Hospodářská trestná činnost

Doc. JUDr. Pavel Vantuch, CSc.

Hospodářská trestná činnost

Veškerá práva vyhrazena Brno 2006 Vydalo nakladatelství Rašínova vysoká škola s.r.o.

Hudcova 78, 612 00 Brno Editace: Ing. Miroslav Boršek První vydání ISBN 80-87001-02-8

2

OBSAH: Úvodem.......................................................................................................................................7 I. obecná část A. Orientace na hospodářské trestné činy a na trestné činy proti majetku..........................8 B. Podnikání a trestní právo...............................................................................................11 1. Podnikatel a právo.............................................................................................11 2. Význam porad podnikatele s advokátem..........................................................14 C. Podezřelé obchody a legalizace výnosů z trestné činnosti...........................................20 1. Zákon č. 61/1996 Sb......................................................... ................................20 2. Legalizace výnosů z trestné činnosti.................................................................21 3. Podezřelé obchody.............................................................................................23 4. Povinné osoby...................................................................................................24 5. Identifikace účastníka obchodu.........................................................................25 6. Oznamovací povinnost......................................................................................28 7. Odložení splnění příkazu klienta povinnou osobou..........................................29 D. Specifika odhalování, vyšetřování a dokazování hospodářské kriminality..................32 1. Osoba pachatele hospodářské trestné činnosti..................................................33 2. Specifika vyplývající z počítačového zpracování dat v oblasti ekonomiky......34 3. Zvláštní přístupy při použití operativně pátracích prostředků...........................35 4. Zvláštnosti při opatřování a provádění důkazů.................................................36 E. Zvláštnosti vyplývající z individuální trestní odpovědnosti ve vztahu k podnikání právnických osob......................................................................................41 F. Hospodářská kriminalita a organizovaný zločin...........................................................43 1. Organizovaný zločin..........................................................................................43 2. Zločinné spolčení...............................................................................................46 G. Operativně pátrací prostředky a podmínky jejich použití.............................................50 1. Předstíraný převod.............................................................................................51 2. Sledování osob a věcí........................................................................................53 3. Použití agenta....................................................................................................54 4. Policejní provokace...........................................................................................55 H. Podání trestního oznámení a jeho prověřování.............................................................66 I. Postavení poškozeného v trestním řízení......................................................................73 J. Instituty tzv. korunního svědka a spolupracujícího obviněného...................................80 1. K současnému právnímu stavu..........................................................................80 2. Navrhovaná právní úprava................................................................................82 K. Znalecké posudky v trestním řízení..............................................................................85 1. Právní stav do roku 2001...................................................................................85 2. Současný právní stav.........................................................................................87 II. zvláštní část A. Hospodářské trestné činy dle hlavy druhé zvláštní části trestního zákona (§ 118 až § 152 TrZ).................................................................................................................91 Oddíl 1. Trestné činy proti hospodářské soustavě (§ 118 - § 124f TrZ)...................................92 1.1 Neoprávněné podnikání (§ 118 TrZ).....................................................................92 1.2 Neoprávněné provozování loterie a podobné sázkové hry (§ 118a TrZ)...............96 1.3 Poškozování spotřebitele (§ 121 TrZ)....................................................................97 1.4 Porušování předpisů o oběhu zboží ve styku s cizinou (§ 124 TrZ)......................99 1.5 Porušování předpisů o nakládání s kontrolovaným zbožím a technologiemi (§ 124a,§ 124b, § 124c TrZ)...................................................................................101

3

1.6 Porušování předpisů o zahraničním obchodu s vojenským materiálem (§ 124d TrZ).........................................................................................................104 1.7 Vydání neoprávněného povolení nebo licence (§ 124e TrZ)...............................105 1.8 Vylákání povolení nebo licence (§ 124f TrZ)......................................................106 Oddíl 2. Trestné činy proti hospodářské kázni (§ 125 - § 129 TrZ).......................................107 2.1 Zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění (§ 125 TrZ)..............................107 2.2 Porušení povinnosti v řízení o konkurzu (§ 126 TrZ)........................................111 2.3 Porušování závazných pravidel hospodářského styku (§ 127 TrZ)....................116 2.4 Zneužívání informací v obchodním styku (§ 128 TrZ)......................................118 2.5 Pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě (§ 128a, § 128b, § 128c TrZ)......125 2.6.Vystavení nepravdivého potvrzení (§ 129 TrZ)..................................................128 Oddíl 3. Trestné činy proti měně a trestné činy daňové (§ 140 až §148b TrZ)......................128 3.1 Padělání a pozměňování nálepek k označení zboží nebo předmětů dokazujících splnění poplatkové povinnosti (§ 145a TrZ).......................................................129 3.2.1 Neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti (§ 147 TrZ)...........130 3.2.2 Zvláštní ustanovení o účinné lítosti (§ 147a TrZ)......................................134 3.3 Zkrácení daně, poplatku a povinné platby (§ 148 TrZ)......................................135 Oddíl 4. Trestné činy proti předpisům o nekalé soutěži, ochranných známkách, chráněných vzorech a vynálezech a proti autorskému právu, proti právům souvisejícím s právem autorským a proti právům k databázi (§ 149 až §152 TrZ)..138 4.1 Nekalá soutěž (§ 149 TrZ)..................................................................................138 4.2 Porušování práv k ochranné známce, obchodnímu jménu a chráněnému označení původu (§ 150 TrZ)..............................................................................139 4.3 Porušování průmyslových práv (§ 151 TrZ).......................................................139 4.4 Porušování autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databázi (§ 152 TrZ)........................................................................................139

B.Trestné činy proti majetku dle hlavy deváté zvláštní části trestního zákona (§ 247- § 258 TrZ)..............................................................................................................140 Oddíl 1. Trestné činy proti cizím věcem.................................................................................140 1.1 Krádež (§ 247 TrZ)............................................................................................140 1.2 Zpronevěra (§ 248 TrZ)......................................................................................142 1.3 Neoprávněné užívání cizí věci (§ 249 TrZ).......................................................144 1.4 Neoprávněný zásah do práva k domu, bytu nebo k nebytovému prostoru (§ 249a TrZ).........................................................................................144 1.5 Neoprávněné držení platební karty (§ 249b TrZ)..............................................145 1.6 Zatajení věci (§ 254 TrZ)...................................................................................145 1.7 Poškozování cizí věci (§ 257 TrZ).....................................................................145 Oddíl 2. Trestné činy podvodného charakteru........................................................................145 2.1 Podvod (§ 250 TrZ)...........................................................................................145 2.2 Pojistný podvod (§ 250a TrZ)...........................................................................149 2.3 Úvěrový podvod (§ 250b TrZ)..........................................................................151 2.4 Provozování nepoctivých her a sázek (§ 250c TrZ)..........................................152 Oddíl 3. Podílnictví na trestné činnosti jiného........................................................................152 3.1 Úmyslné podílnictví (§ 251 TrZ)......................................................................152 3.2 Podílnictví z nedbalosti (§ 252 TrZ).................................................................152

4

Oddíl 4. Trestné činy zasahující širší majetkovou sféru.........................................................153 4.1 Lichva (§ 253 TrZ).............................................................................................153 4.2 Úmyslné porušování povinnosti při správě cizího majetku (§ 255 TrZ)...........153 4.3 Porušování povinnosti při správě cizího majetku z nedbalosti (§ 255a TrZ)....153 Oddíl 5. Trestné činy úpadkové a poškozující věřitele...........................................................156 5.1 Poškozování věřitele (§ 256 TrZ)......................................................................156 5.2 Zvýhodňování věřitele (§ 256a TrZ)..................................................................157 5.3 Pletichy při řízení konkursním a vyrovnacím (§ 256b TrZ)..............................159 5.4 Předlužení (§ 256c TrZ).....................................................................................160 Oddíl 6. Ostatní majetkové trestné činy..................................................................................161 6.1 Poškození a zneužití záznamu na nosiči informací (§ 257a TrZ, § 257b).........161 6.2 Zneužívání vlastnictví (§ 258 TrZ)....................................................................162 Literatura a prameny...............................................................................................................163

5

6

Úvodem Součástí výuky na Rašínově vysoké škole je studijní předmět nazvaný hospodářská trestná činnost. Pro výuku toho předmětu by bylo možno studentům doporučit řadu rozsáhlých pramenů, v nichž jen určitá, velmi omezená část by byla potřebná pro osvojení studujícími.

To platí jak o komentáři k trestnímu zákonu z nakladatelství C.H. Beck (Šámal, P.-Púry,F.Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. 6. vydání, I. a II. díl, Praha, C.H.Beck 2004, stran 1717), tak o specializovaných publikacích, jež se určitým způsobem dotýkají problematiky hospodářské trestné činnosti. Zřejmě nejpodrobnější rozbor hospodářské kriminality byl podán v publikaci Šámal, P., Púry, F., Sotolář, A., Štenglová I.: Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice. 1. vydání. Praha. C.H.Beck, 2001. V této publikaci je 775 stran textu fundovaně rozebrána celá široká problematika.

Neexistuje však dosud studijní pomůcka, která by ve stručnosti pojala studijní předmět nazvaný „hospodářská trestná činnost,“ tím méně pak z hlediska potřeb studia na vysoké škole, která má ekonomicko-právní zaměření.

Proto autor připravil pro studenty Rašínovy vysoké školy učební pomůcku nazvanou stejně jako studijní předmět „hospodářská trestná činnost,“ kterou zaměřil na dvě hlavy zvláštní části trestního zákona. Konkrétně na trestné činy hospodářské dle hlavy druhé zvláštní části trestního zákona (§ 118 - § 152 TrZ), a na trestné činy proti majetku dle hlavy deváté zvláštní části trestního zákona (§ 247 - § 258 TrZ).

První části učební pomůcky (I. obecná část) je v oddílech A až K zaměřena na vybrané základní problémy a otázky hospodářské kriminality. Ve druhé části učební pomůcky (II. zvláštní část) jsou pak rozebrány nejfrekventovanější skutkové podstaty hospodářských a majetkových trestných činů, jež autor doplňuje četnými příklady z praxe.

7

I. Obecná část A. Orientace na hospodářské trestné činy a na trestné činy proti majetku Hospodářské zájmy jsou chráněny zejména v hlavě druhé trestního zákona, v níž jsou upraveny trestné činy hospodářské.

Obsahem studijního předmětu „hospodářská trestná činnost“ jsou dvě hlavy zvláštní části trestního zákona, a to: 1. trestné činy hospodářské dle hlavy druhé zvláštní části trestního zákona (§ 118 - § 152 TrZ), 2. trestné činy proti majetku dle hlavy deváté zvláštní části trestního zákona (§ 247 - § 258 TrZ).

Někdy je do hospodářské trestné činnosti začleňováno také: 3. ustanovení § 163a TrZ, kde je upravena účast na zločinném spolčení, pokud je zaměřena na hospodářskou trestnou činnost a na legalizaci zisků z trestné činnosti (k tomu srov. blíže část I. kap. F. této učební pomůcky nazvaná Hospodářská kriminalita a organizovaný zločin), 4. trestné činy obecně nebezpečné dle hlavy čtvrté zvláštní části trestního zákona, pokud jsou hospodářskou trestnou činností narušeny obecné zájmy a ochrana životního prostředí (např. při různých průmyslových haváriích, přípravě nebezpečných a radioaktivních látek apod.)

V literatuře jsou trestné činy hospodářské společně s trestnými činy proti majetku označovány jako „ekonomická kriminalita“ nebo „hospodářská kriminalita.“1 Hospodářské zájmy a vztahy mezi hospodářskými subjekty navzájem, popř. mezi nimi a státem, jsou chráněny i v hlavě deváté, upravující trestné činy proti majetku, jde-li o majetkové škody.

Ve druhé části trestního zákona, označené jako část zvláštní, jsou obsaženy skutkové podstaty trestných činů, a to ve 12 hlavách, v ustanoveních § 91 až § 295 TrZ. Každý trestný čin je zde uveden svým názvem.

V platném trestním zákoně je zvláštní část rozčleněna na těchto 12 hlav: 1. Trestné činy proti republice, cizímu státu nebo mezinárodní organizaci 2. Trestné činy hospodářské 3. Trestné činy proti pořádku ve věcech veřejných 4. Trestné činy obecně nebezpečné 5. Trestné činy hrubě narušující občanské soužití 6. Trestné činy proti rodině a mládeži 7. Trestné činy proti životu a zdraví 8. Trestné činy proti svobodě a lidské důstojnosti 9. Trestné činy proti majetku 10. Trestné činy proti lidskosti 11. Trestné činy proti brannosti a proti civilní službě 12. Trestné činy vojenské Trestné činy hospodářské dle hlavy druhé trestního zákona tvoří cca 10 % všech spáchaných trestných činů.

Trestné činy proti majetku dle hlavy deváté trestního zákona činí cca 70 % všech spáchaných trestných činů.

Trestné činy hospodářské a trestné činy proti majetku tvoří cca 80 % všech spáchaných trestných činů.2

8

V praxi se ukazuje, že existuje široká škála jednání, k nimž dochází při realizaci podnikatelských aktivit, řízení společností a podniků a při nakládání se svěřeným majetkem.

Za základní lze označit tyto otázky: 1. jakých trestných činů se může podnikatel v souvislosti s podnikatelskou činností nejčastěji dopustit a 2. které trestné činy mohou být spáchány vůči podnikateli nebo na jeho úkor (k jeho škodě) Nejobecnější odpověď zní. Při podnikání nebo v souvislosti s podnikatelskou činností je možno spáchat kterýkoliv z trestných činů dle hlavy druhé a hlavy deváté zvláštní části trestního zákona.

Z hlediska právní jistoty je žádoucí, aby zákonné znaky trestných činů souvisejících s podnikáním byly vymezeny co nejpřesněji a nejkonkrétněji, a to pokud možno v návaznosti na ustanovení jiné mimotrestní právní normy, která upravuje určitou dílčí otázku podnikatelské činnosti. Tento přístup vyžaduje rozsáhlou a složitou trestněprávní úpravu a je spojen s rizikem, že se i tak nepodaří podchytit všechny formy trestné činnosti.

Důsledkem prudkého rozvoje podnikání, k němuž došlo po roce 1989 jsou změny řady právních předpisů regulujících podnikání, stejně jako nové typy kriminality, jež někdy nelze dostatečně předvídat. Proto jsou v trestním zákoně zatím ponechány obecněji formulované skutkové podstaty, které poskytují širší trestněprávní ochranu určitých vztahů a zájmů souvisejících s podnikatelskými aktivitami. Důležité je, že obecněji formulované skutkové podstaty nevyžadují tak časté novelizace trestního zákona.

V právní úpravě trestných činů hospodářských a majetkových převážila po roce 1989 tendence bezbřehé liberalizace (jako ostatně v celé ekonomice), charakteristická snahou co nejméně zasahovat právem, a trestním právem zejména, do ekonomických procesů, jevů a vztahů a ponechat maximální prostor působení trhu a svobodě podnikání. Postupně se začala projevovat nesprávnost tohoto druhu chápání úlohy práva (včetně trestního práva) v ekonomice a dokonce se začaly objevovat tendence opačné – řešit trestním postihem, pokud možno, všechny negativní jevy v hospodářské a podnikatelské sféře – odtud snad obava o kriminalizaci ekonomiky.3 Po roce 1989 došlo k odstranění nerovnosti ochrany různých typů vlastnictví zrušením ochrany socialistického vlastnictví (§ 132 až § 139 TrZ), vypuštěna byla ustanovení která byla v rozporu se zásadami tržního hospodářství, např. § 117 TrZ o spekulaci, která je podstatou prodeje se ziskem („kdo si opatří nebo přechovává předměty potřeby ve větším rozsahu nebo předmět větší hodnoty v úmyslu je se ziskem prodat nebo směnit anebo získat jinou výhodu, nebo kdo takovou činnost zprostředkuje“).

Novelizací trestního zákona provedenou zejména zákony č. 253/1997 Sb. a č. 105/2000 Sb byly vytvořeny nové skutkové podstaty trestných činů významných pro podnikání.

V hlavě druhé zvláštní části trestního zákona byly vytvořeny tyto nové hospodářské trestné činy: § 124a - § 124c TrZ - porušování předpisů o nakládání s kontrolovaným zbožím a technologiemi § 124d - § 124f TrZ - porušování předpisů o zahraničním obchodu s vojenským materiálem § 125 TrZ - zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění § 126 TrZ - porušení povinnosti v řízení o konkursu a vyrovnání § 128a - § 128c TrZ - pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě § 129 TrZ - vystavení nepravdivého potvrzení § 145a TrZ - padělání a pozměňování nálepek k označení zboží nebo předmětů dokazujících splnění poplatkové povinnosti § 146 TrZ - porušení zákazů v době nouzového stavu v devizovém hospodářství

9

§ 147 TrZ - neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti § 148 TrZ - zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby § 148a TrZ - porušení předpisů o nálepkách k označení zboží § 148b TrZ - nesplnění oznamovací povinnosti v daňovém řízení § 176a TrZ - nedovolená výroba a držení státní pečeti a úředního razítka Došlo také k zásadnímu doplnění a změně některých ustanovení o hospodářských trestných činech, zejména u: § 125 TrZ – zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění § 126 TrZ - porušení povinnosti v řízení o konkursu § 128 TrZ - zneužívání informací v obchodním styku Byly vytvořeny také nové trestné činů proti majetku, a to: § 250a TrZ - pojistný podvod § 250b TrZ - úvěrový podvod § 255a TrZ - porušování povinností při správě cizího majetku § 256b TrZ - pletichy při řízení konkursním a vyrovnacím § 256c TrZ - předlužení Charakteristickým rysem některých skutkových podstat hospodářských trestných činů souvisejících s podnikáním je jejich úzká návaznost na řadu mimotrestních právních norem, a to zejména z oblasti obchodního občanského a finančního práva. Problémem je i nejednotnost výkladu právních norem, i potřeba orientace v otázkách bankovních, účetních, daňových, investičních.

V trestním zákoně není nikde obsažen pojem „tunelář“ ani trestný čin „tunelování“. Přesto jsou tyto pojmy k velké nelibosti právníků často užívány, a to bez toho, že by byly definovány. Platný trestní zákon nikdy neobsahoval a ani v současnosti neobsahuje skutkovou podstatu trestného činu tunelování, nýbrž pouze trestné činy podvodu (§ 250 TrZ), zneužívání informací v obchodním styku (§ 128 TrZ), zkrácení daně, poplatku a jiné povinné platby (§ 148 TrZ), neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti (§ 147 TrZ) a další trestné činy. Pod tyto skutkové podstaty lze nejednou podřadit jednání označované jako „tunelování.“ Mezi pojmy, kterými jsou prosyceny novinářské články, stejně jako rozhlasové a televizní zpravodajství patří i pojem „tunelování,“ a od něj odvozený návve profese „tuneláři.“ Téma tunelování je frekventované ve sdělovacích prostředcích. Užívají je novináři a ekonomové, a to od roku 1990, v souvislosti s hospodářskou a majetkovou trestnou činností.

V řadě novinových článků, rozhlasových a televizních zpráv se veřejnost dozvídá, že „tunelář udělal ve společnosti, či podniku tunel a tímto tunelem vytuneloval majetek společnosti a přeměnil jej ve svůj.“ Asociace s tunelem, tedy dírou v zemi, kterou vyhrabou zloději, aby se dostali do místnosti v níž je bankovní sejf, však u tunelu v ekonomické sféře pokulhává.

Tunelář, který dle názorů novinářů či ekonomů „vytuneloval podnik“ nevyhrabával rukama ani za pomoci techniky díru v zemi, nýbrž vyhledá skulinu, či větší prostor, event. jinou neviditelnou či naopak zřetelnou cestu, kterou prostředky svěřené podnikem, obchodní společností, či státem předisponoval nebo přetvořil na své vlastnictví, a to v rozporu s trestním zákonem, stejně jako smlouvami, které podepsal. Než začal „tunelář s tunelováním,“ tak spravoval cizí majetek. Když „tunelář s tunelováním“ úspěšně skončí, spravuje již svůj majetek, či majetek své nebo rodinné společnosti, zatímco majetek původní společnosti se „díky“ jeho nekonvenční správy ztenčil, či dokonce již žádný nezbyl. Proto se jako „tunelování“ nezřídka označuje neoprávněné odčerpávání majetku obchodních společností bez poskytnutí odpovídající protihodnoty (jak jsem uvedl výše).

Tunelováním míní ekonomové podvodné finanční operace, jejichž cílem je odčerpat majetek prosperujícího podniku, zpravidla přeléváním aktiv jedné společnosti do druhé, která je

10

ovládána stejnými osobami. Byla publikována řada případů odčerpávání majetku z investičních fondů, z bank a z nejrůznějších organizací (podniků a společností) do formy patřící výlučně tuneláři, nebo do firmy v níž má majetkový podíl.4 1

Srov. blíže: Šámal, P., Púry, F., Sotolář, A., Štenglová I.: Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice. 1. vydání. Praha. C.H.Beck, 2001, Bartošíková, M.:Hospodářská kriminalita, Právní rádce č. 5/2000 2 Podle údajů z policejního prezidia bylo v roce 2004 spácháno trestných činů celkem …………………………………351 629 z toho hospodářských trestných činů…………………..………33 464……...9,5 % majetkových trestných činů……………………………243 808……..69,3%) 3 Práce cit. jako první v pozn. č. 1, s. 256 4 Vantuch, P.: Tuneláři a tunelování, Právní rádce č. 3/2006, s. 1

B. Podnikání a trestní právo 1. Podnikatel a právo Od konce roku 1989 se objevovaly ve sdělovacích prostředcích polemiky týkající se vztahu ekonomiky a práva. Impulzem pro široké spektrum názorů bylo tvrzení některých ekonomů, že nejdříve je nutno vyřešit ekonomickou stránku nově budované společnosti a potom teprve vypracovat její právní rámec. Několik roků byl uvedený názor s větším či menším zkreslením presentován ve sdělovacích prostředích, což se negativně odrazilo i na postoji řady osob k právu. Mnozí podnikatelé zakládali řadu obchodních společností a ve své podnikatelské činnosti postupovali v dobré víře, nejednou však bez znalosti zákonů a bez konzultací podnikatelských aktivit s právníky. Je pravdou, že většina podnikatelů považovala za potřebné zadat právníkovi vypracování rozličných smluv a návrhů na zápis do obchodního rejstříku.

Stejní podnikatelé však nepovažovali za potřebné radit se s právníkem jak mají jednat aby se nedopustili hospodářské nebo majetkové trestné činnosti, co udělat proto, aby se vlastním jednáním nedostali do postavení osoby podezřelé či obviněné z trestného činu.

Podnikatelé se v nových ekonomických podmínkách učili zakládat a řídit obchodní společnosti. Většinu dne věnovali získávání kontaktů, sjednávání pokud možno výnosných obchodů, obstarávání co nejvyšších úvěrů a běžné řídící, organizační a nezřídka i výkonné činnosti. Jen část podnikatelů se zajímala o důsledné dodržování zákonů při veškeré své činnosti. To je zřejmě důsledkem nedostatečné úrovně právního vědomí občanů obecně a podnikatelů konkrétně.

Negativní roli při formování právního vědomí občanů sehrály sdělovací prostředky, které v dobrém úmysly presentovaly řadu příkladů podnikatelů, kteří údajně, či skutečně získali trestnou činností stamiliónové, či miliardové částky v souvislosti s privatizačním procesem a zůstali nepostiženi. Tyto příklady mnohamiliónových podvodů (§ 250 TrZ), zpronevěr (§ 248 TrZ), krádeží (§ 247 TrZ), zneužívání informací v obchodním styku (§ 128 TrZ) a mnoha dalších trestných činů měly působit odstrašujícím dojmem a varovat. Bohužel však nejednou spíše inspirovaly jiné osoby k podobnému jednání, vzhledem k tomu, že určitá část pachatelů těchto závažných trestných činů zůstala nepotrestána. Po zveřejnění těchto případů nabyly i jiné osoby dojem, že v případě spáchání téže trestné činnosti mohou zůstat nepostiženi zejména v případě, že se dopustí tzv. „tunelování“, jimž ekonomové míní podvodné finanční operace, jejichž cílem je odčerpat majetek prosperujícího podniku, zpravidla přeléváním aktiv jedné společnosti do druhé, která je ovládána stejnými osobami.

Byla publikována řada případů odčerpávání majetku z investičních fondů, z bank a z nejrůznějších organizací (podniků a společností).

11

Ve značné části podniků a obchodních společností jsou běžnou součástí činnosti porady s právníky zaměstnanými ve společnosti. V dalších společnostech se management, či majoritní vlastník firmy radí s advokátem ad hoc, vždy když pro to shledává důvod.

Existují však také společnosti, v nichž podnikatelé považují průběžnou spolupráci s právníkem za zbytečnost, či za přepych. Když si podnikatel od roku 1990, kdy začal s podnikatelskou činností, vystačil sám, bez právníka, tak mnohdy ani v současnosti nevidí důvod aby si počínal jinak. Takový přístup je věcí podnikatelovy osobní volby. Ostatně řada let bezproblémové podnikatelské činnosti, bez konfliktu se zákonem, bez podezření ze spáchání trestného činu může být dostatečně silným subjektivním zdůvoděním správnosti jeho počínání.

Majetková či hospodářská trestná činnost podnikatele mnohdy není odhalena okamžitě, či v relativně krátké době po jejím spáchání. Právě to vzbuzuje v podnikateli, který páchá majetkovou a hospodářskou trestnou činnost pocit, že se mu nemůže nic stát, a proto si stejně počíná i v dalších loetech. Důsledkem je pak výrazný nárůst škody, s nimž se pojí naplnění znaků kvalifikované skutkové podstaty, tedy podnikateli páchajícímu trestnou činnost řadu měsíců či dokonce několik let hrozí podstatně vyšší trest, jehož podmíněné odložení je již se zákona vyloučeno.

Ovšem i podnikatel, který řadu let nepociťoval potřebu porad s advokátem, či jiným právníkem okamžitě znejistí a začne přezkoumávat své postoje z dřívějších let ve chvíli, kdy se stane nečekaně středem zájmu policejního orgánu. Přitom k prověřování podnikatelových aktivit dochází v praxi mnohdy až s několikaletým zpožděním, např. z popudu kontrol prováděných ve společnosti pracovníky finančního úřadu.

Pokud se podnikatel dopustil v roce 2002 jednání, jimž naplnil znaky určitého trestného činu např. zneužívání informací v obchodním styku dle § 128 odst. 2 TrZ- jimž získal částku 100.000 Kč, a ve stejném ani v následujícím roce nedojde k odhalení jeho trestné činnosti může to mít pro něj dva dopady. Následujících několik let může mít pocit své nepostižitelnosti vzhledem k níž unikl trestnímu postihu činícímu až tři roky odnětí svobody. V důsledku tohoto opojného pocitu neustal v trestné činnosti a zneužívání informací v obchodním styku se dopouští i v následujících letech. Přitom při pokračování v trestné činnosti škoda způsobená podnikatelem každoročně narůstá až dosáhne velkého rozsahu (nad pět miliónů korun). Až poté je zahájeno trestní stíhání obviněním tohoto podnikatele, jemuž pak hrozí trest v trvání pěti až dvanácti let, který již nelze podmíněně odložit na zkušební dobu (§ 128 odst. 1, 4 TrZ).

Až příliš pozdě si podnikatel uvědomí, že se po prvém roce své „úspěšné trestné činnosti“ smál předčasně. Pokud by došlo k odhalení jeho trestné činnosti po prvém roce jejího páchání, mohl jako dosud netrestaná osoba očekávat, že mu soud uloží trest odnětí svobody podmíněně odložený na zkušební dobu.

Ve společnostech kde jsou zaměstnáni právníci nemá podnikatel zpravidla problémy s obchodní (občanskoprávní a pracovní) agendou. Avšak právník znalý obchodních věcí zpravidla není dostatečně fundovaný i v oboru trestního právo. Stejně je pravdou, že právník specializovaný na trestní právo se mnohdy nevěnuje obchodnímu právu.1 V současné době specializace sami právníci vědí, že není v jejich silách zvládat všechny obory práva. Proto podnikový právník, který se specializuje na obchodní, občanskoprávní a pracovní vztahy dá v případě trestněprávních problémů podnikateli doporučení na advokáta, který se specializuje na trestněprávní problematiku. To učiní v podstatě vždy, když dojde k obvinění podnikatele z trestné činnosti. Po poradě s advokátem, který se věnuje obhajobě v trestních věcech, může obviněný podnikatel, u kterého nejde o nutnou obhajobu dle § 36, či 36 a TrŘ, odpovědně dospět k rozhodnutí zda se má hájit sám, nebo zda zplnomocní ke své obhajobě konkrétního advokáta.2 Minimální počet podnikatelů se však radí s advokáty o tom co mají činit, aby předcházeli trestné činnosti, tedy jak mají jednat aby se nedostali do konfliktu s trestním zákonem. Ani

12

v současnosti není běžným jevem, aby se podnikatel ještě před realizováním svého podnikatelského záměru radil s advokátem o tom, jak předejít, či vyloučit spáchání trestného činu. Proto mnozí podnikatelé postupují intuitivně, dle svého vnitřního přesvědčení o tom zda určité jednání trestné je či není. Pochopitelně, že taková intuice není ani nemůže být dostatečnou prevencí trestné činnosti. Řada podnikatelů se snaží číst či dokonce studovat právní normy, vesměs je však není sto posuzovat ve vzájemných souvislostech a využít je v praxi. Jejich úsilí paradoxně ztěžuje i dobře míněná snaha zákonodárců o novelizování řady právních předpisů. Důsledkem tohoto úsilí o zkvalitňování právních předpisů jsou desítky dílčích i zásadních změn nejfrekventovanějších zákonů, nevyjímaje trestní zákon a trestní řád. Často byla v České republice v posledním desetiletí opakována teze, že jednou z příčin potíží, existujících v ekonomice, je nedokonalá právní úprava. Otázkou však je zdali všichni občané, podnikatele nevyjímaje, byli a jsou obeznámeni s právními normami tak, aby se jimi mohli v plném rozsahu řídit ve své každodenní činnosti. Odpovědět lze jednoznačně. Většina občanů ani přímo ani zprostředkovaně nezná ani nejzákladnější právní normy. V důsledku toho postrádají potřebnou informaci o tom, jak by se měli v rozličných situacích chovat pokud chtějí předejít konfliktu se zákonem.

Nelze vyčítat žádnému podnikateli, že nezná všechny existující právní normy. Ostatně celý právní řád neznají ani věhlasní právníci. Nejlepší z nich dokonale ovládají ve všech souvislostech jedno, případně dvě na sebe navazující právní odvětví. Znamená to tedy, že situace podnikatele je proto bezvýchodná? V žádném případě.

Je poměrně značný počet podnikatelů, kteří se sami, nebo za pomoci advokáta dobře orientují v obchodním a občanském zákoníku. Jen výjimečně se však podnikatelé orientují v trestněprávních normách, zejména v trestním zákonu a v trestním řádu. Nelze jim to v žádném případě vyčítat, či mít za zlé, a to ze dvou základních důvodů. Jednak vzhledem k tomu, že znalosti trestněprávních norem nepotřebují podnikatelé každodenně při své podnikatelské činnosti. Jednak vzhledem k tomu, že časté změny trestněprávních předpisů výrazně ztěžují jejich poznání a osvojení.

Od roku 1990 se vytvářely nové ekonomické podmínky života v naší společnosti, docházelo k řadě změn v ekonomické oblasti. Při provádění těchto ekonomických změn se však vždy nepamatovalo na jejich právní podklad, tedy na soulad s právem. Prof. Jan Švejnar jako jeden ze základních nevyřešených problémů ekonomické transformace uvedl neprůhlednost finančních trhů a nezvládnutou ochranu minoritních akcionářů, hospodářskou kriminalitu a nedořešení právních norem. Za základ k řešení těchto problémů označil nastolení nezpochybnitelného právního řádu, včetně institucí a nástrojů k jeho prosazení.3 Zjišťování a postihu pachatelů hospodářské a majetkové trestné činnosti, i té která je páchána v souvislosti s podnikáním se věnuje stále větší pozornost. Trestněprávní postih pachatelů těchto činů spáchaných i před více lety vytváří změnu v právním vědomí občanů, kteří více či méně pochybovali o neodvratitelnosti trestu pro jejich pachatele. To postupně vytváří mezi občany zábrany proti páchání trestné činnosti. V rozporu s tím však jsou třeba ojedinělé případy, kdy k trestnímu stíhání určitých mediálně známých osob dlouhodobě nedochází, nebo jsou stíháni jako uprchlí protože se jim podařilo – třeba jen dočasně - uniknout před českým trestním zákonem (např. Viktor Kožený, Boris Vostrý, Radovan Krejčír).

1

Vantuch, P.: Nezapomínejte na trestní zákon /ke vztahu obchodního a trestního práva), Ekonom č. 53/1993, s. 62 an., Zoufalý, V.- Munková, J.: K otázce trestní postižitelnosti v obchodních vztazích, Právní rádce 10/1995, s. 47 2 Pohl, T.: Několik úvah advokáta o obchodní justici, Bulletin advokacie č. 5/1996, str. 15 3 Krčálová, I.: Vláda musí dát svým občanům právní řád a jistotu, že je nenechá okrádat, In. Rozhovor s prof.

Janem Švejnarem, ředitelem národohospodářského ústavu Akademie věd ČR, Hospodářské noviny 27.3.1997, s. 1 a 4

13

2. Význam porad podnikatele s advokátem Existuje východisko, či řešení pro podnikatele, který chce minimalizovat, či dokonce vyloučit možnost, že by se svým jednáním dopustil trestného činu, a to vzhledem ke své neznalosti trestního zákona a trestního řádu? Takovým řešení rozhodně není každodenní několikahodinové studium trestněprávních norem. Řešení spočívá v preventivních poradách podnikatele s advokátem specializovaným na trestněprávní oblast. Chce-li podnikatel uzavřít zcela nový obchod, či realizovat dosud neznámý podnikatelský záměr, neměl by se nechat zaslepit vidinou kýženého zisku a postupovat urychleně, bez znalosti trestněprávních rizik.

Pokud se podnikatel ještě před uzavřením takového obchodu poradí s advokátem, specializujícím se na trestněprávní oblast, dozví se od něj, že zamýšleným jednáním by naplnil znaky určitého trestného činu. Pokud se však podnikatel s advokátem neporadí, může se totéž dozvědět až od policejního orgánu, který jej zadrží jako osobu podezřelou z trestné činnosti, nebo zahájí trestní stíhání dle § 160 odst. 1 TrŘ tím, že mu sdělí obvinění z trestné činnosti. Část podnikatelů se mylně domnívá, že porady o tom jak se vyvarovat trestné činnosti jsou zbytečné. Zastávají názor, že problém k řešení pro ně vznikne pouze tehdy, když budou obviněni z trestné činnosti. Teprve v takovém případě jsou odhodláni vyhledat renomovaného advokáta, se zkušenostmi s obhajobou v trestněprávních věcech, a to v očekávání, že co nejdříve prokáže jejich nevinu a dosáhne toho, že státní zástupce ještě v průběhu vyšetřování zastaví trestní stíhání, nebo je soud zprostí obžaloby.

Tito podnikatelé však v praxi většinou prožívají po svém obvinění ohromnou deziluzi. Mylně totiž usuzují, že svůj problém vyřeší tím, že získají pro svoji obhajobu renomovaného obhájce, v jehož osobě vidí jednoznačnou záruku úspěšné obhajoby. Problém je v tom, že za úspěšnou považují jen tu obhajobu, kterou je prokázána jejich nevina.

Mnohdy však obhájce po seznámení s věcí sdělí podezřelému podnikateli, že vše svědčí o tom, že spáchal trestný čin z něhož je podezřelý, a proto musí počítat s reálnou možností sdělení obvinění, následné obžaloby, stejně jako odsouzení. Zároveň obhájce ubezpečí podnikatele, že po jeho obvinění bude při jeho obhajobě důsledně využívat všechny zákonné prostředky a v jejich rámci uplatní v zájmu klienta vše, co podle svého přesvědčení pokládá za prospěšné, přesně jak mu to ukládá zákon o advokacii (§ 16 odst. 2 AZ). Tak je tomu mnohdy u trestného činu podvodu (§ 250 odst. 1, 4 TrZ), zpronevěry, (§ 248 odst. 1, 4 TrZ), zneužívání informací v obchodním styku (§ 128 odst 1 /nebo odst. 2/, 4 TrZ), zkrácení daně, poplatku a jiné podobné platby (§ 148 odst. 1, 4 TrZ), či jiného majetkového nebo hospodářského trestného činu, jimž podnikatel způsobil škodu velkého rozsahu přesahující přesahující jeden milión korun.

Stává se, že obviněný podnikatel, obzvláště je-li stíhán vazebně, nepochopí vážnost své situace a požaduje po obhájci aby buď okamžitě, či v nerealisticky krátkém časovém termínu dosáhl zastavení trestního stíhání, nebo alespoň neprodlené propuštění z vazby. „Jste přece věhlasný obhájce, tak pro vás nemůže být problém prokázat moji nevinu a dostat mně z vazby. Jak to uděláte, to je vaše věc. Já vás platím za obhajobu, tak udělejte co po vás požaduji.“ Takto a nejednou i ještě více kategoricky stanoví obviněný podnikatel své požadavky,1 přičemž takto navádí obhájce k spáchání trestné činnosti. Obhájce v takovém případě obviněnému podnikateli vysvětlí, že ze zákona o advokacii mu plyne povinnost chránit a prosazovat oprávněné zájmy klienta a řídit se jeho pokyny. Těmito pokyny však není advokát vázán, jsou-li v rozporu se zákonem nebo stavovským předpisem (§ 16 odst. 1 AZ).

Pochopitelně, že pokynem klienta není obhájce vázán ani v případech, kdy jej podnikatel navádí k spáchání trestné činnosti.

14

Ve většině případů obviněný dříve či později pochopí svoji situaci a uvědomí si naprostou nereálnost svých původních požadavků. Dospěje k poznání, že obhájce nemůže učinit sám to, oč v zájmu klienta usiluje. Obhájce nemůže sám zastavit trestní stíhání svého klienta, ani jej propustit z vazby, ani jej zprostit před soudem obžaloby. Tyto možnosti obhájce nemá. Pro dosažení těchto cílů využívá všechny zákonné prostředky, pokud se však s jeho návrhy příslušný orgán činný v trestním řízení neztotožní, musí to vzít jak obhájce, tak obviněný na vědomí. V trestním řízení rozhodují výlučně příslušné orgány činné v trestním řízení.

V případě, že obviněný podnikatel nevezme vážně poučení svého obhájce a opakovaně trvá na svých nereálných požadavcích, dochází k narušení důvěry mezi obhájcem a klientem.

Důsledkem pak nejednou může být i ukončení spolupráce na obhajobě krátce poté co začala.

Někdy obviněný vypoví obhájci plnou moc vzhledem k nesplnění svých naprosto nereálných požadavků.

Obviněný, který je ve vazbě dle § 67 písm. a, b TrŘ, tedy i vzhledem k obavě z působení na svědky a obviněné vypoví obhájci plnou moci takto: „Vypovídám vám plnou moc protože jsem již 14 dnů ve vazbě a Vy nejste schopen zajistit mé propuštění.“ Přitom z 20 svědků v dané věci ještě nebylo 15 svědků policejním orgánem vyslechnuto, tudíž důvody koluzní vazby dle § 67 písm. b) TrŘ nadále trvají.

Stává se i to, že obviněný podnikatel vypoví plnou moc postupně několika renomovaným obhájcům, kteří nebyli sto realizovat jeho požadavek na urychlené zastavení trestního stíhání, i když se podnikatel trestné činnosti prokazatelně dopustil. Teprve když po několika měsících obviněný podnikatel přehodnotí své postoje, uvědomí si, že se zbytečně a neodůvodněně zbavil kvalitních obhájců, a proto jen obtížně hledá nového obhájce.

Obviněný, který je stíhán pro 10 trestných činů, z nichž každý má sazbu od pěti do dvanácti let odnětí svobody, jehož trestnou činnost bezpečně dokazují četné důkazy, vypověděl obhájci plnou moci takto: „Vypovídám vám plnou moc protože evidentně nejste schopen dosáhnout zastavení trestního stíhání.“ Přitom se obviněný tváří tak, jako by byl nevinný a zcela ignoruje bezpočet důkazů nepochybně svědčících o jeho vině a neexistenci důkazů v jeho prospěch.

Jindy obhájce sám odstoupí od smlouvy o poskytování právních služeb buď vzhledem k narušení nezbytné důvěry mezi ním a klientem nebo neposkytuje-li mu klient potřebnou součinnost (§ 20 odst. 2 AZ).

Ve většině případů obviněný dříve či později pochopí svoji situaci a uvědomí si naprostou nereálnost svých původních požadavků a dospěje k logickému poznání, že: obhájce nemůže učinit to, oč v zájmu klienta usiluje, tedy např.

-nemůže sám zastavit trestní stíhání svého klienta -nemůže propustit obviněného z vazby -nemůže před soudem zprostit obžalovaného obžaloby -nemůže vyhovět odvolání proti rozsudku -nemůže po pravomocnosti rozsudku vyhovět dovolání, stížnosti pro porušení zákona ani návrhu na obnovu řízení Obhájce pro dosažení těchto cílů využívá všechny zákonné prostředky, podává návrhy, stížnosti, řádné i mimořádné opravné prostředky. Pokud se však soud, nebo v přípravném řízení policejní orgán či státní zástupce s jeho návrhy podanými v trestním řízení neztotožní a rozhodne jinak, a proti rozhodnutí není po využití řádných a mimořádných opravných prostředků další opravný prostředek, musí to vzít jak obhájce, tak obviněný na vědomí.

15

Pravomocně odsouzený podnikatel, který byl uznán vinným ze spáchání pěti trestných činů, z nichž každý má sazbu od pěti do dvanácti let odnětí svobody a je mu uložen relativně trest odnětí svobody v trvání šesti let, trvá na tom, že musí být prokázána jeho nevina. Tvrdošíjně setrvává na tomto popstoji, ignorujíc nezvratné důkazy o své vině. Nebere vůbec v potaz to, že obhájce prokázal řadu polehčujících okolností a využil všechny zákonné možnosti v jeho prospěch jež soud I. i II. stupně zohlednil při ukládání trestu. Přesto odsouzený trvá i na podání postupně všech mimořádných opravných prostředků, následně ústavní stížnosti a poté i stížnosti k Evropskému soudu pro lidská práva.

Podstatné však je to, že pokud by takový podnikatel vyhledal advokáta dříve než uzavřel smlouvu, kterou se chtěl ke škodě jiného obohatit tím, že ho uvede v omyl, mohl se vyvarovat trestné činnosti, svému zadržení, trestnímu stíhání v procesním postavení obviněného i vzetí do vazby. Advokát by podnikateli vysvětlil všechna rizika plynoucí z jeho jednání, jimž by nepochybně došlo k naplnění skutkové podstat trestného činu podvodu dle § 250 odst. 1, 4 TrZ, za jehož spáchání hrozí pachateli trest odnětí svobody od pěti do dvanácti let. Totéž platí i o jakémkoliv jiném záměru podnikatele, jehož realizováním by došlo k naplnění skutkové podstaty kteréhokoliv jiného trestného činu.

Nemalý počet podnikatelů neví co je jejich povinností v případě, když jsou předvoláni jako svědkové trestné činnosti. Ještě méně podnikatelů pak zná svá práva a povinnosti v případě, že jsou policejním orgánem požádáni o podání vysvětlení. Advokáti se v praxi setkávají s tím, že značný počet osob, které jsou policejním orgánem požádány o podání vysvětlení usuzuje, že půjdou k výslechu jako obvinění z trestné činnosti, a to bez ohledu na prokazatelný fakt, že k jejich obvinění nedošlo. Mnohdy je podnikatel žádostí o podání vysvětlení zcela vyveden z míry právě proto, že podání vysvětlení nesprávně chápe jako výslech obviněného. Je to tím, že minimum podnikatelů odlišuje podání vysvětlení od různých druhů výslechu. Běžně nevědí, že existuje zákonná povinnost občana podat vysvětlení. Vesměs jim není známo, že kromě výslechu obviněného existuje v trestním řádu také výslech zadrženého podezřelého a výslech svědka. Mnohdy až následně vyhledaný advokát zorientuje podnikatele a na základě jeho vylíčení mu sdělí, jakému výslechu se podrobil nebo má úpodrobit.

