombia, octubre 23 de 1942, 1942A). Es decir, que denunciar con la sola intención de causar un daño al presunto infractor de la norma penal, lleva a que se configure el abuso del derecho. Según la Corte Suprema, cuando se trata de denuncios criminales que terminan con auto de sobreseimiento definitivo, para que se produzca la indemnización de perjuicios es necesario que se le pruebe al denunciante que obró temerariamente, con la intención de perjudicar al presunto delincuente (Corte Suprema de Justicia de Colombia, marzo 7 de 1944, 1944). Se da pues, el abuso del derecho por el exceso en los denuncios cuando: • El denunciante de una infracción penal actúa con intención de perjudicar al denunciado. • El denunciante lo hace sin el cuidado con el que normal y ordinariamente obran las personas prudentes. • Se produce un daño. (Corte Suprema de Justicia de Colombia, agosto 6 de 2006, 2006). La responsabilidad civil por abuso en materia de denuncio se da cuando se presenta el daño, el nexo, la relación de causalidad, debido a que este tipo de responsabilidad se enmarca dentro del esquema tradicional de la teoría de la responsabilidad subjetiva (Corte Suprema de Justicia de Colombia, noviembre 7 de 2000, 2000B). De esa manera, es conclusivo el hecho de tenerse que dar y probar los elementos anteriormente enunciados, porque no basta con la declaratoria de improcedibilidad de la acción penal o la terminación del proceso por resolución inhibitoria, cesación de procedimiento, preclusión de la investigación o sentencia absolutoria, para que se acoja la teoría del abuso, para lo cual es necesario probar el ánimo de perjudicar o que existió un error de conducta al formular la denuncia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, septiembre 17 de 1998, 1998A)3. 3

También ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia (agosto 6 de 2006, 2006).

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Así las cosas, no hay culpa en quien denuncia la ocurrencia de hechos que considera delictuosos, aunque en el desarrollo de la actuación procesal no sean probados, porque precisamente el proceso penal “tiene por objeto aclarar lo que por ser sospechoso y oscuro induce a pensar en la comisión de un delito, o a confirmar la sospecha que surgía de los indicios y ponía en evidencia el delito” (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Febrero 2 de 2005, 2005). Entonces solo se configura el abuso cuando el denunciante de una infracción penal actúa con intención de perjudicar al denunciado, o lo hace sin el cuidado con el que normal y ordinariamente obran las personas prudentes, y de tal proceder se genera un daño; aquél incurre en la responsabilidad civil prevista en el artículo 2341 del Código Civil colombiano (Corte Suprema de Justicia de Colombia, junio 11 de 2010, 2010A).

1.2 El abuso en las medidas cautelares El derecho civil colombiano, siguiendo la tradición francesa, consagra que las obligaciones nacen de los hechos jurídicos, lícitos o ilícitos; de los actos jurídicos ya sean unilaterales o bilaterales; de la ley o del enriquecimiento sin justa causa. Cada una de estas fuentes genera la existencia de un vínculo entre unos sujetos: acreedor-deudor, y la existencia de una prestación de dar, hacer o no hacer. Dados estos elementos: sujetos, vínculo y la prestación nacen, conforme al artículo 1527 del Código Civil las obligaciones civiles, las cuales son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Es decir, que cuando un acreedor tiene a su favor un derecho personal o crediticio, ello le da el derecho de acción o la potestad de recurrir al aparato jurisdiccional del Estado, o a un tribunal de arbitramento cuando existe cláusula compromisoria, para constreñir al deudor que no ha cumplido o ha retardado o cumplido imperfectamente el objeto de la prestación. El derecho de acción está representado en la potestad que tiene el acreedor para que, a través 114

de la ejecución coactiva, el deudor cumpla lo adeudado; en esa medida, con la presentación de la demanda o en cualquier momento de la actuación procesal, conforme al artículo 2488 del Código Civil, el acreedor, como forma de obtener la satisfacción de su crédito pueda ejercer el derecho de solicitar el embargo y secuestro sobre los bienes del deudor, para que con el producto de la venta se paguen sus acreencias. No hay que perder de vista que el patrimonio del deudor es la prenda de los acreedores, exceptuándose los bienes que conforme al artículo 1677 del Código Civil son inembargables o aquellos sobre los cuales pesa algún tipo de afectación, como el patrimonio de familia inembargable. En los bienes que son embargables, a su vez, la legislación procesal civil establece un monto máximo que no exceda el doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, “salvo, claro está, que se trate de un solo bien gravado con hipoteca o prenda, o cuando por su división se “disminuya su valor o su venalidad” (Corte Suprema de Justicia de Colombia, agosto 2 de 1995, 1995A). El Código Civil y las normas adjetivas establecen criterios racionales desde las mismas reglas, para evitar cualquier ejercicio absolutista de los derechos, incluso, el mismo deudor tiene medios judiciales para evitar excesos en los embargos, tales como: solicitar desembargos o incluso puede y tiene el derecho de invocar el beneficio de competencia, en el cual puede pedir que se le deje lo mínimo para su subsistencia, beneficio que existe como razón de humanidad, equidad y solidaridad social que tiene el deudor (Corte Suprema de Justicia de Colombia, marzo 25 de 2008, 2008). El acreedor tiene el ejercicio pleno para perseguir los bienes de su deudor y obtener el pago, lo que sí no le está permitido, so pena de incurrir en la responsabilidad civil por abuso del derecho, es ejercer sus derechos subjetivos con la intención de ocasionarle perjuicios a su

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deudor. Es por ello que el acreedor incurre en un abuso del derecho cuando, por ejemplo, pudiendo, no destraba los bienes que ninguna garantía prestan para la efectividad de la obligación perseguida; en tal caso, es generador de una responsabilidad civil y, por consiguiente, habrá de indemnizar al deudor así perjudicado (Corte Suprema de Justicia de Colombia, octubre 11 de 1973, 1973). También habrá abuso del derecho siempre que, a petición del acreedor, se embargan en exceso los bienes del deudor (Corte Suprema de Justicia de Colombia, octubre 30 de 1935, 1935)4. De manera concreta podemos sintetizar y precisar que se configura el abuso del derecho, según el criterio dominante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema cuando: • Los bienes del ejecutado se embargan en cuantía que exceda los límites legales. • Se mantienen medidas que ninguna garantía prestan para la efectividad de la obligación perseguida (Corte Suprema de Justicia de Colombia, octubre 11 de 1973, 1973). • Se comprometen haberes pertenecientes a terceros (Corte Suprema de Justicia de Colombia, mayo 27 de 1964, 1964). De acuerdo con ello, quien embarga bienes excediendo los límites fijados por la norma o regla si se quiere, torna abusivo el ejercicio del derecho subjetivo establecido por el artículo 2488 del Código Civil y, como se dijo, compromete la responsabilidad de quien así actúa, si con tal proceder causa un perjuicio y se le puede imputar un comportamiento temerario o de mala fe (Corte Suprema de Justicia de Colombia, noviembre 27 de 1998, 1998).

También ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia (abril 9 de 1942, 1942B y noviembre 27 de 1998, 1998B).

En los embargos excesivos se da el abuso del derecho cuando se ejercen las vías de derecho que se tienen en las actuaciones de carácter procesal para perseguir los bienes del deudor, pero en forma injustificada, esto es, con el ánimo de perjudicarlo, es decir, que para la configuración de la teoría del abuso es preciso que se tenga un derecho subjetivo y que este se ejerza “sin sujeción estricta a los fines económicos y sociales para el cual fue establecido, y al margen de los límites que el mismo ordenamiento jurídico señala” (Corte Suprema de Justicia de Colombia, enero 24 de 2005, 2005B). De esa forma, adicionalmente se destaca que para que se configure el abuso por esta vía es preciso que se tenga en cuenta: • Los elementos subjetivos de la responsabilidad personal. • La temeridad. • La mala fe.

2. La autonomía de la voluntad privada y el abuso Según lo ha reconocido la jurisprudencia dominante de la Corte Constitucional, y conforme a los supuestos normativos del Código Civil, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: • En la existencia de libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando por ejemplo: están en juego derechos fundamentales; se trata de servicios públicos; una de las partes ocupa una posición dominante; o los acuerdos versan sobre prácticas restrictivas de la competencia. • En el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que persigue no solo el interés particular sino también el interés público o bienestar común.

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• Corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos. • El papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-186 de 2011, 2011A). De acuerdo con los anteriores lineamientos, y como forma de ilustrar los alcances y las limitaciones que se tienen en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, en la cual se puede configurar la teoría del abuso del derecho, podemos traer a colación el caso en el cual la constructora X vendió un conjunto de casas de interés social a un número plural de personas. Al poco tiempo las habitaciones presentaron grave deterioro en las construcciones: grietas, deslizamientos, avería de las tuberías de agua y gas, amenaza de derrumbamiento, etc. Los perjudicados hicieron las pertinentes reclamaciones a la constructora y pusieron en conocimiento a los entes de control respectivos, sin que les fueran solucionados esos problemas en su totalidad. Es indudable que, visto el caso hasta este enunciado, cualquier tipo de reclamo en el incumplimiento del contrato se debe resolver conforme con los principios rectores de la responsabilidad contractual, porque es obligación de la constructora salir al el saneamiento de la cosa y responder por los defectos o la mala construcción o calidad de los productos de construcción. Este hecho permite concluir que en ningún momento sería procedente la invocación de la aplicación de la figura del abuso del derecho para resolver este tipo de litigios contractuales en la adquisición de vivienda. Pero donde sí sería posible invocar el principio en estudio, es en el evento, como ocurrió en el mismo contrato que inicialmente se comenta, en el cual se consagró una cláusula accidental, 116

de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, en el cual se disponía: CLÁUSULA CUARTA. Obligaciones especiales de los prometientes compradores. (...) “4.17 Obstaculizaciones: Los prometientes compradores incondicionalmente se obligan a abstenerse de efectuar actos tales como obstaculización de la entrada de personas al proyecto, fijación, exhibición o circulación de pancartas, avisos, afiches, carteles, escritos, volantes, cartas, o circulares que indiquen, expresen o sugieran que los inmuebles del proyecto adolecen de mala calidad o de dotaciones defectuosas o deficientes, o que el prometiente vendedor lo ha engañado o le ha mentido o no le ha cumplido a cabalidad…”, so pena de la imposición de una multa equivalente a 1000 unidades de UPAC (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-411 de 1999, 1999A).

Esta cláusula accidental podría ser vista como plena expresión de la voluntad privada, ya que el contrato en el ordenamiento jurídico colombiano es fuente de obligaciones en el que se disponen de intereses de carácter patrimonial, y en el cual las partes intervinientes disponen de su autonomía, conforme con el artículo 1602 del Código Civil. La autonomía de la voluntad privada, según esa regla, dirigiría la relación contractual, sin que le fuera dado a los intervinientes invocar la aplicación de un principio general de derecho como el abuso, porque a priori, ello debería ser resuelto a la luz de los preceptos que regulan cada figura contractual, por ser los principios meramente residuales a falta de norma que regule el caso. En sentido contrario, a la luz del nuevo marco constitucional imperante en Colombia desde 1991, la buena fe o el abuso del derecho han adquirido el rango de principios de orden constitucional, hecho que significa que en cualquier área del Derecho se deban tener en cuenta como norman vinculantes que irradian todo

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el ordenamiento jurídico del Estado, pero no en sentido residual, sino de aplicación directa por tener rango constitucional. Es decir, que en materia contractual, y específicamente en las cláusulas accidentales, estas, a pesar de ser el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, no pueden ser ejercidas en forma absoluta, ya que tienen límites en el orden público y en los principios y valores constitucionales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1194 de 2008, 2008). La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que este principio encuentra fundamento constitucional en los artículos 13 y 16 de la Carta, en tanto reconocen, respectivamente, el derecho a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1194 de 2008, 2008). De esa manera, la autonomía de la voluntad privada, en el marco de la Constitución de 1991 debe ser interpretada conforme a los principios, valores y derechos reconocidos por la Carta y propios del Estado social de derecho (Corte Suprema de Justicia de Colombia, mayo 31 de 2010, 2010B)5. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones conceptuales, se encuentra que en el caso inicialmente planteado se vislumbra abiertamente la configuración del abuso del derecho, ya que unilateralmente a los compradores se les impuso una obligación que restringe su derecho fundamental a la libre expresión como tal, ilegítima, pues no fue el producto de un acuerdo libre de voluntades, sino que los obligó a aceptar, según los términos del contrato, una multa por incumplimiento (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-411 de 1999, 1999A). La doctrina tradicional ubica al abuso del derecho dentro del tipo de responsabilidad extracontractual o aquiliana, debido a que el perjuicio no emana de ningún acto bilateral o plurilateral 5

También puede consultarse Corte Suprema de Justicia de Colombia (julio 1 de 2008, 2008A) y (julio 1 de 2008, 2008B).

dispositivo de intereses patrimoniales como ocurre con los contratos. Para otra parte de la doctrina moderna, el tipo de responsabilidad que puede surgir del abuso del derecho puede ser extracontractual o contractual, como ocurre en todos aquellos eventos en que, por ejemplo, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, se estipulan cláusulas accidentales en las cuales -como en los contratos adhesivos-, se da una posición dominante (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Octubre 19 de 1994, 1994). En el ámbito del abuso en materia contractual, según el criterio jurisprudencial dominante, debe darse: • La existencia del contrato. • El abuso de la posición dominante: En cuanto a la posición dominante, la jurisprudencia ha señalado que se encuentran en tal situación, quienes tienen un lugar de privilegio en el tráfico de capitales, o en la prestación de bienes o servicios o dedicados a la contratación masiva y estandarizada, como por ejemplo, las empresas dedicadas a la actividad financiera, a la aseguradora y las prestadoras de servicios públicos. (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Octubre 19 de 1994, 1994). • El perjuicio. • L a relación de causalidad entre tal perjuicio y la conducta abusiva. El abuso del derecho puede configurarse en materia contractual (Corte Suprema de Justicia de Colombia, julio 6 de 1955, 1995)6, ya sea en los actos preparatorios, en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y, aun, en el período poscontractual. Este criterio, 6

También ver Corte Suprema de Justicia de Colombia (octubre 31 de 1995, 1995B).

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como se recordará, se dejó sentado en 1899, en torno al contrato de mandato, y se fue aplicando en forma decidida después de 1935, y se reforzó su aplicación en la Carta de 1991. En resumidas cuentas, en materia de los actos jurídicos contractuales bien puede llegarse a configurar el abuso del derecho en cualquier tipo contractual, ya sea en los actos preparatorios, de ejecución o incluso en los actos poscontractuales; ello, toda vez que se den los elementos que la Corte Suprema ha dejado establecidos para su configuración, como se dio desde sus primeros fallos en 1899 y en los que, posterior a 1935 y hasta la fecha, ha venido profiriendo en la materia y reforzando a partir de la expedición de la Constitución de 1991; en ella, como queda visto, el abuso del derecho hace parte de los principios constitucionales; de este hecho se infiere que en un Estado social de derecho, como el colombiano, a los individuos se les reconoce la posibilidad de obrar de acuerdo con su voluntad, siempre y cuando respeten el orden jurídico y los derechos de las demás personas, so pena de tener la obligación de resarcir los perjuicios que con la actuación se cause.

3.1 La acción de tutela

3. Las acciones constitucionales y el abuso del derecho La teoría del abuso del derecho que desde 1935 venía dominando en el ordenamiento jurídico colombiano, como criterio auxiliar en la actividad judicial, permitió morigerar el exacerbado formalismo dominante desde el siglo XIX. A partir de ese momento se sentó el criterio según el cual una persona no puede abusar de sus propios derechos. Con la Constitución de 1991, esa concepción teórica sufrió un giro radical, al haberse elevado este principio general de derecho a principio de orden constitucional. En forma expresa, el artículo 95 consagró el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; en ese artículo, como lo tiene sentado la jurisprudencia constitucional, 118

subyace un principio fundamental del ordenamiento jurídico que hace imperioso el ejercicio razonable de los derechos constitucionales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-511 de 1993, 1993A). El abuso del derecho frente al nuevo marco constitucional, ya no es un mero criterio auxiliar, sino que es una norma de aplicación directa, a la cual pueden recurrir los falladores como fuente para resolver las situaciones litigiosas, como ocurre precisamente en materia de las acciones constitucionales de tutela y las acciones de inconstitucionalidad y, dentro de ellas, los estados de excepción, hasta donde se ha hecho extensivo el alcance de la teoría del abuso del derecho. En este tipo de acciones, una persona como titular de derechos, como el de acción, no puede en forma abusiva ejercer ese derecho con el fin de obtener un provecho o perjudicar a un tercero, como por ejemplo al interponer dos veces la misma demanda, ya sea de tutela o de inexequibilidad, o en materia contractual imponer cláusulas accidentales que vulneren derechos fundamentales (Corte Suprema de Justicia de Colombia, junio 23 de 2000, 2000.)

El constituyente de 1991 reconoció el derecho de amparo o Acción de tutela. Esta acción, como es suficientemente conocido, se constituyó en uno de los grandes avances de la Carta de 1991, si se tiene en cuenta que, a pesar de los 200 años del constitucionalismo colombiano, hasta antes de 1991 no se contaba con una acción que en forma directa y en un juicio sumario permitiera amparar cualquier afectación contra los derechos fundamentales. La consagración del artículo 86 de la Carta Política, se desarrolló en el Decreto 2591 de 1991, en el cual se reglamentó el ejercicio de la acción de tutela, y se establecieron las limitaciones al ejercicio de esta acción o, lo que es mejor, se consagró lo que puede entenderse como actuación temeraria. Para la Corte Constitucional, la temeridad es entendida

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como aquella actuación que desconoce el principio de la buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1215 de 2003, 2003A). El reconocimiento de esta limitación en el ejercicio del derecho de acción en materia de tutela se ha dado con el fin esencial de evitar que las personas, al invocar la protección de sus derechos fundamentales, lo hagan en forma abusiva, como puede ocurrir en aquellos eventos en los cuales se presentan dos o más acciones de tutela basadas en la misma situación fáctica. Para la Corte Constitucional, ese hecho, en un país sumido en una grave congestión judicial, lleva a que se vea afectada en forma grave la prestación del servicio de la Administración de Justicia, al aumentarse el número de procesos, hecho que directamente lleva a que se produzca la vulneración de derechos fundamentales de otras personas al negárseles o retardárseles el acceso a la administración de justicia. Pero no sería lo único que se vería afectado, porque, si se analiza, igualmente, al abusarse de la tutela, se atenta directamente contra la lealtad procesal y contra la seguridad jurídica, pues en un Estado unitario no es comprensible que existan diversos fallos frente a un mismo punto de derecho iniciado por el mismo accionante (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-507 de 2011, 2011B). En reiterada doctrina, la Corte Constitucional ha sostenido que para la configuración de una actuación temeraria deben presentarse de forma concurrente los siguientes elementos: • Identidad de partes. • Identidad de causa petendi. • Identidad de objeto y que se haya presentado nuevamente la tutela. • La interposición de la acción se haya hecho sin motivo expresamente justificado (Cor-

te Constitucional de Colombia, sentencia T-184 de 2005, 2005). En un Estado garantista como el que intenta modelar la Carta de 1991, al accionante siempre le quedará la posibilidad de justificar las razones del porqué de su actuación, y en esa medida el accionante tiene que argumentar, según el precedente de la Corte Constitucional (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1014 de 1999, 1999B)7 y el juez en su sana crítica determinará si es configurativa o no la temeridad. De esa manera, la temeridad no se daría en los siguientes eventos: • En las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos. • En el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-507 de 2011, 2011B)8. • En nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos. • En la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-169 de 2011, 2011C). En resumidas cuentas, el ordenamiento jurídico colombiano, y con mayor énfasis después de la 7

También ver Corte Constitucional de Colombia (sentencia T-507 de 2011, 2011B).

También ver Corte Constitucional de Colombia (sentencia C155A de 1993, 1993B).

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Constitución de 1991, y por mandato expreso del artículo 95, no permite el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos ni de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta.

3.2 Acción pública de inconstitucionalidad A la luz del ordenamiento jurídico colombiano, cualquier ciudadano puede participar directamente en el control constitucional de las normas, indistintamente en el orden jerárquico que estas se encuentren, ya sean leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos municipales, etc. El control que históricamente le pertenecía directamente al órgano productor de la norma, el poder Legislativo, por ser él, conforme a la teoría dominante, el portador del poder soberano, fue modificado en 1910 en el Acto Legislativo 3, cuando se consagró el postulado de la supremacía constitucional, al disponerse que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales. Para concretar esta máxima de la jerarquía normativa de la Constitución como norma de cierre, se consagró la acción pública de inconstitucionalidad, y se le concedió a la Corte Suprema de Justicia la guarda y supremacía de la Constitución. A dicho control de constitucionalidad quedaron sometidos los proyectos de ley objetados por el Gobierno, así como las leyes o decretos demandados por cualquier ciudadano por la vía de la acción de inconstitucionalidad (Cifuentes, 2000) En ese contexto, podemos apreciar que desde 1910 hasta la actualidad, la acción de inconstitucionalidad se ha convertido en una de las formas de participación ciudadana en el control de la supremacía constitucional. Este hecho, de acuerdo con los postulados de la teoría del abuso del derecho, dominante en la tradición jurídica colombiana desde 1935, y reforzada con la Constitución de 1991 en su artículo 95, permite comprender que si bien todos los ciudadanos colombianos tienen el derecho 120

político de demandar ante la Corte Constitucional las leyes y los decretos extraordinarios, también es claro que todos los colombianos tienen el deber de no abusar de los derechos propios. La presentación en dos oportunidades de idéntica demanda puede constituir un abuso del derecho a ejercer la acción pública de inconstitucionalidad, pues, como lo tiene establecido el precedente de la Corte Constitucional, no solo congestiona inútilmente al tribunal constitucional sino que, además, dilapida recursos públicos (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-159 de 2003, 2003B). De acuerdo con la anterior consideración, podemos concluir que en esta materia, y en realidad en el ejercicio de todas las garantías constitucionales consagradas en la Carta de 1991, no es aceptado ningún tipo de abuso o ejercicio absolutista de los derechos, porque, como lo tiene dicho la Corte Constitucional en su doctrina, el ejercicio de los derechos constitucionales debe ser compatible con el respeto de los derechos ajenos (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-511 de 1993, 1993A).

3.3 Los estados de excepción La Corte Constitucional desde sus primeros fallos en 1992, en ejercicio de las facultades de control, abocó el estudio de la teoría del abuso del derecho en materia de los llamados estados de conmoción interior. Hay que precisar que hasta 1991 el sistema operante fue el llamado estado de sitio, el cual actualmente se denomina como estados de excepción, y en el cual se le conceden al ejecutivo, en forma temporal, facultades extraordinarias con el fin de controlar crisis en diversas materias –guerra exterior, orden público interno, crisis económicas, desastres naturales–. El estado de anormalidad, principalmente político y de orden público, que se ha vivido en el país, ha sido una situación permanente en la historia política colombiana

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desde el mismo momento de la Independencia hasta nuestros días, y los estados de excepción han sido vistos como actos políticos que estaban liberados casi de cualquier tipo de control constitucional, hecho que llevó a que reiterativamente se volvieran permanentes. Los tímidos controles que existían eran meramente formales, como puede rastrearse en los contenidos de la Carta de 1886 y sus reformas. La esencia de este tipo de facultades extraordinarias hunde sus raíces en el antiguo derecho romano, donde temporalmente un magistrado quedaba investido del “imperium”, por un término de seis meses. La temporalidad, en esos términos, fue uno de los elementos representativos de esta institución, junto con el conjunto de facultades extraordinarias en diversas materias, que directa o indirectamente permitieran restablecer el orden legal. En los Estados modernos se adoptó de igual forma la figura, pero desnaturalizando su función, pues, en Estados como el colombiano, desde el mismo momento de la independencia, los Gobiernos de turno se cobijaron con la figura y gobernaron en estados de conmoción y a la luz de las facultades extraordinarias que el ejecutivo se abrogaba, volviendo permanentes las medidas que excepcionalmente se tomaban, como ya se comentaba. Frente a esta situación, la Corte Constitucional sentó el criterio según el cual: Los abusos cometidos bajo la figura del estado de sitio durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, que de exceptivo pasó a ser crónico, y en precaución ante la acumulación extraordinaria de poderes en manos del ejecutivo, la Carta Política de 1991 estableció un estricto régimen regulatorio de los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-156 de 2011, 2011D).

La Carta de 1991, como forma de evitar los ya históricos abusos que se había hecho de la figura de los estados de conmoción desde la Carta Política de 1821, propendió por limitar, o más bien establecer un sistema de controles que no permitieran, como lo muestra la Corte Constitucional, gobiernos de facto, sino que materialmente se pudiera ejercer un control eficaz, que contrarrestara cualquier forma de ejercicio abusivo del Presidente de la República, el cual, por las facultades concedidas por el Congreso, quedaba facultado para el ejercicio de precisas funciones legislativas. Según la Corte Constitucional, “de ahí la necesidad de que el control de constitucionalidad de la declaración de estados de excepción y el ejercicio de los poderes que de allí emanan, sea jurisdiccional, automático, integral y estricto, sin perjuicio del control político constitucionalmente previsto” (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-156 de 2011, 2011D). El orden constitucional vigente, si bien es cierto no proscribió los estados excepcionales como queda visto, sí restringe las facultades exorbitantes del Ejecutivo porque, como lo tiene sentado la Corte Constitucional, los estados de excepción no excepcionan la Constitución (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-252 de 2010, 2010); implica ello que los poderes legislativos concedidos al Ejecutivo no pueden revestir ningún grado de absolutismo, pues le asiste al mandatario la obligación constitucional de velar por garantizar en estos estados los derechos fundamentales y la protección de todos los principios rectores del Estado social y democrático de derecho impuesto en la Carta. En el contexto de la Carta de 1991, y con las normas y precedentes que han regulado la materia, se concluye que los estados de excepción, como su mismo nombre lo denota, son excepcionales, porque lo normal es que el órgano soberano –Congreso–, ejerza permanentemente sus funciones soberanas; por esa razón, estos estados

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solo se conciben, según el criterio dominante de la Corte Constitucional, como transitorios e inevitables (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-556 de 1992, 1992). Finalmente, podemos resaltar que el actual marco constitucional no permite la suspensión del régimen constitucional en su conjunto (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-802 de 2002, 2002); las medidas excepcionales están encaminadas únicamente al restablecimiento del orden alterado, es decir, que se trata “de defender la institucionalidad del Estado desde la institucionalidad misma y no desde las puras vías de hecho” (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-802 de 2002).

4. Conclusión La jurisprudencia de la Corte Suprema dejó planteado que se configura el abuso del derecho cuando se da una desviación o distorsión del espíritu de los derechos, sea porque se ejercen con la fría intención de causar daño, porque no existe un interés actual y propio, o porque se desarrollan con evidente imprudencia o negligencia, entre otros criterios, como los que se dieron con la expedición de la Constitución de 1991, al adquirir los principios el rango de norma de orden constitucional, hecho que significa que el ejercicio absolutista de los derechos queda proscrito de cualquier área del derecho. Esta situación implica que la teoría del abuso del derecho puede darse en cualquier tipo de relación jurídica, pública, privada, comercial, laboral, procesal, etc. En forma general, queda establecido el criterio dominante de la Corte Suprema de Justicia, según el cual se presenta el abuso del derecho cuando: 1. Un derecho se ejerce con la única intención de causar un daño o sin motivo legítimo, esto es, correctamente en el sentido de la legalidad, pero injustamente; lo que sucede en los actos propiamente abusivos. 122

2. Cuando se ejerce de una manera mal dirigida, es decir, distinta de su propia y natural destinación o por fuera de sus límites adecuados. Casos en los que la intención maliciosa cede su lugar preferentemente a la desviación en el ejercicio del derecho como elemento estructural de la culpa, siendo estos los llamados “actos abusivos”. Los criterios que adoptó la Corte Suprema, desde sus primigenios fallos hasta la actualidad, pueden darse en cualquier área del derecho, como bien se dejó visto en materia del derecho de litigar, de los embargos excesivos, en la autonomía de la voluntad privada o en el ejercicio de las acciones constitucionales, que fueron los eventos abordados en este trabajo; ello, sin desconocer que, en materia comercial, laboral o administrativa también se puede configurar dicha teoría. En todos esos eventos, se deben demostrar los elementos que configuran la responsabilidad civil o aquiliana, como ocurre con el daño, el nexo y la culpa, o en materia constitucional, demostrando la temeridad en el ejercicio de los derechos subjetivos y constitucionales.

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Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Agosto 2 de 1995, 1995A). Sentencia: 4159 del 2 de agosto de 1995. Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta.