Mnohdy intuitivní přístup volí ti podnikatelé, kteří vycházejí z teze, že advokáta je třeba vyhledat pouze v případě, existuje-li závažný problém, který je třeba vyřešit. Takový problémem spatřují zpravidla v obvinění z trestné činnosti. Jistě, že vyhledání advokáta v okamžiku obvinění z trestného činu je nepochybně správné.

Mylná je však představa podnikatele, který je obviněn z trestné činnosti, že po vyhledáním advokáta, a jeho zmocnění k obhajobě musí dojít k zastavení trestního stíhání, či zproštění obžaloby. Takový podnikatel pomíjí fakt, že trestní stíhání zahajuje policejní orgán sdělením obvinění pouze tehdy, nasvědčují-li zjištěné skutečnosti tomu, že byl spáchán trestný čin, a jeli dostatečně odůvodněn závěr, že jej spáchala určitá osoba (§ 160 odst. 1 TrŘ). Pokud by postupem před zahájením trestního stíhání zjištěné skutečnosti nenasvědčovaly, že byl spáchán trestný čin, a nebyl dostatečně odůvodněn závěr, že jej spáchal právě konkrétní podnikatel, nedošlo by po prověření trestního oznámení k jeho obvinění, nýbrž k odložení nebo jinému vyřízení věci (§ 159a - § 159b TrŘ).

Přesto může být v trestním řízení v určitém počtu případů prokázána nevina obviněného, tedy zjištěno, že se nedopustil trestné činnosti z níž byl obviněn. Zkušenosti z praxe, shodně s trestními statistikami však ukazují, že většina obviněných osob, podnikatele nevyjímaje, je pravomocným rozsudkem soudu uznána vinnými ze spáchání trestného činu, pro který byli stíháni, a to proto, že jsou důkazy svědčící o jejich vině. Znamená to, že u většiny osob obviněných z trestné činnosti se v řízení před soudem prokáže, že jsou pachateli určitého trestného činu. K tomu dochází přesto, že značné procento obviněných je obhajováno obhájcem, který jim v trestním řízení poskytuje potřebnou právní pomoc, účelně využívá k hájení jejich zájmů prostředků a způsobů obhajoby uvedených v zákoně, zejména pečuje o

16

to, aby byly v řízení náležitě objasněny skutečnosti, které obviněného zbavují viny nebo jeho vinu zmírňují, a tím přispívá k správnému objasnění a rozhodnutí věci (§ 41 odst. 1 TrŘ).

Nemálo osob je zadrženo přímo při spáchání trestné činnosti. Tak tomu bývá u trestného činu krádeže, loupeže, u trestných činů proti životu a zdraví, i u mnoha dalších trestných činů.

I mnohý obviněný z krádeže, který je zadržen v průběhu trestné činnosti, v době kdy ukládá do svého vozidla věci odcizené v cizím bytě, bez ohledu na značný počet zcela jednoznačných důkazů, chce aby obhájce prokazoval jeho nevinu. Domnívá se totiž, že pokud si zvolí ke své obhajobě renomovaného obhájce, je pouze otázkou za jak dlouho se prokáže jeho nevinu.

Přitom zcela pomíjí fakt, že se trestné činnosti skutečně dopustil i důkazy, které svědčí o jeho vině. Tato představa je v rozporu s realitou a vychází z mylné představy o výjimečných schopnostech některých obhájců.

Někteří obvinění podnikatelé mají zakořeněnou představu, že pokud je bude obhajovat známý obhájce XY, je jisté, že nemůže dojít k jejich odsouzení. Vychází z hluboce mylné představy, že obhájce XY prokáže nevinu každého obviněného, bez ohledu na to, zda obviněný trestný čin spáchal, či nikoliv. Proto svůj jediný problém spatřují v tom, aby získali pro svoji obhajobu právě tohoto advokáta.

Pokud existují nezvratné a nezpochybnitelné důkazy o vině obviněného, je nereálná představa obviněného, že obhájce zvučného jména prokáže jeho nevinu. Ani teoretické znalosti a praktické zkušenosti vynikajícího obhájce nemohou vyvrátit nevyvratitelné důkazy svědčící proti obviněnému přesto, že obhájce naprosto dokonale hájí zájem svého klienta. Vysoce kvalifikovaný přístup obhájce může v mnoha případech přispět „jen“ ke zmírnění trestu za trestnou činnost nepochybně spáchanou obviněným. Jindy se může obhájce zasloužit o překvalifikaci skutku na jiný trestný čin, s jehož spácháním je spojen nižší trest apod. Úspěšný podnikatel, který je obviněný z podvodů dle § 250 odst. 1, 4 TrZ a zpronevěry dle § 248 odst. 1, 4 TrZ, jimiž způsobil škodu ve výši 250 miliónů Kč,. považuje pro sebe za výhru, když získá pro svoji obhajobu věhlasného advokáta, jehož jméno zná z obhajoby v řadě závažných případů. Vůbec však není sto pochopit proč se jej advokát táže: „Dopustil jste se trestné činnosti, z níž je obviněn, či nikoliv.“ Takovou otázku, z pohledu způsobu další obhajoby zcela zásadní, považuje obviněný za nepodstatnou. Mylně usuzuje, že věhlasný advokát přece ví jak dosáhnout toho, že orgány činné v trestním řízení nebudou sto prokázat jeho vinu. Fakt, že podnikatel prokazatelně spáchal trestnou činnost o níž existují nezpochybnitelné důkazy považuje obviněný za nepatrnou, pominutelnou komplikaci, s níž se známý obhájce snadno vypořádá. Pokud by tomu bylo jinak, neměl by přece advokát tak dobrou pověst.

Každý advokát, jehož jméno je považováno za záruku kvalitní obhajoby obviněného, se opakovaně setkává s takto nereálnou představou buď obviněného podnikatele, nebo jeho rodinných příslušníků. Je proto vhodné, když advokát potencionálního klienta pokud možno ještě před převzetím obhajoby informuje o tom jaké jsou možnosti obhajoby, že není všemocný, a proto není sto zabezpečit nereálné požadavky klienta.

Odborná veřejnost v některých široce publikovaných případech ocení přístup obhájce, který se díky kvalifikované obhajobě zasloužil o uložení trestu obžalovanému za trestný čin podvodu dle § 250 odst. 1, 4 TrZ na samé dolní hranici sazby, tj. v trvání pěti let. Odsouzený, který se dopustil podvodu, jimž způsobil škodu ve výši 100 miliónů korun, je však rozčarován jednak z toho že byl vůbec uznán vinným (byť všechny důkazy svědčí proti němu), jednak uložením nepodmíněného trestu odnětí svobody. Přitom zcela pomíjí fakt, že již při způsobení škody ve výši pěti miliónu korun soud musí pachateli uložit trest odnětí svobody v sazbě od pěti do dvanácti let. Tedy při způsobení škody ve výši 100 miliónů korun bylo reálné uložení trestu nikoliv na samé horní hranici trestní sazby, tedy v trvání 12 roků odnětí svobody.

Někteří podnikatelé navštíví advokáta a žádají o převzetí obhajoby v době, kdy z žádného trestného činu nebyli obviněni, ani nebyli zadrženi jako osoby podezřelé ze spáchání trestného

17

činu, tedy v době když se ještě nekoná trestní řízení. V takových případech advokát obviněnému vysvětlí, že zásadně může převzít pouze obhajobu obviněného, a proto nemůže obhajovat osobu, která dosud nebyla obviněna. Jedinou výjimkou z tohoto pravidla je právo zadržené podezřelé osoby zvolit si obhájce a radit se s ním již v průběhu zadržení, a požadovat přítomnost obhájce při svém zadržení (§ 76 odst. 6 TrŘ).

Kterákoliv osoba, i když nebyla zadržena jako podezřelá dle § 76 odst. 1, 2 TrŘ, však může kdykoliv žádat advokáta o poskytnutí porady. Porada podnikatele s advokátem je žádoucí v době, kdy sice ještě nedošlo k zahájení trestního stíhání podnikatele, avšak nelze je vyloučit.

Tak tomu bude zejména v případě, kdy policejní orgán prověřuje oznámení o skutečnostech nasvědčující tomu, že byl spáchán trestný čin, či jiné podněty k trestnímu stíhání dle § 158 odst. 3 TrŘ. Advokát v takovém případě může poskytnout podnikateli nezbytnou orientaci o možném trestním řízení a posoudí třeba jen útržkovité poznatky, z nichž podnikatel dovozuje obavu ze svého trestního stíhání.

Není pochyb o tom, že podnikatelé, kteří nejsou obeznámeni s úpravou obsaženou v trestním zákonu nevědí jakých konkrétních jednání se musí vyvarovat. To, jakých jednání se měli vyvarovat, zjišťují nejednou až po zadržení, jako osoby podezřelé ze spáchání trestné činnosti, případně až po obvinění z trestné činnosti.

Určitý, byť nepříliš značný počet podnikatelů, tvoří absolventi právnické fakulty. O nich se jiní podnikatelé, kteří nemají právnické vzdělání, domnívají, že jsou oproti nim zvýhodněni tím, že nepotřebují vyhledávat pomoc advokáta. Opak je však pravdou. Právník, který se zabývá výlučně obchodními vztahy a v praxi se nevěnuje trestnímu právu, mnohdy z vlastního popudu vyhledává advokáta, který se specializuje na trestněprávní problematiku.

Absolvent právnické fakulty, který se v praxi věnuje podnikání, si uvědomuje, že se svými znalosti trestněprávních norem nemůže v praxi vystačit. Proto mnohé své aktivity předem konzultuje s fundovaným advokátem. Díky spolupráci s advokátem předchází takový podnikatel řadě reálně možných konfliktů s trestním zákonem i svým možným podezřením, či dokonce obviněním z trestné činnosti, k nimž by mohlo dojít vždy, pokud by postupoval bez dostatečné znalosti trestněprávní úpravy, nebo bez schopnosti jejího potřebného výkladu.

Většina osob ví, že se trestného činu vydírání dopustí v případě, že jiného násilím nutí aby aby něco konal, opominul nebo trpěl. Mnohdy však neví, že se vydírání dopuští i ten, kdo v těchto případech použije pohrůžku násilí nebo pohrůžku jiné těžké újmy (§ 235 odst. 1 TrZ).

Za každé z těchto jednání hrozí pachateli trest odnětí svobody až na tři léta.

Podnikatel nemohl přimět dlužníka k zaplacení splatného dluhu opakovanými písemnými výzvami, ani podáním občanskoprávní žaloby u soudu. Proto navštívil dlužníka a s pistolí v ruce mu sdělil, že pokud do týdne nezaplatí dluh, zastřelí jeho manželku a zapálí mu dům.

Policejní orgán zahájil trestní stíhání podnikatele pro trestný čin vydírání dle § 235 odst. 1, 2 písm. c) TrZ, za který mu hrozil trest odnětí svobody od dvou do osmi let. Při výslechu konaném za účasti obhájce obviněný podnikatel uvedl, že nikdy nechtěl podpálit dlužníkův dům, ani neměl v úmyslu zastřelit jeho manželku, pouze chtěl dlužníka důraznou hrozbou přimět k zaplacení dlužné částky. Podnikatel byl uznán soudem vinným ze spáchání tohoto trestného činu, a byl mu uložen trest odnětí svobody v trvání dvou let, pro jehož výkon byl zařazen do věznice s dohledem. V odůvodnění soud uvedl to, co podnikatel již věděl od svého obhájce, totiž, že vydírání dle § 235 odst. 1 TrZ se dopuští i ten, kdo i vůči dlužníkovi použije pohrůžku násilí jen proto, aby jej přiměl k zaplacení dluhu a dle § 235 odst. 2 písm. c) TrZ je pak potrestán pachatel, který spáchá takový čin se zbraní v ruce.

Pohrůžka jiné těžké újmy dle § 235 odst. 1 TrZ může spočívat v hrozbě způsobení majetkové újmy, vážné újmy na cti a dobré pověsti, směřovat k rozvratu manželství nebo rodinného života apod. Jinou těžkou újmou může být i zahájení trestního stíhání v důsledku oznámení trestného činu, jimž pachatel poškozenému hrozí, nutí ho tak něco konat, opominout nebo

18

trpět. Je přitom nerozhodné, zda se poškozený trestné činnosti, jejímž oznámením se hrozí dopustil či nikoliv (judikát R 27/1982).

Takovou pohrůžkou jiné těžké újmy dle § 235 odst. 1 TrZ je věřitelova pohrůžka vůči dlužníkovi, že pokud do určitého dne nazaplatí dluh, oznámí jeho manželce jeho nevěru, ať již skutečnou nebo vymyšlenou. Stačí, když tato pohrůžka může směřovat k narušení rodinného života, event. k rozvratu manželství.

Do pozice věřitele, jemuž dlužník neplatí dluh, se může dostat každá osoba. Pokud podnikatel vymáhá dluh způsobem, který je v rozporu se zákonem, může se v určité konkrétní situaci stát důvodně podezřelým či obviněným z trestného činu vydírání. Stejně jako profesionální vymahač, který se pod rouškou podnikatelské činnosti programově a cíleně věnuje vydírání jiných osob.

Pokud věřitel spáchá trestný čin vydírání nejméně s dalšími dvěma osobami, naplňuje znaky kvalifikované skutkové podstaty dle § 235 odst. 2 písm. b) TrZ, za jehož spáchání hrozí trest odnětí svobody od dvou do osmi let. I to jsou skutečnosti, jichž by si měl být kterýkoliv podnikatel vědom dříve, než se rozhodne vymoci po dlužníkovi splacení dluhu za pomoci jiných osob.

Advokáti se setkávají s podnikateli i jinými osobami -v okamžiku, kdy je policejní orgán, prověřující oznámení o skutečnostech nasvědčujících, že byl spáchán trestný čin, požádá o podání vysvětlení, či o podklady týkající se činnosti jejich společnosti -poté, co jsou jako podezřelí zadrženi -poté co proti ním bylo zahájeno trestní stíhání sdělením obvinění ze spáchání trestného činu.

Většina seriózních podnikatelů je vyvedena z míry již pouhým prověřováním trestního oznámení vůči nim. Své případné zadržení, obvinění, či dokonce vzetí do vazby mnohdy nechápou, považují je za nedorozumění, či zlý sen. Proto se dostávají se do kontraverzí s orgány činnými v trestním řízení, zejména pak s policejním orgánem. Ten jakoby nechtěl pochopit, že podnikatel pracuje od ranního kuropění do večerního vyčerpání, jakoby nechtěl slyšet, že nikdy nepojal úmysl dopustit se trestné činnosti. Po kratší či delší době pak nejeden podnikatel sám dospěje k zjištění, že se trestné činnosti dopustil, nebo mohl dopustit. Poté začíná racionálně přemýšlet jak nad svoji obhajobou, tak i nad příčinou toho, proč byl obviněn z trestné činnosti. V této době zpravidla zjišťuje, jak málo věděl čeho se má při své podnikatelské činnosti vyvarovat, co má činit aby nenaplnil znaky skutkové podstaty trestného činu. Potom si zpravidla stanoví cíl předejít v budoucnu konfliktu s trestním zákonem. Tyto poznatky však není nutné získat až za cenu trestního stíhání, či dokonce i odsouzení pro trestnou činnost.

V praxi je však nepochybně vhodné a žádoucí aby se kterýkoliv podnikatel, který se neorientuje v právních předpisech kdykoliv obracel na advokáta s otázkou, zdali jeho zamýšlené jednání je či není v souladu se zákonem, zejména zdali by jeho realizací nedošlo k naplnění znaků skutkové podstaty některého trestného činu. Stejně tak by měl podnikatel vědět k čemu je oprávněn a povinen v případě, že je požádán policejním orgánem či vyšetřovatelem o podání vysvětlení, či dojde-li k jeho obvinění z trestné činnosti. Měl by vědět také o tom, že má povinnost vypovídat v trestním řízení jako svědek, i to, že jeho procesní postavení se může po provedení důkazů změnit v postavení obviněného.

Podnikatelé, kteří nejsou obeznámeni s úpravou obsaženou v trestním zákonu, často nevědí, jakých konkrétních jednání se musí vyvarovat. Jakých jednání se měli vyvarovat zjišťují nejednou až po zadržení, jako osoby podezřelé ze spáchání trestné činnosti, případně až po obvinění z trestné činnosti. Proto také mnozí obvinění uvádějí obhájci, že pokud by právní úpravu obsaženou v trestním zákoně znali, trestné činnosti by se nepochybně vyvarovali. Nic to však nemění na faktu, že těmto obviněným nic nebránilo vyhledat advokáta, poradit se

19

s ním a konkrétně jednat až se znalostí věci, či nejednat po zjištění, že jednání by bylo trestným činem.

Narozdíl od trestných činů proti životu a zdraví dle hlavy sedmé zvláštní části trestního zákona, které bývají zjišťovány mnohdy po jejich spáchání, hospodářské a majetkové trestné činy jsou zjišťovány se značným časovým odstupem od jejich spáchání, mnohdy až po několika letech. Trestní řízení pak v případech ekonomické kriminality trvá zpravidla velmi dlouhou dobu a vyžaduje náročné a rozsáhlé dokazování, zjištění ohromného množství listinných důkazů (účetních dokladů včetně auditorských zpráv), výslech řady osob, vypracování znaleckých posudků. Důsledkem toho je stav kdy soudy o těchto trestných činech rozhodují s odstupem více let od jejich spáchání. Dojde-li k odsouzení obžalovaných jde o doklad neodvratitelnosti trestu. V některých případech však nedojde k odsouzení, a to nejčastěji proto, že s několikaletým časovým odstupem se snižuje pravděpodobnost zjištění skutkového stavu bez důvodných pochybností. Prokázáni viny mnohdy ztěžuje i odlišnost výpovědí svědků, kteří v hlavním líčení vypovídají s časovým odstupem několika let. Dochází také nezřídka k nepřiměřeným průtahům řízení, ať již v důsledku problémů s dokazováním, či vzhledem k přetížeností soudů. Přetížení soudů není omluvou pro nepřiměřenou délku řízení, protože stát je povinen zajistit, aby v přiměřené lhůtě a na základě soudního rozhodnutí byl učiněn konec nejistotě, v níž se nachází obviněný z trestného činu.

Podle čl. 6 odst. 1 (věty první) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod publikované pod č. 209/1992 Sb. (dále jen „Úmluva“) každý má právo na to, aby jeho záležitost byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, zřízeným zákonem, který rozhodne o jeho občanských právech nebo závazcích nebo o oprávněnosti jakéhokoli trestního obvinění proti němu. Tomuto ustanovení koresponduje čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod publikované pod č. 2/1993 Sb. (dále jen Listina), jež byla prohlášena součástí ústavního pořádku České republiky: Každý má právo, aby jeho věc byla projednána veřejně, bez zbytečných průtahů a v jeho přítomnosti a aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům.

Podle čl. 10 Ústavy České republiky ratifikované a vyhlášené mezinárodní smlouvy o lidských právech a základních svobodách, jimiž je Česká republika vázána, jsou bezprostředně závazné a mají přednost před zákonem.

Smyslem požadavku přiměřené lhůty podle čl. 6 odst. 1 Úmluvy je zajistit, aby v přiměřené lhůtě a na základě soudního rozhodnutí byl učiněn konec nejistotě, v níž se osoba nachází, pokud byla obviněna z trestného činu. Nepřiměřenost lhůty co do měsíců a let nikdy nebyla v obecné poloze stanovena. Přetížení soudů se neuznává jako omluva pro nepřiměřenou délku řízení, neboť smluvní státy Úmluvy jsou povinny organizovat soudnictví tak, aby soudy mohly vyhovět požadavkům článku 6.

1

Vantuch, P.: Podezřelý podnikatel, Orac 2000, s. 16

C. Podezřelé obchody a legalizace výnosů z trestné činnosti Mnozí podnikatelé nevědí o existenci nových ustanovení trestního zákona a trestního řádu, stejně jako navazujících právních norem, které byly přijaty v posledních letech.

Zákon č. 61/1996 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a o změně a doplnění souvisejících zákonů je první právní norma, jejímž účelem je vytvořit základní právní předpoklady proto, aby se dosáhlo určitého stupně kontroly nad některými aktivitami fyzických a právnických osob usilujících o legalizaci výnosů z trestné činnosti. Jde

20

o zákon označovaný běžně jako zákon o praní peněz (takový byl i původně navržený název zákona), nebo zákon o praní špinavých peněz.

Podnikatelé, kteří se jen minimálně orientují v tomto zákonu a zejména pak ti z nich, kteří neznají jeho obsah, jsou s účinností od 1.7.1996 v nepříznivé pozici. Nevědí totiž jakých jednání by se měli v souvislosti s legalizaci výnosů z trestné činnosti vyvarovat, ani to jaké nové povinnosti jim vznikly.

Ve všech státech, kde došlo k růstu organizovaného zločinu a jeho rozličných kriminálních aktivit, se snaží zločinecká spolčení za pomoci praní špinavých peněz dosáhnout toho, aby po „proprání peněz“ mohla s finančními prostředky pocházející z trestné činnosti nakládat jako s legálně nabytými. Jde zejména o legalizaci prostředků získaných např. z obchodu s drogami, z organizované prostituce, z nepovolených hazardních her a sázek, z padělání peněz a cenných papírů, finančních podvodů, krádeží, zpronevěr, bankovních loupeží a jiných nelegálních aktivit. Z uvedeného demonstrativního výčtu je zřejmé, že z uvedené trestné činnosti nepochybně plynou jejich pachatelům ohromné prostředky, jejichž nezákonný původ potřebují legalizovat, tzn. vytvořit přesvědčivý dojem, že se jedná o prostředky získané oprávněně a v souladu se zákonem. Proto není praní špinavých peněz záležitostí nahodilých počinů snaživých amatérů, nýbrž předmětem činnosti profesionálních zločineckých spolčení nadnárodního charakteru, zabývajících se mimořádně výnosnou soustavnou podnikatelskou činností, pro dosažení jejíhož efektu jsou používány doslova všechny prostředky.

Vzhledem k tomuto stavu se státy sdružené v Radě Evropy rozhodly v roce 1990 ke sjednání Konvence o praní, vyhledávání, zadržování a konfiskaci výnosů ze zločinu. Tato konvence ukládá smluvním stranám aby utvořily účinný mechanismus proti praní špinavých peněz a zakotvuje principy mezinárodní spolupráce v této oblasti.

Směrnice Rady Evropského společenství o předcházení použití finančního systému za účelem praní špinavých peněz, ze dne 10.6.1991, pak ukládá, aby legislativa jednotlivých států zakotvila zejména tyto požadavky: 1) Povinnou identifikaci zákazníků úvěrových a finančních ústavů a dalších podniků, které jsou podle poznatků příslušného státu zneužívány k praní špinavých peněz.

2) Povinnost uchovávat zjištěné údaje po stanovenou dobu.

3) Neprovést transakci v případě podezření, že je spojena s praním špinavých peněz.

4) Povinnost zachovávat mlčenlivost o provedených opatřeních.

5) Vytvořit zejména v úvěrových a finančních ústavech účinné systémy k odhalování případů praní špinavých peněz.

Také v České republice se již několik let zdůrazňovala potřeba přijetí zákona proti praní špinavých peněz.

Již v roce 1996, tedy osm let před vstupem do Evropské unie, byl v České republiky připraven „zákon o praní peněz“. Po rozsáhlých diskusích o jeho obsahu i názvu došlo k přijetí zákona č. 61/1996 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a o změně a doplnění souvisejících zákonů. Důvodová zpráva k vládnímu návrhu tohoto zákona výslovně uvedla, že jde o první právní normu, jejímž účelem je vytvořit v ČR základní právní předpoklady proto, aby se dosáhlo určitého stupně kontroly nad některými aktivitami fyzických a právnických osob, s cílem zabránit jevu známému ve světě jako praní špinavých peněz.1 S účinností od 1.7.1996 máme v ČR právní normu, jejímž účelem je zabránit legalizaci výnosů z trestné činnosti. V ČR tak vytvořením zákona č. 61/1996 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti vznikla první právní norma, jejímž účelem je vytvořit základní právní předpoklady pro to, aby se dosáhlo určitého stupně kontroly nad některými aktivitami fyzických a právnických osob, s cílem zabránit praní špinavých peněz, či jinými slovy legalizaci výnosů z trestné činnosti.

21

Přijetí zákona č. 61/1996 Sb. mělo ještě jeden dopad. Od 1.7.1996, kdy nabyl tento právní předpis účinnosti, v podstatě ustaly výhrady proti členění peněz na „čisté“ a „špinavé.“ Ortodoxním zastáncům jednotného chápání peněz, presentovaného v letech 1990 až 1995 zřejmě došlo argumety. Dodatečně si uvědomili, že jejich představa o neexistenci „špinavých peněz“ je v zásadním rozporu jak s úpravou obsaženou v zákoně č. 61/1996 Sb., tak i se Směrnici Rady Evropských společenství ze dne 10.6.1991 o zamezení využívání finančního systému k praní peněz (91/308/EEC). Právě tato směrnice uložila finančním institucím při boji proti praní peněz řadu povinností, mj. ověřit totožnost klienta (článek 3), podrobit speciální kontrole jakoukoliv transakci, která je svým charakterem pravděpodobně spojená s praním peněz (článek 5) a nahlásit podezřelé transakce kontrolním orgánům bez upozornění dotyčných klientů (článek 6). Členským státům Evropské unie bylo uloženo zajistit, aby ustanovení směrnice Rady Evropských společenství z 10.6.1991 o zamezení využívání finančního systému k praní peněz (91/308/EEC) byla rozšířena i na profese a na kategorie podniků, jiné než jsou úvěrové a finanční , které se angažují v aktivitách, u kterých je zvláště pravděpodobné, že jsou používány pro účely praní peněz (článek 12). Členské státy Evropské unie vycházejí v této oblasti ze směrnice 91/308/EHS a z její novely, kterou Evropský parlament a Rada ministrů schválili dne 4.12.2001 jako směrnici 2001/97/ES. Původní směrnice č. 308 z roku 1991 se vztahovala zásadně jen na finanční instituce, doplňující směrnice č. 97 z roku 2001 navrhla rozšíření dopadu na řada nefinančních aktivit a profesí, které mohou být zneužity osobami peroucími špinavé peníze. Do národní legislativy členských států měla být cit. směrnice včetně její novely převzata do 15.6.2003.

Usilovala o to i Česká republika jako kandidátský stát Evropské unie.

V článku 6 odst. 1 směrnice z roku 2001 se uvádí, že členské státy zajistí, aby instituce a osoby podléhající této směrnici spolupracovali s orgány odpovědnými za boj pro praní špinavých peněz tak, že a) budou informovat z vlastní iniciativy o jakýchkoliv skutečnostech, jež mohou naznačovat praní špinavých peněz, b) že poskytnou těmto orgánů na jejich žádost veškeré nezbytné informace v souladu s postupy stanovenými v příslušné legislativě.

I když výše uvedená doporučení Evropského parlamentu a Rady ministrů Evropské unie měla být převzata do 15.6.2003, v České republice k tomu došlo až s téměř ročním zpožděním, a to zákonem č. 284/2004 Sb. ze dne 8.4.2004. Účelem tohoto zákona je v souladu s právem Evropských společenství.2 stanovit některá opatření proti legalizaci výnosů z trestné činnosti (§ 1 zákona č. 61/1996 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti, dále jen ZLeg).

K vymezení pojmů užívaných v zákoně došlo v novém ustanovení § 1a ZLeg. Legalizací výnosů z trestné činnosti se pro účely tohoto zákona rozumí jednání sledující zakrytí nezákonného původu výnosu z této činnosti s cílem vzbudit zdání, že jde o příjem nabytý v souladu se zákonem. Není přitom rozhodující, zda k takovému jednání došlo zcela nebo zčásti na území České republiky. Uvedené jednání spočívá zejména a) v přeměně nebo převodu majetku s vědomím, že pochází z trestné činnosti, za účelem jeho utajení nebo zastření jeho původu nebo za účelem napomáhání osobě, která se účastní páchání takové činnosti, aby unikla právním důsledkům svého jednání, b) v utajení nebo zastření skutečné povahy, zdroje, umístění, pohybu majetku a nakládání s ním nebo změny práv vztahujících se k majetku s vědomím, že tento majetek pochází z trestné činnosti, c) v nabytí, držbě, použití majetku nebo nakládání s ním s vědomím, že pochází z trestné činnosti, d) ve zločinném spolčení osob nebo jiné formě součinnosti za účelem jednání uvedeného pod písmeny a), b) nebo c) /§ 1a odst. 1 ZLeg/.

22

V návaznosti na požadavek mezinárodní spolupráce zde usiluje novela o sledování transakcí k nimž dochází zcela nebo částečně mimo území ČR. Podle písm. d) lze legalizovat výnosy z trestné činnosti nejen ve zločinném spolčení osob nýbrž také "jinou formou součinnosti" za účelem jednání uvedeného pod písmeny a) až c), pokud jde o jednání spočívající v přeměně nebo převodu majetku, v utajení nebo zastření skutečné povahy, v nabytí, držbě, použití majetku nebo nakládání s ním s vědomím, že pochází z trestné činnosti. Důvodová zpráva k zákonu uvádí, že vložením výrazu "nebo jiné formě součinnosti" je současně řešeno vyhodnocování obchodů jako podezřelých ve smyslu tohoto zákona jednotlivými povinnými osobami bez odpovídající znalosti trestněprávních předpisů a v momentě, kdy ještě nelze jednoznačně posuzovat dílčí jednání některé ze stran obchodu podle ustanovení trestních předpisů.

Výnosem podle tohoto zákona se rozumí jakákoliv ekonomická výhoda z jednání, které vykazuje znaky trestného činu /§ 1a odst. 2 ZLeg/.

Identifikací se pro účely tohoto zákona rozumí a) u fyzické osoby zjištění jejího jména a příjmení, případně všech jmen a příjmení, rodného čísla nebo data narození, pohlaví, trvalého nebo jiného pobytu, jejich ověření z průkazu totožnosti, jsou-li v něm uvedeny, a dále ověření shody podoby s vyobrazením v průkazu totožnosti a ověření čísla a doby platnosti průkazu totožnosti a orgánu nebo státu, který jej vydal; jde-li o fyzickou osobu provozující podnikatelskou činnost, též zjištění její obchodní firmy, odlišujícího dodatku nebo dalšího označení a identifikačního čísla, b) u právnické osoby zjištění obchodní firmy nebo názvu včetně odlišujícího dodatku nebo dalšího označení, jejího sídla, identifikačního čísla nebo obdobného čísla přidělovaného v zahraničí, jména, případně všech jmen a příjmení, rodného čísla nebo data narození a trvalého nebo jiného pobytu osob, které jsou jejím statutárním orgánem nebo jeho členem, dále zjištění většinového společníka nebo ovládající osoby a identifikace fyzické osoby, která jejím jménem jedná v daném obchodu; je-li statutárním orgánem nebo jeho členem právnická osoba zjištění její obchodní firmy nebo názvu včetně odlišujícího dodatku nebo dalšího označení, jejího sídla a identifikačního čísla nebo obdobného čísla přidělovaného v zahraničí a zjištění identifikačních údajů osob, které jsou jejím statutárním orgánem nebo jeho členem /§ 1a odst. 3 ZLeg/.

Ověření nebo zjištění údajů uvedených v odstavci 3 lze provést též dálkovým přenosem, jestliže je zaručena identifikace těchto dat podle zákona č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu ve znění pozdějších předpisů /§ 1a odst. 4 ZLeg/.

Obchodem se pro účely tohoto zákona rozumí každé jednání, které směřuje k pohybu peněz nebo k přesunu majetku nebo je přímo vyvolá, s výjimkou jednání, spočívajícího v plnění povinnosti stanovené zákonem, uložené rozhodnutím soudu nebo rozhodnutím jiného státního orgánu. Obchodem se rozumí rovněž nákup, prodej nebo směna investičního instrumentu /§ 1a odst. 5 ZLeg/. Pojem "investiční instrumenty" je převzat z § 8a zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů. Obchodem není tak jako dosud plnění povinnosti stanovené v zákoně nebo rozhodnutím státního orgánu a nově ani plnění povinností uložených soudem.

Podezřelým obchodem se pro účely tohoto zákona rozumí obchod provedený za okolností vyvolávajících podezření ze snahy o legalizaci výnosu nebo podezření, že v obchodu užité prostředky jsou určeny k financování terorismu, teroristických činů nebo teroristických organizací; podezřelým obchodem jsou zejména a) vklady v hotovosti následované jejich okamžitými výběry nebo převody na jiné účty, b) zřizování účtů jedním klientem, jestliže jejich počet je ve zjevném nepoměru k předmětu jeho podnikatelské činnosti nebo jeho majetkovým poměrům, a převody mezi těmito účty, c) pohyby na účtech klienta, které zjevně neodpovídají povaze nebo rozsahu jeho podnikatelské činnosti nebo jeho majetkovým poměrům,

23

d) případy, kdy počet obratů na účtu během jednoho dne nebo ve dnech následujících neodpovídá obvyklým peněžním operacím klienta, e) transakce, které zjevně nemají ekonomický důvod, f) případy, kdy účastníkem obchodu je přímo nebo nepřímo právnická nebo fyzická osoba, vůči níž Česká republika uplatňuje mezinárodní sankce podle zvláštního právního předpisu, g) případy, kdy předmětem obchodu je, byť i jen zčásti, sankcionované zboží nebo služby poskytované sankcionovanému subjektu nebo sankcionované osobě, h) transakce směrované do země, která nedostatečně nebo vůbec neuplatňuje opatření proti legalizaci výnosů /§ 1a odst. 6 ZLeg/.3 Zákon č. 284/2004 Sb. užívá v ustanovení § 1a odst. 7 ZLeg nový pojem povinné osoby" který nahradil původní termín "finanční instituce" užívaný v zákoně č. 61/1996 Sb.4 Povinnými osobami jsou právnické a fyzické osoby, podléhajících režimu zákona č. 61/1996 Sb., a to: a) banka, spořitelní a úvěrní družstvo, pojišťovna, Česká konsolidační agentura, držitel poštovní licence a právnická nebo fyzická osoba oprávněná k obchodování s cizí měnou na vlastní účet nebo na účet klienta, k provádění nebo zprostředkování hotovostních nebo bezhotovostních převodů peněžních prostředků, k finančnímu pronájmu, k poskytování úvěrů nebo peněžních půjček anebo k obchodování s nimi, nebo k vydávání bezhotovostních platebních prostředků, b) Česká národní banka při vedení účtů a poskytování dalších bankovních služeb, c) Středisko cenných papírů nebo jiná právnická osoba oprávněná k vedení části evidence Střediska cenných papírů, jakož i k výkonu jeho ostatních činností, organizátor trhu s cennými papíry, obchodník s cennými papíry, který není bankou, investiční společnost, investiční fond, penzijní fond a komoditní burza, d) držitel povolení k provozování sázkových her v kasinu, kurzových sázek nebo číselné loterie, e) právnická nebo fyzická osoba oprávněná k obchodům s nemovitostmi nebo ke zprostředkování obchodu s nimi, f) právnická nebo fyzická osoba oprávněná k vykupování dluhů a pohledávek a obchodování s nimi, g) právnická nebo fyzická osoba oprávněná ke zprostředkování spoření, peněžních úvěrů nebo půjček anebo ke zprostředkovatelské činnosti směřující k uzavření pojistné nebo zajišťovací smlouvy, h) auditor, daňový poradce nebo účetní, pokud příslušnou činnost vykonává jako podnikatel, i) soudní exekutor při provádění další činnosti exekutora podle zvláštního právního předpisu, j) advokát, notář nebo jiná podnikající právnická nebo fyzická osoba, pokud pro klienta vykonává nebo mu napomáhá při plánování nebo provádění transakce týkající se 1. koupě nebo prodeje nemovitosti nebo podniku, 2. správy nebo úschovy peněz, cenných papírů, obchodních podílů nebo jiného majetku klienta, včetně jednání jménem klienta nebo na jeho účet v souvislosti se zřízením účtu u banky nebo jiného peněžního ústavu nebo účtu cenných papírů a správou takového účtu, anebo 3. získávání a shromažďování peněžních prostředků nebo jiných penězi ocenitelných hodnot za účelem založení, řízení nebo ovládání obchodní společnosti, podnikatelského seskupení nebo jiného obdobného útvaru, a to bez ohledu na to, zda se jedná o právnickou osobu či nikoliv, nebo jedná jménem nebo v zastoupení svého klienta při jakékoli finanční transakci nebo obchodu s nemovitostí, k) právnická nebo fyzická osoba oprávněná k obchodování s použitým zbožím, s kulturními památkami nebo s předměty kulturní hodnoty nebo ke zprostředkování takových obchodů nebo k přijímání věcí do zástavy,

24

l) právnická nebo fyzická osoba neuvedená pod písmeny a) až k), pokud je podnikatelem, jestliže v rámci jednotlivého obchodu nebo dražby přijímá platbu v hotovosti v hodnotě převyšující částku 15 000 EUR /§ 1a odst. 7 ZLeg/.

Povinnými osobami jsou -obchodník s cennými papíry (tento pojem nahradil dosavadní označení "osoba, která je oprávněna podle zvláštního právního předpisu obchodovat s cennými papíry") -auditor -daňový poradce -účetní (ten jen tehdy, pokud příslušnou činnost vykonává jako podnikatel) -soudní exekutor při provádění další činnosti exekutora podle zákona č. 120/2001 Sb. -advokát, notář nebo jiná podnikající právnická nebo fyzická osoba (pokud pro klienta vykonává nebo mu napomáhá při plánování neboprovádění majetkových a finančních transakcí uvedených v § 1a odst. 7 písm. j/ ZLeg, ať již jménem klienta nebo v jeho zastoupení klienta) -právnická nebo fyzická osoba oprávněná k obchodování s použitým zbožím, s kulturními památkami nebo s předměty kulturní hodnoty nebo kezprostředkování takových obchodů nebo k přijímání věcí do zástavy -právnická nebo fyzická osoba pokud je podnikatelem, jestliže v rámci jednotlivého obchodu nebo dražby přijímá platbu v hotovosti v hodnotě převyšující částku 15 000 EUR. V ustanovení § 1a ZLeg byl vytvořen nový odstavec 8 dle něhož je povinnou osobou na území České republiky působící pobočka, organizační složka nebo provozovna zahraniční právnické nebo fyzické osoby uvedené odstavci 7. Takto se reaguje na budoucí uvažované úpravy možností podnikání zahraničních osob, jimž jsou podnikatelské subjekty s licencí nebo jiným povolením k podnikání uděleným v zahraničí, vykonávající činnost na území ČR. Průkazem totožnosti se pro účely tohoto zákona rozumí platný úřední doklad vydaný státním orgánem, z něhož lze ověřit podobu osoby, která má být identifikována, její jméno a příjmení, případně všechna jména a příjmení, rodné číslo nebo datum narození, státní občanství a případně další identifikační údaje (např. bydliště, které mnohdy není uváděno v cestovních dokladech). Za průkaz totožnosti lze tedy považovat občanský průkaz, cestovní pas i řidičský průkaz, pokud fotografie v takovém dokladu odpovídá skutečnému vzhledu identifikovaného.

U právnické osoby, která nemá průkaz totožnosti, je tímto úředním dokladem platný výpis z rejstříku, v němž je povinně evidována, nebo jiný platný doklad prokazující její existenci (§ 1a odst. 9 ZLeg).

Hodnotou obchodu nebo podezřelého obchodu v měně euro se dle § 1a odst. 10 ZLeg rozumí odpovídající hodnota jakékoliv měny stanovená na základě kurzu vyhlášeného Českou národní bankou pro den, ve kterém je plněna povinnost podle tohoto zákona. Za platbu v hotovosti se považuje i platba vysoce hodnotnými komoditami, jako jsou například drahé kovy nebo drahé kameny.

Hraniční částky pro identifikaci účastníků obchodu jsou stanoveny v měně EU euro, aby se tak předcházelo novelizacím při změně kurzu české koruny.

V ustanovení § 2 ZLeg se stanovena povinné osobě povinnost identifikace účastníka obchodu.

Je-li povinná osoba je účastníkem obchodu v hodnotě převyšující částku 15 000 EUR, vždy musí identifikovat účastníky obchodu (pokud tento zákon dále nestanoví jinak). Není-li v době uzavření obchodu nebo v kterémkoliv pozdějším okamžiku přesná výše celého plnění známa, vzniká uvedená povinnost v době, kdy je zřejmé, že stanovené hranice bude dosaženo; je-li obchod uskutečněn formou opakujícího se plnění, je rozhodující součet dílčích plnění za dvanáct po sobě jdoucích měsíců, nejde-li o opakovanou účast na loterii nebo jiné podobné hře podle zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (§ 2 odst. 1 ZLeg).

25

Zde došlo ke zrušení demonstrativního výčtu příkladů povinné identifikace účastníků obchodu (výčet úplný nelze provést a ani by to nebylo s ohledem na šíři působnosti zákona účelné), které způsoboval výkladové vady u většiny osob, podléhajících působnosti zákona.

Všechny původně uváděné příklady jsou nahrazeny obecnou povinností identifikace účastníků obchodu.

Povinná osoba při vstupování do obchodního vztahu vždy identifikuje jeho účastníky, zejména jedná-li se o a) podezřelý obchod, b) uzavření smlouvy o účtu nebo vkladu na vkladní knížce nebo vkladním listu nebo sjednání jiné formy vkladu dle § 778 až 787 občanského zákoníku, c) uzavření smlouvy o nájmu bezpečnostní schránky nebo smlouvy o úschově, d) výplatu zůstatku zrušeného vkladu z vkladní knížky na doručitele, převýší-li částku 15 000 EUR, e) uzavření smlouvy o životním pojištění, jestliže splátky pojistného v jednom kalendářním roce přesahují částku v hodnotě 1 000 eur, nebo pokud jednorázové pojistné přesahuje částku v hodnotě 2 500 eur, f) přijetí splátek na dříve uzavřené životní pojištění, jestliže přesahují částky uvedené v písmenu e), g) nákup použitého zboží nebo zboží bez dokladu nabytí, kulturních památek nebo předmětů kulturní hodnoty, nebo přijímání věcí do zástavy (§ 2 odst. 2 ZLeg).

Zákonem č. 284/2004 Sb. došlo k výraznému rozšíření povinné identifikace účastníků obchodu.

Je-li účastník obchodu zastoupen na základě plné moci, provádí se identifikace zmocněnce podle § 1a odst. 3 ZLeg a dále předložením plné moci s úředně ověřeným podpisem; tato plná moc se nevyžaduje, jestliže majitel účtu u povinné osoby zmocnil třetí osobu k dispozici s účtem a tato osoba byla identifikována podle § 1a odst. 3 písm. a) ZLeg a podepsala dispozici podle podpisového vzoru před zaměstnancem povinné osoby, nebo v případě, kdy osoba, která jinak dispoziční právo k tomuto účtu nemá, ukládá na účet hotovost a současně doručuje povinné osobě již vyplněné a oprávněnou osobou podepsané doklady (§ 2 odst.

3 ZLeg).

Zmocněnec, doručitel či složitel je při disponování s jinými než bankovními účty identifikován vždy, když jsou splněny podmínky k jeho identifikaci. Řeší se zde pouze případy, kdy je (event. není) navíc vyžadována plná moc, a její náležitosti.

Jestliže povinná osoba při uzavírání obchodu zjistí nebo má podezření, že účastník obchodu nejedná svým jménem nebo že zastírá, že jedná za třetí osobu, uloží mu, aby písemným prohlášením potvrdil za koho jedná a doložil údaje o identifikaci této třetí osoby podle § 1a odst. 3. Každý je povinen této výzvě vyhovět, pokud zvláštní právní předpis nestanoví jinak (§ 2 odst. 4 ZLeg).

Zde se reaguje na situaci, kdy povinná osoba ví, že účastník obchodu nejedná vlastním jménem i na situaci, kdy o tom, zda účastník obchodu jedná vlastním jménem vzniká pochybnost. V těchto případech jsou identifikující osoby oprávněny vyzvat účastníka obchodu k podání písemného prohlášení.

Po připomínkách dosavadních finančních institucí byla zrušena nejasná a obtížně splnitelná povinnosti "pokusit se z informací, které má k dispozici, zjistit skutečnou totožnost třetích osob".