Corte Constitucional de Colombia. (2003B). Sentencia C-159 de 2003. Colombia. Corte Constitucional de Colombia. (2003A). Sentencia T-1215 de 2003. Colombia. Corte Constitucional de Colombia. (2005). Sentencia T-184 de 2005. Colombia. Corte Constitucional de Colombia. (2008). Sentencia C-1194 de 2008. Colombia. Corte Constitucional de Colombia. (2010). Sentencia C-252 de 2010. Colombia. Corte Constitucional de Colombia. (2011A). Sentencia C-186 de 2011. Colombia. Corte Constitucional de Colombia. (2011B). Sentencia T-507 de 2011. Colombia. Corte Constitucional de Colombia. (2011C). Sentencia T-169 de 2011. Colombia. Corte Constitucional de Colombia. (2011D). Sentencia C-156 de 2011. Colombia. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Octubre 30 de 1935, 1935). Sentencia de Casación de 30 de octubre de 1935, Gaceta Judicial, Tomo XLIII, p. 313. Colombia. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Octubre 23 de 1942, 1942A). Sentencia de la Sala de casación civil del 23 de octubre de 1942, Tomo 54, pp. 204-209. Magistrado Ponente: Hernán Salamanca. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Abril 9 de 1942, 1942B). Sentencia de Casación del 9 de abril de 1942, Gaceta Judicial, Tomo LIII, pp. 302. Colombia. Corte Suprema De Justicia De Colombia. (Marzo 7 de 1944, 1944). Sentencia de la Sala de casación civil del 7 de marzo de 1944, Tomo LVI, pp. 74-80. Magistrado ponente: Ricardo Hinestrosa Daza. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Julio 6 de 1955, 1955). Sentencia de la Sala de Casación Civil del 6 de julio de 1955, Tomo 80, pp. 646-662. Magistrado ponente: Manuel Barrera Parra. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Octubre 11 de 1973, 1973). Sentencia del 11 de octubre de 1973, CXLVII-81-82. Colombia. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Octubre 19 de 1994, 1994). Sentencia del 19 de octubre de 1994,

Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Octubre 31 de 1995, 1995B). Sentencia del 31 de octubre de 1995. Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Septiembre 17 de 1998, 1998A). Sentencia del 17 de septiembre de 1998, Expediente N.° 5096. Colombia Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Noviembre 27 de 1998, 1998B). Sentencia del 27 de noviembre de 1998. Magistrado ponente: José Fernando Ramírez Gómez. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Junio 23 de 2000, 2000). Sentencia del 23 de junio de 2000, Referencia: Expediente N.° 5464. Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo. Corte Suprema De Justicia De Colombia. (Junio 23 de 2000, 2000A). Sentencia de la Sala de casación civil del 23 de junio de 2000. Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Noviembre 7 de 2000, 200B). Sentencia del 7 de noviembre de 2000. Magistrado ponente: José Fernando Ramírez Gómez. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Febrero 25 de 2002, 2002). Sentencia del 25 de febrero de 2002. Expediente N.° 5925. Colombia. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Febrero 2 de 2005, 2005). Sentencia del 2 de febrero de 2005, Ref.: Expediente 31030071998 0464 01. Magistrado ponente: Pedro Antonio Munar Cadena. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Febrero 14 de 2005, 2005A). Sentencia del 14 de febrero de 2005, Expediente 12073. Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Enero 24 de 2005, 2005B). Sentencia del 24 de enero de 2005, Expediente 2000131100011994-2131-01. Magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Agosto 6 de 2006, 2006). Sentencia del 6 de agosto de 2006, Ref.: Expediente N.° 50001-31-03-001-1999-00054-01. Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla.

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Héctor Elías Hernández Velasco - Orlando Pardo Martínez

Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Marzo 25 de 2008, 2008). Sentencia del 25 de marzo de 2008, Ref.: Expediente N.°. 52001-22-13-000-2008-00004-01. Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Julio 1 de 2008, 2008A). Sentencia del 1 de julio de 2008, Expediente 11001-3103-033-2001-06291-01. Colombia. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Julio 1 de 2008, 2008B). Sentencia del 1 de julio de 2008, Expediente 11001-3103-040-20001-00803-01. Colombia. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Junio 11 de 2010, 2010A). Sentencia del 11 de junio de 2010, Expediente 1100131030322003-00683-01. Magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar.

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Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Mayo 31 de 2010, 2010B). Sentencias de 31 de mayo de 2010, Expediente 25269-3103-001-2005-05178-01. Colombia. Magistrado ponente: Willian Namén Vargas. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (Abril 28 de 2011, 2011). Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 28 de abril de 2011. Magistrado ponente: William Namén Vargas. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. (Septiembre 13 de 2007, 2007). Sentencia del 13 de septiembre de 2007. Magistrado ponente: Ricardo Zopó Méndez.

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Los logotipos de calidad en el ámbito digital: una sugerente aproximación desde el derecho español* David López Jiménez** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen Al igual que en el plano tradicional o físico, en la actualidad, en el mundo virtual se efectúan numerosas transacciones contractuales. Es muy posible que en el futuro la forma habitual de contratación sea la digital, siendo minoritaria la que ostente carácter presencial. Para incentivar el comercio electrónico, el legislador fomenta que, con base en la autonomía privada, los agentes, que en este escenario interactúan, aprueben ciertas figuras con tal fin, entre ellas, los denominados sellos de confianza. Ahora bien, en el derecho español, muchos de los documentos en los que estos logotipos se fundamentan son menos garantistas que la propia normativa legal. Puede considerarse, en este sentido, que representan una práctica comercial desleal. Palabras clave: comercio electrónico, competencia desleal, Derecho privado, marcas de certificación, propiedad intelectual.

Este trabajo forma parte del Proyecto de investigación en curso CONICYT/FONDECYT N.° 11130188, del que el autor es investigador principal. El autor desea manifestar su más sincero agradecimiento a los evaluadores anónimos del presente artículo.

Licenciado en Derecho con distinción máxima. Doctor (con mención especial europea) por la Universidad de Sevilla (España). También es doctor por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (España). Ambas tesis fueron calificadas con sobresaliente cum laude por unanimidad del tribunal calificador (máximo posible). Es Premio Extraordinario de Doctorado (mejor tesis doctoral en el ámbito de las Ciencias Jurídicas). Ha realizado diferentes postgrados universitarios en varias universidades españolas –tres maestrías y tres cursos de experto universitario–. Posesión de dos diplomas de estudios avanzados con nota media de sobresaliente (equivalente a Máster). Es profesor titular de la Universidad Autónoma de Chile. Correo electrónico: dlopezjimenez@gmail.com; david.lopez@uautonoma.cl

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David L贸pez Jim茅nez

Quality Logotypes on the Digital Environment: A Suggesting Approach from the Spanish Law

Abstract Just as it happens in the traditional or physical context, virtual world today is used to perform a number of contractual transactions. It is very possible that in a future the digital procedure will become the customary manner of contracting and personal contracting will be a not very frequently used method. In order to encourage the electronic commerce, the legal system promotes that, based on the private autonomy, agents interacting within this world approve certain figures for such a purpose, such as the ones called trust marks. In the Spanish law many documents on which these logotypes are grounded are not as guarantors as the legal norms. In this way, it can be considered that they represent an unfair commercial practice. Key words: Electronic commerce; unfair competition; private law; certification marks; intellectual property.

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Opini贸n Jur铆dica

Los logotipos de calidad en el ámbito digital: una sugerente aproximación desde el derecho español

Introducción El comercio electrónico, como ponen de manifiesto los hechos, es imparable. En efecto, la contratación de bienes y/o servicios a través de las nuevas redes informáticas y telemáticas ofrece nuevas fuentes de negocios, y pone a disposición del mercado un importante elenco de bienes y/o servicios (De Miguel, 2011; Albeledo, 2012; Nova, 2012; Asensi, 2013; Fernández, 2013). Aun cuando, hoy día, la actividad contractual por excelencia es aquella que ostenta carácter presencial o también catalogable como tradicional, la modalidad de negocios a través de la red avanza con extraordinaria velocidad y está llamada a ser la regla habitual en un futuro cercano. Tal actividad no solo englobará la compra y venta de bienes, información y servicios, sino también las actividades anteriores o posteriores a la propia transacción comercial (como, por ejemplo, es el caso de la publicidad, el intercambio de información entre las partes, la venta y posterior distribución, así como el pago a través de medios digitales). Podemos, en esta línea, considerar que seguiremos una concepción amplia del comercio electrónico. En este sentido, el comercio electrónico se erige en un nuevo medio apto para el intercambio de bienes y servicios para la actividad comercial, así como para la organización de la producción y la distribución. Para fomentar y consolidar tal modalidad contractual, el legislador español, a impulsos, sobre todo, del legislador europeo, fomenta, con base en el principio de la autonomía privada1, que los agentes, que interactúan en este escenario, elaboren diferentes herramientas, como los códigos de conducta, para alcanzar elevados niveles de confianza. Todo ello sobre la base del artículo 1255 del Código Civil español que dispone que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

En este orden se advierte, en la práctica, una proliferación desmedida de los referidos logotipos de confianza en el ámbito del comercio electrónico, en múltiples ámbitos territoriales del plano internacional. En el caso español, estos distintivos resultan, en ocasiones, menos garantistas que las normas legales imperativas. En dichos supuestos, y en otros que veremos, tales actuaciones podrían ser reputadas prácticas comerciales desleales. Para llegar a estos resultados se examinó la normativa comunitaria y española que fomentan los instrumentos derivados de la autorregulación en materia de comercio electrónico. Por otro lado, se estudió del contenido de los documentos en los que se sustentan los logotipos de calidad. Ello nos ha permitido tomar conciencia del hecho de que algunos de ellos resultan menos garantistas que la norma aprobada y aplicable por el legislador, por lo que la supuesta ventaja que pareciese aportar no lo es. En este orden analizaremos, en primer término, el concepto de contrato electrónico, así como las notas inherentes al mismo, al tenor de la legislación española, para acometer su necesaria distinción de otras figuras diversas. En segundo lugar, veremos las partes que, con carácter general, intervienen en el contrato virtual. A continuación, destacaremos la relevancia que ostenta el principio de la autonomía de la voluntad en la presente era tecnológica. Por otra parte, y previo a las conclusiones finales, estudiaremos la delimitación conceptual de los logotipos digitales que imperan en la red, su creación desmesurada –en el nivel global–, su posible encuadre jurídico y la exposición de motivos por los que podrían estimarse como una práctica comercial desleal.

1. Breves notas en torno al contrato electrónico A continuación definiremos, de la forma más precisa, los conceptos contratación electrónica

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y comercio electrónico, y sus principales características y diferencias. Hemos de señalar que, para objeto del presente estudio, el concepto de contratación electrónica está incluido dentro del comercio electrónico si consideramos tal actividad en un sentido amplio (Plaza, 2008).

1.1 Delimitación conceptual y caracteres Un sector de la doctrina (Moreno, 1999) coincide en afirmar que por contratación electrónica ha de entenderse aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico, cuando este tiene, o puede tener, una incidencia, real y directa, sobre la formación de la voluntad o el desarrollo e interpretación futura del contrato2. Es decir, se trataría de aquellos contratos3 que, con independencia de su naturaleza jurídica -compraventa, arrendamiento, comisión, etc.- e irrelevancia de su objeto -bienes o derechos-, se celebran sustituyendo el lenguaje, oral y escrito, que preside la contratación tradicional4, por el lenguaje electrónico esencial para instrumentar las declaraciones de voluntad contractual5. La Directiva comunitaria 2000/31/CE, de 8 de junio –DCE– establece una serie de principios, con la finalidad de definir un marco común para la celebración de contratos electrónicos en todos los Estados miembros de la Comunidad Europea, aunque carece de una definición de contrato electrónico.

En la contratación electrónica no hay ausencia ni distancia, sino una forma distinta de presencia, tan auténtica, tan inmediata y tan instantánea, y, a menudo, mucho más libre y espontánea, que la presencia personal, física o material.

Un contrato es, en definitiva, una promesa aceptada y vinculante. La idea del contrato y la obligatoriedad del mismo, como ha puesto de relieve Díez-Picazo (1993) encuentran su fundamento en la idea de persona, así como en el respeto de la dignidad que a la persona le es debida.

No ha de olvidarse, en este sentido, el papel del Estado en una era digital. Si bien no se abordará en el presente estudio, en modo alguno, ha de obviarse.

El comercio electrónico supone, en cierta medida, la desaparición de la palabra verbal y escrita de corte tradicional -a la que tan históricamente, ha estado vinculada la actividad comercialque se ve sustituida por sus equivalentes electrónicos.

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De acuerdo con lo establecido en el considerando 34 de la Directiva 2000/31/CE, los Estados de la Unión Europea deberán adaptar sus legislaciones y evitar aquellos requisitos que pudieran entorpecer la contratación electrónica. La obligación de eliminar los obstáculos que impidan la celebración de los contratos electrónicos se refiere únicamente a aquellos derivados del régimen jurídico, pero no a los que procedan de la imposibilidad práctica de emplear los medios electrónicos en determinados casos. En este particular, la letra “h” del anexo de la Ley española 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico –LSSI-CE– definió el contrato electrónico, como: “todo contrato en el que la oferta y la aceptación se trasmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones”. La conjunción copulativa “y” no ofrece lugar a dudas: solo podrán ser calificados como contratos electrónicos aquellos en los que tanto la oferta como la aceptación se transmitan electrónicamente. En todo caso, la consensualidad continúa siendo la nota característica de tales contratos, ya que se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes sin necesidad de una determinada formalidad. Por su parte, la doctrina (Sartor, 2002; Pennasilico, 2004; Bravo, 2007) define el contrato electrónico como el acuerdo de voluntades6, emitido por medios electrónicos7, en virtud del cual las partes se obligan a dar alguna cosa y/o prestar algún servicio. Nótese que no resulta esencial que la ejecución del contrato no tenga lugar por vía electrónica, ya que lo determinante, para que estemos ante un contrato electrónico, es que la La validez de cualquier declaración de voluntad es independiente del medio a través del que se emite.

A tenor del artículo 1261 del Código civil español (Cc), no hay contrato sino cuando concurren los siguientes requisitos: consentimiento, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca. En la actualidad, no existe un consentimiento electrónico, sino una forma electrónica de consentir.

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perfección del contrato, es decir, la concurrencia de la oferta y de la aceptación tengan lugar por vía electrónica. La contratación electrónica no implica, en absoluto, el nacimiento de una nueva categoría jurídica de contrato8, sino de una novedosa modalidad de contratación que representa cambios en determinados presupuestos y efectos del negocio jurídico, pero que, insistimos, no estructura una institución jurídica, sino una nueva forma de contratación. Asimismo, una parte de la doctrina (Vega, 2005) destaca que el contrato electrónico constituye una especie dentro del género de los contratos celebrados a distancia9. En este sentido, el artículo 92 del Real Decreto Legislativo español 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias –TRLGDCU– define los contratos a distancia como aquellos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y la aceptación se realicen, de manera exclusiva, a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. A pesar de que la Directiva europea de comercio electrónico no aborda la problemática de la perfección del contrato electrónico, la LSSI-CE, Repárese en que el contrato es, precisamente, el medio o instrumento jurídico que permite al consumidor participar en el mercado como tal, contratando, de esta manera, bienes y/o servicios sin ánimo de integrarlos en procesos de mercado de carácter industrial, comercial o profesional.

En este sentido, consideramos que estamos ante contratos celebrados entre personas distantes (y no entre ausentes). En efecto, como disponen Rovira y Palomar (1958) el término ausentes goza de un sentido jurídico concreto y definido, no referido a la perfección del contrato, sino a la situación de ausencia legal -arts. 181 a 198 del Cc- por lo que, en consecuencia, tales autores se muestran a favor de emplear la expresión “entre personas distantes” para designar los supuestos en los que las partes están alejadas entre sí.

acertadamente, afronta la cuestión. A través de la Disposición Adicional Cuarta de la LSSI-CE se modifican los artículos 1262 del Cc y 54 del Código de Comercio español -Cco-, por lo que solventa el problema general de la perfección del contrato en la contratación a distancia. En la actualidad, ambos preceptos presentan la misma redacción10. Con la reforma operada, desaparece la disparidad de criterios que anteriormente existía en materia de contratación a distancia. El Código Civil español optaba por el criterio de la recepción de la aceptación11 y el Código de Comercio –del mismo Estado– por el criterio de la emisión de la aceptación12.

1.2 Necesaria distinción respecto a otras figuras eventualmente afines Los contratos electrónicos deben distinguirse, por un lado, de los negocios realizados a través de correo electrónico13, así como, por otro Tras la citada reforma, tanto el artículo 1262 del CC, párrafos segundo y tercero, como el artículo 54 del Cco determinan que “hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.

El artículo 1262 del CC, en su redacción originaria (antes de 2002), señalaba que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento. En otros términos, para que pudiera haber concurso de voluntades, era preciso que el oferente conociera la aceptación de la otra parte.

En su redacción originaria, el artículo 54 del CCo determinaba que “los contratos que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con ésta fuere modificada”. A tenor de esta teoría o doctrina, el contrato se entiende perfeccionado desde que el aceptante emite su declaración de voluntad. Respecto a la contratación electrónica celebrada a través de correo electrónico, la DCE señala, en su considerando 18, que el uso del correo electrónico o de sistemas de comunicación por parte de personas físicas que actúan fuera de su profesión, negocio o actividad profesional, incluso cuando los usan para celebrar contratos entre sí, no constituyen un Servicio de la Sociedad de la Información –no resultando, por consiguiente, de aplicación la normativa de comercio electrónico sobre prestación de Servicios de la Sociedad de la Información-. No obstante, el contrato celebrado mediante intercambio de correo entre particulares sí que está sometido al régimen jurídico de

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lado, de negocios jurídicos cuya particularidad estriba en que tienen como objeto contractual materiales o aplicaciones informáticas14 (contratos informáticos). Ambos contratos presentan, como característica o nota común, la singularidad de quedar fuera de la normativa prevista en la LSSI-CE para el contrato electrónico.

2. Las partes del contrato virtual Tanto la Directiva de comercio electrónico como la LSSI-CE determinan que los sujetos de la relación negocial en los servicios de la sociedad de la información son el destinatario y el prestador del servicio. No obstante, cierto sector de la doctrina (Bercovitz Rodríguez-Cano, 2008) critica la imprecisión de ambas denominaciones15. Ambos sujetos son esenciales en el caso de los sellos de confianza. En efecto, los destinatarios de los servicios (consumidores y/o usuarios) serán, en gran medida, los principales sujetos a los que van dirigidos los instrumentos apuntados. Por su parte, los prestadores de servicios (empresarios) serán aquellos que efectúen la adhesión a un código de conducta. Seguidamente, aludiremos, de manera individualizada, a cada uno de ellos. perfección del contrato del artículo C1262 CC. 14

Mientras que en la contratación informática los bienes y servicios informáticos son objeto del contrato, en la contratación electrónica la informática es objeto de utilización instrumental, pues representa el medio de contratación utilizado. En efecto, según el autor referenciado, en primer lugar, con carácter general, la palabra destinatario hace alusión a la persona a la que se dirige un envío o mercancía. Ahora bien, en la normativa española (LSSI-CE), bajo el vocablo destinatario, se indica el sujeto que contrata a través de medios electrónicos, pero también a la que se dirige información o comunicación por medios digitales. Hubiera sido más acertado que el legislador hubiese empleado la palabra consumidor. En segundo lugar, en el caso del prestador de servicios, también parece incluirse en cierta imprecisión. Bajo este término, pueden incluirse dos acepciones. Por un lado, aquellos que contratan en virtud de las redes informáticas en el ejercicio de una determinada actividad económica. Y, por otro, aquellos sujetos cuya actividad consiste en facilitar a otros el acceso y el uso adecuado de las redes informáticas. Habida cuenta de que el servicio de la sociedad de la información debe ser una actividad económica para el prestador, lo habitual es que el prestador de servicios tenga la condición de empresario o profesional.

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2.1 El destinatario de los servicios de la sociedad de la información En primer término, en el supuesto del término “destinatario”, si bien la propia Ley –apartado d) de la LSSI-CE– reputa “destinatario del servicio” o simplemente “destinatario” a la persona, física o jurídica, que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información16, debe considerarse que la misma es imprecisa, pudiendo inducir a error. Todo cuanto planteamos podría haberse evitado a través de dos vías. Así, por un lado, si el legislador español hubiera optado por diversificar la denominación para dichas personas a tenor del objeto negocial. Y, por otro, si se hubiera referido a consumidores y/o usuarios. Igualmente, en determinados supuestos, a tenor del artículo 22.1 de la LSSI-CE, podría haber recurrido a la expresión “cliente” u otra similar. En cualquier caso, el destinatario al que alude la norma, puede o no ostentar la condición de consumidor, concepto para cuya precisión la LSSI-CE se remite a la legislación en materia de consumidores y usuarios. Esta última alusión, en la actualidad, debería considerarse realizada al artículo 3 del TRLGDCU. De igual manera, debemos precisar que en la LSSI-CE está presente el principio de protección de los intereses de los destinatarios de servicios17 y el más tradicional principio de salvaguarda de los intereses de los consumidoLa Ley entiende por servicio de la sociedad de la información todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. En definitiva, son servicios de la sociedad de la información todas las actividades que se acometan por vía electrónica que tengan un significado económico, porque para su prestador sean el objeto de una actividad económica, con independencia de que sean servicios no remunerados por sus destinatarios como portales de búsqueda o publicidad en una página Web.

La protección de los destinatarios constituye una preocupación que, con carácter precedente, manifestó el Consejo de la Unión Europea. Así, por ejemplo, en la Resolución de enero de 1999, así como en la Decisión 283/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de enero, que finalmente se plasmó en la Directiva de comercio electrónico, objeto de transposición en la LSSI-CE.

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res (destinatario-consumidor). En cuanto a la diferencia concurrente entre ambos principios, cabe poner de manifiesto que en el ámbito del derecho comunitario, el primero de los principios se aplica tanto a las personas físicas como a las jurídicas, mientras que el segundo de ellos únicamente alude a las personas físicas. Interesa reseñar que la LSSI-CE recoge ambos principios18. En segundo término, por lo que se refiere al término “prestador de servicios”, objeto de definición en el apartado c) del anexo de la LSSI-CE, como la persona física o jurídica, que proporciona un servicio de la sociedad de la información, la norma enunciada también parece incurrir en cierta imprecisión. En efecto, dentro de tal acepción tendrían, a su vez, cabida dos actividades. Por un lado, aquellos que contratan a través de las redes electrónicas en el ejercicio de una actividad económica a distancia. Y, por otro, aquellas personas cuya actividad es facilitar a otros el acceso y la operatividad en las redes informáticas. Habida cuenta de que el servicio de la sociedad de la información debe constituir una actividad económica para el prestador, según establece la letra a) del anexo de la LSSI-CE, lo habitual es que el prestador de servicios sea un empresario o profesional. Resulta complejo que un particular que no tenga la condición de operador económico pueda actuar en la prestación de estos servicios a título oneroso que constituye un presupuesto demandado en el apartado a) del anexo mencionado. Por lo que se refiere a la noción de consumidor, el artículo 3 del TRLGDCU abandona la noción En efecto, la LSSI-CE alude a la figura del destinatario del servicio, que no siempre es la contraparte del prestador de servicios en el comercio B2B o B2C, sino que también puede ser el simple usuario o visitante de la red que recibe un determinado servicio. Como decimos, con carácter complementario, la LSSI-CE se refiere al usuario no como equivalente integral a la expresión consumidor y/o usuario como mero internauta que emplea los servicios de la red sin involucrarse en operaciones de comercio electrónico.

basada en el criterio de destinatario final que se encontraba en la normativa pretérita, y decide por considerar consumidores y/o usuarios a las personas, físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional19. En este orden, podemos entender por consumidor y usuario el que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa o indirectamente en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Dicho de otra forma, para la consideración de consumidor o usuario, resulta necesario que, con la adquisición del bien o contratación del servicio, se traten de satisfacer necesidades de carácter privado o doméstico. Aunque esto, en principio, podría resultar propio de las personas físicas, no debemos desconocer la existencia de personas jurídicas de derecho privado que efectúan actividades extraprofesionales que merecen ser conceptualizadas como consumidores o usuarios en determinadas relaciones jurídicas, siempre que reúnan los elementos que ha de tener tal calificación. Con la noción por la que finalmente opta el legislador español en el mencionado precepto, se amplía el ámbito de tutela, dado que identifica al consumidor con el cliente de productos y/o servicios y como una de las partes de la relación de consumo. Debemos, asimismo, apuntar que dentro de esta definición se incluye tanto el concepto de consumidor jurídico como de consumidor material20. Como es sabido, el término Procede, al menos, destacar, en línea con las manifestaciones efectuadas por el Consejo de Estado español –en el dictamen de, 25 de octubre de 2007, al Proyecto de Real Decreto Legislativo español por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios– que la nueva definición operada acerca del concepto de consumidor o usuario excede de la labor puramente armonizadora.

Consumidor jurídico es aquel que contrata la adquisición del bien y/o servicio, mientras que consumidor material será aquél que, sin haber efectuado dicho contrato, puede utilizar el bien y/o servicio. La tutela debe ser la misma para ambas modalidades de consumidores. De hecho, la misma se fundamentará en la realización del acto de consumo, entendido como acto

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“usuario” es similar al de consumidor, solo que el mismo se encuentra referido al sujeto que es beneficiario de un determinado servicio. El apartado e) del anexo de la LSSI-CE, relativo a definiciones, remite al concepto de consumidor, en la actualidad contenido en el artículo 3 del TRLGDCU. En definitiva, la LSSI-CE refuerza el principio de protección de los intereses de los destinatarios de los servicios de la información, sin olvidar, como sugerimos, el tradicional principio de tutela de los intereses de los consumidores. La diferencia entre ambos conceptos, insistimos, queda patente en el derecho comunitario, donde el primero se aplica tanto a las personas físicas como a las jurídicas, y el segundo únicamente a las personas físicas. El concepto de destinatario de servicio continúa siendo en el ordenamiento jurídico español más amplio que el de simple consumidor, ya que es aplicable a cualquier destinatario, sea o no consumidor, referido en los términos legales antes expuestos. Como comentamos, la LSSI-CE incluye los dos principios enunciados, si bien la normativa sobre comercio electrónico presta una mayor atención a los intereses de los consumidores. En efecto, las normas que amparan los derechos en el comercio electrónico se promulgan, de forma prioritaria, en defensa de los consumidores – examinar artículos 27.2 y 28.3 de la LSSI-CE–. En relación con la noción de consumidor, procede efectuar una doble precisión, aunque la primera de ellas podría deducirse de las consideraciones ya formuladas, la amplitud de la tutela, en el derecho interno (español) en comparación con el derecho comunitario, este último no extiende la protección como consumidores a personas jurídicas. La segunda jurídico que posibilita al consumidor estar en posesión de un servicio o como acto material consistente en utilizar el bien y/o servicio.

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obedece al hecho de que no existe una noción legal omnicomprensiva de consumidor21. La norma protectora delimita su ámbito de aplicación respecto del sujeto y la relación producto y/o servicio al que pretende extender sus reglas tuitivas como acto de consumo. De la noción legal de destinatario podemos deducir que este término puede integrar tanto a consumidores, en sentido estricto, como a otros destinatarios de servicios de la información. Por consiguiente, puede afirmarse que el consumidor es siempre destinatario del servicio, pero no todo destinatario tiene que ser consumidor. No obstante, cuando en el destinatario concurre la condición de consumidor, la ley le otorga una tutela especial. Consumidor en sentido estricto Destinatario

Otros destinatarios de servicios de la información

Asimismo, debemos poner de relieve que la protección que dispensa la LSSI-CE al destinatario de bienes y/o servicios es ciertamente más amplia que la tutela general otorgada por el ordenamiento jurídico22. En el concepto que comentamos, quedarían englobadas todas las personas, físicas y jurídicas, sin necesidad de que actúen fuera del ámbito de la actividad empresarial o profesional. Por tanto, podemos concluir que el empresario que opera en redes telemáticas se encuentra más protegido que el que lo hace en el comercio de carácter tradicional. 21

No existe una única y unánime definición al respecto, sino que depende de la norma que incorpore esa noción, lo cual podrá resultar ciertamente problemático. precisamente, por el hecho de la existencia de una pluralidad de nociones de consumidor que, a su vez, sirven para delimitar el ámbito de aplicación de las diversas disposiciones legales. Observamos que la LSSI-CE determina que podrán ser consumidores tanto las personas físicas como las jurídicas, a diferencia de la DCE que solo entiende por consumidora la persona física. Desde el punto de vista subjetivo, en consecuencia, resulta mayor el alcance protector que la ley española brinda a efectos de consumo.

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El artículo 23 de la LSSI-CE dispone que “los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial23”. Interesa destacar que el régimen de protección establecido en la LSSI-CE se proyecta sobre el destinatario del servicio de la sociedad de la información, sea o no consumidor. Dicho régimen se refiere al reconocimiento inderogable de ciertos derechos a favor del destinatario.

2.2 El prestador de servicios de la sociedad de la información Los prestadores de servicios de la sociedad de la información efectúan su actividad comercial, promoción y contratación a través de la Internet. El anexo de la LSSI-CE los define como “la persona física o jurídica que proporciona un servicio a la sociedad de la información”. El servicio de la sociedad de la información es todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, incluyéndose en su concepción todos los servicios no remunerados por sus destinatarios cuando constituyan una actividad económica para el prestador de los mismos. La LSSI-CE es de aplicación a los prestadores establecidos en España, cuya residencia o domicilio social se encuentre en territorio español, siempre que coincidan con el lugar en que efectivamente esté centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

Tal precepto no delimita, en modo alguno, de manera pormenorizada, las normas aplicables a la contratación electrónica. Quizá la ausencia de la enumeración de toda la legislación aplicable obedece a que el citado artículo 23 podría ser una suerte de respuesta normativa al principio de inalteración por el derecho del comercio electrónico del preexistente derecho de obligaciones y contratos privados.

Asimismo, será de aplicación a los residentes o domiciliados en otro Estado, respecto a aquellos servicios de la Sociedad de la Información que se ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España. En cualquier caso, se presume el establecimiento en España si se ha inscrito el prestador de servicios o alguna de sus sucursales en el Registro Mercantil.

3. Relevancia del principio de la autonomía de la voluntad en la nueva era tecnológica: una mirada a la red El empleo progresivamente de la tecnología digital ha propiciado notorias transformaciones en múltiples ámbitos. Su incidencia sobre las relaciones sociales, las formas de organización económica, el modo de obtención, disfrute y transmisión de los bienes y las maneras de establecer la comunicación interpersonal en todas sus facetas reclama, inevitablemente, la atención de los juristas. El espacio en que se desarrollan las comunicaciones electrónicas es un universo de relaciones jurídicas que deben ser analizadas por y desde el derecho (Pendón, 2009). Pero la importancia capital del fenómeno que examinamos no queda reducida a la novedad, pues no se limita a las nuevas tecnologías sino que alcanza, fundamentalmente, a la innovación, que es algo más que novedad. Innovar significa mejorar, en el sentido de efectuar una determinada modificación en algo distinto (Olivencia, 2007). Una de las consecuencias de los avances tecnológicos reside en introducir la novedad en las cuestiones sobre las que versan. Aquellas que no reciben este último valor –la novedad– se convierten en obsoletas, en otros términos, anticuadas e inadecuadas a las exigencias actuales (Olivencia, 2007).

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Los postulados precedentes resultan completamente aplicables al comercio electrónico que, de acuerdo con la doctrina (Finocchiaro, 2000 y 2002; Santangelo & Nastri, 2002), no es que introduzca una novedad desconocida por el derecho, sino que altera tradicionales planteamientos de temas jurídicos capitales. La cibernética ha creado un nuevo espacio que podemos denominar “ciberespacio”, que supera todos los clásicos conceptos de territorialidad, soberanías separadas por fronteras y normas de conflicto. En otras palabras, modifica paradigmas. Destaca la plena vigencia del principio de la autonomía de la voluntad de los agentes que, en materia de comercio electrónico, interactúan. Cuanto planteamos entronca con una cuestión de fondo realmente interesante: ¿cuál es la opción jurídica más adecuada para regular el comercio electrónico? Dentro de todo el catálogo de opciones posibles caben: la autorregulación, la heterorregulación, la corregulación o autorregulación mixta. En esta última, que será la que en la práctica se imponga, coexiste la normativa legal aprobada por el legislador –heterorregulación– con los acuerdos, fruto de la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, alcanzados por los agentes -autorregulaciónque en el complejo escenario que planteamos interactúan. Asimismo, cabe la posibilidad de que las reglas derivadas de la autorregulación se vean, a su vez, disciplinadas por ciertas normas legales que tratan de encauzarlas por ciertos contornos. Tal aspecto da lugar al fenómeno de la autorregulación normativizada. La autodisciplina del comercio electrónico es posible en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Tal principio es objeto de regulación por el artículo 1255 del CC español que determina que “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente24, siempre que no sean contrarios a las leyes, a Expresión legal que, a juicio de Díez-Picazo (1991), presenta carácter literario y, en cierto sentido, redundante.

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la moral, ni al orden público”. Las leyes restrictivas del arbitrio de las partes son las imperativas que esencialmente se refieren a la esfera de la perfección del contrato o a sus requisitos y, en su caso, a las excepciones que sancionan con la nulidad su transgresión. Las demás reglas tendrían carácter dispositivo. Podría, en cierto sentido, afirmarse, de acuerdo con un sector de la doctrina (De Castro, 1997), que estas leyes -las de carácter dispositivo- están presentes en los códigos, ya que son las reglas que generalmente se siguen en la práctica de los negocios. Por ello, podría colegirse que en el supuesto de silencio de los contratantes, serían también aceptadas o recibidas con beneplácito por estos. No tendrían más valor que el de meras reglas supletorias, por lo que quedaría al libre arbitrio de los contratantes regular cuál debe ser el contenido de los contratos. Debe repararse en que las reglas dispositivas en general no han sido, en modo alguno, recogidas en las leyes como simple modelo o ejemplo cuya observancia depende del mero arbitrio de los contratantes. En absoluto. De hecho, tal modalidad de normas ha sido recogida como consecuencia natural, o pudiéramos decir, típicas de cada modalidad de contrato. Podría, a este respecto, manifestarse que responden a lo que tradicionalmente se ha considerado normal, según los intereses en juego, de acuerdo con el buen sentido de lo tradicional y los dictados de la equidad respecto a la debida equivalencia de las respectivas obligaciones. La confianza, a nuestro entender, podría consistir en esperar de una persona, física o jurídica, un determinado comportamiento a partir de una relación en la que no existiría vínculo especial alguno25. Son, qué duda cabe, muchas las refeTal concepto debe ser netamente distinguido, sin perjuicio de ostentar cierta relación, de la lealtad. Esta última, a juicio de Calsamiglia (2000) es la que hace posible el carácter permanente del pacto. Se trata no sólo de un concepto de relación, sino también normativo, pues viene a designar un vínculo que, además de generar obligaciones, se manifiesta en una especial consideración para los intereses de la otra persona.

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rencias que en el nivel jurídico podrían vincularse con la confianza que, a pesar de no constituir un valor jurídico por definición, es muy valorada en las todas las actividades contractuales y, por tanto, reguladas por el derecho26. De hecho, cabría preguntarse: ¿qué hubiera sido del derecho de obligaciones y contratos si una de las partes no hubiera o no tuviera motivo alguno para confiar en la otra parte. La confianza, en el campo de la contratación27, es esencial para el buen funcionamiento del tráfico jurídico y, por tanto, para el desarrollo económico y social. El legislador español, consciente de todo ello, decidió adoptar numerosas medidas dirigidas a garantizar el cumplimiento de los compromisos asumidos por las partes para generar una cierta sensación de confianza en las mismas que cotidianamente deciden contratar. En cuanto a las estructuras que tratan de fomentarse a través de la normativa nacional española aprobada para generar un clima de confianza relativamente aceptable en materia de contratación electrónica, ocupan una destacada posición los instrumentos de autorregulación, entre los que se encuentran los sellos de confianza, objeto central del presente estudio, acreditativos, en determinados casos, de la adhesión a un código de conducta. Aunque la regulación legislativa de tales figuras existe, es parca, por lo que el principio de la autonomía de la voluntad desempeña un papel trascendental. Tal principio se encuentra naturalmente sometido a los límites señalados en el artículo 1255 del CC español que son la ley, la moral y el orden público.

Especialmente relevante es la limitación impuesta por la legislación, por lo que se refiere a los acuerdos -celebrados entre los prestadores de servicios y las entidades promotoras de las estructuras de confianza (en las que se incluyen los códigos de conducta)- en virtud de los cuales se convendrá la vigencia, en las operaciones contractuales celebradas, de ciertas prerrogativas -incluidas en los códigos de conducta- a favor de los potenciales consumidores y/o usuarios. En todo caso, los convenios alcanzados entre las partes contratantes -empresario y responsable de la estructura de confianza- deberán resultar garantistas de la normativa imperativa o semiimperativa28 (cuya finalidad es la protección del contratante débil que es el consumidor y/o usuario29) vigente que pueda resultar de aplicación.

4. Incidencia de los denominados sellos de confianza exhibidos en la red Vistas las consideraciones generales relativas a la contratación electrónica, aludiremos a los sellos de calidad. Aunque, a priori, son concebidos con una finalidad de incrementar el comercio electrónico, con base en una mejora de la normativa legal imperante, en ciertos casos, la realidad es otra; en efecto, en ocasiones resultan menos garantistas que la normativa legal, incluso pudiendo generar la ocurrencia de prácticas comerciales desleales.

4.1 Concepto Los logotipos de confianza que tienen origen privado, a pesar de ser fomentados por el sector 28

Sobre esta cuestión pueden verse las consideraciones de García (2005). La noción de consumidor ha tomado entidad, en gran parte, en los últimos años. La idea de su salvaguarda, generalizada en el derecho moderno deriva de la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales. Estos últimos, como es sabido, tienen una superioridad muy relevante en las relaciones contractuales. La necesidad de protección de la parte contratante más débil, se traduce en el hecho de garantizar al particular –consumidor y/o usuario–, a través de la norma legal, un mínimo de exigencias. Tanto en el Código civil español como en las leyes especiales en materia de consumo se ha pretendido proteger al contratante débil.

Es un valor –la confianza– que resulta muy recomendable en la esfera social. De hecho, sin la misma poco éxito podrían llegar a alcanzar las llamadas o fomento de la autorregulación realizadas por los legisladores europeo, nacional y autonómico.

La confianza representa un soporte muy notable de cualquier vínculo obligacional que pueda regir la conducta humana. Desde los inicios de las mismas negociaciones, de conformidad con el tráfico normal, las partes interactúan y comienzan a cimentar las bases de un futuro acuerdo basado en una actuación leal y correcta.

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público, surgen a finales del siglo XX. Podríamos dar diversas definiciones al respecto. Así, podríamos señalar que son señales visuales para los compradores que muestran que un empresario se ha comprometido a respetar determinadas reglas de calidad. Estas señales son exhibidas para generar ciertos efectos en las creencias o actitudes del destinatario. Existen numerosos ejemplos al respecto, aunque únicamente mostraremos, de manera gráfica, algunos de los más representativos (Confianza Online -España-, AMIPCI -México-, Optima Web –España–, y Agace –España–). Los sistemas de autorregulación de Internet configuran el distintivo de calidad que comentamos como un icono interactivo, cuya pulsación electrónica enlaza, por imperativo legal –artículo 10.1.g) de la LSSI-CE–, con la Web de la empresa responsable o, dicho de otro modo, con el propio organismo autorregulador. De esta manera, el consumidor y/o usuario podrá, entre otros aspectos, conocer con detalle las reglas contenidas en el documento de buenas prácticas30, el órgano extrajudicial de controversias establecido31, así como, en su caso, el resultado de las reclamaciones sobre las que el mismo haya conocido. Asimismo, podrá accederse a la relación de empresas adheridas al sistema de autorregulación e, incluso, si lo desea, cuando el sistema así lo posibilite, presentar una reclamación por vía telemática. La presencia de una etiqueta de confianza en un sitio Web, representativo de la adhesión a un

determinado código de conducta, supone que el empresario que lo ostenta se compromete a cumplir, en todas sus actividades, el articulado presente en el documento de buenas prácticas al que el sello de confianza corresponde32. La exhibición del distintivo, además de infundir confianza en el público destinatario, surtirá un doble efecto. Por un lado, publicitará, de manera directa, sin contraprestación alguna, el sistema de autodisciplina en materia de comercio electrónico al que el signo pertenezca, pues, mediante la pulsación en el sello en cuestión, se accederá a un hipervínculo que proporcionará de forma directa las condiciones del servicio. De forma indirecta, las empresas que exponen el sello, reiteran y contribuyen al prestigio o reconocimiento social del sistema de autorregulación.

4.2 El incesante y desmesurado crecimiento en el plano nacional, comunitario e internacional Resultan muy significativas las constantes llamadas de atención que, en el nivel europeo se efectúan en beneficio de la necesaria confianza del comercio electrónico; una de ellas viene motivada, precisamente, por fomentar33 y, consecuentemente, consolidar el recurso a la autorregulación en general y a los códigos de conducta, en materia de comercio electrónico, en particular. Ahora bien, al haberse interpretado –semejante proposición– de manera errónea, se han creado, a escala española, europea e internacional, un innumerable elenco de docuAhora bien, existen sellos de confianza que no tienen el respaldo de un código de conducta. De hecho, muchos de ellos no solo no se fundamentan en un código de conducta, sino que tampoco existe un organismo de control encargado de velar por el cumplimiento de las buenas prácticas inicialmente asumidas por el prestador de servicios de la sociedad de la información.

El artículo 6, apartado 1, letra n), y el artículo 26 de la Directiva europea 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, relativa a los derechos de los consumidores, reiteran tal obligación del comerciante.

En esta línea, el artículo 6, apartado 1, letra t), así como el artículo 8 de la Directiva comunitaria 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, relativa a los derechos de los consumidores establecen, para los contratos celebrados con los consumidores a distancia o fuera del establecimiento, que el comerciante debe informar al consumidor sobre la posibilidad de recurrir a un mecanismo no judicial de reclamación y recurso al que esté sujeto el comerciante y los métodos para tener acceso al mismo, antes de que el consumidor quede vinculado por el contrato.

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En este sentido, debe precisarse que la Unión Europea pasa de un modelo que podríamos calificar de mera autorización de la autorregulación presente, entre otras normas, en la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa -artículo 5-, a una política que abiertamente incentiva la misma. En este último sentido, por ejemplo, podemos citar, entre otras, la Directiva europea sobre protección de datos personales, la Directiva europea de comercio electrónico y la Directiva europea sobre prácticas comerciales desleales.

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mentos (derivados, como decimos, del fenómeno de la autorregulación) cuyos contenidos resultan ciertamente divergentes. Debemos efectuar una precisión: reiterar que los sistemas de autorregulación del comercio electrónico han de cumplir diversos requisitos dentro de los que están el código de conducta y el organismo de control (que esencialmente se ocupará de la observancia, por parte de los prestadores de servicios voluntariamente adheridos, de los compromisos establecidos en el articulado del mismo). Sin embargo, existen casos en los que agentes de carácter privado han optado por crear únicamente un sello de confianza, sin la totalidad de elementos necesarios para configurar un sistema de autorregulación estandarizado en un documento de referencia -generalmente un código de conducta- y ejecutado por un organismo de control, imparcial e independiente de verificación. Podría plantearse la duda de si lo que, en origen, pretendió la Unión Europea fue la creación de un sin fin de sellos de calidad en materia de comercio electrónico. La respuesta es claramente negativa por dos motivos: El primero viene determinado por el hecho de que la proliferación imparable de tales figuras, a pesar de, en principio, crearse para causar confianza en el potencial consumidor y/o usuario, producen el efecto contrario, pues, lejos de generar un escenario proclive a la instauración de un clima de manifiesta tranquilidad en la sociedad, el elevado número que de los mismos existe, despierta una gran inseguridad, por numerosos factores, entre los que se destacan: la falta de transparencia de los criterios necesarios para la concesión del sello de confianza a la empresa signataria; la omisión del texto sobre el que se fundamenta en el que, entre otros, se detallarán las obligaciones y derechos del empresario adherido como del consumidor y/o usuario electrónico, tanto en materia de comercio electrónico como de otras cuestiones

conexas; la falta de un instrumento óptimo que resuelva, con suficientes garantías de eficacia e imparcialidad las controversias que puedan surgir. El segundo motivo que sustenta la afirmación anteriormente suscrita pasa por las recomendaciones que desde mediados de 2007 efectuó el Parlamento Europeo en pro de armonizar –que no es lo mismo que igualdad absoluta– los sistemas de autorregulación existentes ante la hiperinflación34 presente en la zona comunitaria.

4.3 Similitud, a efectos funcionales, respecto a determinadas figuras paradigmáticas en el derecho mercantil En atención a la función que las marcas de garantía desempeñan en España, puede colegirse una cierta identidad funcional con los sellos electrónicos de calidad o confianza. En efecto, el sello de calidad puede, de alguna manera, identificarse con el signo representativo de la marca de garantía, mientras que el documento de referencia -típicamente un código de conducta- lo sería con respecto al reglamento de uso. Puede afirmarse que, tanto las marcas de garantía como los sellos de calidad, tienen como fin informar al consumidor sobre determinados estándares de calidad previamente fijados en el reglamento de uso –en el caso de las marcas de garantía– y en el código de conducta –en el supuesto de los sellos de calidad–, cuya presencia, en cierto modo, garantizan. En principio, no existen óbices de carácter legal que imposibiliten el registro del sello de calidad como marca de garantía. Sin embargo, entendemos que para la asociación u organización que gestiona el documento de buenas prácticas asociado al sello puede resultar más interesante registrarlo como marca individual y operar, posteriormente, con base en licencias o autorizaciones de uso. De esta manera, el 34

Algo similar, en definitiva, a lo que acontece -sin llegar a ser completamente equiparable- a la explosión de normas que acontece en la actualidad.

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procedimiento de registro del documento de referencia, así como su contenido y reglas, quedan al margen del examen de la Oficina Española de Patentes y Marcas, que sí podría entrar en la valoración del reglamento de uso, si se solicitara una marca de garantía. Asimismo, en el caso de la marca de garantía, el titular estaría obligado a autorizar su uso a todo aquel que cumpla el reglamento, pues, en caso contrario, se extinguiría la marca. En el caso de que el sello esté registrado como marca individual –a pesar de que existe el compromiso de autorizar el uso del sello a todos los adheridos al código de conducta–, el margen de maniobra del titular de la misma es notablemente mayor. En definitiva, los órganos y naturaleza jurídica de cada uno obedece a dos ramas distintas: una se regula por normas de orden público, y la otra por normas de ámbito privado.

4.4 Los logotipos (autodenominados) de buenas prácticas menos garantistas que la norma legal imperativa: posible consideración como práctica comercial desleal Lamentablemente, no todos los códigos de conducta –cuya adhesión, repárese, se acredita, por parte de los prestadores de servicios, en virtud de la exhibición de un logotipo digital– que por el momento se han aprobado, en el ámbito del comercio electrónico operan una mejora realmente significativa de la normativa legal. De hecho, es sintomático que algunos de ellos son incluso menos garantistas que esta última. Dado que la mayor parte de tales reglas contenidas en los códigos de conducta reproducen, en perjuicio del consumidor, normas semiimperativas, la rebaja incluida en tales preceptos no perjudicará al consumidor, pues la ley únicamente admite mejoras a favor del consumidor, pero no rebajas. En otras palabras, cuando la norma legal sea semi-imperativa, no se podrá excluir su contenido en perjuicio de la parte a la que la ley quiso proteger. Podría, en cierta 138

medida, afirmarse que un importante número de códigos de conducta, más que una labor de mejora real de derechos del potencial consumidor y/o usuario, han sido concebidos como un instrumento de puro marketing. De esta manera, en lugar de servir a los fines para los que han sido diseñados –ser un útil complemento de la ley–, generan nuevos problemas, siendo estériles los esfuerzos realizados para lograr efectos reales del fomento de la autorregulación. En todo caso, aunque el articulado del código de conducta–como es el caso que señalamos– no prevea derechos que la normativa legal imperativa reconoce al consumidor y/o usuario, este último podría -y, en todo caso, debería- reclamar su cumplimiento al propio prestador de servicios adherido al código de conducta con el que, en su caso, el consumidor puede haber perfeccionado electrónicamente algún contrato. En otras palabras, el código de conducta regiría, en toda su extensión, en las mejoras operadas –en el plano estrictamente legal, así como en el ético– con respecto al potencial consumidor y/o usuario, pero no en las rebajas realizadas sobre la legislación protectora del consumidor que, no debe olvidarse, ostenta carácter semiimperativo. Frente a lo establecido en el artículo 6.2 del CC –que, como es sabido, preceptúa que “la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos solo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”–, el artículo 10 del TRLGDCU incluye la regla general de la irrenunciabilidad de los derechos de los consumidores y, además, atribuye a la renuncia, no precisamente cualquier grado de invalidez, sino la nulidad de pleno derecho. Tratándose de un derecho tuitivo de la parte débil, que es el consumidor, frente al empresario, que podría, de manera sencilla, imponer sus condiciones, la irrenunciabilidad de derechos representa una regla necesaria para su efectividad real. De hecho, numerosas reglas similares a la del artículo 10

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del TRLGDCU figuran en otras muchas normas –comunitarias, estatales y autonómicas– de protección de los consumidores. Finalmente, también hemos de advertir que, aunque el artículo 10 del TRLGDCU alude a los derechos que esta norma reconoce, tal término debe ser interpretado en un sentido amplio. Así, debería entenderse incluido en el mismo, de manera complementaria, la renuncia de cualquier facultad o la renuncia de acciones para la protección de tales derechos, así como de cualquier interés legítimo tutelado por el TRLGDCU. Como no podía ser de otro modo, el artículo 107.3 del TRLGDCU salva las cláusulas más beneficiosas para el consumidor. La nulidad de la renuncia que planteamos no debe comportar, a nuestro entender, la del resto del contrato en el que se integre. A los efectos que en nuestro caso, interesan, parece que podría aplicarse bien directamente bien por analogía, lo establecido para el evento de cláusulas abusivas en el artículo 83 del TRLGDCU, de forma que reconociendo al consumidor el derecho eventualmente renunciado –presentes en las reglas de algunos autodenominados código de buenas prácticas– puedan, de manera excepcional, moderarse los demás derechos y obligaciones del prestador de servicios adheridos al código de conducta y del consumidor que contrate con este último. Solo como última solución procedería declarar la ineficacia total del negocio, cuando ni tan siquiera tal moderación pudiera restablecer una situación equitativa. A este último respecto, no en vano –y haciéndose eco de las prácticas cada vez más frecuentes que en este sentido se suscitan– la Directiva comunitaria 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior -transpuesta al ordenamiento jurídico español en virtud de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la

publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios- dispone que debe reputarse como práctica engañosa el hecho de que el empresario o profesional presente, como si fueran una característica distintiva de la oferta, los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios. Por consiguiente, podríamos afirmar que el prestador de servicios incurriría en tal práctica si exhibe un sello de confianza acreditativo de la adhesión a un código de conducta que reprodujera, sin más, la propia normativa legal. A mayor abundamiento, también incidiría en tal supuesto de hecho que comentamos si el articulado del código de conducta se presentara como distintivo –y, aparentemente, por tanto, como cierta mejora legal– una rebaja normativa sensible respecto al potencial consumidor y/o usuario. En ambos supuestos, estaríamos tanto ante publicidad engañosa como ante una práctica comercial desleal.

5. Conclusiones Aunque, a fecha de hoy, la actividad contractual por excelencia es aquella que ostenta carácter presencial hasta el punto que puede catalogarse de tradicional, la virtual, que está avanzando a una extraordinaria velocidad, en el futuro, está llamada a ser la habitual. Para ello, será fundamental haber superado los handicap que, directa o indirectamente, impidan su efectiva consolidación. Entre los mismos, sin ánimo agotador, se encuentra la situación de desconfianza que los consumidores y/o usuarios experimentan frente a la red. Precisamente, para hacer frente a la misma, el legislador español –muchas veces a impulsos de su homónimo europeo– ha elaborado una pléyade de medidas, dentro de las cuales cabe referirse al fomento de los denominados sellos de confianza (acreditativos de la adhesión a un código de conducta). En realidad, como la propia práctica pone de manifiesto, el consumidor confía en ciertos ins-

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trumentos, como los códigos de buenas prácticas, que en ocasiones, puede no haber leído con detalle. En vista de ello, podría colegirse que en lo que parece confiar es en la apariencia de fiabilidad que la exhibición de un determinado sello de confianza o la mención de la adhesión a un código de conducta puede conllevar. Ahora bien, los consumidores pueden no conocer ni comprender muchas de las cláusulas o normas contenidas en el código de conducta, ni, en consecuencia, lo que el sello de confianza pretende acreditar. Ante la hiperinflación de sellos de confianza reina, en un gran número de casos, el desconocimiento de lo que cada uno de ellos supone, lo que, lamentablemente, origina desconfianza. Además, algunos de ellos, en ciertas reglas contenidas en su articulado, resultan incluso menos garantistas que la propia norma legal. Estos últimos podrían ser reputados engañosos. En otras palabras, bajo la apariencia de una notable protección del consumidor, son, en realidad, mucho menos garantistas que la tutela que, con carácter general, dispensa el legislador al contratante débil. Ante esta situación el legislador, que no ha de permanecer impasible, reputa que tales actuaciones merecen ser consideradas como prácticas comerciales desleales.

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La interpretación contractual y los nuevos pasos del legislador cubano* Ms.C. Arsul José Vázquez Pérez** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen En el presente texto se pretende hacer una evaluación de los aspectos positivos y negativos de los principales cambios experimentados por el ordenamiento jurídico cubano en materia de interpretación contractual. A tales fines se realiza un estudio de los textos legales que contienen normas sobre el tema en cuestión, dedicando especial atención a las últimas normas puestas en vigor. Palabras clave: interpretación contractual.

Artículo de reflexiaón resultado de la actividad investigativa del autor.

Profesor de Derecho de Obligaciones y Contratos en la Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Especialista en Derecho Civil y Familia. Posee varias publicaciones en libros y revistas jurídicas de Iberoamérica arsul@fd.uo.edu.cu

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Ms.C. A rsul José Vázquez Pérez

Contractual Interpretation and the New Steps of the Cuban Legal System

Abstract This article is intended to perform an evaluation of the positive and negative aspects of the main changes experienced by the Cuban legal system in relation to contractual interpretation. For such a purpose, a study of the legal texts containing norms on the topic in question is made, making special emphasis on the last norms put into force. Key words: Contractual interpretation.

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L a interpretación contractual y los nuevos pasos del legislador cubano

Introducción La interpretación contractual fue por mucho tiempo uno de los temas menos atendidos en el ámbito jurídico cubano. Al parecer, la sequía tiene sus orígenes en los tiempos de la promulgación del Código Civil de 1987, donde no se dedicaron preceptos específicos para regular la institución. Sin embargo, el legislador, adoptando una fórmula genérica de pretendido estilo germánico, incluyó en el artículo 52, Libro Primero, una sección dedicada a la interpretación de los actos jurídicos. Casi forzando las reglas de la sintaxis y en aras de una soñada brevedad, los creadores del texto dejaron la puerta entreabierta para su aplicación a los negocios contractuales. Lejos de anclar en el olvido, las inquietudes de un sector de la doctrina nacional se mantuvieron vivas respecto a los problemas teórico-prácticos que plantea la norma. Dentro de los inconvenientes figura la falta de claridad relacionada con la concepción escogida. En consecuencia, las opiniones registradas van desde el espiritualismo tradicional hasta quienes se inclinan por la visión objetiva. Las dificultades del Código Civil cubano no terminan con este debate, sino que se extienden al sector de los medios hermenéuticos. La técnica del artículo 52 estuvo distante de resolver las necesidades prácticas, al no proporcionar al operador jurídico una guía eficiente para enfrentar las particularidades de cada tipología de acto. Con la aprobación del Decreto Ley 263, de 23 de diciembre de 2008 Del contrato de seguro, se introdujo una pluralidad en el régimen jurídico de la hermenéutica contractual (Vázquez, 2011) que modificó de manera importante la concepción reinante en relación con el tema. El desuso general del artículo 52 ahora se vería acentuado por la inclusión de reglas de interpretación dirigidas a los contratos de seguro. Este paso dejó preparada la escena para las transformaciones de los años sucesivos.

En lo que constituye un atípico cierre de ciclo e inicio de otro, con iguales o mayores complejidades, fue puesto en vigor el Decreto-Ley 304, de 27 de diciembre de 2012, De la Contratación Económica (República de Cuba, 2012). El nuevo texto promulgado al calor de las transformaciones que experimenta la economía del país, derogó desajustadas o vetustas normas1 referidas a su objeto. La onda expansiva alcanzó con gran intensidad el asunto que nos acomete y con efecto virtualmente derogatorio, parece privar de eficacia al artículo 52 del Código Civil cubano, en sede contractual. Por ello, resulta conveniente evaluar los aspectos positivos y negativos de los principales cambios experimentados por el ordenamiento jurídico cubano en materia de interpretación contractual, de modo que favorezca su aplicación coherente. Para la obtención de los resultados se revisaron las normas vigentes en Cuba en materia de interpretación de los contratos, además de un grupo de textos contentivos de la doctrina más significativa sobre el tema, tanto nativa como proveniente de otros países. En consecuencia se analizó el artículo 52 del Código Civil cubano y las versiones del mismo contenidas en los anteproyectos que dieron paso a su aprobación definitiva. Posteriormente fueron evaluados los cambios acontecidos en la materia como resultado de la aprobación de nuevas normas reguladoras de la institución y se precisaron las virtudes y los aspectos problemáticos que dificultan su aplicación en el ordenamiento jurídico cubano. Con el propósito de facilitar la comprensión del fenómeno objeto de evaluación, primeramente se realiza un estudio del antecedente regulador de la interpretación contractual en los principales anteproyectos de Código Civil cubano; seguidamente se valora críticamente 1

** Profesor de Derecho de Obligaciones y Contratos en la Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Especialista en Derecho Civil y Familia. Posee varias publicaciones en libros y revistas jurídicas de Iberoamérica arsul@fd.uo. edu.cu

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el precepto que regula la inteligencia de los actos jurídicos en la legislación común cubana; a posteriori, se enjuician las normas aprobadas en materia de seguros y contratación económica, las cuales contienen reglas para la hermenéutica contractual. Finalmente se presentan algunas conclusiones sobre los elementos más significativos que la investigación proporciona.

Artículo 77(39). Para interpretar los actos jurídicos civiles se atiende más a la intención de las partes que al sentido literal de la expresión de su voluntad. La intención se infiere conforme a las siguientes reglas: 1. debe presumirse la buena fe del autor; 2. debe atenderse principalmente a la actuación de las partes anterior, coetánea y posterior al acto;

1. La interpretación contractual en la génesis del Código Civil cubano

3. debe estimarse concordante con las demás estipulaciones del acto;

La idea de desentrañar el sentido del artículo 52 del Código Civil cubano, a partir del estudio del tracto en el que fue concebida su redacción, es una tarea necesaria. Sus resultados arrojarán frutos importantes, sobre todo para evitar perjudiciales desviaciones en su estudio y aplicación a situaciones reales. El tenor literal del precepto establece: “Cuando los términos de una manifes tación de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emitió, la significación generalmente aceptada de las palabras y las demás circunstancias concurrentes” (República de Cuba, 1987). El camino recorrido por este enunciado nos proveerá de elementos singulares para su comprensión más exacta. Dicha ruta se inició en agosto de 1975 con la primera versión del anteproyecto de Código Civil cubano; donde “es dable palpar la marcada influencia del Código Civil español vigente en esa fecha en Cuba” (Pérez Gallardo, 2002, p. 44-45). Los anteproyectos de Código Civil de 6 de febrero (República de Cuba, 1979A) y 27 de agosto de 1979 (República de Cuba, 1979B) contenían en sus artículos 77 y 39, respectivamente, una fórmula sistemática muy apegada a su predecesor español, aunque es visible en ambas versiones un distanciamiento en la concepción de las reglas intelectivas. De este modo se consagraba lo siguiente: 146

4. de subsistir omisión u obscuridad, debe interpretarse en armonía con el uso vigente sobre la materia y con los principios del régimen socioeconómico de la República; 5. en los actos bilaterales, la interpretación no debe favorecer al causante de la omisión u obscuridad con perjuicio para su contraparte; 6. en los actos gratuitos las dudas se resuelven a favor de la menor transmisión de derechos e intereses; en los onerosos, a favor de la reciprocidad; 7. si la duda recae sobre el objeto principal del acto, de forma que no pueda saberse cuál fue la voluntad o intención del autor, el acto es nulo.