Povinná osoba neprovede obchod v případě, že má identifikační povinnost a účastník obchodu se odmítne podrobit identifikaci anebo odmítne identifikaci třetí osoby. Povinná osoba o této skutečnosti současně informuje příslušnou organizační složku Ministerstva financí (§ 2 odst. 5 ZLeg).

26

Identifikaci pro povinnou osobu na její žádost, v níž musí být uveden účel identifikace, provádí i ten, kdo je oprávněn provádět ověřování podpisů a listin podle notářského řádu.

Notář v takovém případě sepíše o identifikaci veřejnou listinu, která musí obsahovat a) kdo a na čí žádost identifikaci provedl, b) identifikační údaje uvedené v § 1a odst. 3, c) údaj o tom, na základě jakého průkazu totožnosti a na základě jakých podpůrných dokladů došlo k identifikaci osoby, případně na základě jakého průkazu totožnosti byla prokázána totožnost osoby jednající jménem identifikované právnické osoby nebo totožnost zástupce identifikované osoby, d) osvědčení prohlášení identifikované fyzické osoby nebo osoby jednající jménem identifikované právnické osoby nebo zástupce identifikované osoby o účelu provedené identifikace a o potvrzení správnosti identifikace, případně o výhradách k provedené identifikaci, e) místo a datum sepsání listiny o identifikaci, případně místo a datum, kde a kdy k identifikaci došlo, jsou-li odlišná od místa nebo data sepsání listiny o identifikaci, f) podpis toho, kdo provedl identifikaci, a otisk jeho úředního razítka (§ 2 odst. 6 ZLeg).

Ten, kdo provedl identifikaci připojí k veřejné listině o identifikaci kopie příslušných dokladů nebo jejich částí, z nichž provedl identifikaci (§ 2 odst. 7 ZLeg).

Byla-li provedena identifikace a další úkony, doklady tam uvedené musí být uloženy u povinné osoby. Do té doby neprovede povinná osoba s takto identifikovanou osobou žádný obchod podle tohoto zákona (§ 2 odst. 8 ZLeg).

Identifikaci provádí notář, který je oprávněn provádět ověřování podpisů a listin podle notářského řádu, a to žádost a za přítomnosti identifikované osoby veřejnou listinou o ověření existence osoby a jejích identifikačních údajů, a proto je třeba stanovit náležitosti takové listiny. Ověření totožnosti se provádí z průkazu totožnosti a z "podpůrných dokladů".

Podpůrným dokladem je třeba rozumět jiný doklad vydaný státním orgánem, který umožňuje ověřit správnost některých údajů, uvedených v průkazu totožnosti. Může to být i další úřední průkaz, ale může to být i jiný úřední doklad, který není opatřen fotografií.

Jestliže advokát při výkonu advokacie převezme od svého klienta peníze nebo cenné papíry, ukládá je na zvláštním účtu u povinné osoby, oprávněné k vedení takových účtů. Povinné osobě přitom doloží identifikační údaje svého klienta ve smyslu § 1a odst. 3 předáním kopií příslušných částí dokladů, z nichž identifikační údaje zjistil, a písemného prohlášení o pravdivosti uváděných údajů. Obdobně advokát postupuje i při nájmu bezpečnostní schránky pro uložení věcí svého klienta (§ 2 odst. 9 ZLeg).

Identifikace není nutná, pokud účastníkem obchodu je povinná osoba podle § 1a odst.

7 písm. a) až c) anebo úvěrová nebo finanční instituce působící na území státu, který ukládá této instituci srovnatelným způsobem povinnost identifikace, a o totožnosti účastníka obchodu nebo totožnosti osoby za něj jednající není pochyb (§ 2 odst. 10 ZLeg).

Povinné osoby jsou povinny kontrolovat a obnovovat identifikační údaje v době trvání smluvního vztahu. Získané identifikační údaje, kopie dokladů, nebo výpis příslušných identifikačních údajů z nich, předložených k identifikaci a v případě zastupování originál plné moci a doklady o obchodech spojených s povinností identifikace se uchovávají po dobu 10 let od ukončení vztahu se zákazníkem resp. od uskutečnění obchodu.

Osoba oprávněná k obchodování s použitým zbožím, s kulturními památkami nebo s předměty kulturní hodnoty nebo ke zprostředkování takových obchodů nebo k přijímání věcí dle § 1a odst. 7 písm. k) ZLeg musí uchovávat údaje a doklady tři roky po ukončení obchodu, pokud však hodnota obchodu převýší 10 000 EUR musí je uchovávat 10 let (§ 3 ZLeg).

27

Byla také zavedena oznamovací povinnost pro povinnou osobu, která v souvislosti se svou činností zjistí podezřelý obchod nebo jakoukoli jinou skutečnost, která by mohla podezřelému obchodu nasvědčovat. To pak oznámí to neprodleně ministerstvu s uvedením všech zjištěných identifikačních údajů účastníků obchodu. Jedná se o povinnost, která byla již před novelou uložena finančním institucím. Oznamovací povinnost má i správce daně, který přijal platbu na účet nebo v hotovosti, nebo pokud daňový subjekt požádá o poukázání vratitelného přeplatku převyšujícího 15 000 eur do ciziny (§ 4 odst. 1, 5 ZLeg).

Oznámení je třeba učinit bez zbytečného odkladu, nejpozději do pěti kalendářních dnů od zjištění obchodu. Vyžadují-li to okolnosti případu, zejména hrozí-li nebezpečí z prodlení, je oznamovatel povinen ministerstvo upozornit ihned po zjištění podezřelého obchodu (§ 4 odst. 2 ZLeg). Oznámení lze učinit ústně do protokolu nebo písemně takovým způsobem, který zaručuje, že informace v něm obsažené zůstanou utajeny před nepovolanou osobou (§ 4 odst. 3 ZLeg).

Při plnění oznamovací povinnosti je třeba sdělit identifikační údaje povinné osoby, která vystupuje jako oznamovatel, včetně jména a příjmení osoby, která činí oznámení, předmět a podstatné okolnosti uzavření obchodu, jakož i identifikační údaje toho, koho se oznámení týká, a připojit další údaje, zejména čísla účtů, na nichž jsou soustředěny peněžní prostředky, ohledně kterých se oznámení podává (§ 4 odst. 4 ZLeg).

Splnění oznamovací povinnosti podle předchozích ustanovení není porušením zákonné povinnosti mlčenlivosti uložené podle zvláštního zákona (§ 4 odst. 6 ZLeg).

V ustanovení § 4 ZLeg byly vytvořeny nové odstavce 7 až 9, které mají toto znění: Ustanovení § 4 odst. 1 ZLeg a § 8 odst. 1 ZLeg se nevztahují na notáře, advokáta, auditora, účetního, který příslušnou činnost vykonává jako podnikatel, nebo daňového poradce, pokud jde o informace, které získá od svého klienta nebo které získá o svém klientovi během zjišťování jeho právního postavení, během jeho obhajoby nebo zastupování v soudním řízení anebo v souvislosti s takovým řízením, včetně poradenství ohledně zahájení takového řízení nebo vyhnutí se takovému řízení, bez ohledu na to, zda jsou takové informace získány před tímto řízením, během něj nebo po něm (§ 4 odst. 7 ZLeg).

Tedy k zařazení notáře, advokáta, auditora, účetního, který příslušnou činnost vykonává jako podnikatel, nebo daňového poradce mezi "povinné subjekty" je možné pouze v případech zde stanovených.

Advokát nemá oznamovací povinnost v případech, kdy se informace dozví od svého klienta nebo které získá o svém klientovi během zjišťování jeho právního postavení, během jeho obhajoby nebo zastupování v soudním řízení anebo v souvislosti s takovým řízením, včetně poradenství ohledně zahájení takového řízení nebo vyhnutí se takovému řízení, bez ohledu na to, zda jsou takové informace získány před tímto řízením, během něj nebo po něm.

Obdobně to platí také o notáři, auditorovi, účetním (který příslušnou činnost vykonává jako podnikatel), nebo o daňovém poradci při zjišťování právního postavení klienta a při poradenské činnosti.

Notář, advokát, auditor, účetní (vykonává-li příslušnou činnost jako podnikatel) i daňový poradce mají oznamovací povinnost pokud je jim známo, že klient žádá o právní poradenství za účelem legalizace výnosů nebo za účelem financování terorismu, teroristických činů nebo teroristických organizací. Oznamovací povinnost mají i v případě, pokud se takové činnosti sami účastní (§ 4 odst. 8 ZLeg).

Oznamovací povinnost fyzických a právnických osob vstupující do tuzemska z oblasti mimo celní území Evropských společenství nebo z tuzemska do takové oblasti vystupující. Takové osoby jsou povinny písemně oznámit celnímu úřadu dovoz a vývoz platných platidel v české nebo cizí měně, cestovních šeků nebo peněžních poukázek směnitelných za hotové peníze, cenných papírů na doručitele nebo na řad anebo vysoce hodnotných komodit, jako jsou

28

například drahé kovy nebo drahé kameny, v úhrnné hodnotě převyšující 15 000 EUR (§ 5 ZLeg).

Významné je odložení splnění příkazu klienta povinnou osobou. K odkladu splnění příkazu klienta povinnou osobou musí dojít v případě, že hrozí nebezpečí, že bezodkladným splněním by mohlo být zmařeno nebo podstatně ztíženo zajištění výnosu, potom může povinná osoba splnit příkaz klienta týkající se podezřelého obchodu nejdříve po 24 hodinách od přijetí svého oznámení ministerstvem. Nepostupuje se tak pouze v případě, kdy odložení příkazu klienta není možné, což je např. u operací prováděných platebními kartami (u nichž jsou vybírané částky smluvně limitované), nebo kdy by takové odložení podle předchozího upozornění ministerstva nebo vlastních poznatků povinné osoby mohlo zmařit šetření podezřelého obchodu. Povinná osoba odloží splnění příkazu klienta o 24 hodin také v případě, že o to ministerstvo požádá (§ 6 odst. 1 až 3 ZLeg).

Jestliže si prověření podezřelého obchodu vyžádá delší dobu, může ministerstvo uložit povinné osobě, aby prodloužila dobu, na kterou se odkládá splnění příkazu klienta až na 72 hodin od přijetí oznámení. Pokud ministerstvo v této lhůtě povinné osobě nesdělí, že podalo trestní oznámení, povinná osoba po uplynutí lhůty příkaz klienta provede. Bylo-li trestní oznámení v této lhůtě podáno, povinná osoba provede příkaz klienta po uplynutí 3 kalendářních dnů ode dne podání trestního oznámení, pokud orgán činný v trestním řízení v této lhůtě nerozhodl o odnětí nebo zajištění předmětu podezřelého obchodu (§ 6 odst. 4 ZLeg).

Povinná osoba neodpovídá za škodu vzniklou odkladem splnění klientova příkazu.

Odpovědnost za takovou škodu nese stát, vyjma případů, kdy příkaz klienta směřuje k provedení podezřelého obchodu. 5). Nárok na náhradu škody se uplatňuje u Ministerstva financí (§ 6 odst. 5 ZLeg). Tento nárok, jeho rozsah a další podmínky odpovědnosti za způsobenou škodu vyplývají z občanského zákoníku (obecná odpovědnost za škodu vzniklou porušením právní povinnosti) i se zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem, ve znění pozdějších předpisů.

Významná je povinnost mlčenlivosti pro oznamovatele podezřelých obchodů. O oznámení podezřelého obchodu nebo o úkonech učiněných ministerstvem je oznamovatel povinen zachovávat mlčenlivost ve vztahu ke třetím osobám, včetně těch jichž se sdělené informace týkají (nestanoví-li zákon jinak). Povinnost mlčenlivosti vzniká od okamžiku zjištění podezřelého obchodu a vztahuje i na každého zaměstnance oznamovatele i na osoby, které jsou pro něj činné na základě smlouvy. Povinnost mlčenlivosti se vztahuje i na plnění dalších povinností povinnou osobou (§ 7 ZLeg) Povinnost zachovávat mlčenlivost o úkonech učiněných podle tohoto zákona a o informacích získaných při jeho provádění. byla zákonem č. 284/2004 Sb. rozšířena i na zaměstnance ministerstva financí a orgány uvedené v § 8 odst. 3 ZLeg, tedy na Českou národní banku, Komisi pro cenné papíry, Úřad pro dohled nad družstevními záložnami u spořitelních a úvěrních družstev, úřad státního dozoru v pojišťovnictví a státní dozor nad dodržováním zákona o loteriích a jiných podobných hrách a na Českou obchodní inspekce ve vztahu k jimi kontrolovaným osobám.

Povinnost mlčenlivosti má nyní každý, kdo je oprávněn ke kontrole podle tohoto zákona a dále každý, koho je nutno v rámci prováděného šetření, zejména tedy při prověřování podezřelých obchodů, seznámit se skutečnostmi zjištěnými na základě tohoto zákona a jinak podléhající povinné mlčenlivosti.

Povinnost mlčenlivosti nezaniká skončením pracovněprávního nebo jiného vztahu k povinné osobě nebo ministerstvu nebo tím, že fyzická osoba přestala vykonávat činnost uvedenou v § 1a odst. 7 ZLeg (§ 7 odst. 4 ZLeg). Zde došlo k prolomení dřívějšího výkladu prolomení mlčenlivosti, který se vztahoval jen na situaci, které vznikly po zjištění podezřelého obchodu

29

a souvisely s jeho oznámením ministerstvu a dalšími opatřeními a úkony, které na toto oznámení navazují.

Povinnosti zachovávat mlčenlivost se nelze dovolávat vůči a) orgánu činnému v trestním řízení, pokud provádí řízení o trestném činu souvisejícím s legalizací výnosu nebo jedná-li se o splnění oznamovací povinnosti vztahující se k takovému trestnému činu, b) soudu rozhodujícímu v občanském soudním řízení spory týkající se obchodu nebo nároku vyplývajícího z tohoto zákona, c) osobám vykonávajícím kontrolu podle § 8 odst. 3 ZLeg, d) orgánu oprávněnému podle zvláštního předpisu rozhodovat o odnětí oprávnění k podnikatelské nebo jiné samostatné výdělečné činnosti v případě, že ministerstvo předloží podnět k odnětí takového oprávnění, e) osobě, která by mohla uplatnit nárok na náhradu škody způsobené postupem podle tohoto zákona, jde-li o následné oznámení skutečností rozhodných pro uplatnění takového nároku; povinná osoba může v tomto případě sdělit klientovi, že bylo jednáno podle tohoto zákona, až po předchozím písemném souhlasu ministerstva, f) příslušnému zahraničnímu orgánu při předávání údajů sloužících k dosažení účelu stanoveného tímto zákonem, pokud to zvláštní právní předpis nezakazuje, g) správnímu orgánu, který plní úkoly v systému certifikace surových diamantů podle zvláštního právního předpisu, při informování o skutečnostech podle § 10 odst. 3 ZLeg, h) správnímu orgánu oprávněnému ukládat pokuty podle zvláštních právních předpisů, jimiž Česká republika uplatňuje mezinárodní sankce, v řízení o porušení těchto právních předpisů, i) Národnímu bezpečnostnímu úřadu, Ministerstvu obrany, zpravodajským službám nebo Policii České republiky, pokud provádějí v rozsahu svého oprávnění bezpečnostní prověrku navrhované osoby nebo pokud Národní bezpečnostní úřad provádí bezpečnostní prověrku organizace nebo ověřování bezpečnostní způsobilosti fyzických osob podle zvláštního právního předpisu, j) Bezpečnostní informační službě a Vojenskému obrannému zpravodajství, k) finančnímu arbitrovi rozhodujícímu podle zvláštního právního předpisu ve sporu navrhovatele proti převádějící instituci (§ 7 odst. 4 ZLeg).

Porušení povinnosti mlčenlivosti je přestupkem, za který lze v řízení podle zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů uložit pokutu až do výše 200 000 Kč; tím není dotčena odpovědnost za škodu, která tím osobě, jíž se vyzrazené údaje týkají, vznikla, ani případná trestní odpovědnost toho, kdo porušil povinnost mlčenlivosti pro trestný čin neoprávněného nakládání s osobními údaji dle § 178 TrZ (§ 7 odst. 5 ZLeg).

Povinná osoba, které vznikne oznamovací povinnost pak musí na požádání sdělit ministerstvu financí v jím stanovené lhůtě údaje o obchodech, na něž se vztahuje identifikační povinnost nebo ohledně nichž ministerstvo provádí šetření, předložit doklady o těchto obchodech, nebo k nim umožnit přístup pověřeným zaměstnancům ministerstva při prověřování oznámení nebo provádění kontrolní činnosti a poskytnout informace o osobách, které se jakýmkoliv způsobem účastnily takových obchodů.

Pokud povinná fyzická osoba tyto povinnosti poruší nebo nesplní, může jí být uložena pokuta -až do výše 2 000 000 Kč a -při opětovném porušení nebo nesplnění povinnosti v období 12 po sobě jdoucích měsíců až do výše 10 000 000 Kč.

30

Nesplní-li tyto povinnosti právnická osoba může jí být uložena pokuta -až do výše 10 000 000 Kč a -při opětovném porušení nebo nesplnění povinnosti v období 12 po sobě jdoucích měsíců až do výše 50 000 000 Kč.

Nesplní-li tyto povinnosti advokát nebo notář, dopouštějí se kárného provinění podle zákona o advokacii resp. podle notářského řádu (§ 8 odst. 1 ZLeg, § 12 odst. 1, 5 ZLeg).6 Významné je, že se podařilo zabránit zbavení mlčenlivostui advokáta.7 Pro fyzické osoby zůstaly sankce po novelizaci provedené zákonem č. 284/2004 Sb. stejné jako dříve, avšak právnickým osobám byly zvýšeny na pětinásobek.

Zjistí-li celní úřad, že fyzická nebo právnická osoba nesplnila oznamovací povinnost uloží jí pokutu až do výše hodnoty neoznámených věcí. Obdobně postupuje celní úřad i při uvedení nesprávných nebo neúplných údajů v oznámení nebo v záznamu (§ 12a odst. 1 ZLeg).

Porušení povinností podle § 5 odst. 1 až 4 projedná celní úřad, v jehož územním obvodu byla tato povinnost porušena. (§ 12a odst. 2 ZLeg).

Významné jsou povinnosti povinných osob. Povinné osoby dle tohoto zákona jsou povinny doplnit systém vnitřních zásad podle § 9 zákona č. 61/1996 Sb., ve znění tohoto zákona, nejpozději do 60 dnů ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona. Povinné osoby uvedené v § 1a odst. 7 písm. a) ZLeg (původní finanční instituce, s výjimkou ČNB) doručí v této lhůtě doplněný systém vnitřních zásad ministerstvu a povinná osoba uvedená v § 1a odst. 7 písm. c) jej doručí v této lhůtě Komisi pro cenné papíry. (Čl. II bod 1 zákona č. 284/2004 Sb., v němž jsou uvedena přechodná a závěrečná ustanovení).

Právnická nebo fyzická osoba, která byla tímto zákonem nově zařazena mezi povinné osoby, je povinna vypracovat a uplatňovat systém vnitřních zásad a určit svého zaměstnance k plnění oznamovací povinnosti podle § 9 odst. 1 zákona č. 61/1996 Sb., ve znění tohoto zákona, nejpozději do 60 dnů ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona. Pokud je tato nově zařazená povinná osoba uvedena v § 1a odst. 7 písm. a) a b) zákona č. 61/1996 Sb., ve znění tohoto zákona, doručí v této lhůtě systém vnitřních zásad ministerstvu; pokud je uvedena v § 1a odst.

7 písm. c) zákona č. 61/1996 Sb., ve znění tohoto zákona, doručí jej v této lhůtě Komisi pro cenné papíry (Čl. II bod 2).

Po rozsáhlá novelizace zákona č. 61/1996 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti provedená zákonem č. 284/2004 Sb. musejí tuto právní úpravu respektovat nejen typické finančních instituce, nýbrž i další podnikající fyzické a právnické osoby, které se podle tohoto zákona staly osobami povinnými ohlašovat podezřelé obchody.8 Je vhodné dodat, že v zákoně č. 61/1996 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti, účinném od 1.7.1996 do 31.12.2004, nebyl užíván pojem „podezřelé obchody,“ nýbrž kontraverzní pojem „neobvyklé obchody“ protože se očekávalo, že u osob, které uzavírají „neobvyklé obchody“ je vyšší pravděpodobnost praní peněz. Dle § 1 odst.

5 zákona se za neobvyklý obchod považovalo jednání, které svou povahou, obsahem nebo výjimečností zjevně vybočuje z běžného rozsahu nebo charakteru obchodu. Zákonodárce v rozporu s požadavky praxe neformuloval podezřelé znaky, při jejichž výskytu je nutno ohlašovat neobvyklé obchody. Velmi obecná formulace tohoto pojmu zabezpečovala pouze to, že finanční instituce oznamovány četné obchody, na nichž byla zajímavá pouze jejich neobvyklost, nikoliv znaky z nichž bylo možno reálně dovodit podezření z pokusu o praní špinavých peněz.9 Proto byl zákon č. 61/1996 Sb. novelizován zákonem č. 284/2004 Sb., dle něhož banky a další osoby povinné dle tohoto zákona musejí s účinností od 1.5.2005 oznamovat „podezřelé obchody (§ 1a odst. 6 cit. zákona).10 1

Srov. blíže: Vantuch, P.: Podnikatel, neobvyklé obchody a praní špinavých peněz, Právo a podnikání č. 11/1996, str. 9 an.

2 Směrnice Rady č. 91/308/EHS ze dne 10. 6. 1991 o předcházení zneužití finančního systému k praní peněz, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2001/97/ES ze dne 4. 12. 2001.

31

3

V původním znění zákona č. 61/1996 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti, účinném od 1.7.1996 do 31.12.2004, nebyl užíván pojem „podezřelé obchody,“ nýbrž kontraverzní pojem „neobvyklé obchody“ protože se očekávalo, že u „neobvyklých obchodů“ je vyšší motivace k legalizaci výnosů z trestné činnosti. " Podle důvodové zprávy k zákonu č. 61/1996 Sb. mají banky a další finanční instituce dostatek zkušeností s vyhledáváním i odhalováním neobvyklých obchodů. Dokáží je i poměrně dobře odhalit. Je ale třeba zajistit plnění oznamovací povinnosti" Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 61/1996 Sb. vycházela z předpokladu, že všechny finanční instituce mají potřebné zkušenosti s vyhledáváním a odhalováním neobvyklých obchodů i schopnost vyložit pojem neobvyklé operace. Názor ČNB byl však odlišný, protože z pojmu neobvyklé "nelze přesně říci jakých postupů se třeba vyvarovat aby nevzbudily pozornost". (Srov. blíže: Švehla M.: Praní špinavých peněz nelze jen tak zakázat.Právo, 17.10.1995) K tomu jsem uvedl: „Pokud nebude v zákoně zcela jasná definice neobvyklého obchodu, nebo pokud nebude podán zároveň s nabytím účinnosti zákona zcela jednoznačný výklad tohoto pojmu nepřipouštějící dvojí interpretaci, bude obtížné prokazovat finančním institucím zdali úmyslně nesplnily svoji oznamovací povinnost, nebo určitý obchod pouze interpretovaly jako dovolený.“ Srov. blíže: Vantuch, P.: Neobvyklé obchody a možnost zajištění peněžních prostředků na účtu u banky, Bulletin advokacie č. 1/1996, s. 18 – 19) 4 Dle návrhu ministerstva financí č.j.: 243/30 218/1998 projednávaném v roce u 1999 měli být mezi finanční instituce, tedy vedle bank, pojišťoven, investičních společností a fondů, začleněni také advokát, notář a jiné podnikající právnické a fyzické osoby.

5 Takto byla odbourána objektivní odpovědnost státu za jakoukoli škodu, která vznikla v souvislosti s odložením splnění příkazu. Srov. § 14 odst. 1 část věty za středníkem ZLeg, ve znění před novelizací provedenou zákonem č. 284/2004 Sb. 6 V ČR došlo k zpochybnění mlčenlivost advokáta již dvakrát. Poprvé v roce 1999, kdy byl předložen k připomínkovému řízení návrh věcného záměru novely zákona č. 61/1996 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti. Realizace tohoto návrhu ministerstva financí č.j.: 243/30 218/1998 měla mít za důsledek to, že advokát by byl jako finanční instituce povinen ohlašovat „neobvyklé obchody“ svého klienta a musel by zachovávat mlčenlivost o tomto oznámení a o úkonech učiněných ministerstvem financí před svým klientem, a to pod hrozbou finanční sankce.

Také druhý návrh na prolomení mlčenlivosti advokáta vznikl na Ministerstvu financí, které jej předložilo vládě, která jej schválila a dne 19.3.2003 předložila poslanecké sněmovně. Proto přestala být otázka prolomení mlčenlivosti advokáta věcí úzkého okruhu zasvěcených v teorii a praxi, nýbrž se stala věcí veřejnou. Zásluhou úsilí České advokátní komory však poslanecká sněmovna a senát tento návrh neschválily. Nutnost zefektivnění boje proti praní špinavých peněz by neměla nikdy vést k omezení práva na důvěrnost rozhovoru klienta se svým advokátem, ani třeba jen k eventuální možnosti zhoršení jeho postavení. Při obhajobě nebo při poskytování jiné právní pomoci musí advokát zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, které mu klient důvěrně sdělil, anebo které se o něm dozvěděl. V opačném případě by advokacie, ačkoliv má ústavně zajištěnu nezávislost na státu, na sebe přebírala úkoly orgánů činných v trestním řízení anebo jiných státních orgánů. To by bylo v rozporu s ústavními principy našeho státu, zejména s článkem 37 odst. 2 Listiny, v němž je každému zaručeno právo na právní pomoc.

7 Srov. blíže: Vantuch, P:Mlčenlivost advokáta, praní peněz a ohlašování neobvyklých obchodů, Právní rozhledy č. 5/1999, s. 249 an., dále Vantuch, P:K návrhu aby advokát ohlašoval neovyklé obchody svého klienta, Právo a podnikání č. 5/1999, s. 2-8, Vantuch, P: K vládnímu návrhu na prolomení mlčenlivost advokáta, Právní rádce č. 5/2003, s. 68-75 8 Vantuch, P:K novelizaci zákona o opatřeních proti legalizaci trestné činnosti, Trestní právo č. 7-8/2000, s. 3844, Vantuch, P: Mlčenlivost advokáta a praní peněz, Právní rádce č. 9/2004, s. 51-57 9 Vantuch, P.: Podnikatel, neobvyklé obchody a praní špinavých peněz, Právo a podnikání 11/96, s. 9 an.

10 Vantuch, P.: Předcházení praní peněz a povinnost ohlašovat podezřelé obchody, Právo a podnikání č. 10/2004, s. 18 an.

D. Specifika odhalování, vyšetřování a majetkové kriminality

a

dokazování

hospodářské

Odhalování, vyšetřování a dokazování hospodářské a majetkové kriminality páchané v souvislosti s podnikáním vyžaduje analýzu řadu faktorů. Analyzována musí být především: 1. osoba pachatele hospodářské trestné činnosti 2. specifika vyplývající z počítačového zpracování dat v oblasti ekonomiky 3. zvláštní přístupy při použití operativně pátracích prostředků

32

4. zvláštnosti při opatřování a provádění důkazů Blíže k jednotlivým faktorům: 1. Osoba pachatele hospodářské a majetkové trestné činnosti Pachateli hospodářských a majetkových trestných činů jsou nejčastěji: a) podnikatelé b) zaměstnanci c) osoby stojící vně podniku či jiného hospodářského subjektu To má zásadní význam také pro vyšetřování hospodářských trestných činů, pro dokazování v průběhu vyšetřování i řízení před soudem. Tedy i pro postup proti osobě proti níž se řízení vede (podezřelý, obviněný, obžalovaný) a) Podnikatelé se dopouštějí hospodářských trestných činů ve snaze zvyšovat své zisky, získávat nejrůznější zvýhodnění na trhu, při zadávání objednávek, dosahovat snížení daňového základu apod. Sem patří i podnikatelé, kteří tzv. tunelují společnost, na které mají vlastní majetkovou účast, nejčastěji akciovou společnost nebo společnost s ručením omezeným, nejednou i pachatelé trestných činů souvisejících s privatizací státního majetku. b) Zaměstnanci páchají trestnou činnost zpravidla na úkor majetku nebo hospodářských zájmů zaměstnavatele, právnické osoby nebo podnikatele – fyzické osoby, u níž jsou zaměstnání. To činí se záměrem dosáhnout neoprávněné výhody nebo neoprávněného majetkového prospěchu. c) Osoby stojící vně podniku či jiného hospodářského subjektu proti jehož majetku či hospodářským zájmům páchají trestnou činnost. Jde o různorodou kategorii osob, které jsou určitým způsobem spjaty s konkrétní osobou z napadeného (poškozeného) podniku či jiného hospodářského subjektu. Jsou to zejména smluvní partneři, soutěžitelé na trhu, např. u trestných činů nekalé soutěže podle § 149 TrZ, či porušování závazných pravidel hospodářského styku podle § 127 TrZ, veřejní funkcionáři u trestného čin u zneužívání informací v obchodním styku dle § 128 odst. 1 TrZ a další.

U trestných činů páchaných zaměstnanci (ad. b) a osobami stojícími vně hospodářského subjektu (ad. c) se jedná převážně o trestné činy, v ČR dlouhodobě známé a relativně snadno odhalitelné. Je tomu tak proto, že poškození, právnické osoby nebo podnikatele – fyzické osoby, zpravidla podávají trestní oznámení orgánům činným v trestním řízení a poskytují jim potřebnou součinnost při odhalování pachatelů a dokazování jimi spáchané trestné činnosti.

Pokud jde o trestné činy páchané podnikateli (ad. a) je odhalování jejich trestné činnosti podstatně složitější a obtížnější. Je tomu tak proto, že podnikatelé vesměs odstraňují stopy jimi páchané hospodářské i majetkové trestné činnosti. V důsledku toho musejí zpravidla provádět vlastní šetření orgány činné v trestním řízení, zejména policejní orgány. Bez jejich aktivního přístupu s využíváním podnětů i součinnosti ze strany státních orgánů, zejména bankovního dohledu, finančně analytického útvaru ministerstva financí, Komise pro cenné papíry, stejně jako občanů by k odhalení mnoha trestných činů spáchaných podnikateli nemohlo dojít. Přesto se odhaduje, že je zde značná skrytá kriminalita (latence). Mnozí odsouzení podnikatelé se netají tím, že se k páchání určité trestné činnosti rozhodli poté, co je k ní inspirovali, nebo dokonce přímo navedli, jiní podnikatelé, kteří dosud nebyli trestně stíháni.1 1

Šámal, P., Púry, F., Sotolář, A., Štenglová I.: Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice. 1. vydání.

Praha. C.H.Beck, 2001, s. 196

33

2. Specifika vyplývající z počítačového zpracování dat v oblasti ekonomiky Banky, další finanční instituce a hospodářské subjekty vedou svoji agendu prostřednictvím počítačové techniky, a proto se pachatelé nezřídka zaměřují na neoprávněné zásahy do elektronického systému dat, s cílem získat je ve svůj prospěch.

Při zjišťování a vyšetřování trestné činnosti vyplývající z počítačového zpracování dat v oblasti ekonomiky je nezbytná pečlivá příprava a provedení domovní prohlídky a prohlídky jiných prostor (§ 82 an. TrŘ), aby pachatel nemohl vymazat či změnit obsah harddisku (paměti ) počítače. Je třeba zjistit elektronické stopy a důkazy jak v počítači, tak na mediích, tj. diskety, ZIP, CD, DVD, faxové údaje, elektronické diáře, paměťové karty, tonery, cartridge atd. To se neobejde bez pomoci specialistů na výpočetní techniku, ať již z Kriminalistického ústavu či odboru kriminalistické techniky a expertíz Správy Policie ČR příslušného kraje. Jejich účastí na zjišťování a vyšetřování trestné činnosti vyplývající z počítačového zpracování dat v oblasti ekonomiky je třeba předejít zničení, či poškození informací na těchto mediích.

Někdy pachatel zkresluje důležité údaje před bankovním dohledem, auditorem nebo před daňovou kontrolou (§ 125 TrZ). Jindy se dopustí zásahu do počítačového systému banky, v zájmu svého obohacení, nejednou s využitím omylu takového subjektu při bezhotovostních převodech peněz na elektronicky vedených bankovních účtech (§ 250 TrZ).1 V trestním zákoně je speciální skutková podstata poškození a zneužití záznamu na nosiči informací dle § 257a TrZ. Pro tento trestný čin lze postihovat osoby, které zasahují do počítačů nebo do jiných telekomunikačních zařízení. Úmyslné podvodné jednání spočívající v manipulaci s výpočetní technikou a s daty lze kvalifikovat také jako trestný čin neoprávněného užívání cizí věci (§ 249 TrZ), poškozování cizí věci (§ 257 TrZ), krádeže (§ 247 TrZ), zpronevěry (§ 248 TrZ), nebo podílnictví (§ 251 i § 252 TrZ).

Pracovník banky před předáním dat na nosiči určeném pro ČNB změnil číslo účtu, na který převedl částku 55 mil. Kč. Poté, co pachatel zřídil u banky účet a avizoval výběr hotovosti, banka v rámci své oznamovací povinnosti dle zákona o legalizaci výnosů avizovala „podezřelý obchod“ finančně analytickému útvaru ministerstva financí a ty následně policejním orgánům. Pracovník banky byl stíhán pro pokus podvodu dle § 8 odst. 1 k § 250 odst. 1, 4 TrZ v souběhu s poškozením a zneužitím záznamu na nosiči informací dle § 257a odst. 1, 3 TrZ. První počítačový virus se objevil v USA v roce 1982.2 Původní motivací autorů virů bylo především předvést se, presentovat čeho jsou schopni, aniž by ze svého počínání chtěli těžit.

V současnosti je v nemalém počtu případů základním motivem autorů virů dosáhnout svojí činností zisk. Přístup k napadení počítačů je možný z internetu, který umožňuje ovládat počítač na dálku bez souhlasu jeho vlastníka. Typicky je možné na takový napadnutý počítač na dálku nainstalovat různé programy a aktivovat je. Z napadeného počítače je velmi často možné získat soubory uložené na jeho pevném disku a výměnných mediích.“3 V posledních letech se rozšiřuje propstřednictvím internetu rozesílání nevyžádané elektronické pošty zvané spam. Nejde jen o obtěžování uživatelé elektronické pošty rozesíláním spamu, reklamou, či propagováním něčeho nebo nabízející cokoliv, a to bez předchozího souhlasu adresáta takové zprávy. Podstatnější je zjištění, že spam se uplatňuje při podvodech, protože není problémem vytvořit zprávu, která je prvním krokem, zpravidla podnětem či přípravou k spáchání trestného činu podvodu. Nejednou za pomoci tzv. phishingu se snaží odesílatel o získání internetového přístupu k bankovému kontu adresáta.

Pokud se mu to podaří prostředky z účtu převede jinam.4 Poměrně častým způsobem páchání podvodu pomocí počítače v prostředí internetu jsou tzv. „nigerijské listy,“ v nichž je adresát odesílatelem pořádán o pomoc při převodu značných peněžních částek, zpravidla v desítkách miliónech US dolarů. Pokud adresát s vidinou štědré

34

provize souhlasí, potom odesílatel elektronické zprávy spáchá podvod právě na adresátovi zprávy, protože se dostane prostřednictvím elektronického bankovnictví a se znalostí všech potřebných údajů až k jeho bankovnímu účtu.

1

Šámal, P., Púry, F., Sotolář, A., Štenglová I.: Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice. 1. vydání.

Praha. C.H.Beck, 2001, s. 196 2 Kováč, P.: História počítačových virov a červov, I. PC Revue č. 9/2004, s. 16 3 Kováč, P., Šimovček, V.: Využitie počítačov na páchanie hospodárskej kriminality, In. Sborník: Nové jevy v hospodářské kriminalitě, Masarykova universita v Brně, 2005, s. 147 4 Kováč, P., Medveďová, S.: Spam – nevyžiadaná elektronická pošta. Justičná revue, 56, č. 6-7/2004, s. 759 an.

3. Zvláštní přístupy při použití operativně pátracích prostředků Zákon č. 265/2001 Sb. rozčlenil přípravné řízení člení na dvě fáze. První fází přípravného řízení je postup před zahájením trestního stíhání, který zahrnuje objasňování a prověřování skutečností důvodně nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin (§ 158 až § 159b TrŘ).

Druhou fází přípravného řízení je vyšetřování, tedy úsek od zahájení trestního stíhání do podání obžaloby, nebo jiného vyřízení věci (§ 160 až § 179).

Operativně pátrací činnost policejních orgánů se uskutečňuje již při postupu před zahájením trestního stíhání, tedy od sepsání záznamu o zahájení úkonů trestního řízení, tzn. v první fázi přípravného řízení, předcházející vyšetřování. Zde zpravidla dochází např. k domovním prohlídkám či k prohlídkám jiných prostor, k ohledání místa činu, které je možné za splnění podmínek uvedených v § 160 odst. 4 TrŘ i před zahájením trestního stíhání sdělením obvinění, dále k opatřování vysvětlení, potřebných listinných a věcných důkazů a na základě nich k prověřování trestních oznámení či jiných podnětů k trestnímu stíhání postupem podle § 158 odst. 3 TrŘ.

Smyslem tohoto postupu před zahájením trestního stíhání dle hlavy deváté trestního řádu je učinit všechny potřebná opatření k odhalení trestných činů a zjištění jejich pachatelů.

U trestné činnosti hospodářského charakteru je postup před zahájením trestního stíhání mnohdy rozhodující pro další postup trestního řízení, zejména pokud jde o zajištění potřebné dokumentace pro odhalení a usvědčení pachatelů této trestné činnosti ve formě listinných důkazů, dokladů i počítačových médií.

Operativně pátrací činnost se uplatňuje i v průběhu vyšetřování, tedy ve druhé fázi přípravného řízení. Po zahájení trestního stíhání se operativně pátrací činnost využívá k pátrání po majetku převedeném na jiné subjekty, po ukrytých účetních dokladech, po případných spolupachatelích či účastnících hospodářské trestné činnosti, kteří se často podílejí na nakládání s takovým majetkem nebo doklady, dále při zjišťování informací o tom, kde a za jakých okolností mohlo dojít k zneužití relevantních dat (=závažných dat,majících rozhodující význam), kdo případně na tomto jednání mohl být zainteresován či o to mohl mít zájem apod.

Takto je také možné odhalit i vlastního organizátora trestného činu, který se na vlastním provádění trestné činnosti bezprostředně nepodílel. Úspěšnost dokazování hospodářské trestné činnosti je zde limitována okolnostmi typickými právě pro tento druh trestné činnosti. Je podmíněna mimo jiné včasným zajištěním písemných podkladů a počítačových záznamů, dále nutností dovodit příčinné souvislosti a následky různých a početných ekonomických, finančních a daňových operací, roli zde hraje též časový odstup od zjištění prvních signálů o nesprávném chování účastníků na trhu zboží a služeb či peněžního a kapitálového trhu, ztížená orientace příslušných orgánů v rozsáhlých a početných ekonomických operacích se značnými toky zboží a služeb, jakož i finančních toků, a často i potřeba součinnosti různých orgánů a institucí, včetně mezinárodní spolupráce.

35

Pro trestní odpovědnost je třeba prokázat zpravidla úmyslné zavinění u konkrétních fyzických osob. V některých případech stačí prokázat vědomou nedbalost. Tak je tomu u porušování povinnosti při správě cizího majetku dle § 255a TrZ a u předlužení dle § 256c TrZ. S tím souvisí potřeba zjišťovat, jaký následek vznikl, zejména zda jde o škodu na majetku či jinou škodu, zda došlo k obohacení pachatele či jiných osob; pokud jde o škodu, jaká škoda vlastně vznikla a jaká je její výše, přičemž bude problematické přesně ocenit některé hodnoty, např. vyčíslit cenu neobchodovatelných cenných papírů, různých opcí a jiných finančních derivátů a nemajetkových cenných papírů, různých opcí a jiných finančních derivátů a nemajetkových hodnot. Stejně tak může být problémem přesně kvantifikovat dopady určitých majetkových operací např. na návratnost vkladů, nebo vyčíslit škodu spočívající v tom, že nedošlo k důvodně očekávanému obvyklému přírůstku majetku (k jeho zhodnocení), a to např. u trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku podle § 255 TrZ. Podobné problémy se mohou objevit při prokazování výše obohacení pachatelů, resp. povahy a rozsahu jejich neoprávněných výhod.

Pro rozhodnutí o tom, zda zahájit trestní stíhání určitých osob a jakým směrem vést dokazování v jeho průběhu, je totiž nezbytné co nejdříve si ujasnit, zda jde o trestný čin, a pokud ano, o který trestný čin by mohlo jít a jaké znaky příslušné skutkové podstaty tedy bude třeba dokazovat, včetně toho, kterými důkazními prostředky lze tu kterou skutečnost objasnit.

4. Zvláštnosti při opatřování a provádění důkazů Při opatřování důkazů v souvislosti s vyšetřováním hospodářské kriminality a trestné činnosti související s podnikáním se uplatňuje zajišťování listinných důkazů, vydání a odnětí věci (§ 78, § 79 TrŘ), domovní prohlídka a prohlídka jiných prostor (§ 82 an. TrŘ), neboť jen zřídka dochází k vydání věcí důležitých pro trestní řízení dobrovolně. Ve větším rozsahu než u jiné trestné činnosti se uplatňuje zadržení a otevření zásilky (§ 86 an. TrŘ), Využívá se také zajištění peněžních prostředků na účtu u banky, které je zvláštní formou odnětí věci. K němu dochází tehdy, nasvědčují-li zjištěné skutečnosti tomu, že peněžní prostředky na účtu u banky jsou určeny ke spáchání trestného činu nebo k jeho spáchání byly užity nebo jsou výnosem z trestné činnosti. Takové rozhodnutí o zajištění peněžních prostředků na účtu u banky musí být doručeno bance, která vede účet, a poté, co banka zajištění provedla, i majiteli účtu (§ 79a TrŘ).

Využívá se také zajištění zaknihovaných cenných papírů. V takovém případě osoba oprávněná k vedení evidence investičních nástrojů podle zákona o cenných papírech č. 591/1992 Sb. nebo Česká národní banka zřídí jejich majiteli zvláštní účet, na kterém tyto cenné papíry vede. Okamžikem doručení rozhodnutí o zajištění se zakazuje nakládání s cennými papíry, na které se zajištění vztahuje. Orgán činný v trestním řízení může v rozhodnutí stanovit, že v důsledku zajištění techto zaknihovaných cenných papírů nelze vykonávat i další práva (§ 79c TrŘ).

Stále častě se uplatňuje také odposlech a záznam telekomunikačního provozu. Nařídit odposlech a záznam telekomunikačního provozu je možno v případě, že je vedeno trestní řízení pro zvlášť závažný úmyslný trestný čin nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, pokud lze důvodně předpokládat, že jím budou sděleny významné skutečnosti pro trestní řízení. Příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu může být vydán na dobu až šesti měsíců, a to i opakovaně.

Nepřípustné je provádění odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu mezi obhájcem a obviněným (§ 88, § 88a TrŘ)

36

Svědecké výpovědi jsou u hospodářských a majetkových trestných činů méně časté, než v jiných druhů trestné činnosti. Je tomu tak proto, že svědek má vypovídat o tom, co vnímal vlastními smysly, nikoliv pouze „komentovat“ zprostředkované informace.

U ekonomické kriminality jsou jako svědci vyslýcháni zpravidla pracovníci finančně analytického útvaru ministerstva financí a další pracovníci působící na kapitálovém trhu, zejména k finančním transakcím podezřelé osoby zakládající podezření ze spáchání trestného činu. Důkazem však není jejich oznámení o podezření ze spáchání trestného činu, nýbrž až jejich výpověď jako svědků do protokolu.

Při vyšetřování ekonomické kriminality si orgány činné v trestním řízení vyžadují odborné vyjádření a pokud pro složitost posuzované otázky není postačující přiberou znalce, který vypracuje znalecký posudek (§ 105 odst. 1, 4, § 110, § 115, § 116 odst. 1, 2, § 118 TrŘ).