El espiritualismo orientaba la búsqueda de la común intención de las partes en los actos jurídicos. No obstante, la inclusión de principios como la buena fe, la función económica del negocio y la equidad, como criterios de interpretación, demuestran el influjo del BGB alemán y de otras fuentes como el anteproyecto de Código Civil peruano de 1984. La tradición apriorística del Código Civil español era modificada con la inclusión de estos conceptos y abría el camino para su definitiva transformación. Especial mención para la buena fe, criterio de interpretación que no es exclusivo del BGB, sino

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que otros cuerpos legales como Il Códice Civile Italiano de 19422 acuñan el término. Es apreciable el intento de permitir al intérprete invocar un principio tan cercano a la esencia de los negocios jurídicos. La fórmula no duraría mucho tiempo pues en el mejor de los casos los principios quedarían confinados a la categoría de inspiradores de la norma. La interpretación de los contratos quedó, en estas versiones, sin preceptos específicos, y se acudió a una fórmula genérica aplicable a todos los actos jurídicos. Sin embargo, es preciso destacar que la redacción parece más bien dirigida a los negocios jurídicos consensuados que a los creados con la voluntad de un emisor. El anteproyecto de septiembre de 1985 marcaría el cambio en la concepción. El artículo 53 del texto abandona la tendencia del Código Civil de 1889 y se consolida la opción germana, acuñada por códigos civiles socialistas3, al ubicar en solo un precepto lo atinente a la interpretación de los actos jurídicos. Es indudable la inclinación del precepto hacia el método realista (Danz, 1926): Artículo 53. Cuando los términos de una declaración de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados como la otra parte ha debido comprenderlos, teniendo en cuenta la El Decreto-Ley 304/2012, en su disposición final segunda derogó (República de Cuba, 2012):

Código de Comercio de 1886, del Libro I, título IV, los artículos del 50 al 63; del Libro II, título III, los artículos del 244 al 302; del Libro II, título IV, los artículos del 303 al 310; del Libro II, título VI, los artículos del 325 al 346; y del Libro II, título VII, los artículos del 349 al 379

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Los Decretos-Ley: 15, de 3 de julio de 1978, “Normas Básicas para los Contratos Económicos”; 24, de 15 de mayo de 1979, “Sobre la no aplicabilidad del Código Civil y de Comercio y la legislación complementaria a estos, a la empresa estatal socialista” , y 71 de 4 de julio de 1983, “Sobre las condiciones a las que se someterán las relaciones económicas contractuales en que participen dentro del territorio nacional las empresas mixtas o las partes en las demás formas de asociación”.

voluntad presumible del que la emitió, la significación generalmente aceptada de las palabras y las demás circunstancias concurrentes (República de Cuba, 1985).

Nótese el detalle respecto a que los actos jurídicos deben ser interpretados “… como la otra parte ha debido comprenderlos…”. El criterio de la buena fe objetiva se manifiesta con toda nitidez, al aportar la consideración general de que la declaración es confiable, segura y que surtirá los efectos que normalmente despliega, en sintonía con los factores que rodean al individuo (Prieto, Matilla, Pérez & Valdés, 2006, p. 72). Así, el juez debería conferir a las palabras el sentido que la generalidad de las personas les atribuye en circunstancias similares, constituyendo ese significado su sentido normal u ordinario (Vázquez, 2012, p. 81-82). La misma fórmula se mantuvo en posteriores versiones, en las que varió solo el número del artículo. La transformación más relevante del precepto fue la desaparición, a partir de la versión de mayo de 1986, del fragmento anteriormente comentado (República de Cuba, 1986). Acción tal vez motivada por su expresa relación con los actos jurídicos que requieren aceptación, pero que aportan a la comprensión del texto un elemento muy singular. Quizá esta supresión, necesaria en su momento, siguiendo el objetivo de abarcar todos los actos jurídicos, sea el origen de criterios errantes en la doctrina nacional acerca de su orientación.

2. El artículo 52 del novísimo Código Civil de 1987

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La Resolución: 2253 de 8 de junio de 2005, del Ministro de Economía y Planificación.

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Artículo 1366. Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede (República de Italia, 1942).

Bajo una fórmula lacónica in extremis el precepto destinado a la interpretación de cualquier género de acto jurídico entró en vigor. Si hubiese que señalar el peor de sus pecados, es menester decir con sinceridad que el estilo telegráfico es su principal dificultad. Este particular genera serios problemas de aplicación si tenemos en cuenta las especificidades de cada acto. Hecho manifiesto no solo en la contratación paritaria,

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sino vinculado fuertemente con la protección a los consumidores en negocios sujetos a condiciones generales, supuestos a los cuales la norma no ofrece respuestas4. La intención de procurar al juez la mayor cantidad de material para fundamentar sus decisiones, sin acudir a recetas prestablecidas y canonizadas en ley es loable; pero el intento es fallido por varias razones: la primera es que la exagerada economía preceptual atenta contra la claridad de la norma y la convierte en un enunciado plagado de vaguedad y ambigüedad; la segunda razón es tan decisiva como la primera para la realización de la norma: un sistema que no contenga reglas o normas indicativas de cómo llevar adelante la interpretación de los contratos, requiere de un operador jurídico diestro en el manejo de las herramientas extralegales que pone a su disposición el orden jurídico (Bullard, s. f., p. 122). Un comentario adicional es excesivo. De cuerpo presente en el texto, el apotegma romano in claris non fit interpretatio, es otro elemento objetable5. De acuerdo con la letra del precepto, parece irrealizable la interpretación si no hay controversia sobre el significado de los términos, o se pueden entender con claridad las expresiones contenidas en él6. Lo anterior lejos de sugerirnos la imposibilidad de interpretar, debe confirmarnos en ella. Solo se puede determinar la claridad del texto luego de acometer su interpretación. En todo caso, demuestra que la hermenéutica contractual puede realizarse en diferentes niveles de profundidad. Al respecto sería viable la interpretación literal en la cual se Ley 40 de 26 de febrero de 1964. Código Civil de la República Socialista de Checoslovaquia. Artículo 35.2. La manifestación de voluntad será interpretada de modo que, considerando las circunstancias bajo las cuales se hizo, su interpretación se haga conforme a las normas de conducta socialista (República de Checoslovaquia, 1964).

Ojeda sostiene la necesidad de modificar o ampliar el precepto y reconocer principios como la buena fe que posibiliten la protección de los sujetos en relaciones contractuales de consumo (Ojeda, 2004, p. 101).

Se acude a él en todos los anteproyectos de Código Civil cubano.

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respete el significado gramatical de los términos empleados, pero sin acogerse a un literalismo radical que prive al intérprete de los elementos contextuales de la relación jurídica (Mazzarese, 2000, p. 622).

2.1 Notas sobre una indefinición entre la intención y el contexto El punto de mayor indefinición de criterios es el referido a la inclinación teórica del artículo en cuestión. Pérez Fuentes (1989, p. 67) estima el papel preeminente de la posición subjetivista, aunque admite la presencia del elemento objetivo cuando la norma indica incorporar al análisis las demás circunstancias concurrentes. Finalmente, considera la posible relación de igualdad entre ambas concepciones por la inclusión de la coma como signo de puntuación, señalando la paridad entre ambas ideas. Por su parte, Pérez Gallardo (2003, p. 37) asume la condición de igualdad entre ambos criterios interpretativos, basado en un análisis similar del precepto. Aunque considera la posibilidad advertida por Pérez Fuentes de que el legislador, al ubicar en primer orden lo que aisladamente puede ser entendido como subjetivo, otorgara al criterio espiritualista la condición de preponderante. Sobre la posibilidad de fraccionar el precepto, soy firme partidario de que no deben interpretarse independientemente las partes integrantes de un todo indiviso. (Vázquez, 2011, p. 199). Es conveniente recordar que la llamada teoría objetiva de la interpretación contractual no niega la existencia de la intención. Lo que ella rechaza es el divorcio de esa intención con los factores externos, su carácter incondicionado por modelos lingüísticos, principios y circunstancias sociales. Lo que niega la teoría objetiva es que se vulnere la seguridad jurídica y que en los negocios recepticios, por ejemplo, la voluntad declarada no sea más que una línea difusa que puede transgredirse sin considerar la buena fe y los usos del comercio.

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Uno de los términos de mayor ambigüedad en el artículo 52 es el de voluntad presumible (República de Cuba, 1987). En esa frase está la principal barrera para la comprensión de todo el enunciado. A los fines de esclarecer este particular cabría la interrogante: ¿Es posible presumir el significado de un concepto o palabra sin acudir al carácter convencional del lenguaje7 y las circunstancias concurrentes? La idea de la voluntad presumible8 implica una gran dosis de “consenso social” respecto a cómo entender una conducta o declaración en su contexto, la cual tendrá un significado conforme a unos principios y patrones culturales preestablecidos y en constante desarrollo. Esto es, el resultado de la interpretación debe arrojar que el contenido de una expresión es aquel que la generalidad atribuye a una declaración de voluntad similar en circunstancias equivalentes. De acuerdo con la buena fe, lo presumible en derecho es el obrar honesto, conforme al interés de que la relación jurídica se desarrolle por los causes rectores de su esencia económica y socio-jurídica. Otro dato que puede contribuir a reforzar esta postura es la presunción iuris tantum del Código Civil cubano a favor de la buena fe, en el artículo 69 (República de Cuba, 1987), respecto al nacimiento o los efectos de un derecho. En los contratos, y en todo género de acto jurídico, este principio funciona como colofón ético. No puede entonces el intérprete obviar el efecto Un sector de la doctrina, al parecer superado, ha sugerido: “La interpretación de un contrato es inútil, cuando las partes están de acuerdo, no solo en el sentido y alcance de lo pactado, sino en su tipificación jurídica. En estos casos no se trata de interpretar un contrato, sino de precisar sus efectos, sobre los que puede haber dudas jurídicas más o menos razonables” (Cano, 1971, p. 194).

La característica más importante del lenguaje es que constituye un sistema de símbolos, palabras, para representar la realidad, guardando una relación convencional con los objetos representados. Ello significa que la representación del fenómeno no emana de una relación causal con el fenómeno representado, sino de convenciones establecidas implícitamente por los hombres (Santiago, 2003, p. 246).

Sobre las implicaciones procesales de la voluntad presumible (Vázquez, 2012, p. 90-91).

que este provoca al conferir algún significado a la declaración10. Tampoco podrán descuidar las partes del contrato ni el ente juzgador, la prescripción del artículo 4 del propio Código Civil cubano, que impone el deber de ejercitar los derechos reconocidos en correspondencia con su finalidad y contenido social, sin causar daño a otro (República de Cuba, 1987). Esta disposición complementa y despeja las dudas del análisis del artículo 6. Puede entonces explicarse la recurrencia del legislador en el artículo 52 a “… la significación generalmente aceptada de las palabras y las demás circunstancias concurrentes” (República de Cuba, 1987), entendiéndola como el conjunto de elementos combinados que proporcionan al intérprete las pautas de una verdad material vinculada al sistema donde pertenece y sin el cual no existe.

3. El nuevo rumbo de la interpretación contractual en Cuba La postura del Código Civil cubano, relativa a la interpretación contractual, irradiaba todas las formas y tipologías contractuales, hasta cuando el Decreto Ley (DL) 263 del 2008 Del contrato de Seguro, abrió la brecha entre las futuras normas y el método presente en el artículo 52 de la legislación común (República de Cuba, 2008). Aunque el DL 263 no significó una transformación del modelo, sí reflejó un cambio sustancial en la concepción reinante en nuestro derecho positivo11, al acoger cuatro reglas reconocidas en “Artículo 6. La buena fe se presume cuando el Código la exige para el nacimiento o los efectos de un derecho” (República de Cuba, 1987).

Al parecer es la postura más seguida por la doctrina cubana (Pérez Gallardo, 2007, p. 157; Prieto, Matilla, Pérez & Valdés, 2006, p. 81). Sin embargo, Ojeda Rodríguez advierte la visión unidimensional de este principio en el Código Civil cubano, afirmando que solo una interpretación extensiva del artículo 6 nos permitiría aplicarlo a la materia contractual (Ojeda, 2003, p. 33).

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doctrina y jurisprudencia para la interpretación de contratos suscritos con base en condiciones generales, las cuales rezan como sigue: Artículo 59.- La interpretación del contrato de seguro se atendrá a las siguientes reglas: 1. el significado literal u ordinario de las palabras utilizadas, salvo las definidas expresamente en este Decreto-Ley o en su Reglamento;

Muy ligados al primer apartado, los últimos acápites del artículo 59 restringen el alcance de las cláusulas que contengan causales de pérdida de derechos del asegurado (cláusulas de caducidad)13, obligaciones de las partes, coberturas de riesgo14 y beneficios otorgados; con ello se evita la transgresión del derecho positivo y de las garantías mínimas que el mismo concede (Vázquez, 2011, p. 204).

2. las condiciones particulares prevalecerán sobre las generales y las especiales sobre aquellas; 3. las cláusulas que no sean claras o sean ambiguas se interpretarán a favor del asegurado o del beneficiario y, en consecuencia, se considerarán válidas las cláusulas que sean más beneficiosas al asegurado; 4. las exclusiones de cobertura, las causas de pérdida de los derechos del asegurado, las obligaciones que deban cumplir las partes en el contrato, se interpretarán en sentido estricto;

Cuestionada como criterio interpretativo (Benítez, 2002; Díez, 1996), la regla de prevalencia consagrada en el segundo de los apartados establece que ante la contradicción15 entre dos cláusulas

5. la extensión de las coberturas de riesgo y de los beneficios otorgados deberán interpretarse literalmente, es decir, estar individualizados específica y concretamente (República de Cuba, 2008).

Concuerda con esta opinión Vigil (2009, p. 26).

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Los artículos 18, 19 y 58 del Decreto-Ley 263/2008 disponen que en la póliza constarán las condiciones del contrato de seguro, los derechos y obligaciones de las partes. Además de esta, conforman el contrato de seguro, la solicitud, sus modificaciones o adiciones y cualquier otro documento relacionado; debiendo probarse por escrito, en español, de modo claro, preciso y de fácil lectura. Finalmente se prohíbe a la entidad, so pena de nulidad, modificar unilateralmente las condiciones consignadas en las pólizas o la prima; subordinar la efectividad del pago o servicio a la aceptación de otras prestaciones; imponer al asegurado condiciones discriminatorias o lesivas (República de Cuba, 2008).

Siguiendo la letra del primer apartado, interpretar un texto literal y coherentemente supone acogerse a su sentido ordinario. Aunque el controversial método puede hacernos suponer que el legislador exige el apego estricto a lo consignado en el contrato y sus anexos, o solo sitúa al intérprete en un punto de partida, teniendo en cuenta que literal y ordinario no son palabras sinónimas (Mazzarese, 2000, p. 621). Para el caso, la zona de penumbra del término ordinario podría despejarse si existe total correspondencia entre las características de cada tipo de póliza y lo que habitualmente acostumbra a incluirse en ellas12. 12

No se vislumbra aquí el pernicioso fantasma de la voluntad interna, adoptando el precepto una orientación de carácter objetivo que obvia dicho percance por la simple razón de su inexistencia. No deben ser excluidos del análisis los términos técnicos, las condiciones personales de los asegurados o adherentes, quienes amparados en el principio de la buena fe aspiran a satisfacer sus intereses a pesar de su condición desventajosa en el vínculo negocial (Vázquez, 2011, p. 202-204).

A ello debe adicionarse el artículo 15 de la Resolución 8/2009 Reglamento del Decreto-Ley del Contrato de Seguro, del Ministerio de Finanzas y Precios de la República de Cuba, el cual establece el contenido de la póliza (Ministerio de Finanzas y Precios de la República de Cuba, 2009).

“… la caducidad, por afectar la subsistencia de los derechos constituye una excepción al principio general que tiende a la conservación de los actos jurídicos, por lo que su aplicación e interpretación debe ser restrictiva…” (Kemelmajer, 2007, p. 327). “… el conflicto que suscita la interpretación del contrato, predominantemente, se instala en el capítulo relativo a la extensión del riesgo. Y ello es evidente que deriva las más de las veces, con motivo de la defectuosa determinación del mismo, su individualización, su delimitación, muy especialmente el relacionado a los supuestos de “no garantía”, etcétera” (Stiglitz, 2001, p. 619).

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eficaces, una predispuesta (general) y otra negociada (particular), se concederá predominio a esta última. La razón de esta inclinación es obvia, la negociación entre partes hace suponer la existencia de libertad contractual, o lo que es igual: autonomía de la voluntad, uno de los principios canonizados por el derecho de contratos. Negando la propia lógica del apartado en cuestión, el legislador introduce las llamadas condiciones especiales. Estas son cláusulas que comparten la naturaleza de las condiciones generales, pero se enfocan en regular el riesgo o un aspecto determinado de este. Por tanto se hallan impresas y anexas a las condiciones generales (Stiglitz, 2001, p. 381; Valpuesta, s. f., p. 15). Al promoverse la supremacía de las condiciones especiales sobre las condiciones particulares, la empresa aseguradora redobla su preponderancia y se mengua el contenido de la regla junto a los derechos de los individuos asegurados. Buena fe16 y favor debilis17 se combinan en el tercer apartado para establecer un criterio interpretativo en el supuesto de cláusulas oscuras. A la conocida interpretatio contra proferentem se adiciona e indica a los jueces que la actividad intelectiva debe privilegiar con la plena eficacia aquellas cláusulas que dispongan condiciones más beneficiosas para el adherente, de donde puede colegirse que dentro del grupo de cláusulas ambiguas y contrapuestas, la condición que sobresalga por su benevolencia hacia el asegurado o beneficiario, es la que surtirá efectos. La norma padece la ausencia de otras pautas hermenéuticas de similar importancia a las incluidas en el texto, a la postre protectoras de los consumidores18. Este hecho le impide la plenitud “… no es necesario que exista una contradicción directa y abierta, sino que basta con que la cláusula general conduzca a una modificación de los derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual” (Leyva, 2008, p. 183).

Decreto Ley 263/2008, artículo 4: Se presume la buena fe en la concertación, cumplimiento y ejecución del contrato de seguro, salvo prueba en contrario (República de Cuba, 2008).

Favor debitoris y favor debilis guardan una estrecha relación. Según el primero, aún vigente, la ejecución de cualquier obli-

deseada, y corrobora la necesidad de otros cuerpos normativos, como una Ley de protección a los derechos de los consumidores, y otra sobre condiciones generales de la contratación que regulen todos los criterios o reglas interpretativas relevantes para los contratos por adhesión. No puede afirmarse que la promulgación de este Decreto-Ley haya significado una ruptura total con el derecho común, pero este paso menguó definitivamente el monopolio del Código Civil en sede de interpretación de los actos jurídicos. En sentido general, sus disposiciones alteraron la inercia legal, al dotar al Seguro de una normativa especial19, derogatoria de lo consagrado en el Código20 para el contrato en cuestión y abrieron el camino para sucesivos cambios.

4. El Decreto-Ley 304/2012 y la crónica de una ruptura La entrada en vigor del Decreto Ley 304, De la contratación económica, de 27 de diciembre de 2012 (República de Cuba, 2012), significó la transformación del régimen jurídico para interpretación gación debe realizarse del modo más favorable al deudor, pues la condición de parte débil recae sobre el deudor, sobre quien asume la carga de la ejecución de la obligación, con sus posibles consecuencias gravosas. La modernidad ha impuesto un cambio en este parecer. En la contratación masiva la condición del deudor es preponderante, al ostentar el monopolio de un sector de la economía, y gozar de ventajas que le permiten imponer sus condiciones a quienes consumen sus productos o servicios. Esto demuestra que en los contratos en masa el deudor no es ya el más débil, por ello debe interpretarse el contrato en favor del consumidor siempre que existan ambigüedades o contradicciones en sus cláusulas. La regla de la condición más relevante se manifiesta en los contratos con cláusulas predispuestas al existir dos cláusulas generales contradictorias, pertenecientes a la misma relación de consumo. En estos casos la contradicción se resuelve a favor de la cláusula general de mayor importancia para la economía contractual. Es decir, prevalecerán aquellas estipulaciones que mejor reflejen los elementos esenciales del tipo contractual y el núcleo de prestaciones (Benítez, 2002, p. 93; Díez, 1996, p. 413; Leyva, 2008, p. 186).

“Artículo 2.- El seguro voluntario se rige por las disposiciones del presente Decreto – Ley, del Reglamento de este y demás disposiciones que dicte el organismo competente o la Superintendencia de Seguro; excepto los marítimos, que en lo especial, se rigen además por las disposiciones del Código de Comercio, y los aéreos que se rigen por legislaciones especiales” (República de Cuba, 2008).

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de los contratos en Cuba. Se ponía fin a 25 años de vigencia de un modelo que negaba la inclusión de reglas para acometer la interpretación de todos los géneros contractuales, con la excepción del Seguro desde el 2008. La promulgación de la norma representa la vuelta al modelo francés21 presente en el Código Civil español, y vigente en nuestro país desde 1889 hasta 1987. La fórmula de la nueva disposición legal no establece la derogación expresa del artículo 52 del Código Civil, pero bajo un tamiz de supletoriedad22 lo deja sin efectos para todas las tipologías contractuales. Por las implicaciones de la disposición final cuarta de este Decreto Ley, sobre el sistema de interpretación contractual del ordenamiento jurídico cubano, es conveniente abordar el interesante asunto de la supletoriedad. Desde una perspectiva general, supletorio es aquello que sustituye la falta de otra cosa (Alvero, 1985, p. 785). En el ámbito jurídico la ausencia de expresión legal en una norma especial es lo que se suple o llena (Martínez, 1995, p. 159). Es criterio generalizado en la doctrina jurídica23 que la supletoriedad opera del siguiente modo: si una norma especial no posee respuesta para la solución de un supuesto, debe acudirse a la normativa de carácter general. De tal manera, supletoriedad y especialidad actúan como un binomio que dota de unidad y coherencia al sistema jurídico (Vodanovic, 2001, p. 42).

La disposición final tercera del propio Decreto Ley establece: “Se deroga el Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio y el Título XVII del Libro Tercero del Código Civil, Ley 59, de fecha 16 de julio de 1987…” (República de Cuba, 2008). Es el sistema del Code Napoleón de 1804, el cual en sus artículos del 1156 al 1164 regula por vez primera de manera sistemática las reglas de la interpretación contractual (Aguilera, 1876).

En la cuarta de sus disposiciones finales, el Decreto-Ley 304/2012 establece: “Las normas de este Decreto-Ley, reguladoras de principios generales de la contratación, pueden ser de aplicación supletoria a otros contratos, cualquiera que sea su naturaleza, en lo no previsto para ellos por sus normas especiales y la legislación vigente” (República de Cuba, 2012).

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Todas las disposiciones legales no poseen la condición de supletorias. Dicho status le está reservado a aquellas que aglutinan dentro de sí un caudal de principios, instituciones y derechos informadores de todo el ordenamiento jurídico o de un sector de este24. Por esta razón, el Código Civil de 1987 posee el carácter de fondo común y tejido conectivo de toda la legislación (Rivera, 2004, p. 279). Condición apuntalada cuando dispone en su artículo 8: “Las disposiciones de este Código son supletorias respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales” (República de Cuba, 1987). Así, por mandato del legislador, el Código es material de integración para llenar los vacíos de las normas especiales y no a la inversa como se pretende en la disposición final cuarta del Decreto Ley 304/2012 (República de Cuba, 2012). Para salvar la precaria situación del derecho común, en sede de interpretación contractual, no puede sostenerse que la mejor salida es esta receta legal. Nada justifica este tipo de acciones que laceran la seguridad jurídica y los principios de unidad y cohesión antes aludidos. Con este proceder se ratifica un pernicioso precedente que, en ocasiones pasadas y recientes, hizo implosionar la normativa constitucional. A todas estas, ¿Por qué no se modificó el maltrecho Código Civil? El audaz injerto de las reglas de interpretación contractual en la sistemática del Código no es merecedor exclusivo de estos comentarios. La vuelta al modelo del Code Napoleón impone una metodología que constriñe al juez o árbitro al resolver un conflicto de esta naturaleza. La vulneración o inobservancia de alguna de estas normas por el ente juzgador puede constituirse en el fundamento idóneo para recurrir el fallo por infracción de ley25. Les corresponderá a Confróntese Albaladejo (2002, p 58); Roca (1992, p. 20-24); Vodanovic (2001, p. 42); Llambías (1995, p. 47); Navarro (2005, p. 6) y Arnau (2003, p. 6-7).

Sin perder de vista que algunas normas especiales juegan un papel supletorio en una parcela jurídica, y denotan carácter “… general, respecto a muy concretas disposiciones que aludan

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quienes resuelven litigios evitar la construcción de estereotipos arbitrarios e injustos que hagan perniciosa la práctica (Kemelmajer, 2007, p. 264). El capítulo VII regula lo atinente a la interpretación, calificación e integración de los contratos. Nueve artículos con sus apartados transformarán lo que hasta hace muy poco se entendía sobre el tema: Artículo 55. 1.- La interpretación del contrato se ajusta al sentido literal de sus cláusulas, cuando sus términos son claros y no dejan dudas sobre la intención de las partes contratantes. 2.- Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes a aquellos respecto a los cuales las partes se propusieron contratar. 3.- Si las palabras en el contrato son contrarias a la intención común de los contratantes, prevalece esta sobre aquellas. 4.- Para determinar la intención de las partes deben tenerse en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso; en particular, la naturaleza y finalidad del contrato, las negociaciones previas, cualesquiera prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de estas (República de Cuba, 2012).

Desde el primer apartado el legislador destierra el apotegma in claris non fit interpretatio. Este es uno de los aciertos que deben agradecerse al redactor. De inmediato y sin vacilación se plantea la dicotomía bizantina entre voluntad interna y declaración. La finalidad del intérprete es decodificar esa amalgama de elementos confusos que es la intención común. a ese concreto sector del ordenamiento jurídico…” (Pérez Gallardo, 2013, p. 132).

El texto se convierte en elemento secundario, el vehículo ineficiente mediante el que las partes intentan expresar sus intereses. Nada más distante de la realidad. El hecho de que una declaración admita varios sentidos no confirma un enfrentamiento entre voluntad real y declarada (Albaladejo, 2002, p. 769); lo que existe es una pluralidad de significados, descartables por el intérprete cuando sitúe las palabras en su contexto: circunstancias del contrato y realidad socioeconómica, significado ordinario de las palabras en el comercio, la buena fe, las características y el comportamiento de los sujetos intervinientes. Esta es una de las dificultades que no logra resolver el apartado 4, pues se mantiene en la arcaica concepción tradicional. Suele ocurrir que ciertas cláusulas del contrato son el reflejo más fiel de la inexistencia de un acuerdo entre las partes, porque no estaban dispuestas a discutir el alcance del concepto o enunciado empleado, o tal vez porque no querían negociar sobre un aspecto muy específico del contrato. En tales supuestos los interesados acostumbran a incluir términos muy genéricos y confusos con la ilusión de que no se suscite conflicto sobre el asunto, y en caso de ocurrir, confían en el intérprete para revelar el sentido adecuado (Bullard, s. f., pp. 131-133). Estas son cuestiones particularmente resistentes al mito de la intención común, aunque nuestro legislador no quiso o no pudo advertirlas. Unido a esto el modelo introducido por el Decreto Ley es contrapuesto al consagrado en el Código Civil. Por eso afirmo que se trata de una derogación parcial del artículo 52, pues de lo contrario las inconsistencias colocarían a quienes deben aplicar la norma ante un conflicto de leyes cuya resolución requiere sabiduría y prudencia. Pero, a su vez, este efecto derogatorio parcial tensiona todo el sistema jurídico por la vulneración de los principios de unidad y coherencia de orden legal.

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El artículo 5626 concede la potestad al juez o intérprete de dar al negocio la calificación más ajustada al contenido contractual. Ello le otorga una independencia considerable frente a las nomenclaturas y clasificaciones hechas por las partes y le proporciona mejores opciones para alcanzar el propósito de su actividad. No innova la norma en relación con las reglas de interpretación de las cláusulas oscuras27, pues acude a la aplicación de los conocidos criterios de interpretación contra el redactor de la cláusula ambigua, la naturaleza y función económica del contrato, la interpretación sistemática, la conservación contractual y una manifestación del principio de equidad cuando se trata de cláusulas o condiciones accidentales.

de voluntad van dirigidas a terceras personas, quienes deben comprender lo comunicado. Como he reiterado en este trabajo, la buena fe28 y la seguridad jurídica están el centro de la cuestión. Un tanto sorpresiva es la inclusión de la regla de prevalencia en el artículo 61, debido a que su contenido está dirigido a la interpretación de los contratos con cláusulas predispuestas. Llama la atención su inclusión dentro de un conjunto de disposiciones tradicionalmente concebidas para contratos paritarios y con un enfoque espiritualista. En su tenor literal expresa: Artículo 61. 1.- Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecen estas sobre aquellas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas que las particulares para la parte que no las propuso o no las redactó.

Aunque subordinados a la anacrónica idea de la búsqueda de la intención común, estas reglas reorientan al intérprete en la ponderación de elementos que contextualizan la declaración. El matiz psicológico se hace difuso y la postura subjetivista se desmiente a sí misma. Está fuera de discusión que toda declaración posee una intención, pero esa voluntad interna debe coincidir con los significados habituales de ese tipo de declaraciones en circunstancias similares para que posea valor jurídico, y en caso de poseer uno diferente debe esclarecerse en la propia letra del acuerdo o mediante los recursos probatorios adecuados. La razón es muy sencilla, en los contratos las manifestaciones Ley 7/1977, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE), artículo 630: “Procede el recurso de casación por los motivos siguientes: 1. que la sentencia o resolución contenga infracción por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida, con trascendencia al fallo, de las leyes, de las interpretaciones de estas emanadas del Consejo de Estado, de las instrucciones de carácter obligatorio dictadas por el Pleno del Tribunal Supremo Popular o su Consejo de Gobierno, recogiendo la experiencia de la actividad judicial en la interpretación y aplicación de las leyes, o de las decisiones dictadas por esos órganos al evacuar consultas de los tribunales sobre conflictos entre las leyes y otras disposiciones de rango normativo inferior” (República de Cuba, 1977).

“Artículo 56.- La calificación del contrato ha de descansar en su con-tenido, con independencia de la denominación que las partes asignen a aquel” (República de Cuba, 2012).

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2.- La contradicción entre una cláusula general y una especial se resuelve siempre a favor de esta última, en tanto sea más favorable al cumplimiento de la obligación principal (República de Cuba, 2012).

La interpretación de los contratos sujetos a condiciones generales debió regularse en sección 28

“Artículo 57.1.- la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato debe favorecer a la parte que no haya propuesto o redactado tal cláusula.

2.- Si existen dudas que recaen sobre circunstancias accidentales y el contrato es gratuito, se interpreta a favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato es oneroso, debe interpretarse a favor de la mayor reciprocidad de prestaciones. Artículo 58.- las palabras con distintas acepciones son entendidas en aquella que sea más conforme con la naturaleza y objeto del contrato. Artículo 59.- las cláusulas y expresiones se interpretan en función del contrato en su conjunto o de la disposición en la cual se encuentren. Artículo 60.- las cláusulas de un contrato se interpretan en el sentido de que todas produzcan algún efecto, antes que privar de efectos a alguna de ellas” (República de Cuba, 2012).

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independiente. El modelo que se describe en el artículo 55 y siguientes del Decreto Ley en cuestión no se corresponde con las particularidades de la contratación masiva. Ya sabemos que en los contratos sujetos a condiciones generales no existe intención común. Respecto a la técnica del precepto, visto desde una óptica parcial, puede decirse que es mejor a la empleada en el artículo 59.2 del DL 263/2008 (República de Cuba, 2008). En tal sentido, se establece la correcta relación entre condiciones generales, especiales y particulares, aunque no podrá aplicarse a los contratos de seguro. El artículo 6229 del DL 304/2012 (República de Cuba, 2012) introduce una de las reglas30 contenidas en los principios UNIDROIT, para salvar las posibles contradicciones entre distintas versiones de un mismo contrato, escrito en varios idiomas. La inclusión de los medios de integración del contrato es otra de las novedades de este DL. El artículo 63.1 establece al derecho imperativo, la voluntad de las partes, el derecho dispositivo, así como los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados como sus fuentes (República de Cuba, 2012). Se inclina el legislador por una fórmula que deja opciones para la autointegración La buena fe es uno de los principios informadores del Decreto Ley 304/2012, que reproduce en su primer apartado el numeral 2 de la derogada Resolución 2253/2005 del Ministerio de Economía y Planificación, Indicaciones para la Contratación Económica, complementaria del Decreto-Ley 15/1978 Normas Básicas para los Contratos Económicos: “Artículo 3.1.- Las partes en un contrato están obligadas a actuar de buena fe y a prestarse la debida cooperación en su concertación, interpretación y ejecución”… “2.- Se considera contraria a la buena fe, cualquier conducta opuesta a los buenos usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, como el entrar en negociaciones o continuarlas sin la intención verdadera de llegar a la concertación del contrato, la reserva u ocultamiento de información y la declaración falta de seriedad, entre otras” (República de Cuba, 2005).

“Artículo 62.- En caso de discrepancia entre varias versiones idiomáticas del mismo contrato, se prefiere la interpretación acorde con la versión del idioma en que fue redactado originalmente el contrato. En caso de que existieran varias versiones originales, se prefiere la interpretación acorde con la versión en idioma español” (República de Cuba, 2012).

y la heterointegración. Los siguientes apartados determinan el método para acometer la tarea de proporcionar plena eficacia al contrato. Es interesante la forma en que los apartados 2 y 3 de la norma en cuestión se apropian de las disposiciones contenidas en los mencionados principios UNIDROIT; puede decirse que son una copia al carbón del artículo 4.831 de este instrumento internacional. El proceso de la integración solo es posible, según el 63.2, ante la ausencia de declaración de los involucrados en el negocio jurídico (República de Cuba, 2012). El objetivo es optimizar los efectos contractuales a través de la determinación de los derechos y obligaciones que competen a cada parte, indicando que la disposición más ajustada a la circunstancias del caso es la que se incorpora al contenido vinculante del contrato. Se acude a la autointegración para solucionar el silencio contractual partiendo de la interpretación coherente del sentido general del texto, según los subjetivistas, la voluntad común32. Así, se llenan los vacíos teniendo en cuenta lo querido por las partes si hubiesen podido prever la situación sin respuesta. Pero lo real es que las partes no previeron nada, o lo que es igual, no hicieron declaración al respecto. Es el intérprete quien resuelve con su voluntad la situación sin salida prevista. Para ello, parte de una interpretación del sentido total del contrato, teniendo en cuenta lo dispuesto en el ordenamiento jurídico para el caso, sin perder de vista los principios y reglas “Artículo 4.7.- Cuando un contrato es redactado en dos o más versiones de lenguaje, todas igualmente auténticas, prevalecerá, en caso de discrepancia entre tales versiones, la interpretación acorde con la versión en la que el contrato fue redactado originalmente” (República de Cuba, 2012).

“1. Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de un término importante para determinar sus derechos y obligaciones, el contrato será integrado con un término apropiado a las circunstancias.

2. Para determinar cuál es el término más apropiado, se tendrán en cuenta, entre otros factores, los siguientes: a) la intención de las partes; b) la naturaleza y finalidad del contrato; c) la buena fe y la lealtad negocial; d) el sentido común” (UNIDROIT, 2004).

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comunes para ese tipo contractual 33. Como puede apreciarse tampoco el subjetivismo tradicional ofrece una explicación coherente al problema de las lagunas o vacíos contractuales y la necesidad de su integración. La heterointegración es un procedimiento que acude directamente a otros elementos extrínsecos como la ley, los usos, la costumbre, los principios generales del derecho, entre otros. Para decirlo con el DL en análisis: el derecho imperativo, el derecho dispositivo, así como los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, son los medios de heterointegración contractual. Esta vez el juez, ante la imposibilidad de obtener una respuesta eficiente del sentido general del contrato acude a estos medios y completa la eficacia contractual. La intención común se disuelve así en su propia ficción y no responde ya a estos tiempos. Nos queda solo una intencionalidad condicionada. Esperemos un saldo favorable en la aplicación de esta norma como ruta para la necesaria modernización del derecho de contratos cubano, en especial lo atinente a su interpretación coherente. Para ello habrá que sortear dificultades mediante el debate amplio y detallado, cuyo resultado sea el cumplimiento de las metas esperadas.

5. Conclusiones Luego de haber tratado las cuestiones que, a mi juicio, afectan con mayor intensidad la actividad hermenéutica en el ordenamiento jurídico nacional, y se imponen algunas valoraciones finales: El Código Civil cubano regula de manera lacónica, imprecisa y general la interpretación de los actos jurídicos, apreciándose su inclinación al objetivismo; no contiene reglas interpretativas Esto puede apreciarse en el artículo 63.1 Decreto-Ley 304/2012 (República de Cuba, 2012).

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para los contratos y muchos de los principios que la rigen solo pueden deducirse de una comprensión general. Ello supone mayores libertades para el intérprete, pero a su vez exige de él mayor sabiduría y conocimiento de los principios que rigen la materia. Lo anterior ha provocado falta de uniformidad en la comprensión del artículo 52 del Código Civil cubano, regulador de la interpretación de los actos jurídicos; atentando contra la sistemática y efectiva aplicación del precepto. La puesta en vigor de una norma especial para el contrato de seguro introdujo una pluralidad en el régimen de interpretación de los contratos en el ordenamiento jurídico, reconociendo un conjunto de reglas específicas para la inteligencia de los seguros concertados. Ello supone que a dicho tipo contractual solo le será aplicable el artículo 52 del Código Civil cubano de manera supletoria. La aprobación del Decreto Ley 304, De la contratación económica (República de Cuba, 2012), significó la vuelta hacia el modelo francés de interpretación contractual. La fórmula elegida por el redactor de la nueva norma no dispone la derogación del artículo 52 del Código Civil cubano de 1987, pero bajo el tamiz de una discutible supletoriedad lo deja sin efectos para todas las tipologías contractuales. Con el regreso al modelo francés se retoma el espiritualismo en una versión confusa que incluye además, de forma incompleta, reglas para la interpretación de contratos suscritos con base en condiciones generales. Es un elemento positivo de la nueva regulación el reconocimiento de la influencia del principio de la buena fe en la interpretación de los contratos, el abandono del dogma in claris non fit interpretatio, y la inclusión de las fuentes y procedimiento general de la integración contractual.

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El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos* Rodrigo Momberg U.** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen El Código Civil brasilero de 2002 constituye la más reciente codificación de derecho privado en Latinoamérica, siendo su sentido social su característica principal y distintiva, en contraposición al sentido individualista que informaba el Código de 1916. Ello ha dado lugar a que en materia de contratos y obligaciones prevalezcan los denominados principios sociales: la función social del contrato, la buena fe objetiva y el equilibrio contractual. El presente trabajo tiene el propósito de analizar tales principios, para luego exponer como ellos se reflejan en los principales casos de revisión judicial del contrato. Palabras clave: Código Civil Brasil 2002, derecho de contratos, función social del contrato

Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT regular N.° 1120611, titulado “La revisión judicial del contrato. Análisis histórico, dogmático y de derecho comparado, con perspectivas para el derecho nacional”, del cual el autor es investigador principal.

PhD, Universidad de Utrecht. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, Chile. Instituto de Derecho Europeo y Comparado, Universidad de Oxford. rodrigo.momberguribe@law.ox.ac.uk; rmomberg@uach.cl

Opinión Jurídica, Vol. 13, N° 26, pp. 159-172 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2014 / 202 p. Medellín, Colombia

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Rodrigo Momberg U.

2002 Brazilian Civil Code: New Principles for the Contract Law Abstract The 2002 Brazilian Civil Code constitutes the most growing encoding of private law in Latin America, being the social nature its principal and distinctive characteristic, in contrast with the individual sense reported in the Code of 1916. This has resulted in the fact that, concerning contracts and obligations, the so called social principles prevail: social function of the contract, objective good faith, and contractual balance. This article is intended to analyze such principals and then expose the way they are reflected on the main cases of judicial revision of the contract. Key words: 2002 Brazilian Civil Code; contract law; social function of the contract.

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El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos

Introducción El Código Civil brasilero de 2002 (CCB) constituye la más reciente codificación de derecho privado en Latinoamérica1. Se trata de un texto novedoso, que reconoce influencias del derecho alemán e italiano, además de tener una marcada orientación social, a diferencia del individualismo liberal que predomina en las codificaciones del siglo XIX. El presente trabajo tiene el propósito de analizar los nuevos principios que en materia de obligaciones y contratos consagra el CCB (apartado 1), para luego exponer cómo dichos principios se reflejan en los principales casos de revisión judicial del contrato (apartado 2). Con el análisis efectuado en este artículo, se pretende demostrar que debido al predominio de los denominados principios sociales, esto es, la función social del contrato, la buena fe objetiva y el equilibrio contractual, el CCB representa un modelo diverso y original del que predomina en las demás codificaciones de derecho privado en Latinoamérica, incluso, en aquellas promulgadas en el siglo XX. Las ideas reflejadas en su texto representan una manera distinta de entender la propiedad y el contrato, los cuales bajo esta perspectiva no solo deben satisfacer intereses individuales sino también los de la sociedad en su conjunto. En particular, en materia de contratos, ello implica el reconocimiento amplio de instituciones que permiten la adaptación del acuerdo, con el objeto de preservar su equilibrio económico. Este estudio, además, pretende aportar, mediante el análisis del Código Civil brasilero, elementos e ideas para ser debatidos en el contexto de proyectos de reforma y modernización del derecho de obligaciones en Latinoamérica, tanto del orden nacional como regional2. Sin perjuicio del proyecto de nuevo Código Civil argentino, cuya aprobación se encuentra pendiente.

Como iniciativa de armonización del derecho de contratos en el nivel latinoamericano, puede citarse el proyecto para

1. Los principios generales del Código Civil brasilero en materia de contratos 1.1 La referencia a principios constitucionales. Los principios de la dignidad de la persona y de solidaridad (artículo 3 CFB) El derecho brasileño ha tenido una interesante evolución en las últimas décadas, pues ha experimentado lo que se ha llamado “un cambio en su escala de valores”, en particular vinculado con el reconocimiento de la función social de la propiedad y la empresa, que ha inspirado primero a la Constitución Federal de 1988 (en adelante CFB) para luego extenderse a la normativa inferior, incluyendo el CCB (Wald, 2004, p. 126). La doctrina brasileña ha insistido en que el derecho civil debe ser entendido e interpretado de acuerdo con los principios constitucionales. En este sentido, el Código Civil sería el vehículo para la concreción de las normas constitucionales en las relaciones jurídicas privadas (Silveira, 2005, p. 67). Por ello se sostiene que la regulación de la actividad privada debe ser expresión de las opciones tomadas por el constituyente, no pudiendo el derecho de contratos quedar ajeno al proyecto de estado social formulado por la CFB (Neves, 2006, p. 138). Así, se ha dicho que […] familia, propiedad, empresa, sindicato, universidad, como cualquier otro microcosmos contractual, deben permitir una realización existencial igualitaria. De este modo, no pueden constituir espacios no susceptibles de control social, como plantea el voluntarismo, justamente porque integran un orden constitucional que se aplica tanto a las relaciones de derecho público como a las de derecho privado (Tepedino, 2005, p. 156). la redacción de los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, patrocinado por la Fondation pour le Droit Continental (Francia) y la Fundación Fernando Fueyo (Chile). Al efecto, véase Pizarro (2012).

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En particular, respecto de la libertad contractual, consagrada en la CFB en relación con los derechos a la libre iniciativa y a la libertad de acción (artículo 1, inciso 4; artículo 5 inciso 2, y artículo 170 y siguientes,)3, se ha dicho que encuentra sus límites en la dignidad de la persona humana y en el principio de solidaridad (artículos 1 N.° 3, y 3 N.° 1)4. El artículo 421 del CCB, que establece la función social del contrato, y que se analiza más adelante, sería entonces la consagración legal de estas ideas. En este sentido, la libertad contractual debe ejercerse de acuerdo con los principios de dignidad y solidaridad establecidos en la Constitución, que servirán de molde para la construcción de una relación contractual justa (Silveira, 2005, p. 69). La principal consecuencia de la influencia de los principios constitucionales sobre el derecho de obligaciones es que el contrato, desde esta perspectiva, pierde su carácter de instrumento exclusivamente destinado a la satisfacción de los intereses particulares de las partes (o de una de ellas), para pasar a ser también un instrumento por el cual se protegen y promueven los intereses de la colectividad. Entonces, si bien el contrato sigue siendo el elemento esencial de la actividad económica, debe alinearse con los valores constitucionales de justicia social (art. 170 CFB), pasando la función social del contrato a ser un criterio de orientación del mercado, que direcciona las conductas de los contratantes en el sentido de generar deberes de solidaridad y cooperación (Neves, 2006, p. 196). De este modo, la función económica del contrato y su función social, se complementan, El art. 170 señala en su primera parte que “El orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con los dictados de la Justicia Social, observando los siguientes principios…”.

El artículo 1, N.° 3 dispone que “La República Federal del Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos: 3. la dignidad de la persona humana”; y el artículo 3. N.° 1 “Constituyen objetivos fundamentales de la República Federal de Brasil: 1. construir una sociedad libre, justa y solidaria”.

debiendo coexistir de manera armónica, sin que una anule a la otra.

1.2 El nuevo CCB de 2002 y sus principios informadores El CCB fue promulgado el año 2002 después de más de 25 años de tramitación legislativa.5 La reforma no sólo fue impulsada por motivos técnico-jurídicos relativos a la modernización y actualización del Código de 1916, sino principalmente por un cambio en la orientación filosófica e ideológica del derecho brasilero, vinculada entre otras a la obra de Miguel Reale, quien fue el gestor de la reforma y supervisor de la Comisión Revisora y Redactora. Es por ello que la característica principal y distintiva del CCB de 2002 es su sentido social, en contraposición al sentido individualista que informaba el Código de 1916 (Reale, 1998). El Código unifica el derecho civil y comercial, pero deja fuera la regulación del derecho del trabajo y de las sociedades anónimas, temas que se mantienen regulados por legislación especial. En su forma se inspira en los Códigos: italiano de 1942 y portugués de 1966, así como en el BGB alemán, y se divide en una Parte General y otra Especial. La parte especial se divide en tres libros: Personas, Bienes y hechos, y Negocios jurídicos. La parte general se compone de cinco libros: Obligaciones, Derecho de la empresa, Derechos reales, Familia y sucesiones. Se ha dicho que en su espíritu, el CCB “se acerca a una parte de la doctrina y de la jurisprudencia francesas, teniendo concepciones modernas y sociales en lo que concierne a la familia, la propiedad, el contrato y la responsabilidad civil” (Wald, 2004, p. 130). En materia sustantiva, el CCB reconoce influencias de los principales códigos del siglo XX, como los códigos civiles de Alemania, Italia, Portugal, Países Bajos y Quebec.

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El proyecto fue ingresado a la Cámara de Diputados de Brasil el año 1975. Una de las razones que dilató su aprobación, fue la tramitación de la nueva Constitución Federal de Brasil, que fue aprobada el año 1988.

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Una de las características sobresalientes del CCB es que en su formulación técnica se han utilizado principios y cláusulas generales, de tal manera que se provea un texto flexible que permita que su aplicación e interpretación se adecuen constantemente a las circunstancias y necesidades sociales y económicas (Turczyn, 2001, p. 25). Estas cláusulas generales (o normas abiertas, como también se les ha denominado) son formulaciones genéricas y abstractas, muchas veces reflejo o aplicación de principios generales del derecho (explícitos o implícitos), cuya concretización deberá ser efectuada por el juez en el caso particular (Turczyn, p. 29). En materia de contratos, son ejemplos de estas cláusulas generales: la función social del contrato y la buena fe objetiva, consagradas en los arts. 421 y 422 del CCB. Más específicamente, las referencias a la equidad en materias como la excesiva onerosidad (art. 479) o la lesión (art. 413), son también ejemplos del uso de cláusulas generales. La exposición de motivos del CCB indica tres principios informadores, que se dice reflejan la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale: ética, sociabilidad y operatividad (Silveira, 2005, p. 67-69). Estos principios, que fueron los que guiaron el trabajo de la comisión redactora, deben necesariamente orientar la interpretación y aplicación de su normativa (Turczyn, 2001, p. 48).

a) Ética (eticidade) En virtud de este principio, en la aplicación de la norma jurídica deberá otorgarse mayor valor a los principios ético-jurídicos que a los procesos lógico-formales. La existencia de cláusulas generales y principios jurídicos en la normativa del CCB permitiría al juez mayor libertad para la concreción de este principio al caso particular, a través de decisiones más justas o equitativas, a través de la aplicación de principios éticojurídicos, como la buena fe objetiva, la lealtad y la cooperación entre los contratantes, y el

respeto a la dignidad humana (De Paiva Leao, 2010, p. 31). En el derecho de obligaciones, este principio encuentra su manifestación positiva en la consagración del principio de buena fe objetiva (artículo 422) y la sanción del abuso del derecho (artículo 187). Así, la base ética al derecho de las obligaciones está dada por el fomento y protección del equilibrio económico de los contratos, lo cual se refleja, por ejemplo, en la sanción de la lesión (artículo 157), la resolución por excesiva onerosidad (artículos 478-480) y la nulidad de las cláusulas abusivas (artículo 424). Respecto a las partes, un comportamiento ético implica que deben actuar de buena fe, conduciéndose de manera leal y correcta durante todo el iter contractual.

b) Sociabilidad (socialidade) Es la idea o principio central del nuevo código que implica la prevalencia de los valores e intereses colectivos por sobre los individuales, así como atender a los fines sociales y a las exigencias del bien común para la aplicación de la ley. Sin duda, se trata del principio que más representa el cambio en la filosofía del CCB de 2002 respecto de su antecesor, que tenía (como la mayoría de los códigos decimonónicos) un evidente corte individualista. Los principios de ética y sociabilidad están estrechamente relacionados, ya que las reglas con contenido social son esencialmente éticas (De Paiva Leao, 2010, p. 34). Este principio se encuentra consagrado expresamente en el art. 421 del CCB, que reconoce a la función social del contrato como el límite para el ejercicio de la libertad contractual. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, este principio implica en materia de obligaciones, que las relaciones contractuales no deben ser vistas exclusivamente como un asunto privado y privativo de los individuos vinculados por la relación contractual, sino que también deben examinarse con base en bien común y los inte-

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reses de la sociedad en general, configurándose lo que se ha denominado una naturaleza ultrasubjetiva de las relaciones privadas. Esta connotación social supone reconocer la posibilidad de la intervención estatal (judicial o administrativa) en las relaciones contractuales, si con ellos se lesiona el interés social, por ejemplo, a través de contratos lesionarios o cláusulas abusivas.

c) Operatividad (operabilidade) Se traduce, por una parte, en que formalmente el nuevo CCB pretende ser un instrumento accesible en cuanto a su estructura y lenguaje y, por otra, en que sus normas puedan ser aplicadas por los tribunales a la luz de los principios mencionados anteriormente, permitiendo que el Código se aplique efectivamente en la práctica. Este principio justifica que en la redacción del Código se hayan utilizado, como se refirió anteriormente, normas generales o cláusulas abiertas, lo que permite su adaptación por el juez a la situación concreta, sin que pueda excusarse de dar una solución justa al caso, basado en tecnicismos legales o formalistas.

1.3 Los principios del CCB en materia de contratos Examinados los principios que informan al CCB de 2002, corresponde analizar cuáles son sus principios generales en materia de contratos. La doctrina brasilera ha señalado que el CCB reconoce seis principios generales en esta materia, los cuales pueden agruparse en tradicionales y sociales (Junqueira de Azevedo, 2008, p. 465467).

a) Principios tradicionales Se trata de los reconocidos en general por la tradición romanista-francesa y germánica, presentes en el antiguo código de 19166: Los principios tradicionales han sido objeto de innumerables estudios doctrinales, de manera que en este trabajo sólo se hará una referencia general a los mismos.

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a.1) Libertad contractual: Se encuentra reconocido en el artículo 421 que señala “La libertad de contratar será ejercida en razón de los límites de la función social del contrato”. Así, la libertad contractual es restringida de inmediato en virtud de la función social del contrato. Asimismo, el art. 425 también lo consagra al reconocer el derecho de las partes a celebrar contratos atípicos.

a.2) Fuerza obligatoria del contrato El principio de la fuerza obligatoria del contrato es reconocido en general con mucho énfasis tanto por los códigos decimonónicos, como también por legislaciones modernas. Sin embargo, el CCB de 2002 no hace referencia expresa a este principio, aunque no existe duda entre la doctrina que sigue teniendo vigencia, sin perjuicio de las excepciones que el mismo código contempla, a las que se hará referencia más adelante.

a.3) Efecto relativo del contrato Tampoco este principio clásico se encuentra expresamente consagrado en el CCB, y aunque no existe discusión respecto a que es reconocido por el derecho contractual brasilero, lo dispuesto en el art. 421 respecto a la función social del contrato hace que deba entenderse de manera distinta a la tradicional. Así, el contrato deja de ser un asunto exclusivo de las partes, aislado de su contexto y consecuencias sociales, para pasar a constituir un instrumento de desarrollo social que afecta e interesa a la comunidad toda y que,por tanto, como se dijo, debe también responder a los intereses de dicha comunidad. En este sentido, se ha sostenido que los terceros dejan de ser absolutamente ajenos al acuerdo (Junqueira de Azevedo, 2008, p. 466).

b) Principios sociales Además de los principios tradicionales mencionados precedentemente, el CCB reconoce un nuevo grupo de principios, que la doctrina

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ha denominado como “sociales”, los cuales encuentran su fuente última en los principios constitucionales de dignidad de la persona y de solidaridad, y en los ya mencionados principios informadores (ética, sociabilidad y operatividad)

b.1) Función social del contrato El principio de función social del contrato puede considerarse como la principal innovación del CCB en materia de derecho de obligaciones. Se encuentra consagrado en el art. 421, ya citado. Si bien es difícil encontrar en la doctrina brasilera un concepto preciso para este principio, se ha señalado que la función social del contrato es un nuevo principio que informado por los valores constitucionales de dignidad de la persona humana, solidaridad y libre iniciativa, impone deberes a los contratantes en vista de intereses socialmente relevantes (Tepedino, citado por Potter, 2009, p. 24). En el mismo sentido, se ha indicado que posee una eficacia intersubjetiva, por medio de la cual se establecen deberes positivos de conducta que complementan las prestaciones originalmente acordadas por las partes (Martins-Costa, 2005, p. 50). El tenor del artículo 421 permite concluir que implica una limitación a la libertad contractual, ya que atenúa o reduce su alcance, operando tanto en un sentido interno de la relación, de manera que esta refleje una adecuada justicia y equilibrio, como en un sentido externo, evitando que el contrato perjudique intereses socialmente valiosos (Marinho, 2007, p. 80-81). De esta manera, se trata de una manifestación de la socialización del derecho privado, coherente con otros principios constitucionales como el de la función social de la propiedad (artículo 5 XXIII de la Constitución), el cual se extiende a los contratos, en el sentido de entender que su celebración y ejecución no interesa exclusivamente a las partes, sino a toda la colectividad. (Potter, 2009, p. 25). Se habla así de una “autonomía solidaria” (Martins-Costa, 2005, p. 42).

Sin embargo, la función social del contrato debe compatibilizarse con el derecho a la libre iniciativa (art. 1 IV de la Constitución), de manera que también debe resguardarse la función económica del contrato como instrumento para la circulación de la riqueza (Potter, 2009, p. 27). Así, se sostiene que el contrato constituye un área primordial para el desenvolvimiento de la libertad y de la autonomía individual por un lado, y por otro, para el desarrollo social (Neves, 2006, p. 199). De esta manera, la función social del contrato no elimina el principio de la libertad contractual, pero atenúa o reduce su alcance ante otros como el de dignidad de la persona o de legítimos intereses supraindividuales (Neves, p. 198). Asimismo, tal como se indicó, la función social del contrato implica también, al menos en teoría, una reformulación de la concepción tradicional del efecto relativo de los contratos (Marinho, 2007, p. 80; De Mello, 2011, p. 108). Se trata de una eficacia transubjetiva, por la cual los derechos y obligaciones generados por el contrato deberán considerar también los intereses de la comunidad a la que podrían afectar (Martins-Costa, 2005, p. 54). En definitiva, lo que debe buscarse es evitar que el contrato se transforme en un instrumento de abuso, de manera que su finalidad económica no se distorsione en beneficio exclusivo de una de las partes (De Mello, 2011, p. 69). Así, se genera una tensión con el principio de libertad contractual, la cual, sin embargo, se ha dicho que es más bien aparente, ya que en definitiva son los contratos que no generen un efecto económico que beneficie, de manera directa o indirecta a la sociedad en su conjunto, los que no cumplen con una función social (Potter, 2009, p. 29).

b.2) Buena fe objetiva El CCB de 1916 no contemplaba una norma general que expresara el principio de buena fe ni

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el deber de los contratantes de actuar conforme a él. Al contrario, el CCB de 2002 ha reconocido dicho deber de manera expresa y general en diversas normas. Así, el art. 113 dispone que “Los negocios jurídicos deben ser interpretados conforme a la buena fe y a los usos del lugar de su celebración”; y el art. 422 señala que “Los contratantes son obligados a respetar, tanto en la celebración del contrato como en su ejecución, los principios de probidad y buena fe”. La doctrina está de acuerdo en que la buena fe que a que se refiere el CCB es la denominada buena fe objetiva, en el sentido de que se trata de un standard o parámetro objetivo, que no depende del ánimo o posición subjetiva de las partes, sino de criterios objetivos de comportamiento que pueden exigirse a un contratante medio y razonable, en la situación particular de que se trate (Lima Marques, 2011, p. 215)7. En este sentido, la buena fe objetiva se traduce en deberes positivos de conducta: cada parte debe adoptar actitudes de cooperación y lealtad para con la otra, en pro de la finalidad del negocio, generando en la contraparte la confianza en que sus legítimas expectativas serán atendidas (Marinho, 2007, p. 84, 85). Como principio, la buena fe objetiva actúa en el CCB en tres dimensiones: en primer lugar, el citado art. 113 le confiere una función interpretativa; lo que se ha dicho exige para el intérprete dejar de lado el raciocinio meramente formal y adoptar una interpretación finalista del negocio jurídico, privilegiando aquella que esté de acuerdo con lo que normalmente puede esperarse en negocios similares y que responda a las expectativas legitimas de las partes (De Medeiros, 2012, p. 49).

Así se ha dicho que la buena fe implica también que los contratantes deban ajustar su conducta durante todo el iter contractual a un modelo de hombre recto, honesto, leal (Marinho, 2007, p. 91).

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En segundo lugar, la obligación de actuar de buena fe consagrada en el mencionado artículo 422, otorga a este principio una función creadora de deberes específicos de conducta, como, por ejemplo deberes de información, de cuidado y de cooperación. Estos deberes, denominados anexos o secundarios, permiten la ejecución satisfactoria de la obligación principal, según los intereses y expectativas legítimas de las partes. En este sentido, la buena fe opera también como un mecanismo de integración de la voluntad de las partes (Marinho, 2007, p. 89). La tercera dimensión en que se manifiesta el principio de buena fe se relaciona con lo establecido en el artículo 187 que sanciona el abuso del derecho. Dicha norma dispone que “También comete un acto ilícito el titular de un derecho que al ejercerlo, excede manifiestamente los límites impuestos por su fin económico o social, por la buena fe o por las buenas costumbres”. A través de esta figura, la buena fe actúa entonces como límite al ejercicio de un derecho, cuando este se realiza en contravención a ella. Por último, cabe destacar que también el principio de buena fe objetiva ha sido expresamente consagrado en el Código de Defensa del Consumidor (en delante CDC). El art. 4.III señala que la política nacional de relaciones de consumo deberá atender al principio de la armonización de los intereses de las partes y compatibilizar la protección del consumidor con los principios en que se funda el orden económico, siempre con base en la buena fe y el equilibrio en las relaciones entre consumidores y proveedores. Por su parte, el 51.IV CDC dispone que son abusivas las cláusulas incompatibles con la buena fe o la equidad. Al efecto, se ha señalado que esta es una cláusula general aplicable a cualquier contrato de consumo, que por tanto permite al intérprete determinar su contenido según cada caso concreto, y que otorga un amplio margen de aplicación más allá de los casos de cláusulas abusivas expresamente enumeradas por la ley (De Medeiros, 2012, p. 370-371).

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b.3) Equilibrio contractual Este principio implica entender que la justicia en materia de contratos exige para su concreción que las prestaciones convenidas no impliquen una ventaja desproporcionada para el acreedor ni una carga excesiva para el deudor. El equilibrio contractual reconoce la ética como fundamento general, ya mencionada como principio informador, en el sentido de que una situación de desequilibrio económico generada por el aprovechamiento de una parte respecto de la otra, contraviene el mencionado principio y debe ser evitada o corregida si es necesario. Si bien este principio no está expresamente consagrado en el CCB, se refleja en diversas instituciones como la lesión (artículo 157), la excesiva onerosidad sobrevenida (artículos 317, 478 a 480) y la cláusula penal enorme (artículo 413), las cuales se examinan a continuación, además de otras normas específicas, como por ejemplo, los artículos 616 y 620 (modificación del precio en contratos de obra material por cambios sobrevinientes en los costos), y 770 parte final (modificación de la prima en el contrato de seguro por reducción sobreviniente del riesgo).