Odborným vyjádřením je lékařská zpráva o zranění poškozeného, protokol o lékařském vyšetření ke zkoušce na alkohol v krvi, nebo zpráva o ceně zboží či služeb od právnické či fyzické osoby, které provozují obchodní živnost . Vypracovávají je i oddělení kriminalistické techniky a expertiz Krajských správ Policie ČR nebo pracovišť Kriminalistického ústavu v Praze. Odborné vyjádření je listinným důkazem. Podávají je nejen osoby zapsané v seznamu znalců, nýbrž i jiné osoby s potřebnými odbornými předpoklady, pro něž by mohly být zapsány do seznamu znalců.

Znalecký posudek je zvláštním samostatným druhem důkazu, který však nemá ve vztahu k ostatním druhům důkazů významnější postavení z hlediska důkazní hodnoty. Znalecký posudek se odlišuje se od důkazu výpovědí svědka.

Svědek vypovídá o skutečnostech týkajících se trestné činnosti, které sám vnímal mimo trestní řízení, zpravidla ještě před zahájením trestního řízení. Znalec se seznamuje se skutečnostmi týkajícími se trestné činnosti (o nichž má podat s použitím svých odborných znalostí posudek) teprve během trestního řízení a podává znalecký posudek na základě informací, které získal z materiálů poskytnutých k podání znaleckého posudku ze spisu.

Spojení funkce svědka a znalce je nepřípustné. Vždy má přednost funkce svědka, která je na rozdíl od znalce nezastupitelná. Jako znalec může být přibrána jiná osoba.

Zvláštnosti vykazuje postup, kdy má být v trestním řízení vyžádána kriminalistickotechnická expertiza. V takových případech se především od příslušného odboru kriminalistické techniky a expertiz, které působí při správách Policie ČR v sídlech krajských soudů a Městského soudu v Praze, anebo od Kriminalistického ústavu vyžádá odborné vyjádření. Jestliže pro složitost posuzované otázky odborné vyjádření není postačující, přibere se podle § 105 odst. 1 věty druhé TrŘ oddělení kriminalistické techniky a expertiz Krajské správy Policie ČR nebo Kriminalistický ústavu v Praze jako znalecký ústav, nebo také jiné pracoviště specializované na znaleckou činnost (§ 21 odst. 1 zákona č. 36/1967 Sb. ve znění pozdějších předpisů).

Specifickou otázkou při odhalování a vyšetřování hospodářské kriminality je vyžadování chráněných údajů. Především jde o údaje, které jsou předmětem bankovního tajemství a o údaje, které jsou předmětem tzv. daňového tajemství. Údaje, které jsou předmětem bankovního tajemství, sdělují dotčené instituce za podmínek, které upravuje trestní řád (§ 8 odst. 2 TrŘ) a zvláštní předpis, kterým je pro tento okruh utajovaných skutečností zákon č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění novel (§ 38 odst. 3).

Předmětem bankovního tajemství jsou údaje související s peněžními službami bank a s obchody, které banky realizují se svými klienty. Do tohoto okruhu utajovaných informací patří např. také informace o stavu na účtech, pohybu cenných papírů a další. Uvedené údaje, které jsou orgánem činným pro trestní řízení vyžadovány pro účely trestního řízení, jsou vyžádány pouze pro ten který konkrétní účel, pro konkrétní trestní řízení. Takto poskytnuté údaje podléhající bankovní ochraně jsou i po té, co byly sděleny orgánu činnému pro trestní řízení stále předmětem bankovního tajemství a nesmí být sdělovány nad účel, pro který byly

37

poskytnuty. Vztahuje se tedy na tyto údaje stále zvláštní právní ochrana a nikoliv, jak by se mohlo vykládat, že jednou prolomené bankovní tajemství je absolutní a údaje lze po jeho prolomení volně šířit a seznamovat s nimi nepatřičné osoby. Pro tento závěr svědčí i fakt, že soud při hlavní líčení je oprávněn při projednávání otázek, které jsou předmětem bankovního tajemství, vyloučit veřejnost.

Ještě striktnější ochrana je poskytována údajům z daňového řízení. Do zřízení finanční policie bylo daňové tajemství v plném rozsahu neprolomitelné a to i pro účely trestního řízení.

Poskytování údajů, které jsou předmětem daňového řízení, upravoval zákon č. 337/1992 o správě daní a poplatků, daňový zákon, v platném znění. Údaje z daňového řízení bylo pro účely trestního řízení možno sdělovat pouze úzkému okruhu trestních jednání souvisejících se zkrácením daně, poplatku a podobné povinné platby, nebo tato povinnost mlčenlivosti byla prolomena daňovým zákonem v případech vymezených tímto zákonem (§ 24 odst. 5), který upravuje, v jakých případech se nelze dovolávat zachování povinné mlčenlivosti ze strany pracovníků daňového orgánu. Průlom do daňového tajemství přinesla novelizace ustanovení § 24 v odstavci 5 písm. f), který taxativně vymezil okruh orgánů činných v trestním řízení, které jsou oprávněny vstoupit do daňového tajemství nad uvedený rámec povinnosti sdělovat informace z daňového řízení pro účely trestního řízení. Podle tohoto novelizovaného ustanovení § 24 daňového zákona byla povinnost zachovávat mlčenlivost prolomena i ve prospěch specializovaných policejních složek určených ministrem vnitra v případech taxativně vymezených a to za účelem vyhledávání případů legalizace výnosů z trestné činnosti, pro boj proti teroristickým aktivitám a vyhledávání zdrojů, z nichž jsou financovány a pro boj se závažnou hospodářskou trestnou činností, korupcí a organizovaným zločinem, pokud tato specializovaná složka Policie České republiky požaduje údaje potřebné pro řízení o trestných činech spáchaných v oblastech specifikovaných tímto zákonem.

Dalším specifickým prostředkem dokazování, využívaný zejména při vyšetřování hospodářské kriminality, je sledování bankovního účtu nebo účtu Střediska cenných papírů.

Jestliže je toho v trestním řízení třeba k řádnému objasnění okolností nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, nebo v řízení před soudem též k posouzení poměrů obviněného anebo pro výkon rozhodnutí může státní zástupce a po podání obžaloby nebo návrhu na potrestání předseda senátu nařídit sledování bankovního účtu nebo účtu Střediska cenných papírů, a to nejvýše po dobu šesti měsíců. Trvá-li účel, pro který bylo sledování účtu nařízeno, i po této době, lze toto sledování prodloužit na základě příkazu orgánu, před kterým je řízení v té době vedeno, o dalších šest měsíců, a to i opakovaně. Údaje získané podle tohoto ustanovení nelze využít pro jiný účel než pro trestní řízení, v jehož rámci byly získány (§ 8 odst. 3 TrŘ).

Státní zástupce i předseda senátu mohou nařídit sledování bankovního účtu nebo účtu Střediska cenných papírů již ve stádiu před zahájením trestního stíhání, tedy při prověřování trestních oznámení a jiných podnětů postupem podle § 158 TrŘ.

Sledovat bankovní účet nebo účet Střediska cenných papírů lze pouze u osoby, proti níž se řízení vede (zadržený podezřelý dle § 76 TrŘ, podezřelý ve zkráceném přípravném řízení dle § 179b odst. 2 TrŘ, obviněný, obžalovaný a odsouzený, který vykonává uložený trest například v řízení o jeho podmíněném propuštění z výkonu trestu na svobodu apod.)

V odůvodněných případech probíhá sledování bankovního účtu nebo účtu u střediska cenných papírů v průběhu obou na sebe navazujících úseků přípravné řízení, tedy jak při postupu před zahájením trestního stíhání, tak při vyšetřování. Poznatky z praxe ukazují, že čím dříve v přípravném řízení nařídí státní zástupce sledování bankovního účtu nebo účtu u Střediska cenných papírů, tím je reálnější předpoklad prokázat osobě proti níž se řízení vede spáchání trestné činnosti před soudem, stejně jako zabezpečit vrácení finančních prostředků získaných trestnou činností poškozenému.1 Trestní řízení se nevede proti „podezíraným osobám“, tedy proti těm, vůči nimž je obecné, či vágní prvotní podezření, ani proti osobám, jež jsou za podezřelé označeny v trestním

38

oznámení. Prošetřuje-li se podezření ze spáchání hospodářského trestního činu, na základě shromážděných informací přichází v úvahu, že se trestné činnosti mohla dopustit jedna z např. 20 podezíraných osob. Proti těmto 20 podezíraným osobám se však nevede trestní řízení, tudíž u těchto 20 osob není možné sledování bankovního účtu nebo účtu u střediska cenných papírů.

Pokud v případě pokud je jedna z těchto 20 osob zadržena jako podezřelá podle § 76 TrŘ, nebo je jako podezřelá požádána o podání vysvětlení podle § 158 odst. 7 TrŘ, nebo takové osobě bylo sděleno podezření v rámci zkráceného přípravného řízení podle § 179b odst. 2 TrŘ lze vůči ní uplatnit institut sledování bankovního účtu nebo účtu Střediska cenných papírů podle § 8 odst. 3 trestního řádu, a to kdokoliv v průběhu trestního řízení, tedy již po sepsání záznamu o zahájení úkonů trestního řízení podle § 158 odst. 3 TrŘ. Ke sledování bankovního účtu nebo účtu Střediska cenných papírů může dojít u každého obviněného, tedy u osob, jimž bylo v usnesení o zahájení trestního stíhání sděleno obvinění podle § 160 odst. 1 TrŘ.

Důležité informace pro trestní řízení lze získat i ze střediska cenných papírů, které bylo zřízeno Ministerstvem financí ČR v roce 1993 zákonem č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů. Pro trestní řízení je zejména cenný registr majitelů zaknihovaných cenných papírů, který umožňuje přesně stanovit, kdo má a jaká práva spojená s cennými papíry. Každá změna majitele zaknihovaných cenných papírů musí být registrována v tomto registru a to na základě příkazu k registraci převodu cenného papíru.

Takový pokyn k registraci změny majitele cenných papírů dává buď sám majitel, nebo organizátor trhu či jiná právnická osoba zabezpečující vypořádání obchodů s cennými papíry na veřejných trzích, pověřená organizátorem trhu, a nebo obchodník s cennými papíry, který koupi nebo prodej zaknihovaných cenných papírů obstaral na základě pokynu k nákupu nebo prodeji. Registraci podléhají i jiné změny vlastníků cenných papírů, ke kterým dochází na základě jiného než smluvního vztahu, např. v souvislosti s děděním, kdy dochází k tzv. přechodu cenných papírů, dále v souvislosti se vznikem zástavního práva apod.

Z databází Střediska cenných papírů je možné získat informace o všech realizovaných převodech a přechodech zaknihovaných cenných papírů na kapitálovém trhu v České republice od doby vzniku Střediska cenných papírů. Lze zjistit jaké operace a mezi kým proběhly na účtech, jaké cenné papíry konkrétní osoba vlastnila a jak s nimi nakládala, původ cenných papírů, hodnotu cenných papírů v daný okamžik, včetně přehledu o pokusech o vstup do databází Střediska cenných papírů.

Významnou možností boje s hospodářskou kriminalitou je zajištění peněžních prostředků na účtu u banky. Nasvědčují-li zjištěné skutečnosti tomu, že peněžní prostředky na účtu u banky jsou určeny ke spáchání trestného činu nebo k jeho spáchání byly užity nebo jsou výnosem z trestné činnosti, může předseda senátu a v přípravném řízení státní zástupce nebo policejní orgán rozhodnout o zajištění peněžních prostředků na účtu. Policejní orgán k takovému rozhodnutí potřebuje předchozí souhlas státního zástupce. Předchozího souhlasu státního zástupce není třeba v naléhavých případech, které nesnesou odkladu. Policejní orgán je v takovém případě povinen do 48 hodin své rozhodnutí předložit státnímu zástupci, který s ním buď vysloví souhlas, nebo je zruší. Rozhodnutí o zajištění peněžních prostředků na účtu musí být doručeno bance, která vede účet, a poté, co banka zajištění provedla, i majiteli účtu.

V rozhodnutí se uvede bankovní spojení, kterým se rozumí číslo účtu a kód banky, a dále peněžní částka v příslušné měně, na kterou se zajištění vztahuje. Okamžikem doručení rozhodnutí je zakázána jakákoliv dispozice s peněžními prostředky, které se na účtu nacházejí, až do výše zajištění, s výjimkou výkonu rozhodnutí (§ 79a odst. 1, 2 TrŘ).

Majitel účtu, jehož peněžní prostředky na účtu byly zajištěny, má právo kdykoliv žádat o zrušení nebo omezení zajištění. O takové žádosti musí státní zástupce a v řízení před soudem předseda senátu neodkladně rozhodnout. Byla-li žádost zamítnuta, může ji majitel

39

účtu, neuvede-li v ní nové důvody, opakovat až po uplynutí čtrnácti dnů od právní moci rozhodnutí (§ 79a odst. 4 TrŘ).

I když zákonodárce rozhodl o možnosti zajištění peněžních prostředků na účtu u banky, a to za podmínek uvedených v § 79a TrŘ, nepamatoval však dostatečně na důsledky takového závažného zásahu, který orgány činné v trestním řízení provedou jménem státu, který tak mnohdy znemožní hospodářskou činnost subjektu postiženého blokací. Stát však nepřevzal odpovědnost za hospodaření takového subjektu. Ponechal bez povšimnutí nejen důsledky pro subjekt postižený blokací, nýbrž také pro jiné subjekty, které jsou s ním v obchodním či jiném spojení. Nepamatoval ani na důsledky pro věřitele blokací postiženého subjektu.

Ani v případě, že se v trestním řízení potvrdí důvodnost blokace, není zájmem státu zastavení činnosti fyzických či právnických osob. Důsledky blokace účtu, v podobě zastavení činnosti kterékoliv fyzické či právnické osoby, mohou mít dopady v podobě řetězové reakce u řady dalších subjektů, což jistě nebylo úmyslem zákonodárce.2 Stát jehož jménem a v jehož zájmu je provedena blokace účtu, sám nezřídka nese její negativní důsledky, zejména v podobě neplacení daní ze strany subjektů zprostředkovaně postižených zajištěním účtu jiného subjektu. Výjimkou jsou jen pohledávky, které jsou předmětem výkonu rozhodnutí (exekuce). To ukazuje nutnost používání zajištění peněžních prostředků na účtu u banky při boji s hospodářskou kriminalitou jen v dostatečně odůvodněných případech. Úspěšnost dokazování hospodářské trestné činnosti je zde limitována okolnostmi typickými právě pro tento druh trestné činnosti. Je podmíněna mimo jiné včasným zajištěním písemných podkladů a počítačových záznamů, dále nutností dovodit příčinné souvislosti a následky různých a početných ekonomických, finančních a daňových operací, roli zde hraje též časový odstup od zjištění prvních signálů o nesprávném chování účastníků na trhu zboží a služeb či peněžního a kapitálového trhu, ztížená orientace příslušných orgánů v rozsáhlých a početných ekonomických operacích se značnými toky zboží a služeb, jakož i finančních toků, a často i potřeba součinnosti různých orgánů a institucí, včetně mezinárodní spolupráce.

Pro trestní odpovědnost je třeba prokázat zpravidla úmyslné zavinění u konkrétních fyzických osob. V některých případech stačí prokázat vědomou nedbalost. Tak je tomu u porušování povinnosti při správě cizího majetku dle § 255a TrZ a u předlužení dle § 256c TrZ. S tím souvisí potřeba zjišťovat, jaký následek vznikl, zejména zda jde o škodu na majetku či jinou škodu, zda došlo k obohacení pachatele či jiných osob; pokud jde o škodu, jaká škoda vlastně vznikla a jaká je její výše, přičemž bude problematické přesně ocenit některé hodnoty, např. vyčíslit cenu neobchodovatelných cenných papírů, různých opcí a jiných finančních derivátů a nemajetkových cenných papírů, různých opcí a jiných finančních derivátů a nemajetkových hodnot. Stejně tak může být problémem přesně kvantifikovat dopady určitých majetkových operací např. na návratnost vkladů, nebo vyčíslit škodu spočívající v tom, že nedošlo k důvodně očekávanému obvyklému přírůstku majetku (k jeho zhodnocení), a to např. u trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku podle § 255 TrZ. Podobné problémy se mohou objevit při prokazování výše obohacení pachatelů, resp. povahy a rozsahu jejich neoprávněných výhod.

Pro rozhodnutí o tom, zda zahájit trestní stíhání určitých osob a jakým směrem vést dokazování v jeho průběhu, je nezbytné co nejdříve zjistit, zda jde o trestný čin, a pokud ano, o který trestný čin by mohlo jít a jaké znaky příslušné skutkové podstaty tedy bude třeba dokazovat, včetně toho, kterými důkazními prostředky lze tu kterou skutečnost objasnit.

1

Vantuch, P.: Komu a kdy lze sledovat bankovní účet dle § 8 odst. 3 trestního řádu? Trestní právo 10/2004, s. 14 an.

2 Vantuch, P.: K zajištění peněžních prostředků na účtu a možným důsledkům pro podnikatele, Právní rozhledy č. 1/1997, s. 8 an.

40

E. Zvláštnosti vyplývající z individuální trestní odpovědnosti ve vztahu k podnikání právnických osob Trestní zákon je založen na individuální trestní odpovědnosti fyzické osoby. Přitom je skutečností, že typickým podnikatelským subjektem je buď právnická osoba nebo podnikatel (§ 18 a násl. OZ, § 2 odst. 2, § 56 a násl. ObchZ).

Trestný čin může spáchat jen jednotlivá osoba a jen jí lze uložit trest. Je tomu tak proto, že trestní odpovědnosti je založená na individuálním zavinění. Trest může splnit svůj zákonný účel jen působením na jednotlivce.

Pokud by docházelo k postihu právnické osoby, trest by dopadal i na její nevinné osoby, které se na trestné činnosti nepodílely. To by bylo nepřijatelné vždy, zejména pak v případech, kdy by po spáchání trestného činu vyměnily statutární orgány.)

Právnická osoba nemůže spáchat trestný čin ani být podrobena uloženému trestu. Podobně trestní zákon nezná kolektivní odpovědnost za trestný čin.

V rámci činnosti právnické osoby může být trestný čin spáchán a za jeho spáchání lze vyvodit trestní odpovědnost příslušné fyzické osoby, která svým zaviněným jednání, byť učiněným v rámci právnické osoby, naplnila všechny znaky skutkové podstaty určitého trestného činu.

Podle současné právní úpravy je trestně odpovědná konkrétní fyzická osoba, která spáchala trestný čin jednáním učiněným jménem právnické osoby, v jejím zastoupení nebo v rámci činnosti právnické osoby. Platí to nejen ohledně těch trestných činů, kde se vyžaduje tzv. konkrétní či speciální subjekt, nýbrž také ohledně jiných trestných činů, které spočívají v neplnění povinností uložených právnickým osobám nebo k jejich spáchání dojde fyzickými osobami v rámci činnosti právnických osob.

Mylná je proto představa, že je-li určitá povinnost (resp. omezení, zákaz) uložena právnické osobě, nemůže být za její nesplnění trestně postihována fyzická osoba, která jednala v rámci činnosti takové právnické osoby. Z toho zároveň vyplývá následující. Pokud byla za porušení určité povinnosti, kterou měla právnická osoba, uložena sankce této právnické osobě, nevylučuje to možnost trestního stíhání fyzické osoby odpovědné za porušení uvedené povinnosti.

Trestně odpovědnou fyzickou osobou je -statutární orgán (jednatel s.r.o.), člen kolektivního statutárního orgánu právnické osoby (člen představenstva a.s.) § 13 odst. 1, 2 ObchZ, § 20 odst. 1 ObčZ, § 9 odst. 1 ZP -jiný člen, pracovník nebo zástupce právnické osoby (§ 13 odst. 3, § 14 až 16 ObchZ, § 20 odst. 2, § 22 an. OZ, § 9 odst. 1, 2 ZP).

-likvidátor obchodní společnosti (§ 71 a násl. ObchZ) -správce konkursní podstaty, resp. vyrovnacího správce /§ 8, § 14 odst. 1 písm. a), § 14a odst.

1, § 50 odst. 3 písm. a), odst. 4 KV/ -nucený správce banky (§ 27 a násl. BankZ) -nucený správce investiční společnosti nebo investičního fondu (§ 37d a násl. InvF) -nucený správce družstevní záložny (§ 28c a násl. zákona č. 87/1995 Sb., o spořitelních a úvěrních družstvech a některých opatřeních s tím souvisejících, ve znění pozdějších předpisů) -nucený správce pojišťovny (§ 30 zákona č. 363/1999 Sb., o pojišťovnictví, ve znění pozdějších předpisů) -nucený správce zdravotní pojišťovny nebo zajišťovny (§ 7a zákona č. 551/1991 Sb., o Všeobecné zdravotní pojišťovně ČR, ve znění pozdějších předpisů, § 7 zákona č. 280/1992 Sb., o resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťovnách, ve znění pozdějších předpisů).

Trestně odpovědnou fyzickou osobu je ta osoba, jejímž prostřednictvím se právnická osoba projevuje navenek a činí právní úkony ve vztahu k jiným právnickým nebo fyzickým osobám.

41

Fyzickou osobu jednající jménem právnické osoby nebo v jejím zastoupení lze činit trestně odpovědnou nikoliv za jakékoli jednání přičitatelné právnické osobě, ale jen za naplnění všech znaků příslušné skutkové podstaty. Zde bude nutno zkoumat zejména podíl jednání odpovědné fyzické osoby na vzniku následku a její zavinění.

Podle toho může být fyzická osoba trestně odpovědná jako -pachatel trestného činu (§ 9 odst. 1 TrZ) -spolupachatel (§ 9 odst. 2 TrZ) -účastník na trestném činu jiného, tj.organizátor návodce a pomocník (§ 10 TrZ) -nepřímý pachatel, tj. osoba, která ke spáchání trestného činu užije jiné osoby, která je v rukou pachatele „živým nástrojem.“ Nepřímý pachatel je trestně odpovědný za trestný čin, který prostřednictvím „živého nástroje spáchal.“ Např. trestně odpovědný otec posílá krást své děti , které nejsou trestně odpovědné.

Nebo trestně odpovědná osoba pod pohrůžkou usmrcení jejich rodinných příslušníků donutí jinou osobu k zfalšování dokladů, či k podpisu smlouvy, kterou převádí majetek na jiného apod. Osoba donucená jedná v krajní nouzi, a proto není trestně odpovědná.

Spočívá-li trestná činnost v realizaci rozhodnutí kolektivního orgánu právnické osoby, pak podle konkrétních okolností může být trestně odpovědná fyzická osoba, která byla iniciátorem takového rozhodnutí, nebo osoba, která ho schválila, anebo konečně i osoba, která se podílela na realizaci tohoto rozhodnutí.

Jestliže zákon stanoví, že pachatel musí být nositelem zvláštní vlastnosti, způsobilosti nebo postavení, postačí, že zvláštní vlastnost, způsobilost nebo postavení jsou dány u právnické osoby, jejímž jménem pachatel jedná (§ 90 odst. 2 TrZ). Zde zákon zakotvuje fikci, na základě níž fyzická osoba, která za právnickou osobu jednala, ač sama nevykazuje znaky konkrétního nebo speciálního subjektu, bude při spáchání trestného činu považována za konkrétní nebo speciální subjekt, pokud zvláštní vlastnost, způsobilost nebo postavení jsou dány u právnické osoby1, jejímž jménem pachatel jedná.

Např. jde o dlužníka u trestných činů poškozování věřitele podle § 256TrZ a zvýhodňování věřitele dle § 256a TrZ. Jestliže zákon stanoví, že pachatel musí být nositelem zvláštní vlastnosti, způsobilosti nebo postavení postačí, že zvláštní vlastnost, způsobilost nebo postavení jsou dány u právnické osoba, jejímž jménem pachatel jedná.

Pokud rozhodlo představenstvo akciové společnosti jako kolektivní statutární orgán o určité otázce, která má význam pro naplnění znaků trestného činu, nevylučuje to obecně individuální trestní odpovědnost jednotlivých fyzických osob jako členů takového kolektivního orgánu, kteří se na zmíněném rozhodnutí podíleli, jestliže naplnili svým jednáním všechny znaky konkrétního trestného činu (§ 89 odst. 1 TrZ). Konkrétní podíl jednotlivých fyzických osob na takovém rozhodnutí kolektivního orgánu však musí být prokázán. To vyplývá z konstrukce trestní odpovědnosti, jež je založena na individuální trestní odpovědnosti fyzických osob, která vzniká naplněním znaků konkrétního trestného činu, bez ohledu na to, zda k němu popřípadě došlo v rámci činnosti právnické osoby (viz R 23/1999-II., Nález ÚS 153/1998-n.)

Trestní odpovědnost za trestnou činnost spáchanou v rámci právnické osoby nemají jiné fyzické osoby, které nedisponují vlastní rozhodovací pravomocí a nejsou oprávněny činit jménem právnické osoby nebo v jejím zastoupení právní úkony, nakládat s majetkem právnické osoby atd. Trestně odpovědní nejsou např. akcionáře a.s. ani společníci s.r.o., kteří nejsou členy statutárního orgánu, ani členové dozorčích rad společnosti s ručením omezeným nebo akciové společnosti. Tyto fyzické osoby nemohou být pachateli trestných činů spáchaných jednáním, které bylo učiněno jménem právnické osoby nebo v jejím zastoupení ani ve smyslu § 90 odst. 2 TrZ. Pokud by však jejich aktivita (např. v podobě určitého doporučujícího rozhodnutí) vedla k tomu, že členové statutárního orgánu nebo jiné fyzické

42

osoby oprávněné jednat za právnickou osobu spáchaly trestný čin, mohou být uvedené fyzické osoby nedisponují vlastní rozhodovací pravomocí a neoprávněné činit jménem právnické osoby, být odpovědné za návod k trestnému činu podle § 10 odst. 1 písm. b) TrZ. 1

Šámal, P.-Púry,F.-Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář díl. I, 6. vydání, Praha, C.H.Beck 2004, s. 694

F. Hospodářská kriminalita a organizovaný zločin 1. Organizovaný zločin Organizovaný zločin je vyšší formou trestné činnosti a je zpravidla charakterizován vysokou odborností pachatelů, založenou na hierarchickém uspořádání funkcí ve zločinném spolčení, s tím související dělbou činností, organizací a koncepčností, vysokou úrovní technického vybavení a propojením v mezinárodním měřítku. Profesionalizace je dána především vysokou úrovní organizovanosti spočívající v koncepční, plánovité a pevně hierarchicky členěné organizační struktuře s přesně vymezenými funkcemi, dělbou práce a mezinárodním propojením. Organizovaný zločin je velmi rezistentní vůči vnějším represivním opatřením. To je dáno mimo jiné tím, že zločinecká organizace je velmi stabilní, s pevně stanovenou perspektivou a cílem. Napomáhá tomu i fakt, že disponuje vnitřním ochranným opatřením, které dává zločinecké organizaci stabilitu a odolnost proti snahám organizaci zničit.

Zločinecké organizace se orientují především na soustavné a dlouhodobé páchání trestné činnosti, která je smyslem její existence. Jejich činnost je motivována snahou po dosažení vysokých zisků, někdy též získáním vlivu ve veřejném a politické životě.

Struktura zločinecké organizace je vždy hierarchicky členitá, vykazuje pevné organizační vztahy mezi centrem a výkonnými články. Je zde vysoká dělba práce, ale struktura organizace je z konspirativních důvodů i pro její členy neprůhledná, takže každý zná jen své nejbližší kontaktní články. Ve zločinecké organizaci je prosazována přísná kázeň, jejíž porušení se exemplárně trestá. Nejvyšším principem je příkaz mlčenlivosti (zákon mlčení, neboli „omerta.“1 Nejdokonalejšími a nejnebezpečnějšími organizacemi jsou organizace mafiánského typu, které existují především v Itálii a USA. Nejznámější jsou Sicilská mafie, Camorra, N´drangeta. Všechny z nich působí především v Itálii a v menším rozsahu na území USA. Cosa Nostra je pak nejvýznamnější zločinecká organizace v USA. Řadový člen organizace Cosa Nostra Joseph Valachi odhalil organizaci Cosa Nostry v USA. Stalo se tak poté co Joseph Valachi dostal na vybranou: buď elektrické křeslo za vraždu, nebo doživotí za předpokladu, že bude spolupracovat s policií. Valachi zvolil to druhé, porušil zákon omerty a prozradil vše co věděl o organizovaném zločinu v USA, konkrétně o organizaci Cosa Nostry, která byla obdobou sicilské Mafie. Do doby než Valachi promluvil veřejnost, policie i soudy jen nejasně tušily, že v USA existuje organizovaný zločin, nikoliv však v takových ohromných rozměrech a dokonce již od počátku minulého století. Valachiho svědectví bylo pro USA šokujícím zjištěním. Valachi byl od dvacátých let dvacátéto století členem organizace Cosa Nostra. S policií začal spolupracovat v obavě, že bude usmrcen organizací Cosa Nostra, poté když mu kmotr Vito Genovese dal „polibek smrti.“ Zločinecké organizace se zaměřují na sféru hospodářské kriminality a účastní se legálního podnikání, aby získaly možnost praní peněz, které si získaly trestnou činností. Činnost zločineckých organizací je zaměřena na dosažení vysokého finančního zisku, který je vedle financování další trestné činnosti používán i k jinak legálnímu podnikání.

Trestní zákon užívá pojmu zločinné spolčení (viz. oddíl 2. této kapitoly), jako vyšší formy společné trestné činnosti a to pomocí znaků charakteristických pro organizovaný zločin

43

Trestní zákon označuje skupinu pachatelů řadou termínů, např.: - Spáchá-li čin nejméně se dvěma osobami (např. § 124 odst. 2 písm. a) TrZ, § 148 odst.

3 písm. a) TrZ), - Spáchá-li čin jako člen organizované skupiny. Jde o nejčastější vyjádření skupinové trestné činnosti v trestním zákonu (např. § 92 odst. 2 písm. a) TrZ a řada dalších), - Zločinné spolčení. Speciální pojem zavedený do trestního zákona k vyjádření organizovaného zločinu (§ 89 odst. 17 TrZ, § 163a TrZ).

Spáchání trestného činu skupinou pachatelů je zpravidla kvalifikovaná okolnost vyjádřená ve vyšších odstavcích skutkové podstaty trestného činu, která má pro pachatele ten dopad, že jsou použita přísnější kriteria pro stanovení sankce. „Skupinová trestná činnost“ je páchána úmyslně více než dvěma osobami, a to: a) příležitostnou skupinou, b) partou, c)organizovanou kriminální skupinou nebo d) zločineckou organizací.3 a) Příležitostná skupina pachatelů je utvořenou „ad hoc“, zpravidla jako spontánní rozhodnutí přistoupení dalších k záměru spáchat trestný čin, nebo přistoupení dalších osob k již páchané trestné činnosti. U takové skupiny nelze hovořit o promyšleném, organizovaném páchání trestné činnosti. Příležitostná skupina je typická např. pro jednání osob v podnapilém stavu, nebo při tzv. davovém efektu, kdy řada osob se dá strhnout iniciátorem akce (v řadě případů aniž by si uvědomovala dopad svého jednání) je typická např. pro rvačky, u kterých je pak velmi obtížné zjistit, kdo ze spolupachatelů rvačky způsobil a jaké zranění či škodu na majetku. b) Parta původně nevznikla za účelem páchání trestné činnosti. Na rozdíl od příležitostné skupiny je u party patrná určitá soudržnost, uvědomělost konání pod mušketýrským heslem „jeden za všechny, všichni za jednoho“. Pro partu je již typická určitá rituálnost i hierarchie v ní samotné.4 Typickým příkladem trestné činnosti páchané partou jsou trestní jednání hnutí skinheads.

Organizovaná kriminální skupina je další formou skupinové trestné činnosti pro kterou je patrná již určitá soustavnost v páchání trestné činnosti, která je více či méně i hlavní její činností, aniž by ovšem byla hlavním zdrojem obživy. U organizované kriminální skupiny je již zpravidla patrná vyšší forma organizovanosti, existuje uvnitř skupiny hierarchie řízení, hierarchická struktura skupiny s určitou dělbou činností a úkolů, projevuje se i určitá oddělenost jednotlivých článků skupiny a utajovanost před nižšími organizačními články.

Skupina organizované kriminality se soustřeďuje na určitý vyhraněný druh trestné činnosti, nejčastěji loupeže a majetkovou trestnou činnost. Je patrná určitá plánovitost činností i typování objektu napadení, je pro ni typický i určitý způsob páchání trestné činnosti (skupina zanechává „svůj podpis“ na místě činu).

Zločinecké organizace jsou nejvyšším a nejnebezpečnějším typem skupinové kriminality, neboť právě její členové páchají organizovanou trestnou činnost.5 (viz výklad k nim v úvodu této kapitoly).

Při charakteristice a definování organizovaného zločinu nám mohou významně pomoci závěry a definice organizovaného zločinu, které jsou používány Evropskou unií.

Za klíčový lze označit dokument Evropské unie z 21.12.1998 „Joint Action on making it a criminal offence to participate in criminal organization in the Member States of European Union – 98/233 JHA (Společná akce k trestání účasti na zločinecké organizaci v členských státech EU). Dokument definuje organizovaný zločin na základě kvalitativních hledisek charakterizujících povahu dané organizace a definujících okruh trestných činů typických pro zločineckou organizaci.

V čl. 1 tohoto dokumentu je zločinecká organizace definována: „strukturované sdružení (asociation) více osob ustanovené na delší dobu k páchání trestných činů, za které lze uložit trest odnětí svobody s horní hranicí čtyři roky nebo vyšší trest, jestliže takové trestné činy

44

spočívají v získání hmotného prospěchu, nebo jsou prostředkem k jeho získání a vzhledem k okolnostem nepřípustně ovlivňují činnost veřejných orgánů“.

Za trestný čin podle odst. 1 se považují trestné činy definované ve druhém odstavci Úmluvy o Europolu, za které lze uložit trest nejméně stejně přísný, jako je předpokládán v prvním odstavci. Ve druhém odstavci je však dále deklarována povinnost všech členských států EU ve svých národních právních předpisech prohlásit za trestné činy: 1. jednání jakékoli osoby, která úmyslně, se znalostí cíle a celkové zločinecké činnosti organizace nebo úmyslu organizace spáchat trestný čin uvedený v čl. 1, aktivně zúčastňuje: a) zločinecké činnosti organizace spadající pod čl. 1, i když tato osoba se přímo nepodílí na spáchání trestného činu a v souladu s obecnými principy trestního zákona členského státu i tehdy, když ke spáchání takového trestního činu nedojde, nebo b) jiné činnosti organizace a je si vědoma, že takto přispívá k dosažení výsledků zločinecké činnosti organizace uvedených v čl. 1.

2. jednání jakékoliv osoby spočívající v dohodě s jednou nebo více osobami, že bude vyvíjena činnost, která, jestliže by se uskutečnila, by zahrnovala trestnou činnost spadající pod čl. 1, i když tato osoba se přímo nepodílí na spáchání této trestné činnosti.

Uvedený dokument nemá charakter mezinárodní konvence, tedy nepodléhá ratifikaci. Jde o exekutivní dokument, který každý stát, jakmile se stane členským státem EU, musí respektovat a plnit. Tedy od svého vstupu do EU jej musí respektovat také Česká republika.

Dalším důležitým dokumentem v oblasti organizovaného zločinu je Úmluva OSN proti nadnárodnímu organizovanému zločinu, která navazuje na závěry X. kongresu OSN o prevenci kriminality a zacházení s pachateli (Vídeň, dubem 2000). Již v preambuli této konvence se uvádí: „Státy se zavazují spolupracovat v co nejširším rozsahu při prevenci a kontrole organizovaného zločinu. Pro účely této konvence organizovaný zločin znamená skupinové činnosti tří nebo více osob, s hierarchickým spojením nebo osobními vztahy, které umožňují jejich šéfům dosahovat zisk, nebo kontrolovat území nebo trhy, vnitřní nebo zahraniční, prostřednictvím násilí, zastrašování nebo korupce, a ve spojení s trestnou činností pronikat do legální ekonomiky“. Demonstrativně pak Konvence vymezuje okruh typických kriminálních aktivit organizovaného zločinu: - nelegální obchod s narkotiky nebo psychotropními látkami, - obchod s lidmi, - nelegální obchod nebo krádeže kulturních statků, - praní špinavých peněz, - padělání peněz a platebních karet, - krádeže jaderných materiálů, jejich zneužití nebo pohrůžka zneužití k poškození veřejných zájmů, - teroristické útoky, - nelegální obchod nebo krádeže zbraní, výbušnin nebo munice, - nelegální obchod nebo krádeže motorových vozidel, - korupce veřejných činitelů.

Organizovaný zločin lze charakterizovat deseti body, jež lze považovat za kriteria, která ho oddělují od běžné organizované kriminality: 1. Zločinecká organizace je tvořena nejméně třemi osobami.

2. Zločineckou organizací je páchána závažná trestná činnost.

3. Výdělečnost, ziskovost organizovaného zločinu (tvorba zisku).

4. Soustavnost činnosti zločinecké organizace.

5. Pevná organizační struktura. Každý má ve zločinecké organizaci své konkrétní místo, svou konkrétní úlohu a specifické úkoly.

6. Uvnitř organizace panuje pevný řád, kázeň a jsou vybudovány účinné kontrolní mechanismy.

45

7. Nadnárodní prvek trestné činnosti, trestná činnost je páchána na mezinárodní úrovni.

8. Pronikání do hospodářských a obchodních struktur a jejich využívání ve prospěch zločinecké organizace.

9. Kapitalizace zisku a napojení na procesy praní peněz.

10. Ovlivňování politického prostředí, sdělovacích prostředků, veřejné správy, justičních orgánů a ekonomického prostředí.6 Pro organizovaný zločin jsou považovány za zásadní první tři charakteristické body: -činnost nejméně tří lidí, -páchání závažné trestné činnosti a -tvorba zisku.

K jednoznačnému prohlášení takto strukturované skupiny za zločineckou organizaci přistupuje podmínka ještě alespoň tří dalších libovolných charakteristických znaků uvedených ve výčtu. Tedy splnění prvních tří bodů a přistoupení dalších nejméně tří charakterizujících bodů umožňuje dospět k závěru, že jde o organizovaný zločin.7 V trestním zákoně nebyl až do konce srpna 1995 institut organizovaného zločinu, či organizované kriminality. Byla proto využívána ustanovení o organizátorství trestného činu (§ 10 odst. 1 písm. a) TrZ, o spolčení jako formě přípravy trestného činu (§ 7 odst. 1 TrZ) a kvalifikované skutkové podstaty trestných činů s vyšší sazbou, spáchala-li osoba trestný čin jako člen organizované skupiny (např. podvod dle § 250 odst. 3 písm. a/ TrZ, zpronevěra dle § 248 odst. 3 písm. b/ TrZ, pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě dle § 128a odst.

2 písm. a/ TrZ, poškozování spotřebitele dle § 121 odst. 2 písm. a/ TrZ apod.)

Nelze ztotožňovat organizovaný zločin a ekonomickou kriminalitu. Organizovaný zločin je produktem konkrétních pachatelů konkrétní závažné trestné činnosti. Vztahuje se ke konkrétnímu trestnému činu a nikoliv k jevu obecnému, kterým je ekonomická kriminalita, v jejímž rámci pak teprve lze hovořit o konkrétních kriminálních jednáních a jejich vztahu k určitému stupni organizovanosti mezi pachateli.

1

Němec, M. Organizovaný zločin, Naše vojsko Praha 1995, s. 33 Srov. blíže: Maas, P.: The Valachi Papers, New York Putnam´s Sons, 1968 nebo Maas, P.: Valachiho svědectví, Svoboda Praha 1987 3 Němec, M.: Mafie a zločinecké gangy. Praha, Eurounion, 2003, s. 103 an..

4 Chmelík, J.: Extrémismus a jeho sociální a právní aspekty. Praha: Linde, 2001 5 Srov. práci cit. v pozn. č. 3, s. 104 an.

6 Všech deset uvedených charakteristických znaků bylo obsaženo v původní definici zločinného spolčení v trestním zákoně 7 Chmelík, J., Hájek, P., Nečas, S.:Úvod do hospodářské kriminality, Aleš Čeněk, s.r.o., Plzeň, 2005, s.64-65 2

2. Zločinné spolčení Pojem zločinné spolčení byl do trestního zákona zakotven zákonem č. 152/1995 Sb. spolu se zvláštním způsobem ukládání trestů pachateli trestného činu spáchaného ve prospěch zločinného spolčení. Od 1. 9. 1995 bylo do trestního zákona zařazeno ustanovení o zločinném spolčení podle § 163a TrZ. Skutkovou podstatu trestného činu nazvaného „účast na zločinném spolčení,“ upravenou v ustanovení § 163a TrZ vědomě rozebírám zde, v I. obecné části učební pomůcky, v kapitole F oddíl. 2. nazvané zločinné spolčení. Ve II. zvláštní části učební pomůcky se věnují výlučně hospodářským trestným činům dle hlavy druhé zvláštní části trestního zákona a trestným činům majetkovým dle hlavy deváté zvláštní části trestního zákona.

Zločinné spolčení je společenstvím více osob s vnitřní organizační strukturou, s rozdělením funkcí a dělbou činností, které je zaměřeno na soustavné páchání úmyslné trestné činnosti (§ 89 odst. 17 TrZ).

46

Zločinné spolčení je charakterizováno jako a) společenství více osob b) s vnitřní organizační strukturou, s rozdělením funkcí a dělbou činností, c) zaměřené na dosahování zisku soustavným pácháním úmyslné trestné činnosti.

Všechny znaky uvedené pod body a), b), c) musejí být naplněny současně.

Společenství vyžaduje nejméně tři osoby, které se sdružují na dobu nikoli zcela přechodnou.

Společenství může vzniknout na základě určité výslovné dohody nebo i bez ní.

Pro vnitřní organizační strukturu, s rozdělením funkcí a dělbou činností jsou typická pevná pravidla se vztahy nadřízenosti a podřízenosti, pravidly pro hospodaření a dělení zisku, způsoby utajení.

Soustavné páchání trestné činnosti musí sledovat dosažení zisku. Zisk se v ekonomii chápe jako rozdíl mezi příjmy a výdaji. Dosažení zisku ani k páchání trestné činnosti za účelem dosažení zisku však nemusí dojít, postačuje, že ke zločinnému spolčení za tímto účelem došlo. Soustavností se rozumí předpoklad působení po delší dobu a za účelem páchání více trestných útoků. Účast na zločinném spolčení je upravena v ustanovení § 163a TrZ 1) Kdo založí zločinné spolčení, nebo kdo se činnosti takového spolčení účastní, anebo kdo zločinné spolčení podporuje, bude potrestán odnětím svobody na dvě léta až deset let nebo propadnutím majetku.

2) Odnětím svobody na tři léta až deset let bude pachatel potrestán, spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 ve vztahu k zločinnému spolčení určenému nebo zaměřenému k páchání teroru (§ 93) nebo teroristického útoku (§ 95).

3) Odnětím svobody na pět až patnáct let bude pachatel potrestán, je-li vedoucím činitelem nebo představitelem zločinného spolčení určeného nebo zaměřeného k páchání teroru (§ 93) nebo teroristického útoku (§ 95).

4) Ustanovení § 43 a 44 se na pachatele činu uvedeného v odstavcích 1, 2 a 3 neužije.

Objektem tohoto trestného činu je zájem na potlačování organizované kriminality, a to i těch jednání, a to i těch jednání, která usnadňují nebo umožňují činnost zločineckých organizací.

Objektivní stránka trestného činu může být naplněna jednou z následujících tří forem: a) Založením zločinného spolčení, jimž může být jakákoliv aktivita v jejímž důsledku dojde ke vzniku takové organizace (např. získávání členů), i když tato organizace zatím nevyvíjí žádnou činnost, nebo vyvíjí prozatím činnost právně nezávadnou. Založení zločinného spolčení může spočívat v přeměně nezávadné organizace na zločineckou. Musí jít vždy o dohodu, která zahrnuje všechny znaky uvedené v § 80 odst. 17 TrZ . Zakladatelem (a tedy pachatelem činu podle § 163a odst. 1 první část věty první TrZ) může být jen fyzická osoba.

Uzavřou-li takovou dohodu právnické osoby, budou trestně odpovědné fyzické osoby, které právnické osoby při takovém jednání zastupovaly. b) Účastní na činnosti zločinného spolčení, jimž může být nejen páchání trestné činnosti, ale rovněž taková aktivita, které nemusí být individuálně trestným činem, avšak je uskutečňována vědomě ve prospěch zločinného spolčení (např. ekonomické či právní poradenství, opatřování prostředků, odborné konzultace, vedení účetnictví apod.). c) Podporou zločinného spolčení je i taková činnost, která sama o sobě nemusí být individuálně určitým trestným činem, avšak je uskutečňována ve prospěch zločinného spolčení osobami, které stojí mimo toto zločinné spolčení (např. sponzorování, propůjčování nemovitostí apod.)1 Jde o úmyslný trestný čin (postačí úmysl nepřímý). V případě ad. a) úmysl musí vždy zahrnovat i tu skutečnost, že pachatelova činnost je vykonávána pro zločinné spolčení, t j. aby pachatel byl přinejmenším srozuměn s tím, že organizace splňuje pojmové znaky zločinného

47

spolčení (§ 89 odst. 17 TrZ). I v případech ad. b), c) musí pachatel alespoň vědět, že spolčení na jehož činnosti se účastní, nebo které podporuje může být zločinným spolčením, tedy že má znaly uvedené v § 89 odst. 17 TrZ, a je s tím srozuměn. Postačí přitom, že skutečnosti spadající pod zákonné znaky zločinného spolčení uvedené v § 89 odst. 17 TrZ jsou v pachatelově představě zahrnuty alespoň v obecných rysech.

Pachatelem může být člen i nečlen zločinného spolčení, v případě ad. c) musí jít o nečlena zločinného spolčení.

Zločinné spolčení jako výraz (projev) organizovaného zločinu je v literatuře definováno čtyřmi základními znaky: 1. společenství více osob, 2. organizační struktura, 3. cíl zločinného spolčení (není definován přímo zákonem, je dán podstatou činnosti), 4. prostředky k dosažení cíle.2 Nad rámec těchto znaků je zločinné spolčení charakterizováno také prolínáním organizovaného zločinu do oficiálních mocenských struktur a mezinárodním propojením. Členové zločinného spolčení pronikají do politických, finančních a dalších struktur. Svému odhalení předcházejí tím, že se brání proniknutí nežádoucích osob nebo jevů do organizační struktury zločinecké organizace, a tím i svému vyzrazení.

Zločinné spolčení je nutno odlišit od organizované skupiny [srov. § 34 písm. g) TrZ ], za kterou se považuje sdružení více osob (nejméně tří trestně odpovědných osob), v němž je provedena určitá dělba úkolů mezi jednotlivé členy sdružení a jehož činnost se v důsledku toho vyznačuje plánovitostí a koordinovaností, což zvyšuje pravděpodobnost úspěšného provedení trestného činu a tím i jeho nebezpečnost pro společnost.

Pro zločinné spolčení proto podle platné právní úpravy nestačí jen dělba úkolů mezi jednotlivé členy sdružení osob, ale je vyžadována vnitřní organizační struktura, s rozdělením funkcí a dělbou činnosti.3 Zločinné spolčení je zaměřeno nejčastěji na soustavné páchání úmyslné trestné činnosti, což bývá v praxi v podobě zaměření na dosahování zisku, nebo na soustavní páchání teroristických trestných činů, nebo trestných činů s rasistickým zaměřením.4 Zvláštní ustanovení o účinné lítosti je obsaženo v ustanovení § 163b TrZ Kdo spáchá čin uvedený v § 163a TrZ, není trestný, učinil-li o zločinném spolčení oznámení státnímu zástupci nebo policejnímu orgánu v době, kdy nebezpečí, které vzniklo zájmu chráněnému tímto zákonem z jiného činu zločinného spolčení, než je uveden v § 163a, mohlo být ještě odstraněno. Voják může takové oznámení učinit i veliteli nebo náčelníku.

U organizované skupiny se nevyžaduje trvalejší působení členů v ní, nevyžaduje se trvalá organizační struktura, výslovné přistoupení člena k organizované skupině. Postačí, když člen organizované skupiny se do skupiny pouze „včlení“ a účastní se její trestné činnosti.

Zločinné spolčení na rozdíl od organizované skupiny vyžaduje pevnější a provázanější vztah členů, kteří jsou do zločinného spolčení přijímáni po splnění přísných pravidel (kritérií), jsou zařazeni do určitého organizačního celku s vymezenou funkcí, musí respektovat přísná pravidla chování a vztahů mezi členy zločinného spolčení, jejichž porušení je vnitřně přísně trestáno (i smrtí). Přísně je trestán i „exces“ z činnosti zločinného spolčení, např. spáchání trestného činu „na vlastní pěst“, které mohlo organizaci zločinného spolčení nebo její činnost ohrozit. Všechny tyto atributy u organizované skupiny schází. Organizovaná skupina je tedy daleko volnější, méně organizované seskupení osob než zločinné spolčení.

Ustanovení § 163c TrZ obsahuje úpravu o beztrestnosti agenta (blíže k této úpravě v části I. kap. G 3 této učební pomůcky).

Policista plnící úkoly jako agent podle zvláštního zákona, který se účastní činnosti zločinného spolčení nebo zločinné spolčení podporuje, není pro trestný čin účasti na zločinném spolčení podle § 163a odst. 1 nebo 2 trestný, jestliže se takového činu dopustil s cílem odhalit

48

pachatele trestné činnosti spáchané ve prospěch zločinného spolčení (§ 163c odst. 1 TrZ).

Beztrestným se však nestává agent, který zločinné spolčení založil nebo zosnoval (§ 163c odst. 2 TrZ).

Podmínkou, aby účast na činnosti nebo podpora zločinného spolčení nebyly trestné je především to, aby se tohoto jednání dopustil policisty, tj. příslušník Policie ČR, který byl v souladu se zákonem nasazen jako agent (§ 158e TrŘ) a v rámci sledování účelu tohoto nasazení se dopustil jednání popsaného v § 163c odst. 1 (s výjimkou založení zločinného spolčení).

Skutečnost, že pachatel se trestného činu dopustil jako člen organizované skupiny, nebrání tomu, aby za splnění podmínek stanovených tímto zákonem byl současně postižen jako pachatel trestného činu spáchaného ve prospěch zločinného spolčení (§ 88 odst. 2 TrZ).

I když se zde jako okolnost použití vyšší trestní sazby uvádí, že se pachatel dopustil trestného činu jako „člen organizované skupiny,“ z povahy věci vyplývá, že stejný režim je třeba vztáhnout i na okolnost, že pachatel spáchal takový trestný čin „ve spojení s organizovanou skupinou,“ popř. „ve spojení s organizovanou skupinou působící ve více státech.“5 Členstvím v organizované skupině se rozumí také členství ve „zločinecké organizaci.“6 Ustanovení § 43 a 44 TrZ obsahují úpravu zpřísněného ukládání trestu odnětí svobody pachateli trestného činu páchaného „ve prospěch zločinného spolčení“. K tomu zpřísnění se však při spáchání trestného činu nazvaného „účast na zločinném spolčení“ dle § 163a TrZ neužije, aby nedocházelo k dvojícímu přičítání téže skutečnosti, pokud by se i na tyto případy aplikovala přísnější úprava ukládání trestů dle § 43 a 44 TrZ. Odhalení trestné činnosti páchané zločinným spolčením nebo samotné rozkrytí zločinného spolčení vyžaduje zvláštní prostředky, postupy i pravomoci v práci policejních orgánů i orgánů činných v trestním řízení. Tyto prostředky i pravomoci mohou představovat závažný zásah do osobních práv a svobod občanů, které dosud nebyly obvyklé. Proto bylo nutné, aby se hned v počátku předešlo případnému zneužívání takových zvláštních pravomocí a prostředků tím, že jejich použití je procesně upraveno trestním řádem, ale i zákonem o Policii ČR. Dokazování trestné činnosti spáchané zločinným spolčením a pro prokázání znaků zločinného spolčení jako vyšší formy organizované činnosti oproti organizované skupině je zpravidla velmi složité protože zločinné spolčení je přísně uzavřené společenství s mnohými ochrannými prvky proti vyzrazení a jeho rozložení (rozkrytí). Zahraniční praxe potvrzuje, že je velmi obtížné do zločinného spolčení proniknout, což v mnoha případech bude i u nás rozhodující pro prokázání trestné činnosti. Vzhledem k mezinárodní propojenosti organizovaného zločinu je nezbytně nutné jak ve stádiu odhalování, tak i ve stádiu trestního řízení, úzce spolupracovat se zahraničím, a to jak s jednotlivými státy, tak se organizacemi specializovanými na boj s organizovaným zločinem (Interpol, Europol).

1

Novotný, O. a kol.: Trestní právo hmotné. II. Zvláštní část. Praha: ASPI, 2004, s. 256 Chmelík, J., a kol.: Zločin bez hranic. Linde, Praha: 2004, str. 80-91 3 Šámal, P.-Púry, F.-Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář – díl I., 6. vydání, Praha, C.H.Beck 2004, s. 681 4 Od účinnosti novely trestního zákona provedené zákonem č. 134/2002 Sb., tj. od 1.7.2002, je možno považovat za zločinné spolčení i tzv. teroristické a extrémistické skupiny zaměřené výlučně na dosažení politických cílů, např. destabilizací společnosti, státu, změnou politického režimu.

5 Šámal, P.-Púry, F.-Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář – díl I., 6. vydání, Praha, C.H.Beck 2004, s. 645 6 Němec, M.: Mafie a zločinecké gangy. Praha: Eurounion, 2003, s. 111 an.

2

49

G. Operativně pátrací prostředky a podmínky jejich použití S účinností od 1.1.2002 byla do trestního řádu převzata zákonem č. 265/2001 Sb. úprava používání operativně pátracích prostředků a operativní techniky, dříve obsažená v zákoně č.

283/1991 Sb. o Policii ČR ve znění novel. Smyslem této úpravy je odstranění duplicitní úpravy v zákoně o Policii a v trestním řádu a rozšíření možností státního zástupce vykonávat dozor v této oblasti a zejména pak zajištění procesní využitelnosti operativně pátrací činnosti pro další trestní řízení.

Z hlediska trestního řízení se operativně pátrací činnost zaměřuje na zabránění páchání trestných činů, na odhalení spáchaných trestných činů a jejich pachatelů.

Operativně pátracími prostředky se obecně rozumí opatření policejních orgánů uskutečňovaná podle trestního řádu a v souladu s dalšími právními předpisy, jejich účelem je předcházení, odhalování a objasňování trestné činnosti, stejně jako pátrání po pachatelích a po důkazech.

Operativně pátrací prostředky upravené v trestním řádu jsou: 1)předstíraný převod (§ 158c TrŘ) 2)sledování osob a věcí (§ 158d TrŘ) 3)použití agenta (§ 158e TrŘ) Tento výčet operativně pátracích prostředků je úplný (taxativní) a nelze jej rozšiřovat o další prostředky neupravenév ustanoveních § 158c TrŘ až § 158e TrŘ.

Policejní orgány jsou oprávněny používat operativně pátrací prostředky jen v řízení o úmyslném trestném činu, pokud k tomu mají pověření ministra vnitra ve vztahu k inspekční činnosti ministerstva vnitra, nebo ministra spravedlnosti ve vztahu k věznicím a vazebním věznicím, policejního prezidenta jde-li o útvar Policie ČR, nebo ředitele BIS jde-li útvar Bezpečnostní informační služby, nebo ředitele Úřadu pro zahraniční styky a informace, jde-li o útvar tohoto úřadu (§ 158b odst. 1 TrŘ).

Operativně pátrací prostředky jsou oprávněny používat Úřad služby kriminální policie a vyšetřování, Útvar pro odhalování organizovaného zločinu, Útvar pro odhalování korupce a finanční kriminality, Národní protidrogová centrála a útvary s územní vymezenou působností služby kriminální policie a vyšetřování Policie ČR a další k tomu pověřené útvary a úřady.

Používání operativně pátracích prostředků nesmí sledovat jiný zájem než získání skutečností důležitých pro trestní řízení. Tyto prostředky je možné použít jen tehdy, nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené. Práva a svobody osob lze omezit jen v míře nezbytně nutné (§ 158b odst. 2 TrŘ).

Při povolování použití operativně pátracích prostředků i při jejich používání musí existovat důvodné podezření ze spáchání úmyslného trestného činu a musí být zváženo i to, zda podezření z takového úmyslného trestného činu nelze prověřovat a následně dokazovat i jinými důkazními prostředky obsaženými v trestním řádu (zajištěním věcí, odborným vyjádřením, znaleckým posudkem, výslechem obviněného a svědků apod), při respektování zásady rychlosti řízení a hospodárnosti a efektivnosti provádění úkonů v trestním řízení.

Vzhledem k tomu, že operativně pátrací prostředky se využívají utajeně, jsou prováděny specializovanými složkami policie a při jejich použití jde vždy o závažný zásah do základních práv a svobod osob, vůči nimž jsou použity, nebo jichž se dotýkají, lze je používat jen v míře nezbytně nutné k dosažení cíle trestního řízení o úmyslném trestném činu, a to při nejmenší intenzitě zásahu do práv a svobod osob vůči nimž jsou užity.

Zvukové, obrazové a jiné záznamy získané při použití operativně pátracích prostředků způsobem odpovídajícím ustanovením tohoto zákona lze použít jako důkaz (§ 158b odst.

3 TrŘ).

50

Zvukovými záznamy jsou záznamy zachycené skrytým magnetofonem, diktafonem, prostorovým odposlechem na příslušném nosiči, zaznamenávajícím zvukovou komunikaci sledované osoby s jinou osobou.

Obrazovými záznamy jsou záznamy zachycující skrytou videokamerou, filmovou kamerou včetně digitální, fotoaparátem sledovanou osobu nebo věc, tak aby to svědčilo o pohybu či podobě osoby nebo věci, či manipulaci s věcí apod. Může jít i o záznamy kamer či jiných technických zařízení umístěných na veřejnosti či veřejně přístupných místech, jsou-li zaměřeny na sledovaný objekt.

Jinými záznamy jsou záznamy získané prostřednictvím počítačů, počítačových datových sítí, elektronické pošty, laserové techniky i jiných v budoucnu objevených technik umožňujících sledování osob a věcí.

Zvukové, obrazové a jiné záznamy musí být získané při použití operativně pátracích prostředků, k jejichž použití došlo zákonným způsobem odpovídajícím příslušným ustanovením trestního řádu. Nikdo nemůže být stíhán jinak než ze zákonných důvodů a způsobem, který stanoví trestní řád (§ 2 odst. 1 TrŘ). Za podmínky, že tyto záznamy byly získány způsobem, který stanoví trestní řád je možno je použít jako důkaz v dalších stádiích trestního řízení, včetně řízení před soudem.

1. Předstíraný převod Předstíraným převodem se rozumí předstírání koupě, prodeje nebo jiného způsobu převodu předmětu plnění včetně převodu věci, a) k jejímuž držení je třeba zvláštního povolení, b) jejíž držení je nepřípustné, c) která pochází z trestného činu, nebo d) která je určena ke spáchání trestného činu ( § 158c odst. 1 TrŘ).

Cit. ustanovení předstírající převod je průlomem do právní zásady právní jistoty, která zaručuje, že právní úkon je činěn po právu, tedy svobodně a vážně, určitě a srozumitelně, jinak je neplatný (§ 37 OZ). V tomto případě jde o dovolený zásah státu v zájmu odhalení, prověření nebo prokázání trestného činu, který bezprostředně souvisí s tímto převodem.

Zákon zde umožňuje policejním orgánům, pověřeným k použití operativně pátracích prostředků, předstírat právní úkon spočívající v koupi, prodeji nebo jiném způsobu převodu věci. Tak lze předstírat smlouvu o koupi a prodeji anebo o jiném způsobu převodu předmětu plnění včetně převodu věci (např. darovací smlouvou, nabytím vlastnictví v dědickém řízení), přičemž není nutno hledět na další omezující podmínky nabytí vlastnictví k věci. Nezáleží na tom, jakým právním předpisem by se smlouva, která je předstírána, řídila.

Věcmi k jejichž držení je třeba zvláštního povolení jsou omamné a psychotropní látky, prekursory (výchozí látky, částice, z nichž vzniká chemickou cestou výsledný produkt) a jedy, radioaktivní materiály, střelné zbraně a střelivo, výbušniny a vojenský materiál, sbírky musejní povahy, léčiva.

Věcmi jejichž držení je nepřípustné jsou věci, které nesmějí být předmětem vlastnických vztahů ani držby, např. zakázané zbraně, střelivo a munici, některý výbušniny a radioaktivní materiály.

Věcí, která pochází z trestného činu je věc, kterou si pachatel neoprávněně přisvojil spácháním úmyslného trestného činu, i to co bylo trestným činem vyrobeno (např. padělané peníze), to co bylo trestným činem získáno (např. úplatek) Věc určená ke spáchání trestného činu je např. padělatelské náčiní, zařízení na výrobu omamných a psychotropních látek, na výrobu lihu atd.

51

Předstíraný převod lze uskutečnit pouze na základě písemného povolení státního zástupce (158c odst. 2 TrŘ), který toto povolení vydá jen na základě spolehlivého zjištění skutkového stavu získaného ze spisu nebo z informací policejního orgánu.

Nesnese-li věc odkladu, lze předstíraný převod provést i bez povolení. Policejní orgán je však povinen o povolení bezodkladně dodatečně požádat, a pokud je do 48 hodin neobdrží, je povinen provádění předstíraného převodu ukončit a informace, které se v této souvislosti dozvěděl, nijak nepoužít ( 158c odst. 3 TrŘ).

O předstíraném převodu sepíše policejní orgán záznam, který do 48 hodin doručí státnímu zástupci ( 158c odst. 4TrŘ).

Protože zákon zde umožňuje policejním orgánům, pověřeným k použití operativně pátracích prostředků, předstírat právní úkon vyvstávají tři základní problémy. Především jde o vztah postavení policisty při provádění samotného tohoto úkonu k jeho postavení v probíhajícím trestním řízení, dále pak o to zda a jak lze případně utajit osobní identitu tohoto policisty v dokumentaci pořizované o tomto úkonu a zda záznam o předstíraném převodu věci sepsaný podle § 158c odst. 4 TrŘ lze použít jako důkaz v trestním řízení.

Policista, který působí při předstíraném převodu jako jedna ze stran tohoto úkonu, je tím kdo fakticky realizuje předstíraný převod, přitom však současně vystupuje utajeně v průběhu samotného úkonu v roli osoby jednající za policii. Tento policista může být vyslechnut jako svědek o úkonu, jehož provádění se sám aktivně zúčastnil. Jeho postavení v trestním řízení by však samozřejmě ovlivnilo i obsah toho, o čem by měl případně jako svědek vypovídat, a nelze vyloučit, že obhajoba namítne jeho podjatosti pro poměr k dané věci.

Policista, který působí při předstíraném převodu a vypovídá v trestním řízení jako svědek, nemůže mít v téže věci pro poměr k ní ( § 30 odst. 1 TrŘ) postavení policejního orgánu, který by prováděl prověřování skutečností nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, nebo vyšetřování této věci. Pokud by tedy předstíraný převod věci prováděl sám policejní orgán provádějící ve věci trestní řízení, byl by z dalšího vykonávání úkonů trestního řízení vyloučen. Není podstatné, jaké postavení má policista jednající za policii jako účastník předstíraného převodu, nesmí však nadále v takovém trestním řízení vykonávat úkony prověřování a vyšetřování jako policejní orgán.

Dále jde o to, zda lze utajit osobní identitu policisty provádějícího předstíraný převod v příslušné dokumentaci o prováděném předstíraném převodu věci, a to popřípadě i tak, že policie technickými prostředky zasáhne do pořízeného záznamu o průběhu úkonu a učiní takové opatření, jímž dojde k odstranění těch částí záznamu, které nesou stopy identifikující osobu a umožňující odhalit osobní identitu tohoto policisty.

Záznam, který policejní orgán sepíše nemusí vyhotovovat ten policista, který jako účastník předstíraného převodu se bude na samotném úkonu podílet. Proto záznam nemusí obsahovat určení identity tohoto policisty, který jedná skrytě, zpravidla pod předstíranou totožností nebo minimálně za utajení té skutečnosti, že je policistou. To, že se dovozuje obecná použitelnost záznamu sepsaného podle § 158c odst. 4 TrŘ jako důkazu v trestním řízení, ovšem samo o sobě nic nevypovídá o jeho důkazní hodnotě (či důkazní síle, jak se někdy označuje).

Není důvodu aby obecně tento policista realizující osobně jako účastník děje předstíraný převod podával k věci vysvětlení podle § 158 odst. 7 TrŘ. Pokud podle výsledku dokazování bude třeba aby policista byl vyslechnut k průběhu prováděného úkonu jako svědek, může být vyslechnut jako svědek utajený (pokud budou splněny podmínky uvedené v § 55 odst. 2 TrŘ).

Je také možné, aby o stejných skutečnostech jako tento policista, jehož totožnost je třeba utajit, podal vysvětlení nebo svědeckou výpověď ten orgán policie, který řídí průběh celého úkonu, pokud je na místě přítomen a může podstatné skutečnosti popsat v potřebném rozsahu a kvalitě.

52

Za splnění podmínek uvedených v ustanovení § 55 odst. 2 TrŘ je možno provést takové technické zásahy do záznamu o provedeném úkonu, jimiž bude část tohoto záznamu dokumentující osobu tohoto policisty upraven tak, že nebude možno podle něj identitu dané osoby zjistit. Nemůže však dojít ke zkreslování záznamu, k jeho úpravě apod. Jinak by takový záznam byl zpochybnitelný.1 Nelze připustit, aby zásah do záznamu byl prováděn v průběhu zachycování děje. Tím by zachycené skutečnosti byly nenávratně ztraceny a v případě nutnosti verifikovat pravost a úplnost záznamu o průběhu děje se všemi detaily včetně těch, které zachycují i osobu policisty, by takový důkaz byl nezvratně znehodnocen, přinejmenším však velmi zpochybněn.

Proto je možno takové úpravy v případě jejich nezbytné potřeby a v souladu se zákonem stanovenými podmínkami (§ 55 odst. 2 TrŘ) provést jedině na kopii pořízeného záznamu, která je součástí nebo přílohou vyšetřovacího (trestního) spisu. Zároveň musí být zabezpečena i úschova originálu záznamu, právě pro případnou potřebu její verifikace.

1

Přípustnost těchto zásahů je řešena až v rámci konkrétní aplikační praxe, kde se hledá mez, jíž lze co do úprav dokumentárních záznamů v takových případech ještě tolerovat, aniž by záznam sám jako celek a jako důkaz byl zpochybněn. Současné technické prostředky umožňují volit minimální úpravy, které zachovají věrohodnost záznamu a odstraní např. jen detailní záběry do tváře takového policisty nebo jiné typické znaky, podle nich by jej bylo možno identifikovat. Tyto techniky běžně užívají média v reportážích, pokud chtějí skrýt identitu osoby, s níž byl záběr natočen.

2. Sledování osob a věcí Sledováním osob a věcí se rozumí získávání poznatků o osobách a věcech prováděné utajovaným způsobem technickými nebo jinými prostředky. Pokud policejní orgán při sledování zjistí, že obviněný komunikuje se svým obhájcem, je povinen záznam s obsahem této komunikace zničit a poznatky, které se v této souvislosti dozvěděl, nijak nepoužít (§ 158d odst. 1 TrŘ).

Zde jsou vymezeny obecné podmínky pro provádění sledování osob a věcí důležitých pro objasňování a prověřování skutečností důvodně nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, a směřujících ke zjištění pachatele.

Technickými prostředky se míní sledování osob a věcí na dálku,, odposlechy, přístroje k zjištění obsahu písemností a zásilek bez jejich otevření a porušení.

Skutečnosti zjištěné sledováním nebudou zpravidla technicky dokumentovány, a proto složí jen k operativním účelům, nebo bude třeba vyslechnout policistu pověřeného sledování jako svědka do protokolu.

Sledování, při kterém mají být pořizovány zvukové, obrazové nebo jiné záznamy, lze uskutečnit pouze na základě písemného povolení státního zástupce (§ 158d odst. 2 TrŘ).

Pokud má být sledováním zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, lze je uskutečnit jen na základě předchozího povolení soudce. Při vstupu do obydlí nesmějí být provedeny žádné jiné úkony než takové, které směřují k umístění technických prostředků (§ 158d odst. 3 TrŘ).

Povolení sledování, při kterém mají být pořizovány zvukové, obrazové nebo jiné záznamy a sledování jimž má být zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků lze vydat jen na základě písemné žádosti. Žádost musí být odůvodněna podezřením na konkrétní trestnou činnost a, jsou-li známy, též údaji o osobách či věcech, které mají být sledovány. V povolení musí být stanovena doba, po kterou bude sledování prováděno a která nesmí být delší než šest měsíců. Tuto dobu může ten, kdo

53

sledování povolil, na základě nové žádosti písemně prodloužit vždy na dobu nejvýše šesti měsíců (§ 158d odst. 4 TrŘ).

Nesnese-li věc odkladu a nejde-li o případy uvedené v odstavci 3, lze sledování zahájit i bez povolení. Policejní orgán je však povinen o povolení bezodkladně dodatečně požádat, a pokud je do 48 hodin neobdrží, je povinen sledování ukončit, případný záznam zničit a informace, které se v této souvislosti dozvěděl, nijak nepoužít (§ 158d odst. 5 TrŘ).

Bez splnění podmínek podle odstavců 2 a 3 lze sledování provést, pokud s tím výslovně souhlasí ten, do jehož práv a svobod má být sledováním zasahováno. Je-li takový souhlas dodatečně odvolán, sledování se neprodleně zastaví (§ 158d odst. 6 TrŘ).

Má-li být záznam pořízený při sledování použit jako důkaz, je třeba k němu připojit protokol s náležitostmi uvedenými v § 55 a 55a TrŘ, tedy je třeba uvést dobu sledování, místa popř. prostor, v nichž bylo sledování prováděno, druh prováděného záznamu a popis činnosti sledované osoby v okamžiku pořízení záznamu nebo polohy věci, o kterou se jednalo (§ 158d odst. 7 TrŘ).

Pokud nebyly při sledování zjištěny skutečnosti důležité pro trestní řízení, je nutno záznamy předepsaným způsobem zničit (§ 158d odst. 8 TrŘ).

Provozovatelé telekomunikační činnosti, jejich zaměstnanci a jiné osoby, které se na provozování telekomunikační činnosti podílejí, jakož i pošta nebo osoba provádějící dopravu zásilek jsou povinny bezúplatně poskytovat policejnímu orgánu provádějícímu sledování podle jeho pokynů nezbytnou součinnost. Přitom se nelze dovolávat povinnosti mlčenlivosti stanovené zvláštními zákony (§ 158d odst. 9 TrŘ).

V jiné trestní věci, než je ta, v níž bylo sledování za podmínek uvedených v odstavci 2 provedeno, lze záznam pořízený při sledování a připojený protokol použít jako důkaz jen tehdy, je-li i v této věci vedeno řízení o úmyslném trestném činu nebo souhlasí-li s tím osoba, do jejíž práv a svobod bylo sledováním zasahováno (§ 158d odst. 10 TrŘ).

3. Použití agenta Řadu let bylo předmětem diskuse, zda a do jaké míry se může dokumentování trestné činnosti účastnit policejní agent. Jeho využití bylo zpochybňováno s ohledem na problematickou právní úpravu jeho trestní odpovědnosti za činy, kterých se jako člen zločinného spolčení účastní, nebo dokonce bude muset dopustit. Použití agenta byla zakotveno do trestního řádu zákonem č. 265/2001 Sb. Je-li vedeno trestní řízení pro zvlášť závažný úmyslný trestný čin, pro trestný čin spáchaný ve prospěch zločinného spolčení nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, je policejní orgán, pokud jím je útvar Policie České republiky, oprávněn použít agenta (§ 158e odst. 1 TrŘ).

Agentem je příslušník Policie ČR plnící úkoly uložené mu řídícím policejním orgánem, vystupující zpravidla se zastíráním skutečného účelu své činnosti. Je-li to k použití agenta, jeho přípravě nebo k jeho ochraně nutné, je k zastírání jeho totožnosti možné a) vytvořit legendu o jiné osobní existenci a osobní údaje vyplývající z této legendy zavést do informačních systémů provozovaných podle zvláštních zákonů, b) provádět hospodářské činnosti, k jejichž vykonávání je třeba zvláštní oprávnění, povolení či registrace, c) zastírat příslušnost k Policii České republiky (§ 158e odst. 2 TrŘ).

Orgány veřejné správy jsou povinny poskytnout Policii České republiky bez odkladu potřebnou součinnost při plnění oprávnění uvedených pod písmeny a) až c) (§ 158e odst.

3 TrŘ).

54

Skryté vyšetřování je upraveno v § 437 TrŘ. Proto v souladu s podmínkami vyhlášené mezinárodní smlouvy, kterou je Česká republika vázána, na žádost příslušných orgánů cizího státu nebo na žádost orgánu činného v trestním řízení může na území České republiky působit jako agent ve smyslu § 158e nebo provést předstíraný převod podle § 158c též policista cizího státu.

Použití agenta povoluje na návrh státního zástupce vrchního státního zastupitelství soudce vrchního soudu, v jehož obvodu je státní zástupce, podávající návrh, činný. V povolení musí být uveden účel použití a doba, po kterou bude agent použit, a údaje umožňující identifikaci agenta. Na základě nového návrhu, obsahujícího vyhodnocení dosavadní činnosti agenta, lze dobu povolení prodloužit, a to i opakovaně (§ 158e odst. 4 TrŘ).

Ke sledování osob a věcí v rozsahu uvedeném v § 158d odst. 2 agent nepotřebuje další povolení (§ 158e odst. 5 TrŘ).

Agent je povinen při své činnosti volit takové prostředky, které jsou způsobilé ke splnění jeho služebního úkolu a jimiž není jiným osobám způsobována újma na jejich právech. Jiné povinnosti podle zvláštního zákona upravujícího postavení příslušníků Policie České republiky nemá (§ 158e odst. 6 TrŘ).

Státní zástupce je povinen od příslušného policejního orgánu vyžadovat údaje potřebné pro posouzení, zda trvají důvody pro použití agenta a zda je jeho činnost v souladu se zákonem.

Tyto údaje je povinen pravidelně, nejméně jednou za tři měsíce, posuzovat, a pominou-li důvody pro použití agenta, dá policejnímu orgánu pokyn k bezodkladnému ukončení činnosti agenta. Policejní orgán je povinen předložit státnímu zástupci záznam o výsledku použití agenta (§ 158e odst. 7 TrŘ).

Agent může plnit své úkoly i na území jiného státu. O jeho vyslání do zahraničí po předchozím souhlasu příslušných orgánů státu, na jehož území má působit, a na základě povolení soudce uvedeného v odstavci 4 rozhoduje policejní prezident, pokud nestanoví vyhlášená mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, jinak; v ostatním platí ustanovení odstavců 1 až 7 (§ 158e odst. 8 TrŘ).

Objeví-li se důvod pro použití operativně pátracích prostředků až po zahájení trestního stíhání, postupuje se podle § 158b až 158e; po podání obžaloby o jejich použití rozhoduje předseda senátu soudu prvního stupně i bez návrhu státního zástupce (§ 158f TrŘ).

4. Policejní provokace a) Posuzování policejní provokace V souvislosti s používáním operativně pátracích prostředků je otázkou posuzování policejní provokace, její oprávněnost či neoprávněnost.

Je to proto, že odhalování a prokazování některých typů trestné činnosti činí v praxi velké problémy. Jde zvláště o trestnou činnost spojenou se zneužíváním drog, o různé hospodářské a majetkové trestné činy, o úplatkářství, o obchod s dětmi a ženami, o šíření pornografie a o praní špinavých peněz.

Způsoby opatřování důkazů o těchto trestněprávně postižitelných aktivitách výrazně ovlivňuje zvláštní povahy uvedených typů trestné činnosti. Ta je daná mimo jiné tím, že je do ní zapojeno velké množství organizovaných zločineckých seskupení, která postupují konspirativně, takže se do jejich struktur daří pronikat jen s velkými obtížemi. Kromě toho uživatelé drog, osoby poskytující nebo přijímající úplatky, matky, které se chtějí zbavit svých dětí, prostituující ženy, osoby vyhledávající materiály s pornografickým obsahem a podnikatelé peroucí špinavé peníze se zpravidla necítí být jejich aktivitami poškozeni a nemají zájem svědčit proti jejich členům v řízení před soudem. Mnohdy se navíc sami

55

určitým způsobem zapojují do činnosti těchto seskupení, takže jim rovněž hrozí trestní postih, a proto nechtějí vypovídat proti sobě.

Právě to vyvolává potřebu využívat některé netradiční formy šetření v těchto věcech a snahu policejních orgánů proniknout do struktur určitých zločineckých seskupení. S tím je pak spojen problém procesního využití důkazů, které se přitom podaří získat, a vůbec přípustných mezí intervence policistů – pochopitelně vystupujících s utajením své skutečné totožnosti a zastírajících skutečný účel svého nasazení – do aktivit těchto osob a jejich seskupení.

Specifický význam má řešení těch situací, kdy se policisté určitým způsobem přímo podílejí na naplňování znaků skutkové podstaty některého trestného činu, a zvláště případů použití různých forem policejních provokačních metod při šetření uvedené trestné činnosti. b) Kdy je policejní provokace přípustná Zásadní otázkou je co lze považovat za policejní provokaci, a kdy je tato přípustná a zákonná.

Základním argumentem pro používání policejních provokačních metod právě u výše zmíněných typů trestné činnosti je to, že jde o specifické formy protiprávních jednání, jejich odhalování je vzhledem k jejich povaze výrazným způsobem ztíženo, což má za následek nevyváženost mezi veřejným zájmem na jejich postihu a dodržováním práva na řádný proces.

Co je důležitější: 1. dodržování základních principů trestního procesu, z nichž řada je zaručena úmluvami o základních lidských právech a svobodách, nebo 2. nadřazení účelnosti používaných vyšetřovacích metod nad právo na spravedlivý proces? České trestní právo ani česká ústava přímo nevymezují, co lze považovat za policejní provokaci, a výslovně se nevyjadřují k její přípustnosti (obdobně jako právní řády jiných zemí). Podrobně však upravují pravomoci orgánů činných v trestním řízení, včetně policejních orgánů. Přitom nepochybně platí, že policisté pokud plní služební úkoly spojené s prošetřováním podezření někoho z toho, že spáchal určitou trestnou činnost, se musí důsledně řídit trestněprávními předpisy a postupovat výlučně v jejich mezích. Na tom nic nemůže změnit ani to, že v době, kdy jednají s některou z podezřelých osob, je utajena skutečná totožnost policistů. Ani za těchto okolností nemohou vybočit z právního rámce vztahujícího se na činnost policejních orgánů a vystupovat z pozice osob stojících mimo službu a vně orgánů činných v trestním řízení (v trestním řádu není upraveno postavení jakýchsi nezávislých „soukromníků“). I v této situaci totiž plní úkoly státu ve sféře postihu trestné činnosti a mohou tak činit pouze prostředky a způsoby dovolenými právními předpisy (čl. 2 odst. 3 Ústavy, čl. 2 odst. 2 LPS).

Jednou z funkcí státu je ochrana společnosti před pachateli trestných činů a zabezpečení dodržování zákonů. Stát se toho snaží dosáhnout především přesným popisem chování, které není dovoleno, dále aktivními opatřeními, která mají odstrašit jednotlivé osoby od protiprávního jednání a konečně postihem těch, kteří se nenechali odstrašit a zákon porušili.

V zásadě s každým porušením zákona je přitom spojen určitý následek, avšak ne všechny taková protiprávní jednání jsou trestná. Jednání fyzické osoby lze totiž považovat za trestný čin, jen když je za takový označen zákonem (čl. 39 LPS, čl. 7 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod). Znaky těch činů, které jsou trestné, a další předpoklady trestní odpovědnosti jsou vymezeny trestním zákonem.

Trestní řád je pak základním předpisem upravujícím procesní postupy, kterými lze opatřit, provést, prověřit a zhodnotit právně významné důkazy svědčící o naplnění znaků určitého trestného činu a dospět k rozhodnutí o vině a o trestu jeho pachatele. Povinnost dodržovat tato pravidla trestního řízení tedy platí pro všechny státní orgány. Tato skutečnost vyplývá též z výslovné právní úpravy základních zásad tohoto řízení vymezených v § 2 TrŘ, když hned

56

v jeho prvním odstavci je jednoznačně stanoveno, že „nikdo nemůže být stíhán jako obviněný jinak, než ze zákonných důvodů a způsobem, který stanoví tento zákon“. Do tohoto ustanovení jsou promítnuty ústavní zásady, na kterých spočívá trestní proces, zvláště pak zásada upravená v čl. 8 odst. 2 LPS, podle níž „nikdo nesmí být stíhán nebo zbaven svobody jinak, než z důvodů a způsobem, který stanoví zákon“. Tato zásada je zároveň vyjádřením práva na spravedlivý proces zaručeného nejen našimi vnitrostátními právními předpisy, nýbrž i mezinárodními úmluvami o lidských právech a svobodách, zvláště pak evropskou Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod z roku 1950, publikovanou pod č. 209/1992 Sb. a doplněnou protokoly publikovanými pod č. 41/1996 Sb. a č. 243/1998 Sb. (dále EÚLP), a Mezinárodním paktem o občanských a politických právech z roku 1966, publikovaným pod č. 120/1976 Sb. V tomto právním rámci spočívá použitelnost policejních provokačních metod při vyšetřování trestné činnosti.

Je nutné trvat na tom, aby všechny jednotlivé procesní úkony a postupy, včetně způsobů získávání důkazů, byly v souladu s platnými zákony, ústavními předpisy a závaznými mezinárodními úmluvami. Trestní řízení jako celek by současně mělo odpovídat principům spravedlivého (fair) procesu. Česká právní úprava nerozlišuje - osoby se sklony (predispozicí) k páchání trestné činnosti od - osob, která takové sklony nemají.

Z hlediska prevence trestné činnosti je otázkou zda by nebylo vhodné přistupovat k osobám odlišně, podle toho zda mají či nemají sklon k trestné činnosti, a to při úvaze o trestu a jiných opatřeních sankční povahy (tak například recidiva trestné činnosti je přitěžující okolností a může vést k uložení přísnějšího trestu, než jaký by byl uložen osobě dosud netrestané). Tyto odlišnosti se však nesmí nijak projevit v rovině posuzování trestní odpovědnosti a při rozhodování o vině či nevině. Takové rozlišování by bylo v rozporu s principem presumpce neviny a vnášelo by do trestního řízení nepřípustnou nerovnost. Z toho důvodu také český trestní zákon nic takového neumožňuje.

Zákon neumožňuje, aby policejní orgány nebo státní zástupce skrytě iniciovali jednání určité osoby směřující k naplnění znaků skutkové podstaty určitého trestného činu.

Nelze připustit ani preventivní použití provokačních policejních metod proti osobám, které mají sklony k páchání trestné činnosti, stejně jako tímto způsobem není možné kompenzovat problémy s prokazováním určitého typu trestné činnosti.

Pro názornost uveďme dva jednoduché příklady zmíněné policejní iniciativy reagující na sklony určité osoby páchat trestnou činnost: Příklad první: Policejní agent osloví uživatele heroinu s nabídkou odprodeje 100g této omamné látky za cenu nižší, než je její hodnota na černém trhu. Oslovený využije této příležitosti a - bude-li mít dostatek finančních prostředků – nabízenou látku od něj odkoupí do zásoby. Jejím přechováváním pro vlastní potřebu naplní znaky skutkové podstaty trestného činu nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187 a TrZ. K tomu dojde již tím, že ji od prodávajícího agenta převezme do svého držení.

Druhý příklad: Uživatel heroinu si opatřuje prostředky na tuto omamnou látku na svou obživu opakovanými krádežemi. Za tyto krádeže již byl několikrát potrestán. Vzápětí po výkonu posledního trestu odnětí svobody jej kontaktuje policejní agent s návrhem na společné vloupání do objektu, který vytipoval. Současně mu ukáže plánek tohoto objektu a seznámí ho se svou představou toho, jak do něj lze vniknout. Jeho důvěru si získá tím, že vystupuje se znalostí skutečných informací o jeho příteli. Realizací tohoto vloupání a odcizením věcí umístěných v tomto objektu naplní narkoman znaky skutkové podstaty trestného činu krádeže.

V obou případech mohou být pachatelé bez větších obtíží zadržení vzápětí po činu přičemž jde o osoby se sklony k páchání drogové trestné činnosti. V prvním případě v její primární formě spojené přímo s neoprávněným nakládáním s drogami, v druhém případě v odvozené

57

(sekundární) formě motivované snahou opatřit si prostředky na nákup drog. Dobrá příprava popsaných operací umožňuje poměrně snadné opatření řady důkazů, včetně pořízení zvukových a obrazových záznamů. Pokud bychom připustili, že takový postup policie je zákonný, může dojít velice rychle k odsouzení pachatelů a k jejich opětovné izolaci ve věznici.

V konkrétním druhém případu by bylo třeba zjišťovat zda policejní agent svým návrhem na společné vloupání do objektu, který vytipoval, se nedopustil návodu k trestnému činu krádeže.

Otázkou je jak lze tuto situaci posuzovat z hlediska uplatnění práva na spravedlivý proces a z hlediska použitelnosti získaných důkazů. Patří popsané policejní aktivity mezi úkony trestního řízení nebo jde o činnost podnikanou mimo rámec tohoto řízení? Jaké postavení má nasazený policista: vystupuje z pozice orgánu činného v trestním řízení nebo jde o osobu stojící mimo jeho rámec, a tedy o svědka událostí, které uvedl svým působením do pohybu?

Existují nějaké meze takovýchto policejních aktivit, a pokud ano, jak jsou stanoveny: bylo by například možné riskovat při některé z takovýchto operací smrt nějaké osoby nebo způsobení škody na cizím majetku?

Základní otázka zní: Lze pachatele odsoudit za policí vyvolaný nebo přímo zinscenovaný trestný čin? Neboli jinak řečeno: Je popsaný postup policie přípustný a mohou důkazy opatřené policií posloužit k usvědčení pachatelů? Jednoznačně nikoliv, a to proto, že policejní orgány nejsou oprávněny takto postupovat. Jde totiž o zřejmý exces z jejich zákonem vymezené role, kterou je opatřování důkazů o spáchané nebo zamýšlené trestné činnosti a bráněni v realizaci plánované trestné činnosti.

Vedle toho plní určité úkoly i v oblasti prevence trestné činnosti, ovšem pouze zákonem předpokládanými způsoby, například hlídkovou službou. Za legální formu prevence trestné činnosti však není možné považovat aktivní navozování podmínek pro páchání trestných činů, byť by cílem takové aktivity byla ochrana společnosti, případně jakési „preventivní“ potrestání těch, kdo projeví sklon k trestné činnosti tím, že využijí takto zinscenované situace a dopustí se trestněprávně postižitelného jednání. Právně legitimní není ani snaha „vyrobit“ tímto způsobem důkazy proti určité osobě.

Tvrzení, že určitá osoba („jinak nevinná“) má či nemá sklony spáchat trestný čin, je zavádějící a nemůže být považováno za kritérium pro zinscenování trestného činu a pro trestní stíhání. Proto je v ČR zakázáno, aby se státní orgány účastnily na vyvolání trestného činu.

Jinými slovy, zákon zakazuje policii vyvolat trestný čin. To, zda určitá osoba měla sklony k páchání trestné činnosti, je přitom irelevantní. Nesmí totiž být připuštěno, aby byl podezřelý postaven před soudem jen pro svou minulost a v ní se projevující sklon k páchání trestné činnosti.