2. Los principales casos de revisión judicial del contrato A continuación se expondrán los principales casos en que el CCB faculta al juez para intervenir en el contrato8. Excede en mucho el objeto de este trabajo efectuar un análisis detallado de cada uno de ellos, por lo que el propósito es destacar la influencia que en materia de derecho de obligaciones y contratos han tenido los principios e ideas expuestos en lo párrafos anteriores. Para efectos comparativos y por su relevancia práctica, se incluyen referencias al CDC cuando corresponda. Además de los que a continuación se examinan, existen otras normas particulares que autorizan la intervención judicial en los contratos, como por ejemplo los artículos 572 (reducción de la indemnización en el arrendamiento), 581 (reducción del plazo del comodato) y 473 (suspensión de la resolución unilateral).

2.1 La lesión El CCB de 1916 no contemplaba una regulación expresa de la lesión contractual, al contrario, el CCB de 2002 la establece expresamente en su artículo 157. Dicha norma define a la lesión señalando que “Hay lesión cuando una persona, bajo necesidad imperiosa o por inexperiencia, se obliga a una prestación manifiestamente desproporcional a la prestación opuesta”. La lesión se encuentra incluida en el título sobre los “Defectos del acto jurídico”, que incluye supuestos de vicios del consentimiento. La opción del legislador brasilero ha sido criticada, ya que puede interpretarse como otorgando prevalencia al elemento subjetivo (necesidad imperiosa o inexperiencia de la parte afectada) por sobre el objetivo (manifiesta desproporción entre las contraprestaciones). Ello atentaría contra el fundamento último de la institución, que sería resguardar la justicia contractual (De Moura, 2009, p. 234). En todo caso, hay acuerdo en la doctrina en que no es necesario que la parte aventajada haya tenido intención de aprovecharse de la situación necesidad o inexperiencia de la otra. Basta que dicha situación de inferioridad exista y que se produzca la manifiesta desproporción entre las contraprestaciones (Marinho, 2007, pp. 161-162). Sin embargo, la mayor crítica está dada por el remedio asociado a la lesión, cual es la nulidad del contrato. La adaptación del contrato es solo admitida en principio si la parte beneficiada así lo ofrece. En este sentido, el parágrafo 2 del art. 157 dispone que “No se decretará la nulidad del negocio, si se ofrece por la parte favorecida suplemento suficiente o una reducción del provecho”.

La doctrina ha planteado que sin perjuicio del tenor literal de la norma, debe concederse al juez la posibilidad de revisar el acuerdo con

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el objeto de restaurar en lo posible el equilibrio entre las contraprestaciones. Se señala al respecto que la lesión encuentra su fundamento en la justicia contractual, que implica resguardar una adecuada equivalencia entre las prestaciones. Además, sería incoherente privar a la parte afectada del derecho a solicitar la revisión judicial del acuerdo, si la otra parte puede ofrecer la readecuación del mismo. Esta solución estaría respaldada por la interpretación de la norma a la luz de los principios de conservación del contrato y buena fe objetiva, y en último término, por la función social que deben cumplir los contratos según el art. 421 del CCB (Marinho, 2007, pp. 165-67; De Moura, 2009, pp. 236-238). La lesión también está regulada expresamente en el CDC, el cual ha optado por dotarla exclusivamente de naturaleza objetiva, de manera que lo único relevante es el desequilibrio objetivo de las prestaciones del contrato. Así se desprende de los artículos 6. V primera parte, 39 IV y 51 IV §1-III. El primer artículo citado indica la norma general al respecto, al establecer como derecho básico del consumidor “la modificación de las cláusulas contractuales que establezcan prestaciones desproporcionadas…”. En relación con la falta del elemento subjetivo para calificar un contrato de consumo como lesionario, se ha dicho que dicho elemento subjetivo se encuentra implícito en la consideración del consumidor como parte vulnerable de la relación jurídica, expresamente reconocida en el art. 4.I del CDC (Marinho, 2007, pp. 172-173). En otras palabras, la calidad del consumidor como parte débil o en desventaja se presume de derecho en los contratos o relaciones de consumo, por lo que no era necesario incluir un elemento subjetivo en las normas sobre lesión del CDC. Asimismo, al contrario del citado art. 157 del CCB, la norma expresamente admite el derecho del consumidor a solicitar la modificación del contrato en caso de lesión. 168

2.2 Modificación por circunstancias sobrevinientes El CCB reconoce expresamente la posibilidad de que la ejecución del contrato sea afectada por circunstancias sobrevinientes. Para ello distingue dos situaciones: la modificación de la prestación afectada por una desproporción en su valor (artículo 317) y la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (artículos 478 a 480). Para el primer caso, el art. 317 dispone que “Cuando por motivos imprevisibles, sobreviene una desproporción manifiesta entre el valor de la prestación debida y el momento de su ejecución, podrá el juez corregirla, a petición de parte, de modo que asegure, en cuanto sea posible, el valor real de la prestación”. La norma se encuentra en el Título que regula el objeto del pago y su prueba, a continuación de la norma que establece el principio nominalista (art. 315), del cual constituye una excepción. Reconociendo como fuente el CC italiano de 1942, el CCB regula como segunda hipótesis en esta materia a la excesiva onerosidad sobrevenida (arts. 478 a 480, en el Título sobre extinción de los contratos). La primera norma citada establece que “En los contratos de ejecución continuada o diferida, si la prestación de una de las partes se torna excesivamente onerosa, con extrema ventaja para la otra, en virtud de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, podrá el deudor pedir la resolución del contrato. Los efectos de la sentencia que la decrete se retrotraerán a la fecha de la notificación.” El art. 479 agrega que “La resolución podrá ser evitada, ofreciendo el demandado modificar equitativamente las condiciones del contrato”. Por último, el art. 480 señala que “Si un contrato generase obligaciones para solo una de las partes, podrá esta solicitar que esta sea reducida, o que se modifique su modo de ejecución, con el fin de evitar la onerosidad excesiva”. Si bien las citadas reglamentaciones presentan algunas diferencias, se ha sostenido por la

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doctrina brasilera que responden al mismo fin, cual es el de mantener el equilibrio contractual, evitando que una parte obtenga ventajas injustificadas y excesivas a costa de la otra. Nuevamente, el fundamento de la institución se encuentra en la función social del contrato y la protección de la buena fe objetiva (Marinho, 2007, pp. 199-203).

cuando no sea posible la subsistencia del negocio. Al efecto, se ha dicho que en las relaciones de consumo, la revisión contractual es un instrumento relevante de intervención judicial, que tiene el objeto de evitar que situaciones de crisis económica sobrevinientes puedan llevar al incumplimiento o insolvencia del consumidor (Tepedino, 2001, p. 108).

En particular, respecto de la posibilidad del juez de adaptar el contrato, el art. 317 lo autoriza expresamente, con el objeto de que se restaure el valor real de la prestación que se ha tornado desproporcionada. Al contrario, las normas que regulan la excesiva onerosidad sobrevenida solo admiten que la parte afectada solicite la resolución del contrato, pudiendo el demandado evitarla si ofrece una modificación equitativa de las condiciones del contrato. Sin perjuicio de ello, la doctrina, por razones similares a las expresadas para el caso de la lesión, ha entendido que el contratante afectado por la excesiva onerosidad se encuentra facultado no solo para pedir la resolución del contrato, sino también su adaptación a las nuevas circunstancias (Marinho, 2007, pp. 218-222).

2.3 Cláusulas abusivas. Artículos 423-424

En materia de derecho del consumidor, el CDC también ha regulado expresamente la excesiva onerosidad sobrevenida, en su artículo 6.º V segunda parte: “Son derechos básicos del consumidor: la modificación de las cláusulas contractuales que establezcan prestaciones desproporcionadas, o su revisión en razón de hechos sobrevinientes que las tornen excesivamente onerosas”. La doctrina brasilera señala que la norma reconoce la denominada teoría de la base objetiva del negocio, prescindiendo completamente de la imprevisibilidad del hecho sobreviniente (De Medeiros, 2012, pp. 70-71). De este modo, basta que se produzca la excesiva onerosidad sobreviniente para que el consumidor pueda invocar la norma. Al contrario de las normas del CCB, el artículo citado autoriza expresamente al juez a modificar el contrato, sin perjuicio de que pueda decretar su resolución

El CCB no regula las cláusulas abusivas, pero sí se refiere en general a los contratos de adhesión en los artículos 423 y 424. El artículo 423 consagra el principio de interpretación contra proferentem, y el artículo 424 dispone que “En los contratos de adhesión, son nulas las cláusulas que estipulen la renuncia anticipada del adherente a un derecho resultante de la naturaleza del negocio”. La doctrina señala también como un caso de cláusula abusiva a las denominadas cláusulas potestativas, esto es, aquellas que dependen del puro arbitrio de una de las partes, reguladas en el artículo 122 a propósito de las condiciones, las cuales también carecerían de valor. Por último, el artículo 184 admite expresamente, y en general, la nulidad parcial, sanción que sería la aplicable en la mayoría de estos casos, donde solo se anularía la cláusula abusiva, subsistiendo en lo demás el contrato. Aun cuando el CCB no efectúa una regulación exhaustiva ni orgánica de las cláusulas abusivas, es destacable que reconozca excepcionalmente la existencia de los contratos de adhesión, protegiendo de manera general al adherente en cuanto a la renuncia anticipada de derechos. En principio, las cláusulas declaradas nulas deberán ser sustituidas por el derecho dispositivo aplicable, de manera que la intervención del juez será muy limitada. Sin embargo, puede ocurrir que la materia no se encuentre regulada por las normas dispositivas, caso en el cual el juez deberá recurrir a otros criterios para la

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integración del contrato, lo cual implica necesariamente reconocerle mayores facultades para la adaptación del mismo. El CDC por su parte, siguiendo la tendencia contemporánea, regula extensamente las cláusulas abusivas. El artículo 51 establece una lista no exhaustiva de cláusulas abusivas en contratos de consumo, las cuales se consideran nulas de pleno derecho. Respecto a las sanciones, el parágrafo segundo de la misma norma establece que “La nulidad de una cláusula abusiva no invalida el contrato, excepto cuando su ausencia, a pesar de los esfuerzos de integración, impone una carga excesiva a cualquiera de las partes”. La norma consagra la nulidad parcial como la regla general. Además, la doctrina ha indicado que ella debe complementarse con lo dispuesto en el citado artículo 6.º V, que señala como uno de los derechos básicos del consumidor “la modificación de las cláusulas contractuales que establezcan prestaciones desproporcionadas”, lo cual, unido a la referencia a la integración del contrato que efectúa el art. 51 §2, implicaría que el juez tiene facultades para adaptar el contrato con el fin de establecer un adecuado equilibrio entre las prestaciones de las partes (De Medeiros, 2012, p. 380).

2.4 Cláusula penal. Artículo 413 En relación con la cláusula penal, el art. 413 dispone que “La pena debe ser reducida equitativamente por el juez si la obligación principal ha sido cumplida en parte, o si el monto de la pena es manifiestamente excesivo, teniendo en vista la naturaleza y finalidad del negocio”. La doctrina ha señalado que la norma es una manifestación del principio de equilibrio contractual, ya que se trata de evitar que el acreedor obtenga una ventaja desproporcionada en caso de incumplimiento. En este sentido, también puede considerarse un caso especialmente regulado de cláusula abusiva (De Moura, 2009, p. 245). 170

Es interesante destacar que la norma está redactada en términos imperativos para el juez (“La pena debe ser reducida…), otorgándole aparentemente la facultad de actuar de oficio. Sin embargo, la doctrina brasilera no está conforme en este punto, principalmente porque se trataría de un derecho de naturaleza disponible para la parte afectada, y porque en otros casos similares, como el de lesión del art. 157, el juez solo puede actuar a petición de parte (Di Cola, 2008, p. 106). Las hipótesis que contempla la norma son dos: cumplimiento parcial de la obligación principal y monto manifiestamente excesivo de la pena (cláusula penal enorme). Las facultades del juez son amplias en los dos casos. Así, en el caso de cumplimiento parcial, el juez tiene la facultad de reducir equitativamente la pena, cuestión que ha sido destacada por la doctrina, ya que implica no solo una reducción proporcional al cumplimiento parcial, sino que también deberán tomarse en cuenta otros criterios como la intencionalidad del incumplimiento o la naturaleza del contrato (por ejemplo, si es uno de libre discusión o de adhesión). Por otra parte, si el monto de la pena es manifiestamente excesivo, la norma entrega como parámetros generales al juez la naturaleza y finalidad del negocio para determinar la reducción, lo cual sin duda le permite un gran nivel de discreción.

3. Conclusiones El análisis de los principios en que se basa el CCB de 2002 demuestra que dicho código no constituye solo una modernización o actualización respecto del CCB de 1916, sino un cambio en su filosofía inspiradora, con una fuerte relación y coherencia con principios constitucionales como el de la dignidad de la persona y el de solidaridad. Así, el CCB de 2002 puede considerarse construido expresamente como una superación del individualismo que predominaba en el código anterior, sustituyéndolo

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El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos

por un ordenamiento orientado a promover los intereses de la sociedad en su conjunto, para lo cual conceptos como el de propiedad o contrato sufren una reformulación importante. Lo anterior ha llevado al surgimiento de nuevos principios para el derecho de obligaciones y contratos, entre los cuales el más destacado y original es el de la función social del contrato, el cual podría sintetizarse como la exigencia que los intereses individuales de las partes sean ejercidos de conformidad con los intereses sociales (Marinho, 2007, p. 77). Ello no implica necesariamente eliminar el fin primero del contrato, que es servir de vehículo para el intercambio económico, sino tener en consideración, durante todo el iter contractual, los intereses de la sociedad en la cual el contrato va a surtir efectos. En concreto, además de los límites tradicionales impuestos por el orden público, la moral y las buenas costumbres; ello significa que el contrato no puede transformarse en un medio de abuso de una parte hacia la otra, originando situaciones de desequilibrio que beneficien excesiva e injustificadamente a uno de los contratantes en desmedro del otro. Con base en estas ideas, puede señalarse que el CCB reconoce como base ética del derecho de obligaciones el principio de equilibrio económico de los contratos (De Moura, 2009, p. 244). Ello trae como consecuencia, por ejemplo, la sanción al abuso del derecho y de las cláusulas penales excesivas, así como el reconocimiento de la lesión y de la excesiva onerosidad sobreviniente. La revisión del contrato se fundamenta por dos vías: como una concreción de los principios constitucionales, rediseñando el contrato a la luz de los valores consagrados en la Constitución; y por la aplicación e interpretación de las cláusulas generales contenidas en el CCB, que propugnan la preservación del contrato y su función social (De Moura, 2009, p. 232). En este

sentido, debe ampliarse el principio de seguridad jurídica, el cual se traduce no solamente en la idea tradicional de invariabilidad del contrato, sino también en la certeza para todas las partes de que el contrato efectivamente cumplirá con los fines que se tuvieron en vista al contratar, sin que se transforme en un instrumento de abuso. No hay duda de que el CCB de 2002 constituye un modelo distinto al que predomina en las demás codificaciones latinoamericanas, ninguna de las cuales llega tan lejos en el reconocimiento y concreción de principios sociales en el derecho privado. La combinación de la función social del contrato (artículo 421), el principio de buena fe objetiva (artículo 422) y la sanción al abuso del derecho (artículo 187) aparece como muy vigorosa. Habrá todavía que ver si esta nueva visión del derecho de obligaciones y contratos es capaz de influir en el resto del derecho privado latinoamericano.

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La regulación jurídica del transporte marítimo en la Roma antigua* Fernando Jiménez Valderrama** Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen El ámbito del transporte marítimo fue muy importante en la antigua Roma. La “civitas” necesitaba proveerse de productos que venían de todo el mar Mediterráneo usando el transporte por mar. Las instituciones jurídicas romanas utilizaron costumbres creadas por otros pueblos expertos en navegación. En el derecho romano, el contrato denominado “locatio-conductio” se usó para regular el transporte marítimo. Algunos de estos contratos se usaron en el comercio y tienen un estrecho vínculo con los actuales contratos de transporte marítimo de mercancías tanto del Common Law como del derecho continental europeo. Adicionalmente a la responsabilidad que surge de la aplicación de estos contratos, el derecho romano estableció una responsabilidad basada en la recepción de las mercancías llamada responsabilidad ex-recepto. Las soluciones jurídicas del Mediterráneo antiguo constituyeron una base sólida para construir el derecho romano. Las reglas marítimas del derecho romano explican algunas instituciones legales vigentes en materia de transporte marítimo y están aún vigentes a través de nuestro derecho. Palabras clave: transporte marítimo, derecho romano, locatio-conductio, responsabilidad ex-recepto, responsabilidad del porteador, contratos de transporte marítimo de mercancías.

Este artículo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación financiado por la Universidad de La Sabana titulado: “Transformaciones del ordenamiento jurídico colombiano a partir de la vigencia de los Tratados de Libre Comercio con los Estados Unidos y la Unión Europea: el transporte marítimo, la protección de la propiedad industrial, la contratación pública, la actividad financiera y aseguradora y los derecho laborales de los trabajadores”, el cual comenzó el mes de febrero del año 2013 participando el autor como co-investigador principal.

Profesor y jefe del Área de Derecho Privado y de la Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana (Colombia). Abogado de la Universidad del Rosario (Colombia). Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca (España). Máster en Derecho de la Unión Europea por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Ha sido profesor en las Universidades San Pablo–CEU, Complutense y Carlos III de Madrid y Director del Instituto Europeo de Estudios Marítimos. Es miembro de la Asociación Española de Derecho Marítimo y del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (España). Correo electrónico: fernando.jimenez@unisabana.edu.co

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Juridical Regulation of Sea Transportation in Ancient Rome Abstract The field of sea transportation was very important in ancient Rome. The “civitas” needed to be supplied with products coming from the entire Mediterranean Sea by using sea transportation. Roman legal institutions used habits created by other peoples with experience in navigation. In Roman law, the contract called “locatioconductio” was used for regulating sea transportation. Some of these contracts were used for commerce and are strongly related to current sea transportation contracts from both Common Law and European Continental Law. In addition to the responsibility emerging from the application of these contracts, the Roman law set a responsibility based on the reception of goods, called “ex-recepto” responsibility. Legal solutions of ancient Mediterranean constituted a solid base for erecting the Roman law. Maritime rules of Roman law explain some legal institutions in force in relation to sea transportation and still in full force through our law. Key words: Sea transportation; Roman law; locatio-conductio; ex-recepto responsibility; carrier responsibility; sea transportation contracts.

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L a regulación jurídica del transporte marítimo en la Roma antigua

Introducción Cuando los romanos accedieron a todos los rincones del Mediterráneo para fundar un imperio entraron en contacto con otros pueblos que ya para entonces eran expertos en navegación marítima y contaban con importantes cuerpos jurídicos en la materia, acuñados a través de muchos años. Ya para ese entonces, y por razones principalmente militares, Roma había tenido que desarrollar una flota naval que le permitiese combatir a sus enemigos y satisfacer sus necesidades de dominación (Gómez-Iglesias, 2010)1. La existencia de un Mediterráneo en paz, arbitrado por una única autoridad, permitía prever el desarrollo de un comercio que no había conocido precedentes2; ese proyecto, por su magnitud, exigía diseñar y mantener un sistema jurídico acorde con el tiempo. Sin embargo, el pueblo romano, a través de sus juristas, prefirió, con un gran sentido práctico, antes que elaborar nuevos esquemas, adaptar muchas de las instituciones jurídicas que estaban vigentes en pueblos marítimos del Mediterráneo oriental. De esta forma, en el ámbito de la navegación marítima, el derecho romano se ve enriquecido con las soluciones acuñadas por diferentes pueblos mediterráneos, que en Indudablemente que existieron otros motivos para el desarrollo del sector marítimo en Roma. Así se puede resalta el “enorme número de transacciones económicas que se producían como consecuencia de la necesidad de traslado a Italia (y otros lugares del imperio) de productos de consumo. La transformación de Roma de urbe en orbe con la consiguiente necesidad de abastecer al ejército desplazado a gran distancia de la capital, exige disponer de productos y transporte para solucionar problemas de avituallamiento. Ya Augusto valoró perfectamente la importancia política del control del aprovisionamiento de la ciudad de Roma y del ejército y es a partir de ese momento que, mediante la creación de la Praefectura annonae, se asume bajo el control imperial la producción de dos grandes materias básicas para el consumo, el grano de Egipto y el aceite de Bética” (Gómez-Iglesias, 2010, p. 62).

El factor más importante de la vida económica de comienzos del Imperio Romano fue, seguramente, el comercio. A este auge experimentado por el tráfico comercial contribuyeron de modo importante, junto con otros factores, la grandiosidad del sistema de caminos y la mayor seguridad que ofrecían estas vías de comunicación. Por otra parte, no hay que olvidar que el Imperio Romano englobaba dentro de sus fronteras algunos de los países más ricos y prósperos del mundo conocido.

su época constituían la vanguardia jurídica en esta materia (Pardessus, 1845)3. Si bien, para los juristas romanos todo ese cuerpo jurídico existente en el Mediterráneo constituyó una base sólida sobre la cual construyeron sus propias instituciones jurídicas, también para nosotros, el mismo antecedente romano ha servido de columna vertebral para crear soluciones jurídicas aplicables a los problemas que se plantean en la navegación en el mundo actual, a tal punto que muchas de las instituciones vigentes son herederas de las romanas, y gran parte de las soluciones que ofrecen tienen una vinculación directa con las soluciones arbitradas en la Antigüedad. Así, las instituciones jurídico-marítimas romanas, enriquecidas con los derechos de otros pueblos navegantes, vienen a constituir un antecedente importante a partir del cual se han elaborado las construcciones jurídicas actualmente vigentes. Los conceptos que fundamentaban la locatio-conductio, reguladora de la relación de transporte marítimo en el derecho romano, así como las distintas clases en las que esta se dividía continúan vigentes hoy en día, aunque modificados para adecuarse a las nuevas realidades históricas (Guzmán, 2012)4. En este artículo pretendemos establecer cuáles fueron las instituciones jurídicas reguladoras del transporte marítimo en la Roma antigua, analizando el contexto histórico y económico que promueve la aparición y evolución de estos instrumentos jurídicos. A partir de la descripción y analisis de estas instituiciones queremos igualLa alianza de los rodios con los romanos, les dio a estos últimos la oportunidad de conocer las leyes de un pueblo importante por su actividad marítima. Aunque bien es cierto que algunas de estas reglas fueron modificadas por los jurisconsultos o los magistrados romanos, especialmente para coordinarlas con el procedimiento.

El interés en el estudio de las fuentes romanas es manifiesto en la necesidad de conocer la estructura y significación de los actuales contratos de transporte y arrendamiento de buque. En general, no solo en referencia al Derecho Marítimo, el estudio del Derecho Romano es esencial para entender las instituciones jurídicas actuales.

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mente realizar las necesarias conexiones con las instituciones jurídicas actualmente vigentes, respecto de las cuales el ordenamiento jurídico romano es uno de sus más importantes antecedentes. Metodológicamente hemos acudido al análisis de las fuentes historicas, económicas y jurídicas sobre la materia, interpretadas con ayuda de la doctrina más relevante, teniendo como perspectiva también la utilidad de los resultados que se obtengan en el ámbito del derecho comparado. Es importante, igualmente, mencionar que esta investigación se realizó en desarrollo del proyecto de investigación DER-45-2012 de la Universidad de La Sabana que pretende en este punto estudiar las transformaciones que sufre en el derecho actual la responsabilidad del porteador marítimo por incumplimiento del contrato de transporte de mercancías. En este sentido, es particularmente importante el examen de los antecedentes de las instituciones actualmente vigentes en materia de responsabilidad del porteador, con la finalidad de entenderlas en su contexto actual y establecer sus posibles mutaciones en el futuro.

1. El entorno económico y político que permitió el desarrollo de la locatio-conductio en el ámbito del transporte marítimo en roma El aprovisionamiento de mercancías procedentes de todo el Mediterráneo hacia la “civitas” tenía una gran importancia en la antigua Roma. Por ello, la actividad de la navegación marítima, a través de la cual se realizaba este abastecimiento, recibió desde los primeros tiempos de expansión una supervisión estrecha del poder político. En este punto podemos distinguir dos etapas de injerencia de la autoridad pública en la regulación de la actividad marítima: en la primera (que comprende los últimos años de la República y comienzos del Principado), el Imperio no constituía todavía una unidad homogénea, sino una inmensa confederación de distintas unidades políticas vinculadas, unas con ma-

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yor autonomía que otras a la “civitas” (Kunkel, 2009). Ello se tradujo en términos jurídicos en una regulación del tráfico marítimo a partir de diversos tratados comerciales, la concesión de exenciones y de beneficios a asociaciones que se dedicaban al comercio (De la Rosa, 1987)5. Podríamos afirmar, guardadas las proporciones, que en este período el transporte marítimo asumía un carácter de internacional. Posteriormente, ya en una segunda fase, la estructura de poder adquiere un carácter absorbente que se traduce en una activa política de intervención del transporte marítimo, con la finalidad de controlar el abastecimiento de Roma y de explotar fiscalmente la actividad comercial y de transporte (De la Rosa, 1987)6. Existía un alto grado de dominación sobre todos los pueblos que habitaban la cuenca mediterránea, por lo que las normas jurídicas reguladoras del transporte marítimo podemos considerarlas como normas internas (Arias, 1965). El tránsito entre estas dos etapas refleja la evolución de los poderes públicos en Roma, hacia una concentración de poderes en la persona del emperador, de cuya autoridad y reglamentación no pudieron escapar quienes realizaban profesionalmente el transporte marítimo, por cuanto su actividad despertaba un gran interés para el imperio.

En la vida económica de los primeros siglos del imperio, no intervinieron directamente ni el emperador ni el Estado. La vida económica siguió su propia evolución. El comercio marítimo solo estaba gravado por los derechos de aduanas de cada provincia y de distribución, lo que facilitaba enormemente su desarrollo.

En este interesante estudio el autor analiza las circunstancias bajo las cuales se desarrolló este cambio de actitud de las autoridades públicas romanas frente a la actividad comercial tanto en el interior del imperio como hacia el exterior, así como las diferentes formas jurídicas que asumió dicha intervención estatal: “… desde comienzos del Imperio hasta el Emperador Diocleciano, el principio general que preside las relaciones comerciales es el del máximo respeto a la iniciativa privada; contribuyendo a ello de modo importante el decidido apoyo que a estas ideas prestaron los juristas de la época clásica. Esta situación va a ir cambiando progresivamente a partir del emperador Diocleciano hasta llegar a un notable intervencionismo estatal que afectaría tanto al comercio interior como al exterior” (De la Rosa, 1987, pp. 1011-1025).

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Tradicionalmente, la economía romana se había asentado en el sector agrícola. Aún en tiempos posteriores en los cuales resultaba indispensable una actividad marítima, seguía considerándose que la única actividad honorable era la agricultura. Aferrada a un esquema social en el cual los valores culturales y morales se habían desarrollado en torno al ejercicio de una única actividad económica, la nobleza romana era reacia a que sus miembros ejerciesen cualquier actividad mercantil, que se consideraba poco honorable, puesto que transmitía valores no acordes con las costumbres de los mayores. Así, los senadores y sus hijos tenían vetado el comercio marítimo con naves de capacidad superior a trescientas ánforas (equivalente a 80 hectolitros), según la Lex Claudia (hacia el 218 A. C.), y hasta ese tonelaje solo para su uso particular, apartándoles de esta forma del comercio, por lo cual, el ejercicio de este renglón económico era realizado por plebeyos y esclavos7. A pesar de las restricciones que imponía la tradición romana para el ejercicio del comercio, aquellos ciudadanos romanos interesados en el desarrollo de actividades económicas lucrativas, empezaron a vislumbrar las inmensas posibilidades que ofrecía la actividad comercial. Los beneficios que podían obtenerse a través de la actividad mercantil eran cuantiosos y rápidos frente a los que se podían alcanzar con otras actividades. Ello llevó a que los miembros de estas clases sociales buscasen alternativas que les permitiesen acceder a estos mercados sin dejar de observar las tradiciones sociales. Es decir, era necesario encontrar dentro de las rígidas instituciones que conformaban el ius civile, alternativas que permitiesen ejercer el comercio a través de diferentes instrumentos, pero percibiendo en sus propios patrimonios los beneficios que producía el ejercicio de estas actividades lucrativas.

Ver Pardessus (1845); y Arias (1965).

2. Formas de realización del comercio por interpuesta persona en roma Si bien la institución de la representación recibe en el derecho moderno un reconocimiento generalizado como fórmula para obtener la cooperación de otros sujetos en la celebración de negocios jurídicos, no sucedía así en el derecho romano. De acuerdo con las reglas establecidas en el derecho clásico romano para que una persona quedase obligada era necesario que participase personalmente en el acto que daba origen a la obligación (Jörs & Kunkel, 1965). A pesar del criterio rígido que caracterizó las soluciones del ius civile, el desarrollo de la vida económica imponía modificaciones a fin de crear un sistema que permitiese a los sujetos que intervenían en el ámbito económico actuar con facilidad. De esta manera, mediante las decisiones dictadas por los pretores, se establecieron alternativas que permitían que los actos celebrados por quien actuaba como intermediario no le obligasen exclusivamente sino que se entendieran vinculantes para el representado. Los efectos representativos podían obtenerse a través de la denominada doctrinalmente representación indirecta8. A partir de las directrices establecidas en el derecho civil se entendía que quien actuaba en nombre de otro, en un primer momento adquiría para sí mismo y, por lo tanto, para obtener los efectos representativos debía en un acto posterior transferirlos al representado. La representación indirecta a través de la transferencia posterior de los efectos del contrato, aunque suponía el cumplimiento de la finalidad representativa alcanzada a través de otros medios, significaba un obstáculo para el adecuado desarrollo del sistema económico, en cuanto requería la celebración de dos actos independientes para alcanzar su finalidad, entorpeciendo así el desarrollo del comercio, actividad que requería agilidad. 8

Ver Orestano (1967) y D’Ors (2004).