Platná právní úprava neobsahuje diferenciaci mezi různými typy trestných činů, například mezi drogovou kriminalitou, korupčním jednáním, praním špinavých peněz a trestnou činností páchanou zločinnými spolčeními na jedné straněn a ostatními trestnými činy na straně druhé. Stát nemůže ani v jednom z těchto případů rozhodnout o tom, že se pokusí občana (byť by se snad choval podezřele) vyprovokovat ke spáchání trestného činu, ať už prostřednictvím svých policejních orgánů či jiných osob. Tím by značně překročil svou roli.1 1

Sotolář, A., Púry, F., Woratschová, V.: Posuzování policejní provokace, Trestněprávní revue, č. 11/2002, s. 313 -321

c) K nepřípustným a nezákonným policejním provokačním postupům Vymezení všech forem nepřípustných a nezákonných policejních provokačních postupů a metod je s ohledem na jejich velkou rozmanitost prakticky nemožné. V obecné rovině však lze ze zcela evidentní nezákonnost označit všechny případy zjevného zneužití policejní moci, srovnatelného například s fyzickým nebo psychickým donucením, násilím či brutalitou. Totéž 58

platí o použití skrytých metod iniciování trestné činnosti, při níž by hrozila újma na zdraví nebo smrt anebo jiná vážná škoda. Takovému jednání – pokud je pachatel zamýšlí – musí naopak policie zabránit (jestliže je to možné). Nepřípustné je též použití veškerých forem psychologického zpracování osoby za účelem jejího přesvědčení o nutnosti, účelnosti nebo výhodnosti spáchat trestný čin. V této souvislosti je možné v zásadě vyjít z toho, že každý průměrný člověk je za běžných okolností schopen odolat nutkání spáchat trestný čin. Intenzita tohoto nutkání však vzrůstá v případech, kdy se vyskytne konkrétní příležitost trestný čin spáchat a schopnost odolat tomuto nutkání má nepochybně u řady jedinců své meze.

I ti, kteří se nikdy nedopustili žádného trestného činu a v zásadě v běžném životě dodržují základní morální normy, jsou schopni v případě vidiny vysokého majetkového prospěchu nebo jiné velké výhody využít příležitost i za cenu toho, že se na cestě k dosažení tohoto prospěchu nebo výhody musí dopustit trestného činu – například majetkového nebo i drogového (většinou nikoliv násilného). Ani to ovšem neodůvodňuje simulaci takovýchto příležitostí policií, tedy jakési nastražování pastí pro potenciální zločince. Zároveň nelze připustit, aby policie vyvíjela vůči komukoliv přímé aktivity s cílem, aby spáchal trestný čin.

Nesmí být použito takových metod, jako jsou opakované výzvy, zneužívání přátelství, sympatií nebo podobného druhu náklonnosti, neobvyklých lákadel a příležitostí, poskytnutí záruk nebo přesvědčování, že čin není trestný, anebo ačkoli trestný je, nebude trestně stíhán apod. Takový postup by nebyl ničím jiným než formou nezákonného zneužití pravomoci.

Nezákonné jsou -všechny zastřené policejní praktiky podněcující určitou osobu k spáchání trestného činu -postupy vytvářející cíleně prostředí vyzývající k páchání trestné činnosti nebo aktivně umožňující její páchání.

Stát – a jeho jménem jednající policejní orgány – nesmí nikdy nikoho stavět do situace, která se liší od běžného nebo typického způsobu předsevzetí spáchat trestný čin.

Tento výčet nezákonných policejních postupů je pouze příkladným přehledem nepřípustných způsobů a metod provokace trestné činnosti. S ohledem na velkou variabilitu možné trestné činnosti a cest její realizace přitom zřejmě ani není úplný přehled možný.1 1

Sotolář, A., Púry, F., Woratschová, V.: Posuzování policejní provokace, Trestněprávní revue, č. 11/2002, s. 313 -321

d) Co charakterizuje všechny případy policejní provokace trestné činnosti Možné je označení společného jmenovatele, který charakterizuje všechny případy policejní provokace trestné činnosti. Všechny případy policejní provokace trestné činnosti charakterizuje skutečnost, že určitá osoba naplňuje znaky konkrétního trestného činu právě z iniciativy policie, neboli jinými slovy řečeno, že určitá osoba by daný konkrétní čin v danou dobu a za daných okolností nespáchala, nebýt aktivity policie.

Podstatné není to, zda osoba, jejíž jednání je v uvedeném smyslu ovlivněno policií, sklony k trestné činnosti. Naopak, co se týče důvodu spáchání trestně postižitelného činu (přípravy, pokusu nebo dokonaného trestného činu anebo některé z forem účastenství na něm), má klíčový význam to, zda pachatel jedná z podnětu policie či nikoliv.

Z hlediska toho, zda je na místě považovat určitou aktivitu policie za nepřípustnou provokaci trestné činnosti, je tedy zásadní posouzení toho, co vedlo osobu, která se následně dopustila trestněprávně postižitelného činu, k jeho spáchání: 1. jestli se rozhodla sama či společně s dalšími spolupachateli nebo 2. zda k jejímu rozhodnutí přispěla skrytá aktivita policie Jinými slovy zda ve chvíli, kdy se s takovou osobou dostal do kontaktu policista, již tato osoba měla záměr dopustit se určitého konkrétního jednání naplňujícího znaky některého trestného činu či nikoliv.

59

V tomto kontextu bývá v rozhodovací praxi soudů některých západoevropských zemí a Evropského soudu pro lidská práva zdůrazňováno, že vnuknutím záměru spáchat trestný čin určité osobě stát (resp. jeho jménem jednající policie) porušuje principy čistého (zákonného) použití státní moci.1 Tento přístup zároveň klade důraz na to, že zákonnost postupu státu při těchto operacích je třeba hodnotit ze všech pohledů obecné zákonnosti a v tomto zorném úhlu nemůže obstát žádné vyvolání trestného činu státem, neboť to je jednoznačným popřením jeho role při ochraně společnosti před trestnou činností. Tento přístup podle našeho názoru plně odpovídá i české právní úpravě.

Klíčovou otázkou spojenou s řešením problému policejní provokace a specificky toho, zda to byla právě policie, kdo vyvolal spáchání trestného činu, je za těchto okolností skutečnost, zda existoval na počátku úmysl pachatele spáchat trestný čin či zda tento pojal pachatel až v důsledku aktivity policie.

Jsou tedy dvě odlišné situace: 1) nepřípustná policejní provokace -případy, kdy jednání policie vyvolá úmysl jiné osoby spáchat trestný čin, který dříve neexistoval -případy kdy policisté aktivně vytvářeli podmínky pro to, aby jimi vytipovaná osoba uskutečnila svůj úmysl trestný čin spáchat (takovým jednáním může být například žádost o prodej většího množství drog, zájem o začlenění do struktur zločinného spolčení, snaha vyrobit určitou psychotropní nebo omamnou látku nebo nabídka úplatku. Toto počínání pachatele je třeba doložit důkazy 2) přípustné policejní jednání -případy, kdy byl pachatel ve chvíli rozvinutí policejních aktivit směřujících k němu již připraven spáchat trestný čin (popřípadě ho již začal sám páchat) a v tomto ohledu jednání policie na něj nemělo žádný vliv.

Ve věci Teixeira de Castro proti Portugalsku z roku 1998 dva policisté v civilu v souvislosti s monitorováním obchodování s drogami opakovaně kontaktovali osobu podezřelou z drobného prodeje drog. Policisté doufali, že přes něj budou schopni identifikovat jeho dodavatele a nabídli mu, že od něj koupí několik kilogramů hašiše.

Podezřelý nevěděl, že jde o policisty, a proto souhlasil, že zajistí dodavatele. Ačkoli na něj policisté tlačili, dodavatele se mu nepodařilo najít. Následně jej oba policisté navštívili doma a řekli mu, že mají zájem koupit heroin. On v té souvislosti zmínil jméno Francisco Teixeira de Castro, který by mohl nějaký heroin opatřit. Společně s dalším jeho známým proto odjeli za jmenovaným, který na jejich žádost vyšel ven a sedl si do auta. Tam mu policisté řekli, že chtějí koupit 20 gramů heroinu za 200 000 eskudo a vytáhli roličku bankovek. Teixeira de Castro souhlasil, že obstará heroin, a společně odjeli do bydliště jeho známého, který získal tři sáčky heroinu (jeden po 10 gramech, dva po 5 gramech) od někoho dalšího. Tyto sáčky dal za 100 000 eskudo Teixeirovi de Castro, který je odvezl oběma policistům. Ve chvíli, kdy je vytáhl z kapsy, se policisté identifikovali a zatkli ho společně se všemi dalšími osobami, které se pro ně snažili drogu obstarat. Evropský soud pro lidská práva však toto jednání iniciované oběma policisty posoudil jako policejní provokaci a dospěl k závěru, že jím bylo porušeno práva na spravedlivý proces.

Evropský soud pro lidská práva zdůraznil, že státní orgány musí prokázat, že by konkrétní čin, naplňující znaky skutkové podstaty některého trestného činu byl spáchán i bez podnětu ze strany policie. Nestačí tedy, aby tuto skutečnost pouze tvrdily a nepředložily o tom žádné důkazy. V tomto směru je klíčové doložení toho, že pachatel měl již předtím, než na scénu vstoupila policie, úmysl trestný čin spáchat. To však samo o sobě nestačí. Je totiž nutné

60

se zabývat též tím, zda by jej bez přispění policie mohl skutečně realizovat. Za samotný úmysl spáchat trestný čin totiž nelze nikoho trestně postihnout.

Je třeba odlišovat a) Případy, kdy by pachatel objektivně nemohl realizovat svůj úmysl spáchat trestný čin, pokud by k tomu policie nevytvořila potřebné předpoklady. Zde by šlo o nepřípustnou policejní provokaci, protože by policie vytvářela podmínky pro spáchání trestného činu, byť by to nebyla její aktivita, která by v pachateli vzbudila úmysl trestný čin spáchat. b) Případy, kdy by pachatel mohl zamýšlený čin spáchat i bez takové iniciativy policie. Zde by šlo o přípustné policejní jednání, pokud měl pachatel úmysl spáchat trestný čin již před aktivitou policie.

Z důkazního hlediska je důležité: 1) opatření důkazů o aktivitách pachatele a policie v době předcházející spáchání trestného činu, 2) opatření i těch důkazů, které se vztahují k naplňování samotných znaků daného trestného činu. Jde zvláště o zajištění důkazů o úmyslu pachatele realizovat předsevzatý čin z období předcházejícího spáchání trestného činu.

Pokud nešlo o policejní provokaci, mělo by být výsledkem tohoto šetření opatření důkazu o vůli pachatele spáchat zamýšlený trestný čin. Zároveň by mělo být prokázáno, že jeho úmysl spáchat trestný čin nebyl vyvolán aktivitou policie. Takovými důkazy mohou být například legálně pořízené záznamy odposlechů telefonických hovorů pachatele, audio nebo videozáznamy jeho jednání, svědecké výpovědi (například výpovědi osoby, jíž byl nabídnut úplatek, uživatele drog, jemuž byla nabídnuta droga, nebo vydírané osoby, od níž bylo vyžadováno tzv. výpalné), listinné důkazy (například výpisy z účtu u banky dokládající dispozice s velkými finančními hotovostmi) apod. Vždy je třeba se přitom ptát, co pachatel očekával od spáchání činu nebo co jím sledoval a jaký zisk chtěl dosáhnout. Stejně významné může být i zjištění motivu jeho jednání. Právě to může také přispět k prokázání jeho připravenosti spáchat trestný čin.

Naopak závěr o úmyslu pachatele spáchat trestný čin nemůže být založen jen na skutečnosti, že v minulosti již byl soudně trestán, nebo na jeho špatné pověsti. Stejně tak nelze dovodit, že pachatel měl úmysl spáchat trestný čin, pouze z faktu, že čin byl skutečně spáchán. Musí totiž jít o osobu, která je za běžných okolností v nějakém vnitřním vztahu s daným činem, a proto ohrožuje společnost a teprve stát jí v dosažení jejího cíle zabránil.

Z praktického hlediska je důvod zvažovat, zda jde o policejní provokaci či nikoliv, téměř výlučně v případech, kdy byl posléze trestný čin spáchán, nebo došlo k pokusu o jeho spáchání nebo jeho spáchání bylo alespoň připravováno. Jinak může mít řešení tohoto problému význam pouze z hlediska posouzení toho, zda nasazený policista nenese za své jednání trestněprávní odpovědnost.

Stát (státní zástupce, policejní orgány) musí nade vší pochybnost prokázat, že pachatel měl úmysl spáchat daný trestný čin a že tento by byl spáchán i bez přispění policie, stejně jako to, že aktivita policie směřovala konec konců ke zmaření tohoto činu (například prodeje drog), k zabránění jeho následků (například zabití uneseného dítěte při vydírání) a k zajištění potřebných důkazů (tedy objasnění věci), případně i ke zjištění pachatele.

Obviněný pak může předkládat důkazy nebo navrhovat provedení důkazy o tom, že trestný čin byl vyvolán ze strany státu (policie).

Příklad první: Policista se na místě, kde obvykle dochází k prodeji drog, postaví mezi zájemce o drogu. Ta mu je distributorem nabídnuta a on ji odkoupí. Průběh prodeje drogy dealerem jemu i dalším osobám zaznamená na audio i videozáznam. Současně se policistovi podaří ztotožnit další uživatele drog, kteří si je kupují u stejného dealera. Takové jednání policisty zastírajícího svou skutečnou totožnost i příslušnost k policii není nijak v rozporu se zákonem.

61

Nejde o policejní provokaci a není ani vyloučeno, aby takto nasazený policista v hlavním líčení vypověděl jako svědek.

Příklad druhý: Policista kontaktuje vytipovanou osobu, o níž se domnívá, že je dealerem drog, a požádá ji o obstarání drog za výhodnou cenu. Učiní tak, aniž by byly opatřeny důkazy o tom, že se kontaktovaná osoba systematicky zabývá touto činností a že úmysl prodat policistovi požadovanou drogu v ní vzbudilo něco jiného než jeho požadavek a vidina zisku spojeného s tímto obchodem, tedy nic, co by svědčilo o tom, že kontaktovaná osoba měla již předtím v úmyslu takto prodávat drogy a že k činu by došlo i bez iniciativy ze strany policie.

Vzápětí po předání drogy policistovi a převzetí sjednané finanční hotovosti uvolněné z prostředků, jimiž disponuje policie, dojde k zadržení kontaktované osoby. Ta po zahájení trestního stíhání odmítne vypovídat a jedinými důkazy o celé události jsou výpovědi policisty potvrzující popsaný skutkový děj a několik nic neříkajících odposlechnutých telefonických hovorů. K dispozici jsou též záznamy o předstíraném převodu uvolněné finanční hotovosti z policejních zdrojů, protokol o domovní prohlídce u pachatele, během níž nebylo nalezeno nic, co by svědčilo o tom, že distribuuje droby. S ohledem na způsob iniciace celého jednání pachatele a další okolnosti případu nezbývá, než označit postup policie za nepřípustnou provokaci. Nic totiž nesvědčí o tom, že by k činu došlo i bez iniciativy ze strany policie, a její postup byl za dané situace nezákonný. ( Jinak by tomu mohlo být, pokud by policie určitou dobu mapovala chování takové osoby, sledovala ji, zaznamenávala její setkání s jinými lidmi a tak získala důkazy o tom, že se systematicky zabývá dealerstvím drog.)

Příklad třetí: Policejní agent kontaktuje několik osob, ohledně nichž má policie podezření, že se zabývají distribucí drog, a iniciuje vznik zločinného spolčení s pevnou vnitřní organizační strukturou a hierarchickým uspořádáním. Jeho výhodnost doloží možností zefektivnění již provozované činnosti, účelností převzetí kontroly nad určitým teritoriálním trhem s drogami a širším spektrem cest uplatnění dosaženého zisku. Zde půjde o policejní provokaci, a to i v případě, že doloženým smyslem takové operace bude snaha odhalit strukturu jiného zločinného spolčení působícího v dané oblasti a zabývajícího se též obchodem s drogami. Tak tomu bude i tehdy, když se ukáže, že osoby kontaktované policejním agentem by se mohly v budoucnu potenciálně pokusit o založení obdobného zločinného spolčení i bez iniciativy policie nebo by se mohly stát členy nějakého již existujícího zločinného spolčení. Navíc policejní agent podílející se na této operaci by byl v zásadě trestně odpovědný za trestný čin účasti na zločinném spolčení podle § 163a odst. 1 TrZ, neboť by se na něj nevztahovalo ustanovení § 163c odst. 1 TrZ o beztrestnosti policisty plnícího úkoly agenta (srov. § 163c odst. 2 TrZ).

Od těchto případů je třeba lišit případy tzv. infiltrace, tedy policejních aktivit, spočívajících v zapojení policistů do již existujícího nezákonného procesu, zpravidla do činnosti fungujících zločinných spolčení. Pokud nasazený policista jedná na základě řádného pověření jako policejní agent, není takovýto postup v rozporu se zákonem ani s právem na řádný proces.

Resumé: 1) Policie může zastřeným způsobem reagovat na situaci, kdy podezřelá osoba má již v úmyslu spáchat určitý trestný čin. Policejní aktivity by přitom měly primárně směřovat k zadokumentování takového trestněprávně postižitelného jednání, k opatření důkazů o něm a k zabránění následků, které jsou jím sledovány.

2) Policie nemůže postupovat z vlastní iniciativy a sama trestněprávně postižitelné jednání vytipované osoby iniciovat.

62

Takový postup by byl v rozporu s platným trestním řádem upravujícím procesní postupy při odhalování a vyšetřování trestných činů a při opatřování důkazů (§ 2 odst. 1 TrŘ a čl. 8 odst.

2 LPS). Navedení nebo podněcování kohokoliv k spáchání trestného činu policistou, který jej později usvědčuje ze spáchání trestného činu, je zároveň v rozporu právem na spravedlivý proces a policejní agent by se dopustil účastenství na trestné činnosti v podobě návodu, pomoci nebo případně i organizátorství.

Využití policejní provokace ve výše uvedeném smyslu je v zásadě za všech okolností nezákonné. Není totiž možné připustit, aby orgán činný v trestním řízení vyvolal určitý trestný čin a jeho pachatele poté trestně stíhal. Policie proto nesmí iniciovat trestný čin, a pokud se tak stane, je nutné takový postup označit nejenom za protizákonný, ale i protiústavní.2 V konečném důsledku tedy použití policejní provokace vede k tomu, že za vyprovokovaný trestný čin nelze jeho pachatele odsoudit. V této souvislosti zdůrazňuje Evropský soud pro lidská práva, že použití důkazu získaného jako výsledek policejní provokace nemůže ospravedlnit ani veřejný zájem na potrestání pachatele trestného činu. Účelnost nesmí převážit nad principy práva na spravedlivý proces.

1

Srov. rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci Windisch proti Rakousku ze dne 27.9.1990, ve věci Kostovski proti Nizozemí ze dne 20.11.1989 nebo ve věci Teixeira de Castro proti Portugalsku ze dne 9.6.1998) 2 Sotolář, A., Púry, F., Woratschová, V.: Posuzování policejní provokace, Trestněprávní revue, č. 11/2002, s. 313 -321

e) K trestnosti jednání policistů podílejících se na provokaci trestné činnosti V souvislosti s překročením policejních pravomocí při policejních provokacích trestné činnosti vyvstává též otázka případné trestnosti jednání policistů podílejících se na takové provokaci a zvláště pak tzv. agentů-provokatérů. Pochybnosti o jejich trestní odpovědnosti nevzbuzují případy, kdy překročili oprávnění vyplývající pro ně ze zákona nebo z povolení soudce k jejich použití. Jde tedy především o případy, kdy svým jednáním způsobili újmu třetí osobě (§ 158e odst. 6 TrŘ), a současně naplnili znaky skutkové podstaty určitého trestného činu, dopustili se jeho pokusu, trestněprávně postižitelné přípravy k němu nebo se účastnili na jeho spáchání jako spolupachatelé, návodci, pomocníci nebo dokonce organizátoři. Máme však za to, že trestní odpovědnost policejních agentů je dána i v ostatních případech, kdy se dopustí trestněprávně postižitelného jednání, tedy i v případech, kdy svým jednáním nezpůsobí žádnou újmu třetí osobě. Mezi taková jednání mohou patřit i ta, jimiž budou naplněny znaky skutkové podstaty některého z tzv. drogových trestných činů.

Trestní zákon v tomto směru výslovně stanoví jedinou výjimku z této zásady, a to beztrestnost policisty plnícího úkoly agenta, který se účastní činnosti zločinného spolčení nebo zločinného spolčení podporuje a tím se dopustí trestného činu účasti na zločinném spolčení podle § 163a odst. 1 TrZ (viz § 163c odst. 1 TrZ). Beztrestným se však nestává agent, který zločinné spolčení založil nebo zosnoval (§ 163c odst. 2 TrZ). Smyslem této právní úpravy je právě vyloučení beztrestnosti agenta-provokatéra. Protiprávnost činu policisty podílejícího se na policejní provokaci je dána jak tím, že provokační jednání trestní řád nedovoluje, tak i tím, že policista se dopouští jednání, které je v rozporu se zákonem (například naplňuje znaky určitého trestného činu nebo navádí k jeho spáchání). Od trestní postihu by ho za těchto okolností mělo uchránit pouze to, kdyby soud dospěl k závěru, že s ohledem na okolnosti případu jeho jednání nedosáhlo stupně nebezpečnosti činu pro společnost předpokládaného trestním zákonem, tj. většího než nepatrného (§ 3 odst. 1 a 2 TrZ).

Agent-provokatér je trestně odpovědný -za trestněprávně postižitelný čin, jehož se dopustil -stejně jako za účastenství na něm.

63

Totéž obdobně platí i o jiných policistech podílejících se na policejní provokaci.

V praxi se vyskytl případ, kdy součástí provokačního jednání policie byl předstíraný převod peněž uvolněných z policejních zdrojů za účelem fiktivního nákupu většího množství drogy od vytipované dealerky. Na této operaci se přímo podíleli dva policisté vystupující pod fiktivními jmény a zastírající svou příslušnost k policii (v rozporu se zákonem takto postupovali, aniž by měli pověření vystupovat jako agenti a zastírat svou totožnost). První z nich požádal vytipovanou dealerku o opatření heroinu a předal jí sjednanou finanční hotovost, druhý mu ji přinesl na smluvené místo. Zároveň se oba seznámili s jejím přítelem a opatřili mu surovinu na výrobu pervitinu i s návodem, jak postupovat, a s požadavkem, aby tuto drogu pro ně vyrobil. Tento její přítel se toho po počátečním váhání podjal a když se mu skutečně drogu podařilo vyrobit, následně ji policisté od něho odkoupili. Tímto jednáním – pochopitelně za předpokladu, že šlo o součást policejní provokace – se policisté dopustili trestných činů nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187 TrZ i podle § 188 TrZ. O nezákonnou policejní provokaci jde v souvislosti s iniciací určitého trestněprávně postižitelného jednání policií, tedy ve vztahu k jednání policie a budoucího pachatele v době, která předchází samotnému trestněprávně postižitelnému jednání. V tomto kontextu je nepřípustné každé vyvolání trestného činu policií a každé takové její aktivní přispění ke spáchání trestného činu je protiprávní. To pochopitelně neznamená, že aktivity policie nemohou ovlivnit průběh skutkového děje i v případech, kdy do něj zasáhnou s určitým časovým odstupem až poté, co pachatel začal podnikat kroky směřující k uskutečnění jeho záměru spáchat určitý trestný čin. Tyto zásahy mají ovšem jinou povahu, než je samotné iniciování nebo dokonce zosnování trestněprávně postižitelného jednání, byť i v rámci nich mohou být použity některé nepřípustné provokační metody. Jejich důsledky jsou však jiné než důsledky těch typů policejních provokací, jimiž jsme se v tomto článku zabývali. Nejde přitom o to, že by aktivity policie v pokročilejších stadiích páchání trestněprávně postižitelných činů nemohly rovněž vybočit z právního rámce vymezeného trestními kodexy, ústavními předpisy a mezinárodními úmluvami – pak jsou také nezákonné a případně i protiústavní – ale na rozdíl od předchozích případů nemusí být jejich důsledkem nepoužitelnost všech opatřených důkazů. Proti obviněnému je totiž možné použít všech těch důkazů, které byly získány v souladu se zákonem, a zvláště pak těch, které se vztahují k jeho jednání, jež předcházelo nezákonnému zásahu policie.1 Problematikou policejní provokace se opakovaně zabýval Nejvyšší soud .

Ve věci 5 Tdo 1366/2003 Nejvyšší soud ČR k tzv. policejní provokaci zaujal toto stanovisko: Pověřený policejní orgán využívá operativně pátracích prostředků na základě zákona a pouze v souladu se zákonem (čl. 2 odst. 2 a 3 Listiny základních práv a svobod /LPS/, čl. 2 odst. 3 Ústavy, § 2 odst. 1 TrŘ, § 158b až § 158f TrŘ), jen je-li dostatečně odůvodněno podezření, že je spáchán nebo byl spáchán úmyslný trestný čin. Přitom policejní orgán jen dokumentuje jednání pachatelů úmyslných trestných činů (popřípadě i dalších osob, pokud jejich jednání má význam pro posouzení věci). Pověřené policejní orgány nesmějí při využívání operativně pátracích prostředků provokovat trestnou činnost nebo se jiným způsobem aktivně podílet na utváření skutkového děje tak, aby vzbuzovaly, vytvářely či usměrňovaly do té doby neexistující vůli, to znamená úmysl pachatelů trestný čin spáchat. Nepřípustné je, aby policejní orgány jako orgány státu naváděly jiného ke spáchání trestné činnosti, posilovaly jeho vůli trestný čin spáchat, či jim jakoukoliv formou, byť ve formě psychické pomoci, pomáhaly ke spáchání trestného činu, nebo naopak bránily v rozhodnutí upustit od dalšího páchání trestné činnosti. Státní orgány při takových úkonech nesmějí nijak ovlivňovat ani právní kvalifikaci jednání odhalovaných pachatelů. Je nepřípustným porušením čl. 39 LPS a čl. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod jestliže jednání státu (Policie ČR) se stává součástí skutkového děje, celé posloupnosti úkonů, z nichž se trestní jednání

64

skládá(např. provokace či iniciování trestného činu, jeho dokonání apod.)Jinými slovy, nepřípustný je takový zásah do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, resp. takový podíl na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace takového jednání (Nález Ústavního soudu sp.zn. III. ÚS 597/1999, ze dne 22.6.2000, ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu Svazek 18, ročník 2000 – II. díl, s. 346 an., pod ÚS 97/1997).

Nejvyšší soud si je vědom nálezu Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2000, sp. zn. III. ÚS 597/99, publikovaného pod č. 97 ve svazku 18 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu. Podle názoru Nejvyššího soudu však není možné aplikovat výrok tohoto nálezu na všechny případy, kdy jednání státu (převážně prostřednictvím policie) se stává součástí skutkového děje, tedy úkonů, z nichž se trestní jednání skládá, např. provokace či iniciování trestného činu. Při striktním výkladu citované části nálezu, by totiž nemohly být v praxi aplikovány legitimní postupy upravené trestním řádem, např. použití agenta (§ 158e tr. ř.), předstíraný převod (§ 158c tr. ř.), záměny zásilky (§ 87a tr. ř.). Ani Ústavní soud citovaným nálezem zjevně nezamýšlel odmítnutí zákonnosti použití těchto postupů v trestním řízení, pokud však v žádném směru nevybočí z poměrně jednoznačného vymezení zákonné úpravy, která dovoluje určitou formu ovlivnění pachatele trestného činu při naplňování znaků trestného činu policií a nevylučuje ani přímé zapojení policie do realizace úmyslu pachatele trestný čin spáchat. Pokud tedy policista vstoupí do kontaktu s pachatelem a určitým způsobem ovlivňuje jeho jednání, vždy se tak může stát výlučně na podkladě zákona, formou a v rozsahu zákonem stanoveným. Ani Evropský soud pro lidská práva ve své judikatuře nevylučuje zásah policie do jednání pachatelů trestných činů, avšak tento vstup policie musí mít charakter pasivního jednání, aby pachatele nepodněcovalo k realizaci toho, co sám nemá v úmyslu konat. (Srov. např. rozhodnutí Evropský soud pro lidská práva ve věci T. de C. proti Portugalsku ze dne 9. 6. 1998) Ve věci 6 Tdo 458/2004 Nejvyšší soud ČR k tzv. policejní provokaci zaujal toto stanovisko: Podstatou námitek obviněného, které uplatnil v dovolání, je závěr, že skutková část výroku o vině ani další skutkové okolnosti zjištěné v trestním řízení neodpovídají znakům skutkové podstaty přípravy k trestnému činu padělání a pozměňování peněz podle § 7 odst. 1 § 140 odst. 2, 3 písm. b) tr. zák., neboť podle jeho názoru (obviněného) došlo v dané trestní věci k nepřípustnému zásahu státu do skutkového děje, tedy k vyprovokování obviněného, požadováním určitého množství padělaných bankovek ze strany policisty (svědka M. Z.), a proto zjištěný skutek postrádá jeden ze základních znaků skutkové podstaty trestného činu, subjektivní stránku, neboť úmysl obviněného jednat v rozporu se zákonem byl nahrazen činností policie.

Předně je nezbytné uvést, že z hlediska trestnosti jednání obviněného musí být podstatné zjištění k úmyslu obviněného. Ze skutkového zjištění soudu I. stupně, se kterým se ztotožnil i soud odvolací vyplývá, že to byl obviněný, kdo nabídl svědkovi M. Z. (tedy policistovi) padělané bankovky, a to jako vzorky pro budoucí možný nákup dalších takových padělků v celkovém množství až 300.000 USD a 25.000 EURO. V popisu skutku soudy dále vyjádřily skutkový stav, o němž nejsou pochybnosti ve vztahu k úmyslu obviněného, když jednak uvedly, že to byl obviněný, kdo svědkovi výše uvedené množství padělaných bankovek nabízel a byl to obviněný, kdo přislíbil dodání padělaných bankovek za kupní cenu 2.600.000,- Kč. V odůvodnění svých rozhodnutí se soudy vypořádaly s otázkou úmyslu velmi podrobně, kdy ze strany 11 rozsudku odvolacího soudu vyplývá, že to byl „totiž zcela jednoznačně obviněný, kdo jmenovanému svědkovi nabídl dodání většího množství padělaných bankovek předmětných nominálních hodnot a měn a při této nabídce mu vzorky padělaných bankovek skutečně předal a již v té době konkretizoval, jaké množství padělaných bankovek by byl schopen dodat, tak i termín jejich dodání“. Skutková zjištění soudy uzavřely s tím, že ze strany policejních orgánů došlo pouze k částečné akceptaci nabídky obviněného, když nabídka zněla na podstatně vyšší částku nabízených zahraničních měn.

65

Z uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že obviněný ještě před setkáním se svědkem, který byl policistou, a jeho postavení bylo upraveno v souladu se zněním § 158c tr. ř., byl rozhodnut spáchat trestný čin spočívající v udání padělaných peněz jako pravých. Vstupem policisty byl jeho původní záměr realizován, aniž byl k jeho uskutečnění jakýmkoli způsobem veden event. vyprovokován, neboť za skutkově zjištěné vzaly soudy zjištění, že obviněný, aniž by byl policistou (svědkem M. Z.) veden, sám nabídl vyšší množství padělaných bankovek, než které nakonec bylo svědkem akceptováno. S ohledem na shora uvedené nemůže tedy obstát námitka obviněného o absenci jeho úmyslu, neboť úmysl dopustit se jednání, které vykazovalo znaky trestného činu, kterým byl uznán vinným, projevil jednoznačně na samém počátku setkání se svědkem Z., aniž by ze strany svědka byl k protiprávnímu jednání nabádán apod. Nejednalo se tedy o případ, kdy pachatel až v důsledku aktivity policie se rozhodne spáchat trestný čin, případně v důsledku aktivity policie dojde k jednání pachatele, které lze posoudit podle přísnější právní kvalifikace. Ústavní soud ČR uvedl, že o policejní provokaci se může jednat toliko v případě, kdy neexistuje žádné podezření, že určitá osoba páchá, či hodlá spáchat trestný čin a policeie záměrně vyvolá rozhodnutí kéonkrétní osoby trestný čin spáchat a pro to vytvoří předpoklady ( II. ÚS 143/2002).2 1

Sotolář, A., Púry, F., Woratschová, V.: Posuzování policejní provokace, Trestněprávní revue, č. 11/2002, s. 313 -321 2 K problematice „policejní provokace“ dále srov.: Cimr, V.: K zákonnosti provokace trestného činu policejními orgány, Trestní právo 2001, č. 2, s. 11, Vrtěl, P.: Nepřípustnost policejní provokace, Trestní právo 2001, č. 5, s. 6, Kratochvíl, V.: Policejní provokace“trestného činu“ z pohledu právního a ústavněprávního, Trestní právo 2001, č. 10, s. 2, Sotolář, A., Púry, F., Woratschová, V.: Posuzování policejní provokace, Trestněprávní revue 2002, č. 11, s. 313-321, Sotolář, A., Púry, F.: Skrytá reakce policie na již páchanou trestnou činnost, Trestněprávní revue 2003, č. 1, s. 6, Fenyk, J.: Použití některých zvláštních operativních metod k odhalování korupce a jiné trestné činnosti z pohledu českého, resp. kontinentálníjo pojetí základfů trestní odpovědnosti, Trestní právo 2003, č. 2 a č. 3, Pribelský, P.: Policajná provokácia v Slovenskej republike, Trestní právo 2004, č. 2, s. 15 an.

H. Podání trestního oznámení a jeho prověřování Základní výklad problematiky trestního oznámení a jeho prověřování byl podán již ve výuce předmětu trestní právo. Na tento výklad navazujeme.

Policejní orgán je povinen na základě vlastních poznatků, trestních oznámení i podnětů jiných osob a orgánů, na jejichž podkladě lze učinit závěr o podezření ze spáchání trestného činu, učinit všechna potřebná šetření a opatření k odhalení skutečností nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, a směřující ke zjištění jeho pachatele; je povinen činit též nezbytná opatření k předcházení trestné činnosti (§ 158 odst. 1 TrŘ).

Oznámení o skutečnostech nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, je povinen přijímat státní zástupce a policejní orgán. Přitom je povinen oznamovatele poučit o odpovědnosti za vědomě nepravdivé údaje, a pokud o to oznamovatel požádá, do jednoho měsíce od oznámení jej vyrozumět o učiněných opatřeních (§ 158 odst. 2 TrŘ).

Při prověřování trestního oznámení se zjišťuje A. zda byl spáchán trestný čin, a pokud ano B. je-li osoba označená v oznámení za pachatele -podezřelá ze spáchání trestního činu či -nikoliv Z podaného trestního oznámení nelze zpravidla bez dalšího dovodit 1. jde-li o skutečnosti nasvědčující tomu, že byl spáchán určitý trestný čin, a která osoba se jej dopustila, nebo

66

2. jde-li o jednání, které je v souladu s trestním zákonem Trestní oznámení lze podat ústně, písemně, telegraficky, telefaxem, dálnopisem nebo mailem.

Trestní oznámení musí obsahovat údaje o skutečnostech nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin ( § 158 odst. 1 a 3 TrŘ). Pokud podává trestní oznámení manažer, exekutor, likvidátor, správce konkursní podstaty (dále jen manažer a správce, nebo jen podnikatel) je žádoucí aby trestní oznámení podal písemnou formou a aby podrobně popsal a zdůvodnil v čem spatřuje skutečnosti nasvědčující tomu, že byl spáchán trestný čin, a pokud to je možné která osoba je podezřelá z jeho spáchání. Podnikatel však není povinen uvést název trestného činu, ani podezřelou osobu. Postačuje pokud uvede a zdůvodní v čem spatřuje skutečnosti nasvědčující tomu, že byl spáchán trestný čin. To musí učinit především správce konkursní podstaty při zjištění podezření, že ve společnosti, či podniku, který spravuje, došlo ke spáchání trestné činnosti bývalými statutárními orgány, či jinými známými, či neznámými osobami.

Jestliže v trestním oznámení podnikatel neuvede podstatně skutečnosti, státní zástupce či policejní orgán si od oznamovatele vyžádá jeho doplnění a k tomu mu stanoví přiměřenou lhůtu. Oznamovati za tím účelem stanoví přiměřenou lhůtu, nebo si od něj vyžádá jeho vysvětlení. Policejní orgán je oprávněn vyžadovat si od oznamovatele i jiných osob další potřebné podklady, např. účetní doklady, revizní zprávy, obchodní smlouvy apod.

V případě, že oznamovatel, či jiná osoba odmítne poskytnout potřebnou součinnost policejnímu orgánu, např. odmítne podat vysvětlení lze vůči ní uplatnit donucující opatření, zejména uložit ji pořádkovou pokutu až do výše 50.000 Kč (§ 66 TrŘ).

Oznamovatel, či jiná osoba, která má u sebe věc důležitou pro trestní řízení, je povinna ji na vyzvání předložit policejnímu orgánu. Při vyzvání je třeba upozornit jí na to, že nevyhoví-li výzvě, může jí být věc odňata. Pokud věc důležitá pro trestní řízení na vyzvání policejního orgánu vydána tím, tomu kdo ji má u sebe, může mu být v přípravném řízení na příkaz státního zástupce nebo policejního orgánu odňata. Policejní orgán potřebuje k vydání takového příkazu předchozí souhlas státního zástupce. Nevykoná-li orgán, který příkaz k odnětí věci vydal, odnětí věci sám, provede je na podkladě příkazu policejní orgán. Bez předchozího souhlasu může být příkaz policejním orgánem vydán jen tehdy, jestliže nelze předchozího souhlasu dosáhnout a věc nesnese odkladu (§ 78, § 79 TrŘ).

Policejní orgán také může vykonat domovní prohlídku, či prohlídku jiných prostor a pozemků, a to v případě, že je důvodné podezření, že se tam nalézá věc důležitá pro trestní řízení ( § 82 až § 85a TrŘ). Může dojít také k zadržení otevření zásilek, či dokonce k jejich záměně (§ 86 až § 87a TrŘ).

K objasnění a prověření skutečností důvodně nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, opatřuje policejní orgán potřebné podklady a nezbytná vysvětlení, zejména a) vyžadovat vysvětlení od fyzických a právnických osob a státních orgánů, b) vyžadovat odborné vyjádření od příslušných orgánů, a je-li toho pro posouzení věci třeba, též znalecké posudky, c) obstarávat potřebné podklady, zejména spisy a jiné písemné materiály, d) provádět ohledání věci a místa činu, g) za podmínek stanovených v § 76 TrŘ zadržet podezřelou osobu atd (§ 158 odst. 3 TrŘ).

Při podání vysvětlení má každý právo na právní pomoc advokáta (§ 158 odst. 4 TrŘ). Toto právo mají i manažeři, exekutoři, likvidátoři, správci konkursních podstat, vedoucí jejich kanceláří, asistenti i všichni podnikatelé. Toto ustanovení bylo včleněno do trestního řádu jeho novelou provedenou zákonem č. 265/2001 Sb. a vychází z čl. 37 odst. 2 Listiny, který zaručuje každému právo na právní pomoc v řízení před soudy, jinými státními orgány a orgány veřejné zprávy, a to od počátku řízení (ÚS 42/1996-n.)

Pro osobu, která podává vysvětlení z toho plyne, že policejní orgán není povinen obstarávat jí pomoc advokáta. Pokud však osoba, která podává vysvětlení a nemá mobilní telefon, či jiný prostředek k zajištění spojení, po poučení o právní pomoc advokáta požádá, je policejní orgán

67

povinen poskytnout jí možnost telefonicky se s advokátem spojit. Pokud se advokát dostaví k policejnímu orgánu k podání vysvětlení společně se svým klientem, je oprávněn být přítomen podání vysvětlení.

V případě, že by policejní orgán osobě podávající vysvětlení právní pomoc advokáta neumožnil, i když by tomu nic nebránilo, musel by státní zástupce, v rámci výkonu dozoru, nařídit opakování tohoto úkonu.

Podstatné je, že účast advokáta při podání vysvětlení se omezuje pouze na právní pomoc.

Může jít o poradu o významu vysvětlení, včetně jeho důležitosti pro další řízení a možných důsledků pro osobu podávající vysvětlení, bližší objasnění povahy poučení osoby při podání vysvětlení a důsledků z něho vyplývajících pro osobu podávající vysvětlení, včetně otázek mlčenlivosti, možnosti odepřít vysvětlení atd., objasnění povahy úředního záznamu sepisovaného o vysvětlení, porada o případné právní kvalifikaci skutkových okolností, o kterých vypovídá osoba podávající vysvětlení apod. Jen v tomto rozsahu může advokát při podávání vysvětlení vystupovat. Účast advokáta při podání vysvětlení nelze srovnávat ani zaměňovat s účastí obhájce při výslechu obviněného. Advokát nemůže do průběhu podávání vysvětlení zasahovat, např. kladením otázek osobě, která vysvětlení podává, nemůže se domáhat v souvislosti s podáním vysvětlení nahlédnutí do spisu, požadovat účast na jiných úkonech ve věci, kterých se osoba podávající vysvětlení neúčastní apod. V těchto případech se navíc nesepisuje protokol (pořizuje se zde úřední záznam), a proto advokátovi nepřísluší ani oprávnění podávat námitky proti průběhu úkonů a obsahu protokolu.1 O obsahu vysvětlení se zásadně sepíše úřední záznam. Ten slouží státnímu zástupci a obviněnému ke zvážení návrhu, aby osoba, která takové vysvětlení podala, byla vyslechnuta jako svědek, a soudu k úvaze, zda takový důkaz provede. Nestanoví-li tento zákon jinak, úřední záznam nelze v řízení před soudem použít jako důkaz. Je-li ten, kdo podal vysvětlení, později vyslýchán jako svědek nebo jako obviněný, nemůže mu být záznam přečten, nebo jinak konstatován jeho obsah (§ 158 odst. 5 TrŘ).

Policejní orgán, který pořídil úřední záznam, jej založí to vyšetřovacího spisu, aby v případě, že dojde k zahájení trestního stíhání, mohl posloužit státnímu zástupci a obviněnému ke zvážení návrhu, aby osoba, která vysvětlení podala, byla vyslechnuta jako svědek a soudu k úvaze, zda takový důkaz provede. K obsahu úředního záznamu tudíž není možno před soudem přihlížet při dokazování, ani při rozhodování ve věci, pokud ovšem nestanoví trestní řád jinak.

Pokud svědek, který dříve podával vysvětlení do úředního záznamu, vypovídá při své svědecké výpovědi rozporně oproti obsahu úředního záznamu, nesmí být ani upozorněn na skutečnost, že v záznamu jsou uvedeny jiné skutečnosti. To však neznamená, že by vyslýchající nebo jiná oprávněná osoba nemohla v řízení před soudem otázkami podrobně objasňovat skutečnosti jinak obsažené v záznamu, aby mohla být posouzena věrohodnost výpovědi takového svědka.

Policejní orgán je oprávněn vyzvat osobu, aby se dostavila k podání vysvětlení ve stanovené době na určené místo. To se týká také hospodářských trestných činů podle hlavy druhé zvláštní části trestního zákona. Pouze v řízení o zvlášť závažném trestném činu (§ 41 odst. 2 TrZ, § 62 TrZ) je osoba povinna výzvě vyhovět ihned, a proto ji může být výzva předána bezprostředně před podáním vysvětlení. To se týká mj. taxativně vyjmenovaných majetkových trestných činů podle hlavy deváté zvláštní části trestního zákona při nichž je způsobena škoda velkého rozsahu (nad 5.000.000 Kč), a to krádeže podle § 247 odst. 4 TrZ, zpronevěry podle § 248 odst. 4 TrZ, podvodu podle § 250 odst. 4 TrZ, pojistného podvodu podle § 250a odst. 5 TrZ, úvěrového podvodu podle § 250b odst. 5 TrZ. Jestliže se osoba, která byla řádně vyzvána k podání vysvětlení, bez dostatečné omluvy nedostaví, může být předvedena, nebo jí může být uložena pořádková pokuta až do

68

50.000 Kč. Na to musí být taková osoba upozorněna (§ 158 odst. 6 TrŘ). Tyto podmínky musejí být splněny všechny současně.

Vysvětlení nesmí policejní orgán požadováno od toho, kdo by jím porušil státem výslovně uloženou nebo uznanou povinnost mlčenlivosti, ledaže by byl této povinnosti zproštěn příslušným orgánem nebo tím, v jehož zájmu tuto povinnost má.

Osoba podávající vysvětlení, s výjimkou podezřelého, je povinna vypovídat pravdu a nic nezamlčet. Vysvětlení může odepřít, pokud by jím způsobila nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobám uvedeným v § 100 odst. 2; o tom je třeba osobu, od níž je požadováno vysvětlení, předem poučit. Nasvědčují-li zjištěné okolnosti tomu, že osobě podávající vysvětlení bude třeba jako svědkovi poskytnout ochranu, je třeba při sepisování úředního záznamu postupovat podle § 55 odst. 2 TrŘ (§ 158 odst. 7 TrŘ).

Povinnost vypovídat pravdu a nic nezamlčet nemá podezřelý, protože jinak by byl povinen vypovídat skutečnosti, které by pak mohly vést k jeho trestnímu stíhání. Proto se k podezřelému přistupuje obdobně jako k obviněnému, tudíž podezřelý nemá povinnost vypovídat pravdu a nic nezamlčet.

Pokud osoba podávající vysvětlení požádá advokáta o právní pomoc, je vhodné, aby advokát tuto osobu obeznámil, je-li to z časových důvodů možné, z podstatou citovaného ustanovení.

Je žádoucí, pokud se podnikatel či jiná osoba ještě před podáním vysvětlení od advokáta dozvěděla, kdy je zakázáno, aby ji policejní orgán žádal o vysvětlení, kdy má právo odepřít výpověď a že má povinnost vypovídat pravdu a nic nezamlčet, pokud není podezřelým a že se svojí výpovědí může dopustit přestupku křivého vysvětlení dle § 47a PřesZ. Ustanovení § 47a PřesZ upravuje, s účinností od 1.1.2002 nový přestupek křivého vysvětlení, jehož se dopustí ten, kdo jako osoba podávající vysvětlení o trestném činu spáchaném jiným před orgánem činným v trestním řízení úmyslně a) uvede nepravdu o okolnosti, která má podstatný význam pro rozhodnutí, nebo b) takovou okolnost zamlčí. Za tento přestupek lze uložit pokutu do výše 50 000 Kč.

Je-li vyzván k podání vysvětlení podezřelý nemůže být postižen za přestupek křivého vysvětlení dle § 47a PřesZ pokud odmítne vysvětlení podat, ani v případě že, vysvětlení podává avšak nevypovídá pravdu a podstatné skutečnosti zamlčuje.

Lze resumovat: 1. Pokud je vyzvána k podání vysvětlení kterákoliv osoba (tzn. i manažer, exekutor, likvidátor, správce konkursní podstaty, vedoucí jejich kanceláře, jejich asistent či zaměstnanec) je povinna vypovídat pravdu a nic nezamlčet. Jinak se svojí nepravdivou výpovědí může dopustit přestupku křivého vysvětlení dle § 47a PřesZ. 2. Je-li vyzván k podání vysvětlení podezřelý (tzn. i manažer, exekutor, likvidátor, správce konkursní podstaty, vedoucí jejich kanceláře, jejich asistent či zaměstnanec), může odepřít podání vysvětlení, případně může vypovídat nepravdivě a zamlčovat podstatné skutečnosti, pokud by jimi mohl způsobit nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobám uvedeným v § 100 odst. 2 TrŘ. Podezřelý se nemůže dopustit přestupku křivého vysvětlení dle § 47a PřesZ. Je-li manažer, správce, či jiná osoba předvolána k podání vysvětlení měla by vyhledat advokáta, poradit se s ním a ubezpečit se zda má podávat vysvětlení jako podezřelý či nikoliv.

Je-li taková osoba pozvána k podání vysvětlení jako podezřelý, měla by si již před podáním vysvětlení být vědoma, že může podání vysvětlení odepřít a odpovědně, po poradě s advokátem zvážit zda tohoto práva využije, či nikoliv, a to s vědomím důsledků svého počínání.

Pokud manažer, exekutor, likvidátor, správce konkursní podstaty či kdokoliv jiný podá trestní oznámení, musí si být jako oznamovatel být vědom odpovědnosti za uvedené nepravdivé

69

údaje uvedené v trestním oznámení. Pokud by nepravdivé údaje sdělil mohlo by dojít k jeho trestnímu stíhání pro trestný čin křivého obvinění (§ 174 odst. 1 TrZ), spočívající v lživém obvinění jiného z trestného činu v úmyslu přivodit trestní stíhání. Za to hrozí pachateli trest odnětí svobody až na tři léta. V případě způsobení značné škody nebo jiného zvlášť závažného následku odnětí svobody na tři léta až osm let (§ 174 odst. 2 TrZ).

K naplnění znaků trestného činu křivého obvinění podle § 174 odst. 1 TrZ se vyžaduje vědomí pachatele, že skutková tvrzení zakládající křivé obvinění jsou nepravdivá, že se tedy konkrétní osoba nedopustila tvrzeného skutku, jakož i vědomí pachatele, že oznámení domnělé trestné činnosti může být podnětem k trestnímu stíhání konkrétní osoby. Obvinění musí být lživé, tj. objektivně nepravdivé, založené na vymyšlených skutkových okolnostech.

O takové obvinění jde i tehdy, jestliže pachatel uvede jen částečně nepravdivé skutkové okolnosti, jimiž zesiluje podezření, že konkrétní osoba spáchala trestný čin. Pachatel nemusí uvést právní kvalifikaci činu, z něhož jiného lživě obviňuje. Stačí, když uvede skutkové okolnosti, které naplňují znaky některého trestného činu. Z hlediska naplnění znaků trestného činu křivého obvinění podle § 174 odst. 1 TrZ je bez významu zdali došlo k obvinění, obžalování či odsouzení lživě obviněné osoby. Stačí, když pachatel jiného lživě obviní v úmyslu přivodit jeho trestní stíhání, i když k trestnímu stíhání sdělením obvinění této osobě vůbec nedojde. Přitom ke křivému obvinění jiného z trestného činu není třeba aby tato osoba byla označena jménem. Postačí, je-li individualizována uvedením takových okolností, z nichž lze spolehlivě dovodit, o jakou osobu jde Podává-li trestní oznámení manažer, exekutor, likvidátor, správce konkursní podstaty je žádoucí aby trestní oznámení podal po pečlivém promyšlení, nejlépe po poradě s advokátem, a aby písemně podrobně popsal a zdůvodnil v čem spatřuje skutečnosti nasvědčující tomu, že byl spáchán trestný čin, a aby neuváděl domněnky a úvahy, nýbrž pouze fakta, která je sto dokladovat listinami, či jinak. Osoba podávající trestní oznámení však není povinna uvést osobu podezřelou ze spáchání činu. Postačuje pokud uvede a zdůvodní v čem spatřuje skutečnosti nasvědčující tomu, že byl spáchán trestný čin. To musí učinit především správce konkursní podstaty při zjištění podezření, že ve společnosti, či podniku, který spravuje, došlo ke spáchání trestné činnosti bývalými statutárními orgány, či jinými známými, či neznámými osobami.

V praxi se někteří oznamovatelé, včetně manažerů a správců, zabývají zjištěnými skutečnostmi nasvědčující tomu, že byl spáchán trestný čin a jejich dokladováním zcela nedostatečně a okrajově. O to více se však věnují nepodloženým úvahám a spekulacím o tom, kdo se trestné činnosti dopustil, či mohl dopostit. Takový přístup je zcela nežádoucí a nejednou připoutává negativní pozornost právě k osobě oznamovatele. Toho se oznamovatel vyvaruje v případě, že průběžně spolupracuje s advokátem, který se specializuje na trestní právo.

Je-li osoba poškozená trestným činem, či je-li svědkem trestného činu, může postupovat třemi způsoby: 1. trestnou činnost neoznámí (je však povinen oznámit trestné činy uvedené v § 168 TrZ a překazit trestné činy uvedené v § 167 TrZ) 2. trestnou činnost oznámí a je-li poškozeným nepřipojí se k trestnímu řízení s nárokem na náhradu škody 3. trestnou činnost oznámí a je-li poškozeným připojí se k trestnímu řízení s nárokem na náhradu škody K jednotlivým možnostem: 1. Osoba trestnou činnost neoznámí V případech kdy osoba trestnou činnost spáchanou proti ní, či proti jinému neoznámí činí tak nezřídka proto, aby nemusela jednat s orgány v činnými v trestním řízení, aby se nemusela

70

vracet k spáchané trestné činnosti a opětovně ji popisovat policejnímu orgánu a posléze soudu.

Poškozený se neoznámením trestné činnosti z vlastní vůle vzdává možnosti se k trestnímu řízení připojit s nárokem na náhradu škody. I když osobě poškozené trestnou činností zůstává možnost uplatnit svůj nárok v řízení ve věcech občanskoprávních, nejednou v důsledku neoznámení trestné činnosti riskuje, že pachatel bude v trestné činnosti proti ní pokračovat nebo jí bude opakovat. Tak je tomu nezřídka u obětí podvodu, zneužívání informací v obchodním styku, vydírání a dalších trestných činů.

Pokud osoba, jež nepodala trestní oznámení byla pouze svědkem trestné činnosti, při níž nedošlo k jejímu poškození, mnohdy dovozuje, že se jí spáchaná trestná činnost netýká. Stává se však, že pachatel svůj další útok zaměří proti ní, aby tak vyhrůžkami či jinak umlčel, případně i odstranil svědka své trestné činnosti.

Neoznámení trestného činu se dopustí ten, kdo se hodnověrným způsobem dozví, že jiný spáchal některý z trestných činů uvedených v § 168 odst. 1 TrZ. Mezi zde taxativně vyjmenovanými trestními činy jsou i následující hospodářské trestné činy dle hlavy druhé zvláštní části trestního zákona: porušování předpisů o nakládání s kontrolovaným zbožím a technologiemi (§ 124a,124b,124c TrZ), porušování předpisů o zahraničním obchodu s vojenským materiálem (§ 124d, 124e, 124f) TrZ a padělání a pozměňování peněz (§ 140 TrZ).

(Tyto trestné činy budou společně s dalšími hospodářskými trestnými činy rozebrány v kapitole K této učební pomůcky) Kdo neoznámí čin uvedený v § 168 odst. 1 TrZ není trestný, nemohl-li oznámení učinit, aniž by sebe nebo osobu blízkou uvedl v nebezpečí smrti, ublížení na zdraví, jiné závažné újmy nebo trestního stíhání. Uvedení osoby blízké v nebezpečí trestního stíhání však nezbavuje pachatele trestnosti, týká-li se neoznámení účasti na zločinném spolčení podle § 163a odst. 2 a 3 TrZ a dalších taxativně vyjmenovaných trestných činů (§ 168 odst. 2 TrZ).

Oznamovací povinnosti nemá advokát nebo advokátní koncipient, který se dozví o spáchání trestného činu v souvislosti s výkonem advokacie nebo právní praxe. Oznamovací povinnost nemá také duchovní registrované církve a náboženské společnosti s oprávněním k výkonu zvláštních práv, dozví-li se o spáchání trestného činu v souvislosti s výkonem zpovědního tajemství nebo v souvislosti s výkonem práva obdobného zpovědnímu tajemství (§ 168 odst. 3 TrZ).

Nepřekažení trestného činu se dopustí ten, kdo se hodnověrným způsobem doví, že jiný připravuje nebo páchá některý z trestných činů uvedených v § 167 odst. 1 TrZ. Mezi zde vyjmenovanými trestními činy jsou i následující hospodářské trestné činy dle hlavy druhé zvláštní části trestního zákona: porušování předpisů o nakládání s kontrolovaným zbožím a technologiemi (§ 124a,124b,124c TrZ), porušování předpisů o zahraničním obchodu s vojenským materiálem (§ 124d, 124e, 124f), padělání a pozměňování peněz (§ 140) a následující trestné činy proti majetku hlavy deváté zvláštní části trestního zákona: krádež (§ 247 odst. 5 TrZ), zpronevěra (§ 248 odst. 4 TerZ), podvod (§ 250 odst. 4 TrZ), pojistný podvod (§ 250a odst. 5 TrZ), úvěrový podvod (§ 250b odst. 5 TrZ), podílnictví (§ 251 odst. 3 TrZ), legalizace výnosů z trestné činnosti (§ 252a odst. 3 TrZ). (Tyto trestné činy budou rozebrány v dalších hodinách výuky).

Kdo nepřekazí čin uvedený v § 167 odst. 1 TrZ, není trestný, nemohl-li trestný čin překazit bez značných nesnází nebo aniž by sebe nebo osobu blízkou uvedl v nebezpečí smrti, ublížení na zdraví, jiné závažné újmy nebo trestního stíhání. Uvedení osoby blízké v nebezpečí trestního stíhání však nezbavuje pachatele trestnosti, týká-li se nepřekažení účasti na zločinném spolčení podle § 163a odst. 2 a 3 TrZ a dalších taxativně vyjmenovaných trestných činů (§ 167 odst. 2 TrZ).

71

2. Osoba trestnou činnost oznámí a ačkoli je poškozeným nepřipojí se k trestnímu řízení s nárokem na náhradu škody K tomuto přístupu jsou poškození, tedy osoby, kterým bylo ublíženo na zdraví, způsobena majetková, morální nebo jiná škoda, motivováni rozličnými důvody. Někdy obavou poškozeného, že nemusí dojít prokázání viny obžalovaného před soudem. Jindy obavou, že by pachatel ani po pravomocném rozsudku soudu škodu poškozenému neuhradil. V dalších případech čeká poškozený zda dojde k uznání obžalovaného vinným a až poté chce uplatnit svůj nárok na náhradu škody v občanskoprávním řízení.

Zásadně platí, že výše uvedené tři možnosti může využít každá osoba, a proto se může rozhodnout 1. neoznámit trestnou činnost jejímž byla svědkem, nebo již zjistila, 2. oznámit trestnou činnost a je-li poškozeným nepřipojí se k trestnímu řízení s nárokem na náhradu škody nebo 3. oznámit trestnou činnost a je-li poškozeným připojit se k trestnímu řízení s nárokem na náhradu škody.

Zvažovat a využít jednu z těchto tří možností mohou fyzické osoby, jedná-li se o jejich osobní zájmy.

To zda využije prvé dvě možností, tedy neoznámení trestné činnosti, nebo její oznámení a nepřipojení se k trestné činnosti, může zvažovat i fyzická osoba, podniká-li jako osoba samostatně výdělečně činná.

Podnikatelé, manažeři, likvidátoři, správci konkursních podstat a další hmotně odpovědné osoby, které odpovídají za svěřený majetek mají se zákona povinnosti v boji s kriminalitou, a proto nepřichází v úvahu aby neoznámili trestnou činnost, kterou zjistí v jimi řízeném podniku, či organizaci. Stejně tak není možné aby se jménem poškozeného podniku či organizace nepřipojili k trestnímu řízení s jasně vyčísleným a dokladovým nárokem na náhradu škody, pokud nejsou problémy s jejím vyčíslením. Existuje-li podezření, že ve společnosti, či podniku, který řídí, nebo v něm vykonávající funkci likvidátora či správce konkursní podstaty došlo ke spáchání trestné činnosti bývalými statutárními orgány, či jinými jim známými, či neznámými osobami jsou povinni podat trestní oznámení orgánům činným v trestním řízení. Dříve nebo později se pak jménem poškozeného podniku či organizace musí připojit k trestnímu řízení s nárokem na náhradu škody. Tak může učinit sám, či prostřednictvím zmocněnce poškozeného. Pouze v případech, kdy jsou objektivně existující problémy s vyčíslením a dokladováním nároku na náhradu škody, lze řízení o nároku na náhradu škodu ponechat na řízení ve věcech občanskoprávních.

V praxi lze očekávat, že podnikatel, manažer, likvidátor, či správce konkursní podstaty a další hmotně odpovědné osoby, i osoby vykonávající jiné činnosti, budou po podání trestního oznámení či jiného podnětu k zahájení trestního stíhání zřejmě dříve nebo později v rámci postupu před zahájením trestního stíhání vyzvány policejním orgánem k podání vysvětlení.

V případě že dojde k zahájení trestního stíhání, budou zpravidla vyslechnuti v postavení svědka (poškozeného) jak v přípravném řízení (jde-li o trestný čin, k jehož projednávání je příslušný krajský soud, a proto se koná rozšířené vyšetřování dle § 168 až § 170 TrŘ), tak i v řízení před soudem. Vždy budou vyslechnuti jako svědkové (poškození) bude-li věc projednávána před soudem, a to v hlavním líčení a v případě podání odvolání případně i ve veřejném zasedání o odvolání před soudem II. stupně.

1

Šámal, P.-Král, V.-Baxa, J.-Púry, J.: Trestní řád. Komentář, 1.díl. 4. vydání. Praha, C. H. Beck 2002, s. 953

72

I. Postavení poškozeného v trestním řízení Postavení poškozeného v trestním řízení upravují ustanovení § 43 až § 49 trestního řádu.

Poškozeným je ten, komu bylo trestným činem ublíženo na zdraví, komu byla způsobena majetková, morální nebo jiná škoda. Poškozený má právo činit návrhy na doplnění dokazování, nahlížet do spisů, zúčastnit se hlavního líčení a veřejného zasedání konaného o odvolání a před skončením řízení se k věci vyjádřit (§ 43 odst. 1 TrŘ).

Zde je vymezen pojem poškozeného jako strany v trestním řízení. Toto procesní postavení má ten jemuž bylo trestným činem ublíženo na zdraví, a to bez ohledu na to zda mu vznikla majetková škoda, způsobena majetková, morální nebo jiná škoda vždy, bez ohledu na to, jestli bude, či nebude uplatňovat svůj nárok na náhradu škody, nebo jestli skutek pachatele oznámil či nikoliv. V trestním řízení má poškozený významná procesní práva.

Za ublížení na zdraví se pokládá takový stav (onemocnění nebo poranění), který porušením normálních tělesných nebo duševních funkcí znesnadňuje výkon obvyklé činnosti nebo má jiný vliv na obvyklý způsob života poškozeného a který zpravidla vyžaduje lékařského ošetření, i když nezanechá trvalé následky.

Majetkovou škodou se rozumí jen skutečně vzniklá škoda, kterou lze vyjádřit v penězích.

Morální škoda může být způsobena některými trestnými činy proti lidské důstojnosti (např. trestným činem znásilnění dle § 241 TrZ a pohlavního zněužívání dle § 242 TrZ) nebo trestnými činy hrubě narušujícími občanské soužití (např. trestným činem násilí proti skupině obyvatel a proti jednotlivci dle § 196 TrZ).

Jinou škodou je zejména škoda způsobená na právech např. trestnými činy poškozování cizích práv dle § 209 TrZ, omezování osobní svobody dle § 231TrZ, zbavení osobní svobody dle § 232 TrZ, vydírání dle § 235 TrZ. atd.

Od pojmu poškozeného je třeba rozlišovat pojem oběť trestné činnosti. Oběť je označení pro fyzickou osobu, které v důsledku trestného činu vznikla škoda na zdraví, jakož i pro osobu pozůstalou po oběti, která v důsledku trestného činu zemřela, jestliže této osobě zemřelý poskytoval nebo byl povinen poskytovat (podrobnosti stanoví zákon č. 209/1997 Sb., o poskytnutí peněžité pomoci obětem trestné činnosti a změně a doplnění některých zákonů).

Orgány činné v trestním řízení jsou v řízení o trestném činu, v jehož důsledku vznikla škoda na zdraví nebo smrt, povinny poskytnout oběti poučení o podmínkách, za nichž lze o poskytnutí pomoci žádat (srov. §2 odst. 1, § 14 cit. zákona).

Za poškozeného se nepovažuje ten, kdo se sice cítí být trestným činem morálně nebo jinak poškozen, avšak vzniklá újma není způsobena zaviněním pachatele nebo její vznik není v příčinné souvislosti s trestným činem (§ 43 odst. 2 TrŘ).

Poškozený, který má podle zákona proti obviněnému nárok na náhradu škody, jež mu byla trestným činem způsobena, je oprávněn také navrhnout, aby soud v odsuzujícím rozsudku uložil obžalovanému povinnost nahradit tuto škodu. Návrh je třeba učinit nejpozději u hlavního líčení před zahájením dokazování (§ 206 odst. 2). Z návrhu musí být patrno, z jakých důvodů a v jaké výši se nárok na náhradu škody uplatňuje (§ 43 odst. 3 TrŘ).

Adhezní řízení, ve kterém soud projednává nárok poškozeného na náhradu škody, je součástí trestního řízení (§ 12 odst. 10 TrŘ) a splývá s ním, zejména pokud jde o dokazování (netvoří tedy jakousi samostatnou část, která by byla formálně nebo časově oddělen.

Z ustanovení § 43 odst. 3 TrŘ vyplývají tyto zásady: a) aby soud mohl rozhodnout v trestním řízení o nároku na náhradu škody, musí poškozený svůj nárok na náhradu škody uplatnit b) nárok na náhradu škody je třeba uplatnit vůči určité osobě, tj. proti konkrétnímu obviněnému c) nárok na náhradu škody je nutno uplatnit včas, tj. nejpozději v hlavním líčení před zahájením dokazování

73

d) nárok na náhradu škody je třeba uplatnit řádně, tj. s uvedením údajů, z nich je patrný důvod a alespoň minimální výše nároku na náhradu škody K jednotlivým zásadám plynoucím z ustanovení § 43 odst. 3 TrŘ. a) Aby soud mohl rozhodnout v trestním řízení o nároku na náhradu škody, musí poškozený svůj nárok na náhradu škody uplatnit, neboť bez návrhu nemůže soud v trestním řízení o náhradě škody rozhodnout. Na rozdíl od trestního řízení, které je vedeno z úřední povinnosti a bez ohledu na návrh poškozeného, či třetí osoby, k řízení o náhradě škody /adhezní řízení/ dochází jen na základě návrhu poškozeného. Potom o náhradě škody rozhoduje soud v rámci trestního řízení a řízení o náhradě škody – zvané adhezní řízení - je jeho součástí.

Nárok na náhradu škody je třeba uplatnit způsobem a formou, která nevzbuzuje žádné pochybnosti, že poškozený skutečně požaduje náhradu „Připojuji se k trestnímu řízení se svým nárokem na náhradu škody ve výši 10.500 Kč, což dokladuji fakturou za opravu mého vozidla poškozeného při dopravní nehodě, jež zároveň přikládám do spisu.“ Za uplatněný nárok na náhradu škody nelze považovat vyjádření poškozeného: „Budu požadovat náhradu škody v plné výši.“ b) Nárok na náhradu škody musí poškozený uplatnit vůči určité osobě, tj. proti konkrétnímu obviněnému.

Dodržení této zásady je důležité v případech koná-li se trestní řízení vůči více obviněným.

Potom je na poškozeném, aby uvedl konkrétně, od kterého nebo od kterých obviněných požaduje náhradu škody a v případě, že uplatňuje nárok na náhradu škody vůči více obviněných zda od nich požaduje - náhradu škody společně a nerozdílně podle § 438 odst. 1 OZ (tzv. solidární odpovědnost), nebo - podílově podle jejich účasti na způsobení škody (dělená odpovědnost), nebo - podle míry zavinění dle § 179 odst 5 ZP c) Nárok na náhradu škody je nutno uplatnit včas, tj. nejpozději v hlavním líčení před zahájením dokazování Musí k tomu dojít dříve než soud začne provádět důkazy, ať již výslechem obžalovaného, čtením listinných důkazů či jiným důkazem. d) Nárok na náhradu škody je třeba uplatnit řádně, tj. s uvedením údajů, z nich je patrný důvod a alespoň minimální výše nároku na náhradu škody Pokud jde o „důvod“ nároku postačuje podle soudní praxe např. poukázání poškozeného na to, že skutkem uvedeným v žalobním návrhu mu byla způsobena škoda a že z toho důvodu uplatňuje svůj nárok.

Pokud jde o „výši“ nároku na náhradu škody vyžaduje se buď uvedení přesné označení částky způsobené škody nebo alespoň uvedení minimální výše škody, kterou poškozený uplatňuje (to zejména v případech když poškozený dosud nezná přesnou výši škody). Je možné připustit i uvedení takových údajů z nichž přesná výše škody jednoznačně vyplývá, např. uvedení bodového ohodnocení bolestného nebo náhrady za ztížené společenské uplatnění, ale tento odkaz musí být dostatečně konkrétní (rozh. č. III/1967 Sb. rozh. tr.). „Připojuji se k trestnímu řízení se svým nárokem na náhradu škody ve výši 25.250 Kč, což je částka odpovídající bodovému ohodnocení bolestného lékařem, jež zároveň přikládám do spisu.“ I když to není v praxi obvyklé, může poškozený požadovat náhradu škody uvedením do předchozího stavu (tzv. naturální restituce), avšak jen za podmínky, je-li to možné a účelné (§ 442 odst 2 OZ).

Upřesnění výše majetkové škody přichází v úvahu v souvislosti s výsledky dokazování v přípravném řízení a po podání obžaloby v hlavním líčení. Poškozený může uplatněný nárok na náhradu škody upřesnit nejpozději do doby, než se soud prvního stupně (v hlavním líčení)

74

nebo soud druhého stupně (v odvolacím řízení) odebere k závěrečné poradě. I odvolací soud může přiznat úroky z prodlení, jestliže poškozený řádně a včas uplatnil nárok na náhradu škody a úroků z prodlení se domáhal až v odvolacím řízení (rozh. č. 50/1986-II. Sb. rozh. tr.).

Hradí se jen majetková škoda, a proto soud v trestním řízení rozhoduje jen o návrhu na náhradu majetkové škody. Rozsah a způsob náhrady škody se řídí předpisy civilního hmotného práva, zejména ustanoveními občanského zákoníku a zákoníku práce.

Z judikatury pak vyplývá, že se majetkovou škodou rozumí škoda, kterou lze vyjádřit v penězích. Není to ovšem vždy jen škoda vzniklá tím, že byl trestným činem ztenčen majetek poškozeného, ale i jiná materiální škoda, pokud její náhradu příslušné předpisy o odškodňování přiznávají (například újma vzniklá poškozením věci nebo tím, co poškozenému ušlo, apod. náklady léčení, dávky nemocenského pojištění a dávky důchodového pojištění), kterou lze odčinit nebo zmírnit buď uvedením v původní stav nebo peněžitou náhradou.

Prakticky to tedy znamená, je-li například podveden podnikatel a došlo-li ke ztenčení jeho obchodního majetku, má nárok na náhradu této škody, ale má také nárok na náhradu ušlého zisku, tedy toho co mu ušlo tím, že tento svůj majetek nemohl v podnikání použít, pokud je schopen tuto částku hodnověrně vyčíslit v penězích.

Musí se jednat o škodu, která byla způsobena trestným činem. Vzniklá škoda musí být v příčinné souvislosti se skutkem, pro který je obviněný stíhán, přičemž nezávisí na právním posouzení skutku. Ve své podstatě každým trestným činem může být způsobena majetková škoda a pro tento případ není podstatné jak bude jednání pachatele kvalifikováno z hlediska trestního zákona. Bude-li se jednat o trestný čin a bude-li mít jednání pachatele za následek majetkovou škodu způsobenou poškozenému, má na tuto náhradu poškozený nárok.

Oprávnění poškozeného v trestním řízení nemůže vykonávat ten, kdo je v trestním řízení stíhán jako spoluobviněný (§ 44 odst. 1 TrŘ).

Poškozeným ve smyslu § 43 odst. 2 TrŘ mohou být -fyzické osoby i -právnické osoby -stát Fyzickou osobou oprávněnou k uplatnění nároku na náhradu škody je jen osoba způsobilá k právním úkonům. Tato způsobilost vlastními právními úkony nabývat práv a povinností vzniká v plném rozsahu zletilostí, jež se nabývá dovršením 18 roku věku.

Právnickou osobou oprávněnou k uplatnění nároku na náhradu škody jsou sdružení fyzických nebo právnických osob, účelová sdružení majetku, jednotky územní samosprávy a jiné subjekty uvedené v § 18 OZ. Obchodní zákoník pak stanoví, které právnické osoby se zapisují do obchodního rejstříku (§ 3 odst. 1 ObchZ).

Právní úkony právnické osoby ve všech věcech činí ti, kteří jsou k tomu oprávněni smlouvou o zřízení právnické osoby, zakládací listinou nebo zákonem (statutární orgány), i její pracovníci nebo členové, je-li to stanoveno v jejich vnitřních předpisech.

V případě, kdy je poškozeným stát (§ 21 OZ), jedná za něj v přípravném řízení pracovník toho státního orgánu, jehož se věc týká, nebo pověřený pracovník jiného státního orgánu (§ 21 odst. 2 OSŘ).

Nárok na náhradu škody, která byla způsobena trestným činem třetí osobě nebo cizí právnické osobě zaviněným porušením povinností při plnění pracovních úkolů nebo v přímé souvislosti s ním může v adhezním řízení uplatnit pouze právnická osoba nebo fyzická osoba (zaměstnavatel), u níž je zaměstnanec v době způsobení škody v pracovním poměru.

Poškozené třetí osobě nebo cizí právnické osobě v takovém případě nárok na náhradu škody vůči zaměstnanci nenáleží, protože své nároky může uplatňovat pouze vůči zaměstnavateli,

75

u něhož byl pachatel v době činu zaměstnancem, nikoliv však v trestním řízení proti němu, nýbrž jen v občanskoprávním řízení (§ 420 OZ).

Jestliže bylo o nároku poškozeného na náhradu škody již rozhodnuto v občanskoprávním nebo jiném příslušném řízení, nelze jej uplatnit v trestním /adhezním/ řízení (§ 44 odst.

3 TrŘ). Postačí i dosud nepravomocné rozhodnutí, tedy rozhodnutí, které dosud nenabylo právní moci.

Jestliže byl řádně uplatněn návrh na náhradu škody poškozeným v trestním řízení nelze již projednávat žalobu v občanském soudním řízení.

Zajištění nároku poškozeného na náhradu škody (§ 47 odst. 1 TrŘ) se může uplatnit na majetku obviněného tehdy, je-li důvodná obava, že uspokojení nároku poškozeného na náhradu škody způsobené trestným činem bude obviněným mařeno nebo ztěžováno. Je tomu tak tehdy, jestliže obviněný svým majetkem disponuje tak, aby znemožnil nebo ztížil uspokojení nároku poškozeného na tomto majetku, zejména pokud obviněný ukrývá svůj majetek, rozprodává jej nebo jej daruje svým příbuzným, převádí jej na jiné osoby (rozh. č. II/1962 Sb. rozh. tr.). Pak lze nárok až do pravděpodobné výše škody zajistit na majetku obviněného. Zajištění nároku poškozeného přichází v úvahu až po zahájení trestního stíhání sdělením obvinění určité osobě.

O zajištění nároku poškozeného na náhradu škody rozhoduje soud na návrh státního zástupce nebo poškozeného, v přípravném řízení státní zástupce na návrh poškozeného. V přípravném řízení může státní zástupce nárok zajistit i bez návrhu poškozeného, vyžaduje-li to ochrana jeho zájmů, zejména hrozí-li nebezpečí z prodlení (§ 47 odst. 2 TrŘ).

Zajistit lze pouze nárok poškozeného, který je subjektem adhezního řízení, tj. poškozenému, kterému přísluší práva podle ustanovení § 43 odst. 3 TrŘ. Proto před vydáním rozhodnutí o zajištění je nezbytné ověřit, zda poškozený má nárok na náhradu škody proti obviněnému podle zákona a zda o něm nebylo rozhodnuto již v jiném řízení ( § 44 odst. 3 TrŘ). Probíhá-li takové řízení nebo jestliže nebylo dosud zahájeno, lze za podmínek uvedených v § 47 odst. 1 TrŘ takový nárok zajistit.

Zajištění se provádí tak, že se části majetku určené k zajištění v příslušném usnesení popíší a obviněnému se zakáže s nimi nakládat. Movité věci se zpravidla uloží do úschovy soudu a u nemovitostí se usnesení o zajištění doručí příslušnému katastrálnímu úřadu.

Přímo ze zákona nevyplývá povinnost orgánů činných v trestním řízení, zejména policejních orgánů a státního zástupce, aby již v přípravném řízení zjišťovaly, které části majetku obviněného přicházejí v úvahu pro zajištění nároku poškozeného na náhradu škody a aby poučily poškozeného, že zajištěné věci, náležející k majetku obviněného, mohou sloužit k zajištění jeho nároku na náhradu škody.

Je-li poškozenému známo, že obviněný je vlastníkem nemovitosti nebo má některou movitou věc umístěnu mimo místo jeho trvalého nebo jiného pobytu, uvede podle možností již v návrhu na zajištění svého nároku na náhradu škody, kde taková věc je (§ 47 odst. 3 TrŘ).

V usnesení o zajištění majetku zakáže soud a v přípravném řízení státní zástupce obviněnému, aby nakládal s věcmi, které jsou uvedeny v usnesení o zajištění, nebo které při výkonu takového rozhodnutí budou sepsány; dále obviněnému zakáže, aby po oznámení usnesení majetek převedl na někoho jiného nebo ho zatížil a uloží mu, aby soudu do 15 dnů od oznámení usnesení sdělil, zda a kdo má k majetku předkupní nebo jiné právo, s poučením, že jinak obviněný odpovídá za škodu tím způsobenou (§ 47 odst. 4 TrŘ).

Pokud trvá zajištění, jsou neúčinné veškeré právní úkony obviněného, které se týkají zajištěného majetku, s výjimkou úkonů směřujících k odvrácení bezprostředně hrozící škody (§ 47 odst. 6 TrŘ). Pomine-li důvod pro který bylo nařízeno soud zajištění zruší (§ 48 odst.

1 písm. a/ TrŘ).

76

Zmocněnec poškozeného. Uplatnění nároku poškozeného na náhradu škody není snadné.

Přitom způsobená škoda, způsobená osobami obviněnými z různých majetkových či hospodářských trestných činů na majetku poškozeného dosahuje nezřídka desítek i stovek miliónů korun. Na takové případy pamatuje trestní řád, který umožňuje, aby se poškozený nechal zastupovat zmocněncem, jimž může být jen osoba plně způsobilá k právním úkonům. Zmocněncem nemusí být advokát, dokonce ani právník. Přesto by si poškozený měl uvědomit, že zmocněnec je oprávněn za něj činit návrhy, podávat žádosti a opravné prostředky a je oprávněn zúčastnit se všech úkonů, kterých se může zúčastnit poškozený.

Proto je v zájmu poškozeného aby si za zmocněnce zvolil advokáta (§ 50, § 51 TrŘ).

Pro případ, že poškozený, který uplatnil v souladu se zákonem nárok na náhradu škody, osvědčí, že nemá dostatek prostředků, aby hradil vzniklé náklady s přibráním zmocněnce, rozhodne na jeho návrh předseda senátu soudu, který koná řízení v prvním stupni (po podání obžaloby), v přípravném řízení soudce, že má nárok na právní pomoc poskytovanou zmocněncem bezplatně nebo za sníženou odměnu. To neplatí v případě, že by zastoupení zmocněncem bylo zřejmě nadbytečné. Příslušný návrh podává poškozený v přípravném řízení prostřednictvím státního zástupce. Je-li tomuto návrhu vyhověno, je přidělen poškozenému advokát a vzniklé náklady s jeho přibráním hradí stát (§ 51a TrŘ).

Rozhodnutí o nároku poškozeného v trestním řízení je možné v případě, že poškozený svůj nárok včas a řádně uplatnil a soud uzná obžalovaného vinným ze spáchání trestného činu, kterým způsobil jinému škodu, uloží mu zpravidla aby tuto škodu poškozenému nahradil, pokud nebyla dosud uhrazena (§ 228 TrŘ). Výrok o náhradě škody musí přesně označovat poškozeného i výši škody.

Soud může stanovit, že škoda bude uhrazena ve splátkách jejichž výši a podmínky splatnosti určí. Nárok poškozeného může být vyjádřen i v cizí měně, jsou-li k tomu trestním řádem stanovené důvody, kterými je skutečnost, že škoda byla způsobena na peněžních prostředcích v cizí měně nebo na věcech zakoupených za takovéto peněžní prostředky nebo obžalovaný nebo poškozený je cizincem.

Rozhodování o uplatněném nároku škody v hlavním líčení upravují ustanovení § 228 a § 229 TrŘ. Jde o rozhodnutí v rámci adhezního řízení. Umožňuje poškozenému, který je stranou v trestním řízení, aby byl souběžně s trestním stíháním obžalovaného objasněn i jeho nárok na náhradu škody způsobené trestným činem a aby poškozenému byla přisouzena náhrada škody zároveň s rozhodnutím o podané obžalobě.

Rozhodnutí o náhradě škody v trestním řízení je pro poškozeného rychlejší než v občanskoprávním řízení, v němž by soud musel vyčkat na pravomocné rozhodnutí trestní věci. Poškozený v trestním řízení nemusí platit poplatek z žaloby, ani nemá důkazní břemeno, jež by měl v občanskoprávním řízení.

O náhradě škody může soud v odsuzujícím rozsudku rozhodnout trojím způsobem: 1) může přiznat poškozenému celou výši náhrady škody 2) odkáže poškozeného s jeho nárokem na řízení ve věcech občanskoprávních 3) přiznat poškozenému náhradu škody v dokladované výši a se zbytkem nároku jej odkáže na řízení ve věcech občanskoprávních Nyní blíže k jednotlivým možnostem rozhodnutí soudu v trestním řízení o nároku poškozeného na náhradu škody.

1) Soud v odsuzujícím rozsudku může přiznat poškozenému celou výši náhrady škody Odsuzuje-li soud obžalovaného pro trestný čin, kterým způsobil jinému majetkovou škodu a nebrání-li tomu zákonná překážka a škoda byla poškozeným vůči obžalovanému řádně a včas v trestním řízení uplatněna a co do výše doložena, potom soud uloží obžalovanému povinnost nahradit celou škodu v plné výši (§ 228 odst. 1 TrŘ).

77

Jsou-li splněny zákonné podmínky uvedené v ustanovení § 43 odst. 3 TrŘ, rozebrané výše, soud je povinen rozhodnout také o uplatněném nároku na náhradu škody a nesmí poškozeného zbytečně odkazovat na řízení ve věcech občanskoprávních.

2) Soud v odsuzujícím rozsudku odkáže poškozeného s jeho nárokem na řízení ve věcech občanskoprávních Není-li podle výsledků dokazování pro vyslovení povinnosti k náhradě škody podklad nebo bylo-li by pro rozhodnutí o povinnosti k náhradě škody třeba provádět další dokazování, jež přesahuje potřeby trestního stíhání a podstatně by je protáhlo, soud odkáže poškozeného na řízení ve věcech občanskoprávních, popřípadě na řízení před jiným příslušným orgánem (§ 229 odst. 1 TrŘ).

V takovém případě soud poškozenému v rámci trestního řízení nárok na náhradu škody nepřizná a s tímto nárokem jej odkáže na řízení ve věcech občanskoprávních. V praxi tak postupuje v případě, že škoda není řádně vyčíslena, či o jejím vyčíslení jsou důvodné pochybnosti.

Tak tomu je v případě, kdy pachatel vyloupí obchod a provedenou inventarizací zboží je zjištěna neúměrně vysoká škoda, přitom je však pachateli dokázáno, že odcizil podstatně menší množství věcí z tohoto obchodu, než jak to uvádí poškozený.

Vždy soud odkáže poškozeného s jeho nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních, když obžalovaného obžaloby zprostí (§ 229 odst. 3 TrŘ).

3) Soud v odsuzujícím rozsudku přizná poškozenému náhradu škody v dokladované výši a se zbytkem nároku jej odkáže na řízení ve věcech občanskoprávních Tato možnost je kombinace dvou předchozích. Zde soud vezme za prokázanou určitou část uplatňovaného nároku poškozeným, tu kterou poškozený řádně doloží, a se zbytkem jeho nároku, který nepovažuje za dostatečně prokázaný, jej soud odkáže na řízení ve věcech občanskoprávních (§ 229 odst. 2 TrŘ).

Nesouhlasí-li poškozený s výší náhrady škody tak, jak o ní rozhodl soud prvého stupně, má právo se proti tomuto rozsudku odvolat. Jeho odvolání však může směřovat pouze do nesprávnosti výroku o náhradě škody (§ 246 odst. 1 písm. d/ TrŘ).

Byl-li poškozenému alespoň zčásti přiznán nárok na náhradu škody, je odsouzený, jemuž byla povinnost k náhradě škody uložena, je povinen nahradit náklady potřebné k účelnému uplatnění nároku poškozeného na náhradu škody v trestním řízení včetně nákladů vzniklých přibráním zmocněnce (§ 154 TrŘ).

O těchto nákladech rozhoduje až po právní moci rozsudku na návrh poškozeného předseda senátu soudu I. stupně. Tento nárok je nutno uplatnit do jednoho roku od právní moci odsuzujícího rozsudku, jinak zaniká (§ 155 odst. 2 TrŘ).

Poškozený se může rovněž výslovným prohlášením sděleným orgánu činnému v trestním řízení vzdát procesních práv, které mu tento zákon jako poškozenému přiznává (§ 43 odst.

4 TrŘ). Smyslem této úpravy je umožnit poškozenému, aby jeho účast na trestním řízení se mohla omezit na nutné zákonné minimum a docílit stav, kdy bude co nejméně omezován.

V praxi tohoto ustanovení využívají nejčastěji týrané, či jinak zneužité ženy, osoby jimž bylo ublíženo na zdraví apod.

Manažeři, likvidátoři, správci konkursních podstat a další hmotně odpovědné osoby, které odpovídají za svěřený majetek a mají se zákona povinnosti v boji s kriminalitou, se však nemohou vzdát procesních práv, které jim trestní řád jako poškozenému přiznává. Proto jsou povinni oznámit trestnou činnost, kterou zjistí v jimi řízeném podniku, či organizaci, stejně jako připojit se k trestnímu řízení s jasně vyčísleným a dokladovým nárokem na náhradu škody (nejsou-li problémy s jejím vyčíslením).

78

Poškozený jako strana v trestním řízení má zejména tato práva: •

činit návrhy na doplnění dokazování (§ 43 odst. 1 TrŘ, § 215 odst. 3, § 235 odst. 2, § 263 odst. 6 TrŘ), • nahlížet do spisů (v mezích uvedených v ustanovení § 65 TrŘ), • může se souhlasem předsedy senátu klást vyslýchaným otázky (§ 215 odst. 1 TrŘ), • zúčastnit se hlavního líčení [proto musí být vyrozuměn o hlavním líčení při zachování nejméně třídenní lhůty k přípravě (§ 198 odst. 1, 2 TrŘ), • zúčastnit se veřejného zasedání o odvolání [musí být vyrozuměn o jeho nařízení při zachování alespoň třídenní lhůty k přípravě (§ 233 odst. 1, 3 TrŘ)], • před skončením se k věci vyjádřit [v hlavním líčení má právo na závěrečnou řeč (§ 216 odst. 2 TrŘ) a ve veřejném zasedání o odvolání má právo přednést konečný návrh (§ 238, § 235 odst. 3 TrŘ)].

V ustanovení § 43 odst. 3 TrŘ jsou upravena práva poškozených, kteří mají právo na náhradu škody způsobené trestným činem obviněného. Pouze tito poškození jsou subjekty adhezního řízení, což znamená, že mohou uplatňovat své nároky na náhradu škody přímo v trestním řízení (adhezní řízení, ve kterém se projednává nárok poškozeného na náhradu škody, a které je součástí trestního řízení).

Resumé k postavení a nárokům poškozeného v trestním řízení 1. V trestním řízení se rozhoduje jen o majetkové škodě, tedy o újmě která je vyjádřitelná v penězích.

2. Poškozený se k trestnímu řízení může připojit jednoduchým způsobem, např. do protokolu v průběhu trestního řízení, nejpozději před zahájením dokazování u hlavního líčení. Může podat i písemný detailně propracovaný návrh na náhradu škody, např. formulovaný zmocněncem, nejlépe advokátem.

3. Uplatnění práva na náhradu škody nepodléhá žádnému správnímu ani soudnímu poplatku (pozn. soudní poplatek v občanskoprávním řízení činí 4 % ze žalované částky).

4. Řízení v trestních věcech probíhají obvykle rychleji, než řízení občanskoprávní, a proto se poškozený vesměs dočká náhrady škody dříve, než kdyby svůj nárok žaloval v občanskoprávním řízení.

5. Rozsudek soudu v trestní věci, v němž je rozhodnuto o náhradě škody slouží jako titul pro výkon rozhodnutí (exekuci) stejně jako rozsudek občanskoprávního soudu.

6. V řízení se může nechat zastupovat poškozený zmocněncem stejně jako v řízení občanskoprávním.

7. Poškozený má právo na náhradu nákladů s uplatněním svého práva na náhradu škody, včetně práva na náhradu nákladů včetně odměny zmocněnci (stejně jako v občanskoprávním řízení).