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Entre otras, por las razones anotadas y ante la necesidad de crear mejores condiciones jurídicas para el desarrollo del tráfico comercial, el derecho pretorio y la jurispr udencia establecieron una serie de excepciones a la regla general que impedía la representación directa. Como en muchas otras instituciones de derecho romano, estas modificaciones vinieron de la mano del pretor por vía procesal: se empezaron a otorgar acciones a los terceros (llamadas actiones adiecticiae qualitatis) que contrataban con encargados del pater familias (filii, servi o terceros), para que en caso de que viesen incumplidos sus créditos pudiesen actuar directamente contra el mismo pater familias (Valiño, 1967).

3. Utilización de individuos alieni iuris, esclavos y personas libres en el ejercicio del comercio Existían dos formas a través de las cuales un pater familias podía intervenir en el ejercicio del comercio utilizando interpuesta persona. El primero de los casos, que no constituye, como veremos más adelante, un verdadero supuesto de representación, se refiere a la actividad comercial desplegada por el pater familias utilizando los individuos a él sometidos bajo patria potestas o potestad dominical. En estos supuestos integramos las actuaciones que realizaban los individuos alieni iuris y los esclavos cuyos resultados benéficos se radicaban directamente en cabeza del pater familias. Para el derecho civil, estos individuos no eran más que meros instrumentos del pater familias en el ejercicio de diversas actividades en el ámbito jurídico y, en ambos casos, jurídicamente se entendía que los efectos beneficiosos de los actos realizados por ellos se ubicaban directamente en el patrimonio del pater familias. La idea fundamental que preside esta concepción es que en la familia no hay más que un único patrimonio cuyo titular es el pater familias, todos los demás componentes en sentido lato de la familia son órganos económicos del pater (Diez Picazo, 1979). 178

Inicialmente, esta vía de intervención en la actividad mercantil fue la más utilizada por quienes estaban interesados en los negocios. Además de constituir una vía ágil y eficaz presentaba ventajas importantes respecto a otros posibles mecanismos. Según las directrices del derecho clásico, el pater familias obtenía las consecuencias beneficiosas del acto, mientras que no participaba de las posibles pérdidas más que con el patrimonio que había comprometido directamente en manos del filius o del servus. Precisamente, el hecho de esta ausencia de garantía en el cumplimiento de las obligaciones frente a terceros estimuló la modificación del sistema por parte del derecho pretorio que le otorgó acción a los terceros contratantes para proceder directamente contra el pater familias ante un eventual incumplimiento de sus obligaciones. Igualmente, también el individuo sui iuris, tenía en sus manos otra posibilidad de ejecutar el comercio a través de interpuesta persona, esta vez utilizando otro individuo libre como encargado en la ejecución de la actividad comercial. Realmente, este supuesto es el constitutivo de una verdadera representación, puesto que en él existen dos personas independientes entre quienes hay una relación jurídica, en virtud de la cual una actúa vinculando a la otra. Se trata de una situación diversa a la anteriormente mencionada, en la que el supuesto representante no tenía personalidad jurídica sino que actuaba como un mero instrumento de otro (el pater familias) quien desde un primer momento se vinculaba a la obligación. Las circunstancias concretas que rodeaban la actividad marítima obligaban con frecuencia a que quien estaba al mando de la aventura marítima y contrataba con terceros (normalmente el magíster9), por razón de la lejanía, estuviese impoFormaban parte de la expedición marítima el dominus navis, el exercitor navis, y el magister. El dominus navis era el propietario del buque, que frecuentemente utilizaba, para la realización de la actividad de navegación, a otros individuos (filii, servii o individuos libres). La posición del exercitor navis, la podía asumir bien el mismo propietario del buque, si directamente ejercía la

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sibilitado de acudir directamente al destinatario final del negocio jurídico10 –dominus navis o exercitor navis, según el caso– (De Martino, 1980). Consecuencia de ello fue el otorgamiento de eficacia representativa a estos negocios jurídicos, constituyéndose así una de las excepciones a la regla general del ius civile que impedía la representación en la celebración de negocios jurídicos privados. Sin perjuicio de que la estructura subjetiva que fundamentaba el ejercicio de la actividad comercial marítima en Roma, la examinaremos con mayor profundidad en apartados posteriores; es realmente importante destacar, por el momento, cómo la realización del comercio marítimo constituyó una excepción al principio que negaba la representación, y aún más, que dicha excepción tuvo ante todo un sustento procedimental más que sustancial. Es decir, el pretor romano, antes que configurar una institución de representación para regular estos supuestos de colaboración entre personas en la celebración de negocios jurídicos, otorgó acciones a los terceros que contrataban con estos intermediarios para hacerlo directamente contra el paterfamilias. La vía procesal utilizada era la actio exercitoria11, actividad de navegación, o bien persona distinta sobre la cual recayeran los efectos jurídicos de los negocios celebrados en ejecución de la expedición marítima. Por último, el magister navis, quien asumía las tareas de verdadero capitán del buque, era el que normalmente estaba al frente de la expedición marítima y quien contrataba con terceros. Su designación era hecha directamente por el dominus navis o bien por el exercitor navis. Esta era la situación que normalmente se presentaba. Sin embargo era posible que quien dirigiese la expedición marítima fuese directamente el dominus navis o el exercitor navis, caso en el cual, como es obvio, percibía en su patrimonio los efectos de su actividad comercial. En estos eventos no cabe por tanto hablar de una eventual representación.

La actio exercitoria se aplicaba en el ámbito comercial marítimo, es decir, en aquellos negocios celebrados por el dominus o el exercitor con terceros a través de intermediarios (bien sean filii, servi o bien hombres libres), en el ejercicio de la actividad que hoy podríamos denominar naviera. Su finalidad era permitir a estos terceros demandar en juicio a los verdaderos contratantes. Si bien fue una acción que originalmente se otorgó a quienes contrataban con alieni iuris o esclavos, pronto se extendió a los supuestos en que el intermediario era un sujeto libre, que ejercía el comercio con base en una relación preexistente con el dominus o exercitor, que le autorizaba a hacerlo en su nombre. Finalmente, debemos recordar, que la misma finalidad que perseguía la actio exercitoria en el comercio marítimo, la cumplía la actio institoria en el comercio terrestre.

mediante la cual un tercero que hubiese contratado con el magister podía exigir directamente al dominus navis o al exercitor navis, según quien fuese el destinatario final del contrato, las consecuencias de un eventual incumplimiento de la obligación (Bonfante, 1979). De esta manera, a pesar de que no se consagraba formalmente la representación, tal como la entendemos actualmente, en la práctica, el procedimiento nos llevaba a cumplir con la finalidad propuesta, que no era otra que radicar los efectos del contrato en la persona que realmente contrataba y no en su intermediario (Jörs & Kunkel, 1965).

4. La “locatio-conductio” como instrumento regulador del transporte marítimo en el derecho romano A diferencia de nuestros ordenamientos jurídicos, en Roma no existió una construcción jurídica independiente y especializada que regulara los temas de transporte marítimo. Para regular las relaciones jurídicas que surgían en el ejercicio de la actividad naviera se acudió a instituciones tradicionales del derecho civil romano. En este sentido, las instituciones jurídicas tradicionales del ius civile mostraron un alto grado de flexibilidad (especialmente a través de la actividad desplegada por el pretor) en la solución de los diferentes problemas que se planteaban en el tráfico marítimo, mutándose y brindando soluciones racionales y eficaces a estos asuntos (Fernández-Guerra, 1989). Paralelamente a esta ausencia de especialidad en normas que regularan el tráfico marítimo, los juristas romanos, atendiendo a un gran sentido práctico, se preocuparon por otorgar acciones procesales a todos aquellos que por necesidades de transporte contratasen con navieros, antes que elaborar construcciones jurídicas teóricamente complejas que regulasen esta actividad económica. Esta idea es la que explica la confección que ellos hicieron sobre los contratos de utilización del buque (Martínez, 1991).

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Esta misma flexibilidad en las instituciones de derecho civil fue la que permitió la coexistencia de vías jurídicas para la realización del transporte de mercancías. Todo aquel que quisiera desarrollar esta actividad tenía a su disposición diversas figuras contractuales para atender su necesidad de traslado de mercancías, dentro de las cuales encontramos ante todo la locatio-conductio, y posteriormente el contrato innominado do ut facias, el contrato real de depósito y el pacto pretorio implícito, reflejado por el hecho del recipere (receptum nautarum) (Rubio, 1953; y Arias, 1965). En nuestro caso, dentro de los diferentes mecanismos jurídicos utilizados con fines de transporte, debemos destacar la institución de la locatio-conductio, como el principal antecedente en el derecho romano de lo que hoy llamamos contratos de transporte de mercancías por mar (García, 1978)12. Bajo la denominación de locatio-conductio se agrupaban en el derecho romano figuras contractuales con finalidades diversas, pero cuyo tratamiento unitario venía justificado por la presencia de una entrega o colocación temporal de algo en manos de alguien, quien a su vez asumía la contraprestación de restituirla. Quien realizaba la entrega se denominaba locator y quien recibía temporalmente adoptaba el nombre de conductor13. 12

La doctrina inglesa, siguiendo el esquema romano, ha dividido los contratos de explotación del buque en: locatio navis, cuando hay una cesión del buque con sus partes; locatio navis et operarum magistri et nauticorum, cuando hay cesión de la nave en condiciones para realizar la empresa marítima (nave, dotación del buque y servicios del capitán y la tripulación), bien reservándose u otorgando el poder de mando al fletador, y finalmente la locatio operis vehendarum mercium, en la que existe un contrato de transporte marítimo, y por tanto el propietario u arrendatario se obliga a transportar en el buque las mercancías de terceros (Garrigues, 1983). La locatio conductio abarca una pluralidad de tipos específicos, todos reconducibles, sin embargo, aun prototipo teórico, consistente en entregar o “colocar” (locare) un “arrendador” (locator) cierta cosa en manos de un “arrendatario” (conductor), quien la “lleva” (conducere) para hacer algo con ella; aparte lo “colocado” siempre debe intervenir un precio o “merced” (merces); pero en algunos casos es pagada por el conductor y en otros por el locator, según quien sea el que obtenga la ventaja en la cosa.

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Se distinguieron tres tipos de locatio-conductio (Guzmán, 1996)14. En primer lugar la locatioconductio rei, en la cual el locator entregaba una cosa temporalmente al conductor, quien asumía la contraprestación de restituirla. En segundo lugar, la locatio-conductio operis, en la cual el locator se obliga a “entregar” o “colocar”15 (a través del oportuno encargo) una obra determinada al conductor y a pagar a este un precio convenido por su realización; por su parte el conductor debería ejecutar el encargo y entregar (restituir) al locator la obra realizada16. Finalmente, como tercer tipo de locatio conductio, existía la locatio conductio operarum, a través de la cual el locator “entregaba” la realización de un trabajo o la prestación de un servicio en manos del conductor, quien beneficiándose de él, debía pagar un determinado precio. En la locatio-conductio rei, el elemento correlativo a la prestación de entrega de la mercancía por parte del locator era la obligación de restitución por parte del conductor. Esta característica distinguía los contratos de locatio-conductio rei 14

Originalmente la jurisprudencia romana comprendía distintos contratos dentro de la locatio-conductio sin establecer ninguna sistematización. La clasificación de los diferentes contratos que la integran es obra de la Pandectística. En el tratamiento de las obligaciones que nacen en los diferentes tipos de locatio-conductio utilizaremos los vocablos entrega y colocación porque consideramos que son los que mejor pueden describir las conductas a realizar por la partes. El vocablo arrendar puede prestarse a alguna confusión por la diferencia que existe entre la institución romana de la locatio-conductio y el moderno contrato de arrendamiento, como veremos más adelante.

Nótese como en este tipo de locatio-conductio viene invertida la denominación de las partes del contrato respecto a la terminología que adopta el derecho moderno en el arrendamiento. Algunos autores han justificado esta diferencia por el fundamento diverso de una y otra institución. Mientras en la locatio-conductio la entrega temporal constituye el elemento principal que caracteriza estos contratos, en el derecho moderno, el elemento que determina el arrendamiento es el precio (merces) que hay que pagar por el uso del bien (la voz arrendamiento -renta- da más importancia a la retribución por la ventaja obtenida que al acto mismo de “colocar” la cosa). Ello explica que mientras en el contrato de arrendamiento actual, el arrendatario siempre es el que paga un precio por la utilización temporal de una cosa, en la locatio-conductio operis, el arrendatario (conductor) es quien recibe un precio por la realización de una obra (por ejemplo el transporte) que es “colocada” por el arrendador (locator).

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de aquellos otros, que como la emptio-venditio, también implicaba la entrega de una cosa, pero en forma definitiva. Mientras en la emptio-venditio el comprador que recibía la cosa en forma definitiva asumía como contraprestación el pagar un precio (pretium), en la locatio-conductio rei, el conductor debía restituir la cosa a él entregada pagando el precio de su uso temporal.

tos de la locatio-rei17, la última figura contractual (locatio-conductio operis vehendarum mercium) se asimila más a una locatio-conductio de la clase operis. En ella, el locator entregaba la mercancía (de la cual normalmente era propietario), al conductor (dominus navis o exercitor) quien asumía la obligación de alcanzar un resultado: restituir la mercancía en el sitio de destino18.

No es necesario, de acuerdo con el propósito de este artículo, enumerar las diferentes posibilidades contractuales que podían quedar integradas dentro de la figura de la locatio-conductio. Sí debemos destacar, como realmente importante, el hecho de que por diferentes que fuesen las finalidades perseguidas existían dos elementos siempre presentes, entrega y restitución, que de alguna forma determinaban que la jurisprudencia romana las hubiese agrupado para darles un tratamiento procesal uniforme (Martínez, 1991).

5.1 Las partes en la locatio-conductio

5. Formas contractuales de locatio-conductio a través de las cuales se realizaba el transporte marítimo La figura de la locatio-conductio asumió formas especiales en la regulación del transporte marítimo de mercancías en Roma. Podemos distinguir tres formas principales de locatio conductio: locatio-conductio navis, locatio-conductio navis et operarum magistri et nauticorum y la locatio-conductio operis vehendarum mercium. En la primera de estas tres categorías (locatio-conductio navis), el locator entregaba la nave al conductor con la obligación correlativa de este de restituirla una vez transcurrido el término pactado. Por su utilización temporal el conductor estaba obligado a pagar un precio al locator. La segunda especie de locatioconductio (locatio conductio navis et operarum magistri et nauticorum) no constituye más que una variante de la primera especie, en la cual se entregaba la nave debidamente dotada, equipada y tripulada, es decir, lista para realizar la travesía marítima. Si bien las dos especies anteriores podríamos afirmar que incorporan principalmente elemen-

Hacían parte de la expedición marítima en Roma el dominus navis, el exercitor navis, el magister y la tripulación (Arias & Arias, 1977). Dentro de ellos, solo los tres primeros son importantes desde el punto de vista contractual, en cuanto el desarrollo de sus funciones incidía directamente en la celebración y la ejecución de la locatioconductio. El dominus navis era el propietario de la nave, quien podía desarrollar por sí mismo la explotación del buque, asumiendo directamente las consecuencias jurídicas propias del desarrollo de la actividad comercial marítima, o bien podía actuar en el comercio marítimo a través de otra persona (exercitor navis). El magíster, quien actuaba como capitán o patrón de la nave, además de sus deberes de mando de la nave, desempeñaba un papel fundamental en lo referente a la contratación del transporte de mercancías encargada por terceros. Podía ser designado por el propio dominus navis, o por el exercitor navis y con frecuencia era quien contrataba directamente con terceros interesados en el transporte, debido a su posición frente a la expedición marítima. Quienes contrataban con 17

Decimos principalmente puesto que normalmente estos contratos incorporaban elementos de transporte (por ejemplo la obligación del magister de consignar la mercancía salva en el puerto de destino). Nótese que en la locatio-conductio operis vehendarum mercium, el objeto del contrato ya no es el buque sino las mercancías. En este tipo contractual aparecen múltiples obligaciones, de las cuales la fundamental que caracteriza el contrato, es el deber de restituir las mercancías antes recibidas. Todas las demás obligaciones (dentro de ellas la del traslado de las mercancias) se encontraban en una situación secundaria. Cuando la obligación de traslado de la mercancía aparece como principal, definitoria del contrato, se conforma la base sobre la cual se estructura el actual contrato de transporte.

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este la realización del transporte podían judicialmente dirigirse contra el dominus o bien contra el exercitor, según fuera quien asumiese la posición de naviero19, es decir, en quien se produjesen los efectos económicos del contrato por virtud de la posición representativa que ejercía el magíster (Arias & Arias, 1977).

es decir, los destinatarios finales del contrato, quienes en cada caso constituían la parte contratante. La otra parte contractual la conformaba el locator, quien entregaba inicialmente la mercancía para su traslado y pagaba el precio de su transporte al conductor, quien asumía la obligación de restituirla en el puerto de destino.

El exercitor, quien asumía una verdadera posición de naviero, podía vincularse al dominus navis en diferentes formas (bien como usufructuario de la nave, conductor en una locatio-conductio rei, o estar sometido a patria potestad, o potestad dominical). Igualmente, la vinculación del magister con el dominus o el exercitor, según quien asumiese la posición de naviero, podía tener múltiples orígenes (contrato de mandato, sometimiento al pater familias como filii o servii).

5.2. La responsabilidad por incumplimiento de la obligación de entrega del buque (locatio-conductio navis) o de restitución de la mercancía (locatio-conductio vehendarum mercium).

Dentro del esquema de la locatio-conductio navis, la parte deudora de la obligación de entrega de la nave para su utilización estaba conformada por el locator (dominus), quien podía vincularse él personalmente o a través de sus filii o de sus servii. En el otro extremo de la relación contractual encontramos al conductor, quien recibe temporalmente el buque con la finalidad de explotarlo, a cambio de un precio establecido. Su obligación era la de restituir la nave una vez utilizada por el tiempo convenido. En la locatio-conductio vehendarum mercium, quien asumiese la posición naviera (que podían ser el dominus o el exercitor navis) debía restituir la mercancía una vez efectuado su traslado. Al igual que en el caso anterior la obligación podía asumirse personalmente o a través de otro sujeto, caso en el cual era el dominus o el exercitor, A pesar de que el concepto de naviero surge históricamente en un momento posterior causado, entre otras razones, por la separación que se da en la empresa comercial marítima entre la actividad de navegación de la actividad comercial, utilizamos en este apartado el término “posición naviera” como recurso descriptivo de la situación que asumían el dominus navis o el excercitor navis cuanto sobre ellos recaían los efectos jurídicos de los contratos celebrados en desarrollo de una expedición marítima, por ser precisamente ellos quienes realmente ejercían el comercio marítimo, bien sea personalmente o a través de otros sujetos que actúan como intermediarios.

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Conocido el marco contractual de la locatioconductio, en el cual podemos distinguir tanto las diferentes obligaciones que surgen por su celebración como los sujetos que las asumen, podemos concentrarnos en el análisis de la responsabilidad de quien, de acuerdo con el planteamiento antes realizado, se constituye en parte deudora de la obligación de entrega de la nave o de restitución de la mercancía (locator en la locatio-conductio navis y conductor en la locatioconductio vehendarum mercium), antecedente mediato de la figura moderna del naviero. A estos efectos intentaremos responder los siguientes interrogantes: en un contrato de locatio-conductio ¿quién respondía cuando había incumplimiento de la obligación de entrega de la nave o de restitución de la mercancía y cuándo debía hacerlo? a) Determinación del sujeto responsable en la locatio-conductio En los extremos de la relación contractual locatio-conductio encontramos, de un lado, al locator, y del otro al conductor. La parte acreedora de la obligación de entrega de la nave (conductor en la locatio-conductio navis) o de restitución de la mercancía, una vez efectuado su traslado al lugar de destino (locator en la locatio-conductio vehendarum mercium) normalmente estaba integrada por cualquier persona que, desarrollando o no actividades de comercio, tenía en un momento dado la necesidad de disponer de un buque o

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de realizar un transporte. En el otro lado, como parte deudora de esas mismas prestaciones, normalmente se encontraba el propietario de la nave (dominus navis) en la locatio-conductio rei, o bien el exercitor navis, en la locatio-conductio vehendarum mercium; también el dominus navis, si asumía la explotación comercial del buque20. A efectos de facilitar el tráfico económico, era importante que el sistema jurídico garantizase a la parte acreedora de la obligación de entrega del buque o de restitución de la mercancía la posibilidad de acceder a mecanismos de protección ante un eventual incumplimiento de las obligaciones de las cuales eran acreedores. Según hemos afirmado, la actividad de explotación de la nave normalmente no era realizada por su propietario –el paterfamilias, titular de un patrimonio que podía ser perseguido por sus acreedores–, sino por individuos que por encargo del mismo, desde su calidad de alieni iuris o de esclavos, ejercían la navegación. Como antes hemos examinado en el derecho civil tradicional, para que el pater familias quedase vinculado por los actos ejercidos por quien pretendía actuar en su nombre, era necesario que este último transfiriese todos los derechos y obligaciones adquiridos en su posición contractual, sistema que se ha llamado de representación de intereses o indirecta (Díez Picazo, 1979). Por razones de conveniencia y practicidad, nuestra materia constituía una excepción a este principio; se entendía que la gestión realizada por el “representante” repercutía directamente en el patrimonio del dominus, por lo cual el tercero que contratase con el magíster (bien sea que este fuese filii, servii o un hombre libre) tenía la posibilidad de interponer acción contra el dominus o el exercitor, según quien asumiese los efectos del contrato. De esta forma, a pesar de no contar con una representación directa, en la práctica se alcanzaba esta finalidad por la vía procesal. El respaldo que daba el saber que se contrataba con el dominus o el exercitor navis, era 20

Ver Pardessus (1845) y Arias y Arias (1977).

el hecho que estimulaba a los propietarios de mercancías a contratar su transporte (Pugliese, 1957). b) La responsabilidad ex-recepto El derecho romano, al regular las relaciones que surgían por el transporte marítimo de mercancías, no creó un conjunto de normas autónomas e independientes que respondiesen a esta especialidad concreta, sino que hizo uso de instituciones ya creadas en el derecho civil, para solucionar a través de estas s los problemas que en la práctica se iban presentando. Por otro lado es necesario mencionar que la locatio-conductio, como institución civil, más que una categoría conceptual tenía una fuerte base procesal en cuanto reunía bajo su noción una serie de supuestos que tenían un tratamiento determinado por obedecer a supuestos jurídicos con una misma estructura obligacional: entrega de una nave o de mercancías con la consiguiente obligación de restitución (Guzmán, 1996)21. El eventual incumplimiento en el contrato de locatio-conductio otorgaba a los contratantes la posibilidad de interponer ante el magistrado correspondiente diferentes acciones: de manera general la actio ex-locato, la actio ex-conducto, pudiendo también interponer la actio furti, la actio damni y la actio ex-recepto. Todas ellas tenían contenidos diferentes a pesar de ser diversos mecanismos con finalidad única en el ambito marítimo en la garantía de cumplimiento de las prestaciones constitutivas del hecho transporte de mercancías, jurídicamente regulado en las distintas clases de locatio-conductio. Tanto la actio ex-locato como la actio ex-conducto podían ser utilizadas por el locator o el conductor 21

El edicto del pretor da una acción especial en contra de los “navegantes” (nautae, palabra esta que la jurisprudencia entendió limitada a los exercitor navis), los “hoteleros” (caupones: “mesoneros, venteros”) y los empresarios de establos (stabularii), cuando actúa personalmente o por medio de sus “factores de comercio” (magistri navis o institores, respectivamente) en relación con los objetos personales introducidos en la nave, la posada o el establo por sus cliente.

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respectivamente, para obtener satisfacción a sus créditos dentro del marco locatio-conductio22; por tanto, el contenido de la acción dependía de la clase de contrato que se celebrara y de la posición que en dicho contrato tuviese el accionante. En la locatio-conductio navis, el locator podía hacer uso de la actio ex-locato cuando el conductor no realizaba el pago del precio o no restituía la nave entregada una vez transcurrido el plazo o la condición fijada para su devolución, mientras en la locatio-conductio vehendarum mercium, el locator (normalmente el propietario de la mercancía) podía utilizar esa misma acción en situaciones de pérdida de la mercancía. Igualmente sucedía en lo que se refiere a la posición de conductor: si se trataba de una locatio-conductio navis, la actio ex-conducto le permitiría reclamar la entrega del buque para su explotación, mientras que en la locatio-conductio vehendarum mercium, dicha acción era utilizada para reclamar el precio de la obra: la realización del transporte. Como puede verse las acciones ex-locato y ex-conducto van asociadas a una específica posición contractual dentro de la locatio-conductio, por lo cual es necesario entenderlas en el marco de cada clase de contrato. Paralelamente a las acciones propias del contrato de locatio-conductio, era posible utilizar otras acciones que poseían un contenido específico: actio in factum, actio oneris aversi, actio furti, actio in factum adversus nauta y la actio ex-recepto. Labeo23 aconsejaba utilizar la actio in factum en aquellos casos en que sea dudoso distinguir si se trata de un contrato de locatio-conductio navis o de locatioconductio vehendarum mercium. El procedimiento iniciado en el ejercicio de dicha acción, obligaba Al igual que también podían ser utilizadas para obtener el reparto de las pérdidas por mercancías arrojadas al mar para salvar la expedición marítima. Así la Lex Rhodia de Iactu (D. 14,2) establecía que los propietarios de las mercancías que el capitán hacía arrojar al mar para salvar la nave, en momentos de peligro, debían ser indemnizados por el armador de la nave y por los dueños de las mercancías salvadas. Procesalmente los que sufrieran pérdidas tenían a su favor la actio locati contra el armador, y éste disponía, a su vez, de la actio conducti, ejercitable frente a los dueños de las mercancías salvadas. El reparto de las pérdidas se hacía en proporción al valor de la nave y del cargamento salvado.

D, 19, 5, 1 (En Martínez, 1991).

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al magistrado, luego de definir el supuesto de hecho, a determinar la prestación a realizar por el demandado según las exigencias de la buena fe y juzgar de acuerdo con dicha determinación. La actio oneris aversi24 era otorgada en aquellos supuestos de locatio-conductio navis de espacios determinados a los propietarios de géneros homogéneos perdidos transportados en la misma nave, siempre que no se hubiesen individualizado previamente. Por su parte la actio furti, tal como expresa su nombre, se otorgaba al propietario de las mercancías entregadas en transporte en los eventos de robo de las mismas. Así como la actio damni in factum adversus nautas se incoaba en casos de destrucción de la mercancía mientras estaba a bordo del buque, y por tanto, bajo la custodia del encargado de su transporte. Finalmente, completaba el marco protector, la actio ex-recepto, cuya introducción en el derecho pretorio venía justificada por el deseo de dar una mayor agilidad y sencillez al procedimiento. Es particularmente interesante examinar las relaciones de esta acción con las demás acciones, concretamente con las acciones derivadas de la locatio-conductio (ex-locato y ex-conducto). Al respecto existen dos tesis que tratan de explicar su contenido y aplicabilidad teniendo en cuenta su ubicación cronológica (Thomas, 1960). Así, en una primera, se afirma la mayor antigüedad de la actio furti y la actio damni, a las cuales la actio ex-recepto vino posteriormente a integrarse. Dentro de esta cronología, las últimas acciones otorgadas por el pretor serían las actio ex-locato y la actio ex-conducto. Por el contrario, los partidarios de una segunda tesis afirmaban que la locatio-conductio y las acciones a ella asociada son anteriores a la actio ex-recepto. La responsabilidad que se impone a quien realizaba el transporte (conductor en la Acción derivada del contrato de transporte, pretoria y posiblemente penal y quizás anterior a la actio locati, no inserta en el Edicto Perpetuo por haber caído en desuso en época de Augusto (D. 19, 2, 31).

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locatio-conductio vehendarum mercium) era originalmente estricta y el receptum fue introducido como parte de una política para mitigar esta rigidez. Si tenemos en cuenta que el origen de la actio ex-recepto vino dado por el deseo del pretor de ajustarse a una situación de tráfico marítimo que exigía mecanismos procedimentales más ágiles de los que estaban vigentes, parece más apropiada la tesis que sostiene que la actio ex-recepto es posterior a las acciones ex-locato y ex-conductio25. El receptum, como hecho justificador de una acción procesal si no se producía la restitución es, sin duda alguna, un avance en la transformación del derecho romano para ponerse a tono con las necesidades exigidas por el comercio marítimo, constituyéndose en el fundamento de la obligación y consiguiente responsabilidad del conductor. En virtud de la recepción de la mercancía, quien la transportaba estaba por tanto obligado a restituirla al término de su traslado en el lugar convenido. Si no se producía dicha restitución su propietario podía interponer una acción (ex-recepto)26 contra quien hubiese incumplido la restitución en el puerto de destino (Ménager, 1960)27. El receptum nautarum constituyó una forma ágil, sin formalismos, a través de la cual se constituía la relación jurídica Thomas llega a una conclusión distinta: la actio furti y la actio damni in factum eran acciones propias de la locatio-conductio navis, mientras que el receptum fue introducido para alcanzar propósitos generales asociados a la locatio-conductio rerum vehendarum.

La responsabilidad ex-recepto fue establecida como especial respecto a los objetos que se entregaran para el transporte marítimo. Tuvo origen en la costumbre del nauta de comprometerse, de palabra o en anuncios, a cuidar las cosas comprometidas en el transporte (salva fore recipere). Este principio se amplió en el derecho clásico interpretándose en el sentido que la simple entrega de las cosas del huésped eran causa suficiente para la responsabilidad de quien las recibiese y de aquí que se considerara no ser necesaria una declaración expresa asumiendo la responsabilidad de guarda de aquellas.

y en virtud de la cual, ante su incumplimiento, se justificaba su responsabilidad.

6. Vinculación con las instituciones de transporte marítimo de mercancías actualmente vigentes El examen realizado sobre las principales formas de realización del transporte marítimo de mercancías en el derecho romano nos permite asociar la estructura de estas instituciones con las actuales figuras jurídicas reguladoras de esta actividad económica. Un primer punto que debemos destacar es el carácter eminentemente práctico de las instituciones romanas. A pesar de que en su origen las soluciones jurídicas estaban fuertemente influídas por una estructura rigurosa y excesivamente formal, paulatinamente, a partir principalmente del derecho pretorio, las soluciones jurídicas pronto se adaptaron a las necesidades económicas y sociales, en este caso, especialmente referidas a los requerimientos del comercio marítimo. La configuración de la locatio-conductio, establecida siguiendo una estructura elemental (la entrega de algo a alguien con la obligación correlativa de restituirla), permitió dar origen a diversos tipos de contratos como son los actuales contratos de arrendamiento, contratos de obra y contratos de transporte, entre otros.

El “patrón” de la nave estaba obligado a cuidar y velar por la conservación de los objetos que hayan sido cargados por el transportador. Respondía de todos los daños que hubiesen sido causados por fuerza mayor. El derecho a reclamar los objetos cargados, o de perseguir la reparación de daños podía ser ejercido por aquel que los había entregado para transportar, sea pagando un flete o gratuitamente, sea que les pertenezcan o los tenga en custodia.

Todas estas figuras mantienen así un origen común con interesantes puntos de confluencia. Particularmente, en lo que se refiere al transporte marítimo, estas formas contractuales se especializaron en distintos tipos, como eran las denominadas locatio-conductio navis, locatioconductio navis et operarum magistri et nauticorum y la locatio-conductio operis vehendarum mercium. A su vez, en referencia a las modalidades anotadas anteriormente para la ejecución del transporte marítimo de mercancías, podríamos

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afirmar que cada una de estos contratos guarda una estrecha semejanza con formas actuales reguladas positivamente en nuestro Código de Comercio bajo el concepto de contratos de explotación del buque. De esta manera, al centrar la locatio-conductio navis y la locatio-conductio navis et operarum magistri et nauticorum en el contenido contractual alrededor de la “nave”, existe una estrecha similitud con las figuras actuales fletamentarias que giran también alrededor de la nave como objeto del contrato. Recordemos, en este punto, que el artículo 1666 del Código de Comercio colombiano define por fletamento como el “contrato por el cual el armador se obliga, a cambio de una prestación, a cumplir con una nave determinada uno o más viajes preestablecidos, o los viajes que dentro del plazo convenido ordene el fletador, en las condiciones que el contrato o la costumbre establezcan”. A su vez, el Código de Comercio chileno establece en el artículo 927: “Cuando el dueño o armador pone la nave a disposición de otro, para que este la use según su propia conveniencia, dentro de lo términos estipulados, el contrato toma el nombe de fletamento. El que pone la nave a disposición de otro se denomina fletante y el que la usa, fletador”. Por otro lado, la estructura de la locatio-conductio operis vehendarum mercium, cuyo eje obligacional gira alrededor de la mercancía, constituiría el antecedente de los actuales contratos de transporte marítimo de mercancías28.

Artículo 981 Código de Comercio colombiano: “El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario”. Artículo 927 del Código de Comercio chileno: “… cuando el dueño o armador de la nave asume la obligación de embarcar mercancías de terceros en lugares determinados, conducirlas y entregarlas en lugares también determinados, el contrato toma el nombre de transporte de mercancías por mar o contrato de transporte marítimo”.

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Finalmente, correspondería hacer alguna breve referencia a los aspectos procesales de la institución. En este sentido debe destacarse la flexibilidad del derecho romano para permitir mecanismos procesales ágiles y adecuados a través de la denominada “actio ex recepto”. La adopción de este mecanismo procesal dotó de mayor agilidad a la negociación marítima, al permitir accionar por incumplimiento de las prestaciones debidas cuando simplemente se había recibido la mercancía para su transporte. El hecho de la mera recepción de la mercancía permitía exigir su entrega en el puerto de destino. Si bien desde la perspectiva de los ordenamientos jurídicos mercantiles actuales, construídos a partir del reconcocimiento de la consensualidad contractual, la responsabilidad ex recepto no debería suscitar mayor interés, sí debemos reconocer que constituyó un paso importante en el diseño de mecanismos regulatorios ágiles, adecuados en la realización del transporte marítimo, necesarios incluso en un mundo caracterizado por el importante volúmen de negociaciones que requieren contar con instrumentos prácticos que brinden agilidad manteniendo la necesaria protección a la seguridad jurídica.

7. Conclusiones El transporte marítimo en la Roma antigua tuvo dos etapas de regulación jurídica: la primera comprende los últimos años de la República y comienzos del Principado, y se caracteriza por la prevalencia de tratados internacionales, concesión de exenciones y beneficios a asociados que se dedicaban al comercio. En una segunda etapa, a partir del Principado y a lo largo del Imperio, existe una fuerte intervención de las autoridades públicas por controlar un sector estratégico para la economía y supervivencia del Imperio y de la ciudad de Roma en particular. Con la finalidad de facilitar el ejercicio del co-

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L a regulación jurídica del transporte marítimo en la Roma antigua

mercio en Roma, el derecho creó instituciones que permitían en el desarrollo del comercio la utilización de individuos alieni iuris, esclavos o personas libres, quienes actuaban a través de mecanismos de representación. En el ámbito del derecho marítimo podemos particularmente mencionar los efectos de representación otorgados a la actuación del magister para poder negociar “en la lejanía”, en nombre del dominus navis o exercitor navis, y el pretor utilizó instituciones de derecho civil, como la locatio-conductio adaptándola a las nuevas necesidades que exigía el comercio de su tiempo, para regular el transporte marítimo. La locatio-conductio agrupaba diversas figuras contractuales, con un tratamiento unitario, justificado por la presencia de una entrega o colocación temporal de algo (por el locator) en manos de alguien (conductor), quien asumía la contraprestación de restituirla. Se distinguieron así tres tipos de locatio-conductio: locatio-conductio rei, locatio-conductio operis y locatio-conductio operarum. Particularmente, en el ámbito del derecho marítimo, la institución de la locatio-conductio evolucionó para crear: a) locatio–conductio navis, en la cual el locator entregaba la nave al conductor con la obligación correlativa de este de restituirla una vez transcurrido el término pactado; b) locatioconductio navis et operarum magistri et nauticorum, en la cual se entregaba la nave debidamente dotada, equipada y tripulada para la realización de la travesía marítima y, finalmente, c) locatio– conductio operis vehendarum mercium, en la cual el locator entregaba la mercancía al conductor, quien asumía la obligación de alcanzar un resultado: restituir la mercancía en el sitio de destino. Ante el incumplimiento del contrato, los pretores romanos otorgaron a los perjudicados la posibilidad de interponer diferentes acciones: actio ex-locato, actio ex-conducto, además de las denominadas actio furti, actio damni y actio ex-recepto. La actio ex-recepto fue creada por el derecho pre-

toriano con la finalidad de facilitar la agilidad en el tráfico marítimo. El recepto, como hecho justificador de la acción procesal, constituía un avance en el derecho romano, en cuanto establecía que por el hecho de la recepción de la mercancía, surgía la obligación de restitución en el destino. Finalmente, existe una clara vinculación entre la estructura de los contratos de transporte marítimo regulados por el derecho romano y los actualmente vigentes. Así podríamos afirmar la estrecha semejanza entre la locatio–conductio navis y la locatio-conductio navis et operarum magistri et nauticorum con las figuras fletamentarias reguladas en el artículo 1666 del Código de Comercio colombiano, y, por otro lado, también entre la locatio–conductio operis vehendarum mercium y los contratos de transporte marítimo de mercancías, también regulados en el título V del mismo código.

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HOMENAJE PÓSTUMO

Re-intencionar las clínicas jurídicas: mi experiencia en la clínica jurídica de consulta previa* Yesid Palacios Bejarano

El objetivo de la Clínica Jurídica es formar en competencias profesionales a los estudiantes de derecho y de otras disciplinas, tal como fue nuestra experiencia con las compañeras de ingeniería ambiental, quienes nos apoyaron y guiaron con sus conocimientos en el estudio y práctica de la consulta previa. Nosotros vivimos efectivamente el objetivo de las clínicas jurídicas de exponer a sus estudiantes a situaciones reales para que apliquen lo teórico aprendido, pero también para que sean capaces de cuestionar lo ya aprendido. El reto está en asumir ese nuevo conocimiento e identificar la mejor manera de ayudar a nuestras comunidades. La experiencia clínica nos ha enseñado que para evidenciar las dudas, imprevistos y falencias del proceso educativo, y de esa manera obtener las herramientas jurídicas necesarias para contribuir en la solución de problemas, debemos enfrentarnos a la realidad “tenemos que estar ahí”. Porque el Derecho, y en especial los conocimientos sobre la consulta previa, solo se aprenden en la práctica. Es en la práctica donde

surgen interrogantes… ¿Cómo sé que tengo debilidades para manejar una situación si no estoy presente? ¿Si no soy protagonista? ¿Si no me enfrento? Un ejemplo de este aprendizaje lo tuvimos en el proceso de consulta previa del Estatuto Ambiental de Antioquia1. Como miembros de la clínica jurídica de la Universidad de Medellín, fuimos invitados a observar las reuniones de negociación para la pre-consulta del Estatuto con las comunidades afrodescendientes del Departamento. A la primera reunión asistimos un grupo de compañeros. Nos sorprendimos cuando un consultivo nos llamó y nos preguntó ¿Qué es esto? ¿Con qué paso seguimos? ¿Qué posición debemos asumir? Nosotros solo observábamos, pero la misma comunidad nos integró espontáneamente, “ustedes son unos de nosotros”, depositaron su confianza en nosotros, y debíamos responder a su llamado. ¿Qué hacer en esos momentos? Eso no solo se aprende desde la lectura de los libros, de las sentencias o desde las clases de Derecho… desde allí no puedo saber realmente lo que necesito para comprender la realidad del derecho y de mi comunidad.

La publicación de esta ponencia es un homenaje póstumo a Yesid Palacios Bejarano quien fue estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín (2007-2014) y miembro de la Clínica Jurídica de Consulta Previa entre el año 2011-2014.

El proyecto de Estatuto Ambiental de Antioquia fue el primer proyecto de ordenanza para establecer los lineamientos de política pública ambiental departamental en el país. El proyecto se llevó a consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes entre el año 2010 y 2011.

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Yesid Palacios Bejarano

Fue a través de esa experiencia como aprendimos que para eso sirve la clínica, “para estar ahí… para enfrentarse a la realidad”, para reforzar el conocimiento teórico, e incluso para darme cuenta del conocimiento que no tengo y que soy responsable de adquirir. La experiencia de estar en el proceso de consulta previa del Estatuto Ambiental de Antioquia me mostró que no sabía todo, y ello me llevó a consultar y a aprender para poder darles una ayuda eficaz a los miembros de mi comunidad. Además, nos permitió constatar que pese a haber muchos artículos, libros, leyes y sentencias, toda esta información es ajena a la comunidad. Descubrí que alrededor de la consulta previa están presentes muchos actores, y entre ellos, la comunidad brilla por el desconocimiento de sus derechos. El hecho de que fuéramos afros, estudiantes de Derecho, y que además nos reconociéramos como parte de la comunidad afrodescendiente influyó mucho en el proceso de consulta previa del Estatuto. En este caso ayudamos a guiar a los consultivos, a resolver sus preguntas, pues estaban desorientados con el tema y lo manifestaban, reclamaban derechos distintos y ponían barreras que obstaculizaban el proceso de consulta.

de un abogado mestizo, con las mejores intenciones dentro de la consulta previa a hablarle a la comunidad. No se da esa misma confianza, no se otorga la misma legitimidad para que los represente, incluso, la comunidad no le va a permitir su asesoría…mientras si lo hace uno de nosotros la cuestión es distinta. Las clínicas deben re-intencionar su trabajo, es decir, las clínicas ya tienen la intención de exponer a sus estudiantes en ejercicios prácticos estando aún en la academia, pero además deben contar con profesionales con características especiales afines a la comunidad. Una clínica que trate temas que involucren a la comunidad afro debe necesariamente tener profesionales que se reconozcan afrodescendientes. Profesionales que a futuro van a tener mejores herramientas para su trabajo; profesionales que pueden centrar su carrera en apoyo a los procesos de su comunidad.

Como estudiantes afro adquirimos no solo legitimidad como profesionales, sino como miembros valiosos de la comunidad, lo que hizo que se identificaran con nosotros y se generaran fuertes lazos de confianza. Esto nos permitió reafirmar nuestro objetivo como abogados que pueden influenciar nuestra comunidad, de servirles de guías y de ser facilitadores de sus conflictos y procesos.

El reto de las clínicas jurídicas es reconocer que hay comunidades con unas características especiales, en nuestro caso, estudiantes afrodescendientes que somos inconstantes y generalmente no asumimos compromisos. Una propuesta es la conformación de grupos interdisciplinarios donde participen estudiantes de las comunidades en las que se va a intervenir, ya que en el futuro serán profesionales enfocados en ayudar a su comunidad y, aunque se les presenten dificultades, van a seguir, y la comunidad va a ser su alimento diario. Que el derecho nos enseñe algo, que luego comprobamos que en la práctica es diferente, debemos “estar ahí” porque no nos podemos defraudar y mucho menos a la comunidad, porque si no es así ellos pierden la esperanza de un mejor futuro.

En casos como este, las clínicas jurídicas deben descubrir o reconocer que existen ciertas características de profesionales pertenecientes a las comunidades étnicas, que permiten un mejor trabajo. No hubiese sido lo mismo la llegada

En lo personal Kilombo y la Clínica Jurídica me permitieron descubrir un nuevo enfoque profesional. Yo no pretendo ser un empleado más, quiero trabajar asesorando e influyendo positivamente a la comunidad y así ganarme la vida.

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RESEÑAS Capítulo de libro: Anotaciones generales sobre las conductas punibles que integran los actos de discriminación. En Posada Maya, Ricardo (Coord.). Discriminación, principio de jurisdicción universal y temas de derecho penal (pp. 345-394) Autor: José Fernando Botero Bernal Editorial: Uniandes, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho ISBN: 978-958-695-871-4 Año de edición: 2013 Elaborada por: Javier Botero Martínez* Mediante el artículo segundo de la ley 14 de 2011 se introdujo al Título I del libro segundo del Código Penal colombiano un nuevo capítulo, el IX, con el nomen iuris “De los actos de discriminación”, el cual se halla conformado por dos conductas punibles: (i) la primera con el siguiente denominador de tipo: Los actos de racismo o discriminación (artículo 134A Código Penal colombiano) y (ii) la segunda cuyo denominar de tipo responde a: Hostigamientos por motivos de raza, religión, ideología política, u origen nacional, étnico o cultural (artículo 134B de igual codificación); asimismo tiene dos tipos subordinados: uno agravado (artículo 134C de igual codificación) y otro atenuado (art. 134D de la codificación en mención) La primera conducta punible tiene como prohibición la limitación al ejercicio de derechos por motivos de raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, entendiéndose por derechos, conforme a lo sostenido por el autor, aquellos que efectivamente se hallen ya radicados en cabeza de la persona discriminada y no simples expectativas. La segunda conducta punible (art. 134 B igual normativa) describe el fomento, es decir, el instigar o promover actos o conductas de hostigamiento a causar daño físico o moral

a una persona por las mismas razones discriminatorias señaladas, más ideología política o filosófica. Según el autor, con dichas conductas delictivas se sanciona la amenaza al bien jurídico de la no discriminación, y afirma que se sanciona tal amenaza, por cuanto los tipos penales establecidos en el capítulo XI son de riesgo o amenaza. Con base en la anterior aseveración indica que tales conductas punibles deben merecer una reforma: en su ubicación, porque en ellas se protege la vida, y en su contenido, puesto que dejan por fuera otros motivos discriminatorios. Luego, procede el autor a comentar las agravantes predicables de aquellos delitos, llamando la atención sobre cómo una de ellas, la negación o restricción de derechos laborales, solo puede aplicarse al artículo 134A para posteriormente analizar las circunstancias atenuantes (artículo 134B) Por último, finaliza diciendo que mediante normas administrativas se hubiera enfrentado el problema social de la discriminación, de una manera más efectiva y completa que con las actuales normas penales.

* Abogado penalista; Especialista en Derecho Penal y criminalística; Magister en Derecho Procesal; Docente de Derecho Penal, litigante e investigador de la línea de Derecho Penal del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín. Correo jbotero@udem. edu.co

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Libro: Autor: Editorial: Año de edición:

Estudos de história e filosofia do direito. Varios traductores Botero Bernal, Andrés Juruá. Curitiba. ISBN: 978-85-362-4048-0 2013 Reseña elaborada por: Sergio Estrada-Vélez*

Este libro recoge varios ensayos del profesor. Botero sobre historia y filosofía del derecho, los cuales fueron debidamente traducidos al portugués, en su gran mayoría, por sus estudiantes brasileros de doctorado de la Universidad de Buenos Aires, donde imparte varios cursos en dichas temáticas. Entre los ensayos que contiene este libro encontramos, como primer capítulo, uno sobre los presupuestos epistemológicos de la iushistoria, donde “se intenta: i) diferenciar la iushistoria (como disciplina) de la historia del derecho (lo que se vivió y se consideró como derecho); ii) conceptualizar la iushistoria a partir de sus condiciones de posibilidad (esto es, como memoria del jurista y de lo jurídico); iii) clarificar las relaciones de la iushistoria con la historia profesional o general (proponiendo un diálogo entre ambas, pero previo reconocimiento de sus particularidades); iv) distinguir el anacronismo de realidades del nominal; v) delimitar la metodología que, por regla general, usa la iushistoria; y vi) proponer el uso del concepto de espacio-tiempo vital en la iushistoria” (según nos dice el autor en su introducción). Este es, entonces, el texto de mayor envergadura en lo que concierne a cómo

hacer una buena iushistoria en el contexto latinoamericano. Igualmente, hay otros ensayos sobre variados temas que van desde una reflexión jurídica sobre el culto a la muerte y al fuego (capítulo dos), pasando por un estudio iushistórico sobre el Quijote de la Mancha (capítulo tres), otro sobre la historia de la defensa judicial de la Constitución en América Latina (capítulo cuatro), otro sobre la historia de la conflictiva relación entre poder político (voluntad) y derechos (capítulo cinco), y finaliza con un trabajo crítico, ya más propio de la filosofía del derecho, del pensamiento del jurista alemán Robert Alexy (capítulo seis). En fin, este trabajo pone en evidencia algo que el profesor Botero señala en el primer capítulo del libro: que los iushistoriadores latinoamericanos suelen trabajar, igualmente, temas muy vinculados a la filosofía del derecho, y viceversa, lo cual está produciendo un intercambio muy productivo entre ambas disciplinas jurídicas que, en otras latitudes, tienen fronteras muy marcadas entre sí. El libro en cuestión es un buen ejemplo de dicha capacidad epistemológica que caracteriza la forma como se aborda la teoría del derecho en esta región.

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Capítulo de libro: La Revolución constitucional de 1810: fin de una discusión. En: Bicentenario constitucional colombiano, tomo I, 1810: Revolución o independencia. Centro de Investigación jurídicas de la Universidad de Medellín. (pp. 211-232). Autor: Carlos Mario Molina Betancur Editorial: Sello Editorial Universidad de Medellín. ISBN: 978-958-8692-75-3 Año de edición: 2012 Reseña elaborada por: Mauricio Bocanument-Arbeláez* Señala el autor que las declaraciones de independencia en América son una réplica de las declaraciones libertarias de Estados Unidos de América de 1787 y de Francia en 1789, las cuales buscaron establecer un nuevo orden, una nueva alianza entre los gobernantes y los gobernados. Por ello, las juntas provinciales en Colombia tuvieron una importancia al momento de consolidar el proceso revolucionario: se constituyeron en una asamblea nacional de delegados para la conformación del Congreso de las Provincias Unidas de la Nueva Granada, con miras a escribir la nueva Constitución federal. Cada una de las Juntas provinciales tenían dos delegados que participaban en las discusiones constitucionales de la capital, pagados por comerciantes y ricos hacendados, con módicos salarios y una modesta seguridad para que no fueran asesinados por el ejército español como había ocurrido en Quito. Poco después de la declaración de independencia del 20 de julio de 1810 se instala el primer Congreso general del reino el 22 de diciembre del mismo año. En Bogotá son reunidos los Cabildos, los jefes, oficiales y diputados de provincias para formar un Congreso que reúne en asamblea a Santa Fe, Socorro, Pamplona, Neiva, Nóvita y Mariquita. Dicha asamblea cuenta con la digna presencia de Camilo Torres.

De este principio de acuerdo surge un año más tarde, el 17 de noviembre de 1811 el Acta de federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada con la participación de Antioquia, Cartagena, Neiva, Pamplona y Tunja. Siempre con la participación del ilustre Camilo Torres, las provincias participantes deciden unirse en confederación. Este proceso independentista, que duró entre el 20 de julio de 1810 y mayo de 1816, cuando Pablo Morillo retoma la capital de Santa Fe, se conoce como la primera república y en él tuvieron lugar avances constitucionales importantes. No obstante la Confederación de Provincias Unidas no funcionó por la anómala conducta separatista de la Provincia de Cundinamarca. El propio Simón Bolívar tuvo que someter por las armas al gobierno renuente para poder conjurar la separación en 1814, para luego pronunciar un vehemente discurso de unidad el 23 de enero de 1815 fustigando la actitud centralista y egoísta de la Capital. Dicha proclama de unidad no fue sino el acta de Confederación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada de noviembre de 1811. Según el texto, 1810 no es 1819, éste último no fue sino la consolidación de una dolorosa pero fundamental ruptura entre el pasado despótico

Abogado, especialista en Derecho de Familia, magíster en Gobierno y estudiante de Doctorado en Derecho. Pertenece al Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín, en donde se desempeña como Coordinador del Centro de Investigaciones Jurídicas. mbocanument@udem.edu.co

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y el Estado moderno. En 1810 se comienzan a aplicar las ideas de los pensadores de la Ilustración: progreso social, Estados nacionales con identidad propia, separación de poderes y democracia. Por lo anterior, sostiene el autor

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que esta fecha debería ser la marca de nuestra revolución gloriosa, el momento en donde todo comenzó a derramarse y a construirse al mismo tiempo, el momento en el que nuestra historia comenzó a tener un sentido.

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Capítulo de libro: Algunas influencias del primer proceso constitucional neogranadino: el constitucionalismo gaditano, las revoluciones, las ilustraciones y los liberalismos. En: Molina, Carlos (Coord.). Bicentenario constitucional colombiano: 1810: Revolución e Independencia. Tomo I. (pp. 35-75) Autor: Andrés Botero Bernal Editorial: Sello Editorial Universidad de Medellín ISBN: 978-958-8692-75-3 Año de edición: 2013 Reseña elaborada por Sergio Estrada-Vélez* En este trabajo se dan dos explicaciones sobre el proceso constitucional neogranadino de la primera república, que el autor también conoce como “constitucionalismo provincial”. La primera de ellas es sobre la influencia de la Constitución de Cádiz (1812), en ese constitucionalismo de independencia surgido entre 1811-1815. La principal conclusión del autor es que Cádiz influyó, pero no tanto por su articulado sino en que fue un motor simbólico para ambos lados de los movimientos en lucha. Tanto monárquicos como republicanos usaron a Cádiz para su beneficio según las circunstancias, de manera tal que se gestó, según la conveniencia, una leyenda blanca (mítica y bondadosa) de la Constitución de Cádiz, y otra negra (perversa y exagerada) de la misma. En este sentido, Cádiz siempre estuvo en el debate de ese constitucionalismo neogranadino. La segunda se refiere a la influencia de la segunda escolástica española, de las ilustraciones (en especial de la napolitana), del liberalismo inglés y de los discursos revolucionarios (estadounidense y francés) en el constitucionalismo provincial, de manera tal que, como señala el autor, hay muchos rastros de muchos discursos, propios y foráneos, en dichas constituciones de la primera república, y ante tal complejidad de fuentes, no puede menos que considerarse

que la recepción creativa de discursos e instituciones fue la constante de aquel período, pero esa misma complejidad lleva a que el resultado final –las constituciones de independencia provinciales entre 1811-1815– fuesen tan originales como continuadoras de tradiciones heredadas, tan europeas como americanas. En consecuencia, el estudio de las constituciones de la primera república, máxime en las actuales épocas de bicentenario, exige conocer esa complejidad inicial que terminó por marcar la continuidad y, al mismo tiempo, la ruptura de los discursos jurídicos de las nacientes repúblicas. Además, el texto aclara que nuestra historia constitucional está impregnada de mitos hechos en su momento por las utilidades políticas que arrojaban, pero que el historiador del derecho contemporáneo debe poner en evidencia. Uno de ellos, por dar un caso, fue el proceso de silenciamiento al que se vio sometida la ilustración napolitana para hacer creer a los colombianos que fue la Ilustración francesa la única que influyó en los procesos constitucionales de aquel entonces. Así las cosas, recomiendo la lectura del texto no solo para el campo de historia del derecho sino también, y muy especialmente, para el derecho constitucional.

Abogado; Especialista en Derecho Constitucional, Magíster en Derecho. Docente investigador de la línea Teoría General del Derecho del Grupo de investigaciones jurídicas de la Universidad de Medellín. siestrada@udem.edu.co

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ÍNDICE DE AUTORES ANTERIORES Arevalo, Carlos. Is an International Corporate Human Rights liability framework needed? An Economic Power, Business and Human Rights, and American Extraterritorial Jurisdiction analysis. Opinión Jurídica, Vol. 12, n.° 24, julio-diciembre de 2013, pp. 101-118, Medellín, Colombia. Avanci, Thiago Felipe S. Uma nova tônica nos Direitos Fundamentais: acesso internacionalizado de um Direito Fundamental. Opinión Jurídica, Vol. 12, n.° 24, julio-diciembre de 2013, pp. 69-86, Medellín, Colombia. Becerra Ramírez, José de Jesús & Miranda Camarena, Adrián Joaquín. El uso del canon internacional de los derechos humanos. Opinión Jurídica, Vol. 12, n.° 24, julio-diciembre de 2013, pp. 17-34, Medellín, Colombia. Bernal Crespo, Julia Sandra. Reproducción asistida y filiación. Tres casos. Opinión Jurídica, Vol. 12, n.° 24, julio-diciembre de 2013, pp. 135-150, Medellín, Colombia. Blanco Barón, Constanza. La planificación del desarrollo: ¿problema económico, político o jurídico? Opinión Jurídica, Vol. 12, n.° 24, julio-diciembre de 2013, pp. 169-188, Medellín, Colombia. Camacho Ramírez, Adriana; Morales Vargas, Edna Milena & Güiza Suarez, Leonardo. Barreras al acceso a la justicia en el acoso laboral. Opinión Jurídica, Vol. 13, n.° 25, enero-junio de 2014, pp. 121-138, Medellín, Colombia. De Souza Abreu, Ivy. Biopolítica e racismo ambiental no Brasil: a exclusão ambiental dos cidadãos. Opinión Jurídica, Vol. 12, n.° 24, julio-diciembre de 2013, pp. 87-100, Medellín, Colombia. Díaz Moreno, Alejandro. El sentido y alcance de la plenitud jurisdiccional con referencia al derecho español. Opinión Jurídica, Vol. 12, n.° 24, julio-diciembre de 2013, pp. 35-50, Medellín, Colombia. Duque Quintero, Sandra Patricia; Quintero Quintero, Marta Lucia & Villadiego, Álvaro Miguel. Régimen

subsidiado pensional: el caso en Medellín durante el periodo 1996-2008. Opinión Jurídica, Vol. 13, n.° 25, enero-junio de 2014, pp. 105-120, Medellín, Colombia. Fraga Pessanha, Jackelline & Sant’Anna Vieira Gomes, Marcelo. O respeito à diversidade e a formação social do indivíduo: uma análise do bullying sofrido por crianças advindas de famílias homoafetivas. Opinión Jurídica, Vol. 13, n.° 25, enero-junio de 2014, pp. 51-68, Medellín, Colombia. Fraga Pessanha, Jackelline. Chaïm Perelman e o combate à retórica da eficácia dos sofistas. Opinión Jurídica, Vol. 13, n.° 25, enero-junio de 2014, pp. 191202, Medellín, Colombia. Gallego Serna, Lina María; Torres Osorio, Javier Ignacio & Agudelo Sánchez, Luz Elena. Análisis integral del marco normativo colombiano en materia de exposición pública a radiaciones electromagnéticas emitidas por estaciones base de telefonía móvil. Opinión Jurídica, Vol. 13, n.° 25, enero-junio de 2014, pp. 17-34, Medellín, Colombia. Gimeno Presa, María Concepción. La representación de las falacias contra la homosexualidad. Opinión Jurídica, Vol. 13, n.° 25, enero-junio de 2014, pp. 69-86, Medellín, Colombia. Hernández Tous, Alfonso. Inconstitucionalidad de algunas normas sobre materia conciliable por violar el derecho de acceso a la administración de justicia y la autonomía privada. Opinión Jurídica, Vol. 13, n.° 25, enero-junio de 2014, pp. 155-174, Medellín, Colombia. Letelier Loyola, Enrique. Estatuto de las libertades en el proceso penal chileno a trece años de vigencia del sistema acusatorio. Opinión Jurídica, Vol. 12, n.° 24, julio-diciembre de 2013, pp. 151-168, Medellín, Colombia. Londoño Toro, Beatriz; Giraldo Duque, Sheila; Montoya Ruiz, Ana Milena; Moadie Ortega, Vanina; Victoria Morales, María Irene; Goyes Moreno, Isabel & Montezuma

Opinión Jurídica, Vol. 13, N° 26, pp. 197-198 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2014 / 202 p. Medellín, Colombia

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Municipio: escriba el nombre de la ciudad/municipio al que corresponde la dirección.

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La consignación y el formulario diligenciado envíelo a la Universidad de Medellín, Oficina Editorial, Revista Opinión Jurídica, al A.A. 1983 o vía fax al 340 52 16.

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Signature: Annual Subscription Price (2 volumenes) Colombia - ordinary $18.000.oo Abroad: US$20 CORRESPONDENCE AND SUBSCRIPTION: Carrera 87 No. 30 - 65 Bloque 11-102 Editorial Universidad de Medellín Teléfonos: 340 53 35 • E-mail:Icorrea@udem.edu.co - ldlopez@udem.edu.co

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