8. Již v průběhu řízení může navrhnout poškozený orgánům činným v trestním řízení zajištění svého nároku z majetku obviněného a orgány činné v trestním řízení jsou povinny vyhledávat již v přípravném řízení majetek k uspokojení nároku poškozeného.

9. Po pravomocném rozhodnutí soudu v dané věci je promlčecí doba deset let od události, kdy ke škodě došlo. Bez rozhodnutí soudu se právo na náhradu škody promlčuje do dvou let od doby, kdy se poškozený o svém právu dozvěděl.

10. V nejméně příznivém případě je poškozený se svým nárokem odkázán na řízení ve věcech občanskoprávních a to buď zcela, nebo z částí svého nároku.

79

Nevýhodou poškozeného v trestním řízení je - to, že v rámci adhezního řízení lze uplatnit pouze škodu majetkovou a tato škoda musí být řádně vyčíslena a doložena - to, že trestní soud neprovádí rozsáhlejší dokazování ve věci uplatněného nároku poškozeného na náhradu škody, a aby řízení neprodlužoval, tak jej se sporným nárokem odkáže na řízení ve věcech občanskoprávních.

J. Instituty tzv. korunního svědka a spolupracujícího obviněného Jedním z problémů boje s organizovaným zločinem je mafiánský zákon mlčení (omerta). Členové zločinného spolčení totiž mají menší obavy z trestů obsažených v trestním zákoně než z důsledků porušení zákona mlčení. Proto i ti spolupachatelé organizovaných zločinů, kteří by chtěli promluvit o činnosti zločinecké organizace a spolupracovat s policií a justičními orgány, v pudu sebezáchovy respektují omertu, nikoliv zákony. V důsledku toho je problémem přimět jediného spolupachatele ke spolupráci s policií a justičními orgány a k usvědčení zločinného spolčení. Je to i proto, že v ČR dosud neexistuje možnost nestíhat nebo alespoň neodsoudit, resp. upustit od potrestání těch členů zločinného spolčení, kteří se rozhodnou porušit zákon mlčení, tedy tzv. korunní svědky, tedy. K převzetí či napodobení modelu existující v USA u nás dosud nedošlo. Odpůrci institutu tzv. korunního svědka považovali dlouhodobě za nepřijatelné nepotrestání třeba jen jednoho zločince spolupracujícího s policií a napomáhajícího k odhalení trestné činnosti zločinného spolčení.

V důsledku toho však nemálo organizovaných zločinů zůstalo nepotrestáno.

Před více než půlstoletím porušil v USA mafiánský zákon mlčení dříve neznámý muž jménem Joe Wallachi. Tento řadový člen nejmocnější organizace amerického zločinu La Cosa Nostra, zvané také mafie, umožnil americké policii a justičním orgánům objasnit závažné organizované zločiny, a to včetně těch, které byly dlouhodobě neobjasnitelné.

Nejen v USA, nýbrž i v Evropě je problémem přimět kteréhokoliv člena zločinného spolčení ke spolupráci s policií a justičními orgány. Proto Rada Evropské unie přijala 20.12.1996 Rezoluce č. 497Y0111(01) o osobách, které spolupracují při soudním řízení v boji proti mezinárodně organizovanému zločinu, jež vyzývá členské státy, aby přijaly vhodná opatření, kterými by napomáhali jednotlivcům, kteří „odpadnou“ od skupiny organizovaného zločinu nebo jiné zločinecké organizace a učiní vše, co mohou, k tomu, aby napomohli objasnit trestnou činnost zločinecké organizace a předešli jejímu dalšímu páchání.

I když uplynulo 10 let od přijetí této rezoluce, Česká republika jako členský stát Evropské unie, nemá dosud právní úpravu doporučenou Radou Evropské unie. Pozitivem však je, že v posledních letech v České republice převládl názor, že je žádoucí vytvoření právní úpravy institutu korunního svědka a spolupracujícího obviněného, protože jinak nelze ani nadále očekávat, že ve sféře organizovaného zločinu budou mít české zákony přednost před mafiánským zákonem mlčení. V tom lze spatřovat jeden z předpokladů odhalení a usvědčení organizátorů i pachatelů organizovaných zločinů také u nás.1 1

Vantuch, P.: Zákon mlčení a korunní svědek, Právní rozhledy č.11/2004, s. 1

1. K současnému právnímu stavu V právním řádu České republiky dosud není institut, který by motivoval členy zločineckých spolčení či organizovaných zločineckých skupin ke spolupráci s orgány činnými v trestním řízení, jimž by poskytli výpověď o činnosti a členech těchto skupin. Bez využívání takových

80

osob, zvaných „korunní svědkové“ se však nedaří pronikat do struktury zločinecké organizace, rozbít ji ani objasnit trestnou činnost, kterou páchá.

Proto dne 11.5.2005 schválila poslanecká sněmovna poslanecký návrh na vytvoření ustanovení § 306b až § 306d trestního řádu a doplnění § 40 odst. 3 a 4 trestního zákona obsahujících podmínky podmíněného přerušení trestního stíhání, zastavení trestního stíhání (tzv. institut korunního svědka) a také možnosti využití institutu spolupracujícího obviněného.

Přesto, že v těchto ustanoveních není výslovně užit pojem „korunní svědek,“ důvodová zpráva k novele trestního řádu a trestního zákona výslovně zdůrazňuje vznik institutu „korunního svědka“ v právním řádu České republiky.

Nová úprava má doplnit zákon č. 137/2001 Sb. o zvláštní ochraně svědka a dalších osob v souvislosti s trestním a institut anonymního svědka (utajení jeho totožnosti) obsažený v ustanoveních § 55 odst. 2 TrŘ a § 209 TrŘ.

Právní úprava boje s organizovaným zločinem není v České republice dostatečně účinná.

Trestní zákon sice obsahuje v současné době některé prvky motivující ke spolupráci s orgány činnými v trestním řízení, ty však nejsou dostatečné, neboť stíhaní členové zločineckých spolčení či organizovaných zločineckých skupin osoby nemohou počítat s tím, že jejich ochotu ke spolupráci zohlední soud při rozhodování o trestu. V rozhodovací praxi totiž mnohé soudy nepřihlížejí k tomu zda a do jaké míry obviněný v průběhu trestního řízení spolupracoval s orgány činnými v trestním řízení. Nepochybný pokrok byl dosažen po novelizaci trestního zákona provedené zákonem č. 152/1995 Sb., kdy byla vytvořena ustanovení týkající se zločinných spolčení (§ 43 TrZ, § 44 TrZ, § 89 odst. 17 TrZ, § 163a § 163c TrZ).

Ani poté se však orgánům činným v trestním řízení nedaří objasňovat nejzávažnější trestné činy spáchané zločinnými spolčeními nebo v jeho prospěch. V trestním řádu a v trestním zákoně totiž dosud nebyly vymezeny podmínky, za nichž by obviněný člen zločinného spolčení, zvaný „korunní svědek,“ mohl získat beztrestnost také v případě, že již byl spáchán trestný čin a obviněný dobrovolně spolupracuje s orgány činnými v trestním řízení, vypovídá proti zločinnému spolčení a významně napomůže k usvědčení všech pachatelů, včetně organizátorů a tudíž i k jejich usvědčení.1 Ani zákon č. 137/2001 Sb. o zvláštní ochraně svědka a dalších osob v souvislosti s trestním řízením nesplnil v tomto směru očekávání. Je jistě cenné, že byl vytvořen zvláštní program ochrany, v jehož rámci se poskytuje svědkům a dalších osobám osobní ochrana, ochrana obydlí, přestěhování v rámci ČR nebo do zahraničí, pomoc při hledání zaměstnání, sociální pomoc a v nejzávažnějších případech také zastírání totožnosti. Poté co nabyl účinnosti zákon č. 137/2001 Sb. jsem uvedl, že i nadále bude v mnoha případech nepřekonatelným problémem přimět členy zločinných spolčení ke spolupráci s policií a justičními orgány a k usvědčení zločinného spolčení včetně jeho organizátorů. Za výrazný nedostatek jsem označil to, že zákonodárce nedal při schvalování zákona o zvláštní ochraně svědka a dalších osob, v návaznosti na úpravu trestního zákon a trestního řádu, možnost nestíhat nebo alespoň neodsoudit, resp. upustit od potrestání členů zločinných spolčení, ochotných napomáhat orgánům činným v trestním řízení k usvědčení členů zločinného spolčení.2 V praxi se totiž ukazuje, že někteří spolupachatelé, členové zločinného spolčení by se rozhodli i ke spolupráci s policií a soudem, i vypovídat o nejzávažnějších zločinech, avšak pouze v případě výrazného zvýhodnění institutem „korunního svědka.“3 Současné ustanovení § 33 písm. k) a § 40 odst. 3 TrZ umožňuje soudu regulovat výměru trestu ve prospěch obžalovaného, pokud přispěl k objasňování trestné činnosti spáchané ve prospěch zločinného spolčení. Obžalovaný, který se podílel na trestné činnosti zločinného spolčení ‚ať již jako spolupachatel, organizátor, návodce, či pomocník) a během trestního řízení napomáhal objasňování spáchané trestné činnosti, však nemůže být zbaven trestní odpovědnosti. Soud může při výměře trestu přihlédnout pouze k tomu, že obžalovaný přispěl

81

k objasnění trestné činnosti spáchané ve prospěch zločinného spolčení jako k polehčující okolnosti (§ 33 písm. k/ TrZ).

Soud také může snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby, a to tehdy, pokud odsuzuje pachatele, který významně přispěl k objasnění trestné činnosti spáchané ve prospěch zločinného spolčení nebo napomohl zabránit trestné činnosti, kterou ve prospěch zločinného spolčení jiný připravoval nebo se o ni pokusil, jestliže vzhledem k možnostem nápravy pachatele a povaze jím spáchané trestné činnosti má za to, že účelu trestu lze dosáhnout i trestem kratšího trvání (§ 40 odst. 3 TrZ).

Problémem stávající úpravy je také skutečnost, že ustanovení § 40 odst. 3 TrZ lze využít jen v případech trestné činnosti spojené se zločinným spolčením. Tento institut však obsahuje příliš mnoho znaků, které je nutné dokázat v rámci trestního řízení, a to se daří jen zřídka.

Proto je uložení trestu pod dolní hranici obžalovanému spolupracujícímu s orgány činnými v trestním řízení spíše výjimečné a nepřináší výrazné zlepšení v boji s organizovaným zločinem v České republice.

1

V hlavě páté oddílu druhém trestního řádu (§ 97 až 104 TrŘ) se hovoří pouze o svědcích. Pojem korunní svědek trestní řád neužívá. V praxi orgánů činných v trestním řízení, i v důvodové zprávě k cit. novele trestních zákonů se za korunního svědka považuje hlavní, přední, či nejdůležitější svědek. Srov. blíže: Akademický slovník cizích slov, Academia Praha 1998, s. 425 2 Vantuch, P.: Nový zákon o ochraně svědka a dalších osob a boj s organizovaným zločinem, Právní rozhledy č. 8/2001, s. 359-365 3 V ustanoveních § 306b až § 306d trestního řádu a v ustanoveních § 40 odst. 3, 4 trestního zákona schválených poslaneckou sněmovnou není ani jednou použit pojem "korunní svědek," nýbrž pouze „podmíněné přerušení trestního stíhání“, dále „zastavení trestního stíhání“ a pojem „spolupracující obviněný“ V důvodové zprávě k návrhu novely trestního řádu a trestního zákona i v rozpravě v rámci všech tří čtení v poslanecké sněmovně se však zdůrazňuje vznik institutu "korunního svědka." Proto pojem "korunní svědek" užívám i v textu této učební pomůcky..

2. Navrhovaná právní úprava Již v úvodu jsem uvedl, že dne 11.5.2005 schválila poslanecká sněmovna na své 44. schůzi poslanecký návrh1 na vytvoření právní úpravy institutu „korunního svědka.“2 1

Návrh novely zákona o trestním řízení soudním a novely trestního řádu předložili poslanecké sněmovně poslanci Radim Turek, Antonín Seďa, Břetislav Petr, Stanislav Křeček, Karel Šplíchal, Pavel Ho“nig a Petr Ibl. 2 V poslanecké sněmovně byly projednávány dva návrhy. Nejdříve vládní návrh a posléze i návrh skupiny poslanců. Oba návrhy obsahovaly téměř stejnou právní úpravu týchž ustanovení trestního řádu trestního zákona, tedy návrh na vytvoření institutu „korunního svědka.“ Poslanecká sněmovna v rozporu v doporučením a usnesení vlády ze dne 16. listopadu 2004 č. 1123 neschválila vládní návrh, nýbrž poslanecký návrh.

a) Řízení proti spolupracujícímu obviněnému dle § 306d TrŘ Ustanovení § 306d TrŘ, schválené poslaneckou sněmovnou, je nazváno „spolupracující obviněný“. Zavázal-li se obviněný, který nesplňuje podmínky pro podmíněné přerušení trestního stíhání, podat výpověď o zvlášť závažném trestném činu uvedeném v § 306b odst. 1 písm. a) a dozná-li, že spáchal skutek, pro který je stíhán, může jej státní zástupce v obžalobě označit za spolupracujícího obviněného. Přitom přihlédne k povaze trestného činu uvedeného v doznání obviněného v porovnání s trestným činem, k jehož objasnění se obviněný zavázal, k osobě obviněného a k okolnostem případu, zejména zda a jakým způsobem se obviněný podílel na spáchání trestného činu, k jehož objasnění se zavázal, a jaké následky svým jednáním způsobil. Pro postup při označení spolupracujícího obviněného se § 306b odst. 3 TrŘ užije přiměřeně (§ 306d odst. 1 TrŘ).

82

Jestliže spolupracující obviněný a) učinil v řízení před soudem úplnou a pravdivou výpověď, ke které se zavázal, a tato výpověď významným způsobem přispěla k objasnění zvlášť závažného trestného činu uvedeného v § 306b odst. 1 písm. a), a b) v době od doznání, že spáchal skutek, pro který je stíhán, se nedopustil úmyslného trestného činu, soud postupuje podle ustanovení upravujících ukládání trestu spolupracujícímu obviněnému (§ 306d odst. 2 TrŘ).

Tato úprava vytváří možnost příslibu uložení trestu odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby, neboť je nutno počítat i s případy, kdy udělení beztrestnosti bude vyloučeno pro nepřiměřenost vzhledem k osobě pachatele či k povaze věci, avšak poskytnutí dobrodiní v podobě snížení trestu bude ještě přijatelné. Pro tyto případy vznikl institut „spolupracujícího obviněného,“ který bude využíván u osob, které nesplní poměrně přísné podmínky pro podmíněné přerušení trestního stíhání, avšak je na místě aby při ukládání trestu byla vhodně zhodnocena jejich spolupráce při odhalení a objasnění zvlášť závažného trestného činu. Jedná se o procesní postavení obviněného, které bude zakládat státní zástupce v obžalobě a které bude mít svůj hmotněprávní dopad v podobě ustanovení o ukládání trestu odnětí svobody spolupracujícímu obviněnému. Splní-li spolupracující obviněný zákonem stanovené podmínky, soud pak bude moci přihlédnout k této skutečnosti při ukládání trestu.

Očekává se, že také tento institut zvýší motivaci obviněných ke spolupráci s orgány činnými v trestním řízení. b) Právní úprava § 40 odst. 3, 4 TrZ Poslanecká sněmovna schválila také doplnění ustanovení § 40 odst. 3 TrZ a vytvoření nového ustanovení § 40 odst. 4 TrZ. Ustanovení § 40 odst. 3 TrZ má toto znění doplněné o větu vloženou, zde podtrženou: Soud může snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby též tehdy, jestliže odsuzuje pachatele, který významně přispěl k objasnění zvlášť závažného trestného činu spáchaného organizovanou skupinou nebo napomohl zabránit takovému trestnému činu, který jiný v rámci organizované skupiny připravoval nebo se o něj pokusil, anebo jestliže odsuzuje pachatele, který významně přispěl k objasnění trestné činnosti spáchané ve prospěch zločinného spolčení nebo napomohl zabránit trestné činnosti, kterou ve prospěch zločinného spolčení jiný připravoval nebo se o ni pokusil, jestliže vzhledem k možnostem nápravy pachatele a povaze jím spáchané trestné činnosti má za to, že účelu trestu lze dosáhnout i trestem kratšího trvání.

K této úpravě ustanovení § 40 odst. 3 TrZ došlo proto, že dosavadní institut zločinného spolčení obsahuje řadu znaků, které je nutné v rámci trestního řízení dokázat. To se ovšem ve většině případů nedaří a pachatelé jsou nakonec z důvodu důkazní nouze potrestání pouze za konkrétní trestný čin, který spáchali, ovšem podle kvalifikované skutkové podstaty, neboť se činu dopustili jako členové organizované skupiny. Současné ustanovení § 40 odst. 3 TrZvšak pachatele, jež významně přispěli k objasnění trestné činnosti spáchané organizovanou skupinou, nijak nezvýhodňuje. Cílem novelizovaného ustanovení je zlepšit motivaci pachatelů pro spolupráci s orgány činnými v trestním řízení v těch případech, kdy nebude využito ustanovení trestního řádu o podmíněném přerušení trestního stíhání, avšak soud se při ukládání trestu rozhodne určitým způsobem ohodnotit spolupráci pachatele s orgány činnými v trestním řízení. O tom zda dojde ke snížení trestu pachatele, který významně přispěl k objasnění zvlášť závažného trestného činu spáchaného organizovanou skupinou nebo napomohl zabránit takovému trestnému činu, který jiný v rámci organizované skupiny připravoval nebo se o něj pokusil, anebo pachatele, který významně přispěl k objasnění trestné činnosti spáchané ve prospěch zločinného spolčení rozhoduje vždy soud po zvážení všech okolností případu. Na snížení trestu nemá obžalovaný nárok, protože i po splnění cit.

83

podmínek „soud může snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby“, tedy také nemusí.

V citovaných ustanoveních § 40 odst. 3 a 4 TrZ jsou stanovena pravidla pro ukládání trestu odnětí svobody spolupracujícímu obviněnému. Jde o návaznost na procesní institut „spolupracujícího obviněného“, který je zakotvený v § 306d TrŘ.1 1

Ministr vnitra František Bublan, v rozporu s usnesením vlády, dne 4.5.2005 v rozpravě ve druhém čtení k poslaneckému návrhu na novelizace trestního řádu a trestního zákona v Poslanecké sněmovně uvedl: „Chtěl bych podpořit návrh tohoto zákona, protože při každém projednávání různých témat na Radě Evropy společně s ostatními ministry pětadvacítky si někdy připadám, jako že jsem z nějakého jiného světa, protože téměř ve všech zemích tento institut nebo něco podobného existuje, u nás to není, a já zde slyším, že u nás pro to nejsou vhodné podmínky a vhodný čas. Nevím, kdy by ten čas pro to měl nastat.“

c) K podstatě úpravy Vytvoření ustanovení § 306b až § 306d TrŘ a doplnění ustanovení § 40 odst. 3 a 4 TrZ zahrnujících podmíněné přerušení trestního stíhání, zastavení trestního stíhání (institutu korunního svědka) a institut spolupracujícího obviněného je plně v souladu s citovanou rezolucí Rady Evropské unie. Takto jsou iniciováni jednotlivci, kteří se podílejí nebo se podíleli na sdruženích zločinců nebo jiných zločinných organizací jakéhokoliv druhu nebo na organizovaných trestných činech, aby spolupracovali s policií, i dalšími orgány činnými v trestním řízení. Proto lze v zájmu boje s organizovaným zločinem akceptovat právní úpravou institutů „korunního svědka“ i spolupracujícího obviněného i prolomení zásady legality a oficiality ve prospěch zásady oportunity (účelnosti).

Možnost podmíněného přerušení trestního stíhání může alespoň některé obviněné členy organizovaných zločineckých skupin motivovat k vážné úvaze o tom, aby spolupracovali s orgány činnými v trestním řízení a sdělili jim skutečností, jež by se tyto orgány o trestné činnosti členů organizované skupiny nebo zločinného spolčení jinak nedozvěděli.

Odpůrci institutu korunního svědka řadu let považovali za nepřijatelné nepotrestání třeba jen jednoho zločince spolupracujícího s policií. V důsledku toho však nemálo organizovaných zločinů zůstalo nepotrestáno.1 Bylo proto logické, že v době přípravy institutu korunního svědka byla věnována značná pozornost zneužití tohoto institutu. Výrazně menší pozornost však byla zaměřena na to, zda obviněný, který bude přesvědčován ke spolupráci s orgány činnými v trestním řízení proti organizované skupině nebo zločinnému spolčení bude v době svého rozhodování pociťovat jistotu, či garanci, že poté co splní zákonné podmínky dojde k zastavení trestního stíhání. Na této pochybnosti, existující v okamžiku rozhodování obviněného o tom zda bude spolupracovat s orgány činnými v trestním řízení, nebo bude mlčet v zájmu organizované skupiny nebo zločinného spolčení při obavě o svůj život (či život jemu blízkých osob), závisí jeho rozhodnutí.

Právní úpravy institutu „korunního svědka“ obsažená v trestním řádu a v trestním zákoně by mohla být přínosem v boji s organizovaným zločinem. Dala by policejním orgánům i dalším orgánům činným v trestním šanci k objasnění závažných organizovaných zločinů, a to včetně těch, které se přes veškeré dlouhodobé úsilí nedaří objasnit. Zatím však tato právní úprava neexistuje, protože uvedený návrh vrátil senát poslanecké sněmovně Parlamentu ČR s dílčími pozměňovacími návrhy.2 Teprve po schválení právní úpravy institutu korunního svědka a spolupracujícího obviněného oběma komorami parlamentu a podpisu prezidentem očekávat, že i ve sféře organizovaného zločinu budou mít české zákony přednost před mafiánským zákonem mlčení.3 Až potom vznikne předpoklad odhalení a usvědčení organizátorů i pachatelů organizovaných zločinů dosud beztrestně páchaných i na území České republiky.4

84

1

Vantuch, P.: Zákon mlčení a korunní svědek, Právní rádce č. 11/2004, s. 1 Senát tak rozhodl dne 3.2.2006, v době dokončování této učební pomůcky.

3 Vantuch, P.: Institut korunního svědka, Právní rádce č. 6/2005, s.46 an.

4 Protože senát vyjádřil jen dílčí pozměňovací návrhy k návrhu schválenému poslaneckou sněmovnou dne 11.5.2005, lze reálně očekávat, že k k schválení návrhu na vytvoření institutu „korunního svědka“ a spolupracujícího obviněného v roce 2006 v Parlamentu ČR skutečně dojde.

2

K. Znalecké posudky v trestním řízení 1. Právní stav do roku 2001 V letech 1962 až 1993 se v trestních spisech objevovaly výlučně znalecké posudky, které si od znalců v příslušném oboru vyžadovaly orgány činné v trestním řízení. Tyto posudky zásadně podporovaly obvinění a následnou obžalobu. Posudky předložené stranou obhajoby (nebo jinou stranou) byly orgány činnými v trestním řízení odmítány a nesloužily jako důkaz v trestním řízení.

Teprve v letech 1994 až 2001 se začaly vyskytovat v části spisů osob obviněných z majetkových a hospodářských trestných činů, diametrálně odlišné znalecké posudky.1 Bylo to důsledkem dvou faktů. Především novelizace trestního řádu provedené zákonem č.

292/1993 Sb., které doplnila ustanovení § 89 odst. 2 TrŘ o druhou větu: „Skutečnost, že důkaz nevyžádal orgán činný v trestním řízení, ale předložila jej některá ze stran, není důvodem k odmítnutí takového důkazu.“ Dále to bylo zapříčiněno tím, že začala být uznávána možnost odlišných názorů na řešení rozličných ekonomických problémů, v jejichž důsledku mohlo dojít k odlišnému ocenění akcií, nemovitosti, či jiné komodity, zejména v případě, že obchodování s ní není na našem trhu příliš obvyklé.

Vzhledem k tomu se ve spisech objevovaly nejen znalecké posudky vyžádané orgány činnými v trestním řízení, které podporovaly obvinění, nýbrž i posudky obhajoby, které obvinění vyvracely. Citovaná druhá věta § 89 odst. 2 TrŘ vytvářela předpoklad, že dojde k významnému posílení postavení strany obhajoby v procesu dokazování. Mnozí vyšetřovatelé, státní zástupci a soudy však nadále přikládaly výrazně větší důležitost posudkům, které sami vyžádali a vesměs podceňovali závěry znaleckých posudků, které obstarala a předložila obhajoba, a to vždy, když obsahovaly názory příznivé pro obviněného.

Tento postoj byl v rozporu s důvodovou zprávou k novele § 89 odst. 2 TrŘ provedené zákonem č. 292/1993 Sb., v níž se uvádí, že „soudní znalec by měl dospět v posudku ke stejnému závěru bez ohledu na osobu objednatele“. Orgány činné v trestním řízení však v letech 1994 až 2001 postupovaly v rozporu s touto tezí a tak dokladovaly neochotu vzdát se jakési větší váhy, či nadřazenosti znaleckých posudků jimi přibraných znalců, nad posudky vyžádanými stranami, především pak stranou obhajoby. Skutečnost, že by soudní znalec měl dospět v posudku ke stejnému závěru bez ohledu na osobu objednatele, nebraly orgány činné v trestním řízení na vědomí.

O přibrání znalce rozhodoval až do konce roku 2001 orgán činný v trestním řízení dle § 105 odst. 1 TrŘ, ve znění před novelizací, provedenou zákonem č. 265/2001 Sb. Znalce přibíral vždy, bylo-li k objasnění skutečnosti důležité pro trestní řízení třeba odborných znalostí.

Pouze v jednoduchých případech se mohl spokojit s odborným vyjádřením. Znalec byl přibírán v přípravném řízení vyšetřovatelem zpravidla proto, aby zodpověděl odborné otázky z oboru účetnictví, oceňování, či obecně ekonomiky, přičemž k provedení posudku měl možnost prostudovat spis a vyjít z listinných důkazů v něm obsažených.

Vyšetřovatel si byl vždy vědom zásadní důležitosti názoru znalce v případě obvinění podnikatele z podvodu dle § 250 TrZ, zpronevěry dle § 248 TrZ, porušování povinností při správě cizího majetku dle § 255 TrZ, stejně jako z dalších majetkových a hospodářských

85

trestných činů. Proto také nedlouho po sdělení obvinění přibíral znalce, za pomoci jehož názorů hodlal následně podpořit sdělené obvinění a vypořádat se s odlišnými názory vyjadřovanými obhajobou. V takovém posudku znalec přibraný vyšetřovatelem dospěl mnohdy k shodnému vyčíslení škody jako vyšetřovatel ve sděleném obvinění. Otázkou je, jak byla taková shoda možné. Existovalo více možností. Prvou z nich je, že znalec se svými názory rozhodl účelově podpořit vyšetřovatelův názor, vyjádřený v obvinění. Druhou možností, spíše teoretickou je ta, že vyšetřovatel měl dokonalé znalosti z oboru oceňování, které mu umožnily dospět ke stejným závěrům jako znalci.2 Nelze pominout ani možnost, že znalcův posudek, přesně korespondující s vyčíslením škody obsaženým ve sdělení obvinění budí důvodné podezření, že byl fakticky vypracován před sdělením obvinění a byl „zprocesněn“ až po zahájení trestního stíhání.3 Faktem zůstává, že vyšetřovatelé nikdy nezařazovali do spisu znalecké posudky, které by vyvracely, nebo alespoň zpochybňovaly obvinění. Pokud byly takové posudky získány nebyly vůbec využity. Pokud vzhledem k obsahu takového posudku nedošlo k obvinění podezřelého podnikatele, byl pro něj dopad nepoužitého posudku jednoznačně pozitivní. Někdy však posudek příznivý pro podezřelého nebyl zařazen do spisu, avšak podezřelému bylo přesto sděleno obvinění. Pokud si následně obhajoba vyžádala a předložila posudek jiného znalce, byly jeho závěry, včetně vyčíslení škody zpravidla zcela odlišné.

V konkrétní věci znalec přibraný vyšetřovatelem uvedl, že jednáním obviněných vznikla společnosti X škoda ve výši 8.759.275 Kč. V posudku znalce, vyžádaném obhajobou byl naopak závěr, že škoda společnosti X nevznikla, ani vzniknout nemohla. Vyšetřovatel si pak vyžádal další posudek a v něm jím přibraný znalec dospěl buď k přesnému potvrzení názoru vyjádřeného v obvinění, včetně výše způsobené škody.

V jiné trestní věci znalec přibraný vyšetřovatelem uvedl, že jednáním obviněných vznikla společnosti X škoda ve výši 95.700.275 Kč. V posudku znalce, vyžádaném obhajobou byl naopak závěr, že škoda společnosti X nevznikla. Vyšetřovatel ani následně soud však nevyhověli návrhům obhajoby na přibrání jiného znalce, nebo na vyžádání posudku ústavu.

Soudy I. a II. stupně pak vycházely výlučně z posudku znalce podporujícího obžalobu a závěry znalce, jehož posudek si vyžádala obhajoba označily za nevěrohodné.

Je známo, že pokud si další posudky vyžádá a předloží strana obhajoby, potom jsou názory znalců zásadně příznivé pro obviněné. Je to pochopitelné, protože v případě, že znalec dospěje k závěrům podporujícím obvinění, či obžalobu, obhájce takový usvědčující důkaz nemůže do spisu předložit, protože nejde o skutečnost, která by obviněného zbavovala viny nebo ji zmírňovala (§ 41 ost. 2 TrŘ). Pozoruhodné však je, že pokud několik posudků různých znalců předloží strana obhajoby, tak jejich závěry nejsou zdaleka totožné, pouze více, či méně zpochybňují a případně vyvracejí závěry posudku znalce přibraného vyšetřovatelem a podporují některé, případně všechny názory obhajoby.

Vyskytovaly se situace, kdy je velmi obtížné vyčíslení škody způsobené trestnou činností, k níž skutečně došlo. Např. znalci, jejichž posudky si postupně vyžádala obhajoba uvádějí, že vznikla škoda 14.075 Kč, 22.000 Kč a 89.750 Kč. Dva znalci, postupně přibraní orgány činnými v trestním řízení, dospějí po rozsáhlých propočtech k jednoznačnému závěru, že škoda činila 19.217.631,50 Kč. Lze v takových případech vyloučit, že znalci přibraní vyšetřovatelem v posudcích vyjadřují názory, které účelově podporují obvinění? Takovou otázku si pokládají obvinění a obhájci zejména tehdy, když určitý vyšetřovatel přibíral opakovaně téhož znalce z oboru ekonomiky, který ve více posudcích vypracovaných v rozličných causách, vyjadřuje názory, které v plném rozsahu podporují obvinění sdělené vyšetřovatelem a vždy se přesně shodují i ve výši škody, která měla být obviněným způsobena.

Také obžaloba se ještě v roce 2001 mnohdy důsledně opírala pouze o důkazy v neprospěch obviněných opatřené vyšetřovatelem, přičemž k důkazům předloženým obhajobou, včetně

86

posudků znalců nejenže nepřihlížela, nýbrž se s nimi vůbec nevypořádávala. Tímto přístupem byl vytvářen v podstatě stejný stav, jako by tyto důkazy předložené obhajobou ve prospěch obviněných vůbec neexistovaly. V důsledku toho docházelo k porušování ustanovení § 2 odst.

5 TrŘ, protože orgány činné v přípravném řízení se věnovaly aktivně objasňování skutečností svědčících v neprospěch obviněných, a to i za pomoci jimi vyžádaných znaleckých posudků.

Skutečnosti svědčící ve prospěch obviněných, obsažené ve znaleckých posudcích vyžádaných obhajobou, však orgány činné v trestním řízení v podstatě neobjasňovaly, a to ani v případech, kdy jim strana obhajoby dodala závažné důkazy svědčící ve prospěch obviněných.

Jak tedy bylo možno řešit odlišnosti v posudcích obžaloby a obhajoby? Autoři publikace Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice označili posudky vyžádané obviněným nebo jeho obhájcem podle § 89 odst. 2 TrŘ jako „konkurenční“ znalecké posudky k posudkům znalců přibraných orgány činnými v trestním řízení. Nepovažovali za správné, že vyšetřovatelé v případě takto odlišných posudků vyžadovali posudky znaleckých ústavů dle § 110 TrŘ. Za nezbytné považovali odstranění vad, či pochybností o správnosti posudku znalce přibraného vyšetřovatelem, a to jeho požádáním o vysvětlení postupem podle § 109 TrŘ.4 Vyšetřovatel, který postupoval důsledně podle § 109 TrŘ, žádal o vysvětlení právě znalce, jehož sám přibral, a který podpořil jím sdělené obvinění. To nevytvářelo předpoklady pro nezaujatý přístup k vysvětlení podávanému takovýmto znalcem a narušovalo to pozici rovného postavení stran v trestním procesu. Znalci podávající vysvětlení podporovali obvinění sdělené vyšetřovatelem, který vesměs sám prováděl výslech. Nebylo možno se divit, že takto získané vysvětlení zásadně nenapomáhalo k odstranění pochybností o správnosti posudku přibraného znalce, zejména za situace, kdy vyšetřovatel sám neměl žádné pochybnosti o správnosti závěrů znalce, kterého sám přibral, což dával i při výslechu tohoto znalce obhájci obviněného více či méně zřetelně na vědomí. Vysvětlení znalce bývalo cíleně motivováno snahou o potvrzení jeho závěrů z posudku, z čehož se dovozovala nesprávnost odlišných názorů vyjádřených znalcem, jehož posudek předložila obhajoba.

Za právního stavu existujícího do 31.12.2001 byl oprávněný názor, že je nad síly vyšetřovatele vypořádat se s posudky, které sice vykazují všechny formální náležitosti, ale ve svých závěrech jsou diametrálně odlišné.5 Zásadní nedostatek tehdy platné právní úpravy bylo to, že odstranění vad posudku postupem dle § 109 TrŘ bylo zásadně v rukou vyšetřovatele, který si vyžádal posudek, jehož obsah o závěry podporovaly jím sdělené obvinění.

Vyšetřovatel vzhledem k vadám posudku namítaným obhajobou žádal znalce o podání vysvětlení jen proto, aby odstranil jakékoliv pochybnosti o správnosti takového posudku.

I když vyšetřovatel o správnosti posudku znalce, jehož sám přibral nepochyboval, protože podpořily jím sdělené obvinění, postupem dle § 109 TrŘ se s obhajobou formálně ztotožnil při vyjádření pochybností, a to jen proto, aby je mohl za pomoci znalcem podaného vysvětlení cíleně vyvrátit.

V praxi jsem v letech 1994 až 2001 nezaznamenal žádný případ, kdy by vyšetřovatel dospěl k závěru, že vysvětlení, které podal znalec neodstranilo pochybnosti o správnosti jeho posudku a v důsledku toho by přibral znalce nového (dle § 109 věta druhá TrŘ).

2. Současný právní stav Současný právní stav z hlediska možnosti využití znaleckých posudků vyžádaných stranou obhajoby přinesla novela trestního řádu provedená zákonem č. 265/2001 Sb., jež nabyla účinnosti 1.1.2002.

Ustanovení § 89 odst. 2 TrŘ má nyní následující znění, v němž je doplněna věta druhá, kterou uvádím podtrženě: Za důkaz může sloužit vše, co může přispět k objasnění věci, zejména výpovědi obviněného a svědků, znalecké posudky, věci a listiny důležité pro trestní řízení

87

a ohledání. Každá ze stran může důkaz vyhledat, předložit nebo jeho provedení navrhnout.

Skutečnost, že důkaz nevyžádal orgán činný v trestním řízení, ale předložila jej některá ze stran, není důvodem k odmítnutí takového důkazu." Toto doplněné ustanovení dává i straně obhajoby možnost důkaz vyhledat, předložit nebo jeho provedení navrhnout. Zároveň z toho plyne povinnost činných v trestním řízení, od 1.1.2001 policejních orgánů, státních zástupců a soudů, vypořádat se i s důkazy předloženými obhajobou, což by mělo vylučovat možnost jejich paušálního odmítnutí, k němuž docházelo v dřívějších letech. Navíc v hlavním líčení může obžalovaný a jeho obhájce podle § 215 odst. 2 TrŘ žádat, aby jim bylo umožněno provést důkaz, konkrétně pak vyslechnout znalce. Předseda senátu jim vyhoví zejména tehdy, jestliže jde o důkaz prováděný k jejich návrhu, nebo jimi opatřený a předložený. Pokud byl znalecký posudek opatřen a předložen obhajobou měl by předseda senátu vždy vyhovět návrhu obhajoby na provedení výslechu znalce, který byl zpracovatelem posudku.

Zcela nové je pak do trestního řádu začleněno ustanovení § 110a TrŘ: Jestliže znalecký posudek předložený stranou má všechny zákonem požadované náležitosti a obsahuje doložku znalce o tom, že si je vědom následků vědomě nepravdivého znaleckého posudku, postupuje se při provádění tohoto důkazu stejně, jako by se jednalo o znalecký posudek vyžádaný orgánem činným v trestním řízení. Orgán činný v trestním řízení umožní znalci, kterého některá ze stran požádala o znalecký posudek, nahlédnout do spisu nebo mu jinak umožní seznámit se s informacemi potřebnými pro vypracování znaleckého posudku.

Toto nové ustanovení výrazným způsobem posiluje možnost účasti obhajoby na dokazování.

Předloží-li obhajoba znalecký posudek, který si vyžádala od znalce, či znaleckého ústavu a má-li znalecký posudek předložený obhajobou všechny zákonem požadované náležitosti a obsahuje doložku znalce o tom, že si je vědom následků vědomě nepravdivého znaleckého posudku, postupuje se při provádění tohoto důkazu stejně, jako by se jednalo o znalecký posudek vyžádaný orgánem činným v trestním řízení. Pokud obhajoba předloží znalecký posudek, je vyloučeno aby orgány činné v trestním řízení vycházely pouze z posudků jimi přibraných znalců, zatímco posudky vyžádané obhajobou by odmítaly, nebo ignorovaly.

Ustanovení § 110a TrŘ by mohlo být zákonným předpokladem pro to, aby docházelo k respektování rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. 3 ÚS 617/2000, které orgánům činným v trestním řízení nedovoluje provádět selekci důkazů.

Zásadní pro obhajobu obviněných z hospodářských, majetkových a případně i dalších trestných činů je to, že předloží-li obhájce, či sám obviněný znalecký posudek, který si vyžádal a jsou-li splněny všechny zákonné podmínky uvedené v § 110a TrŘ, má znalecký posudek vyžádaný obhajobou procesně stejnou váhu jako posudek vyžádaný orgánem činným v trestním řízení.

Znalec pak bude vyslechnut při dokazování před soudem podle ustanovení § 108 odst. 1 TrŘ stejně jako znalec přibraný orgánem činným v trestním řízení. Vypracoval-li znalec posudek písemně, stačí, aby se při výslechu naň odvolal a stvrdil jej. Nebyl-li posudek vypracován písemně, což j e v praxi zcela ojedinělé, nadiktuje jej znalec při výslechu do protokolu.

Poté, co byl s účinností od 1.1.2002 doplněn trestní řád o již citované ustanovení § 110a TrŘ, nabylo pro obhajobu na významu také ustanovení § 106 TrŘ, i když novelizací nedoznalo žádných změn. Dle § 106 TrŘ musí být znalec, i ten, který podal posudek na žádost některé strany podle § 89 odst. 2 TrŘ, v předvolání upozorněn na následky nedostavení (§ 66 TrŘ) a na povinnost bez odkladu oznámit skutečnosti, pro které by byl vyloučen nebo které mu jinak brání být ve věci činný jako znalec. Znalec musí být též poučen o významu znaleckého posudku z hlediska obecného zájmu a o trestních následcích křivé výpovědi a vědomě nepravdivého znaleckého posudku.

Zvýšený význam má pro obhajobu také doplněné a pozměněné ustanovení § 110 TrŘ, které upravuje možnosti vyžádání posudku ústavu.

88

Ustanovení § 110 odst. 4 TrŘ pak uvádí, že při vyžadování posudku ústavu se užije obdobně ustanovení § 105 odst. 3 TrŘ, tedy je možné stejně uplatňovat námitky v rozsahu zde uvedeném i proti posudku ústavu.

Ustanovení § 89 odst. 2 TrŘ, stejně jako § 110a TrŘ, v návaznosti na § 100 a § 106 TrŘ je možno obhajobou využít jak ve věci znaleckých posudků, které budou vyžádány a předloženy stranou obhajoby po 1.1.2002, tedy poté co nabude účinnosti novela trestního řádu provedená zákonem č. 265/2001 Sb., nýbrž také u posudků vyžádaných obhajobou před účinností této novely doplněním o doložku znalce o tom, že si je vědom následků vědomě nepravdivého znaleckého posudku. Tím budou splněny zákonné náležitosti ze strany obhajoby. I u posudky vyžádaných a předložených stranou obhajoby kdykoliv do 31.12.2001. Potom bude již nutno ze strany obhajoby pouze sledovat, zda orgány činné v trestním řízení postupují při provádění tohoto důkazu stejně, jako by se jednalo o znalecký posudek vyžádaný orgánem činným v trestním řízení.

Při obhajobě podnikatelů obviněných ze závažných hospodářských a majetkových trestných činů se objevují od roku 2002 do současnosti ve spisech poměrně četné znalecké posudky.

Prvou část z nich byla zpracována znalci přibranými policejním orgánem konajícím vyšetřování nebo soudem a o jejich posudky se opíralo usnesení o zahájení trestního stíhání, státní zástupce při podávání obžaloby. Druhou část pak zpracovali znalci na žádost strany obhajoby a o jejich posudky se opírala obhajoba obviněného. Se všemi posudky obsaženými ve spise, je pak povinen vypořádat se soud. To vytváří výrazně lepší pozici pro obviněné a obžalované podnikatele, jak v přípravném řízení, tak zejména v řízení před soudem.

Při dokazování v hlavním líčení může jak obžalovaný, tak jeho obhájce žádat, aby mu bylo umožněno provést důkaz výslechem znalce. Předseda senátu takovému návrhu obhajoby vyhoví zejména tehdy, jestliže půjde o důkaz prováděný k jejich návrhu nebo jimi opatřený a předložený (§ 215 odst. 2 TrŘ). V případě, že výslech znalců přibraných orgánem činným v trestním řízení bude se souhlasem předsedy senátu provádět státní zástupce, bude obžalovaný i jeho obhájce oprávněn klást vyslýchanému znalci otázky stejně jako v případě, že výslech bude provádět předseda senátu (§ 215 odst. 3 TrŘ).

Je významné, že zákonodárce za podmínek § 110a TrŘ ukládá postupovat při provádění znaleckého posudku vyžádaného stranou obhajoby, stejně jako by se jednalo o posudek vyžádaný orgánem činným v trestním řízení. V tom lze spatřovat významné zrovnoprávnění znaleckých posudků. To vytváří základní předpoklady pro rovné postavení strany obhajoby a strany obžaloby v řízení před soudem.6 Posudek znalce, či znaleckého ústavu předložený obhajobou může přispět v přípravném řízení k tomu, že při existenci dvou diametrálně odlišných posudků se bude státní zástupce zabývat možností zastavení trestního stíhání. I v případě, že státní zástupce podá obžalobu a nevypořádá se s posudkem obhajoby, příznivým pro obviněného, může to být důvodem, že soud vyhoví návrhu obhajoby a nařídí předběžné projednání obžaloby a po projednání zastaví trestní stíhání, resp. vrátí věc státnímu zástupci k došetření. V případě, že předseda senátu nařídí hlavní líčení, potom bude znalec vyslechnut při dokazování před soudem podle ustanovení § 108 odst. 1 TrŘ stejně jako znalec přibraný orgánem činným v trestním řízení.

Pokud znalec vypracuje posudek na žádost obhajoby písemně, což je v praxi pravidlem, potom postačuje, aby se při výslechu na něj odvolal a stvrdil jej.

S účinností od 1.1.2002 jsou vytvořeny zákonné předpoklady pro výrazné posilnění možností účasti obhajoby na dokazování. Předloží-li strana obhajoby, tedy buď obviněný nebo jeho obhájce, znalecký posudek, který si vyžádala a budou-li v něm splněny všechny zákonné podmínky uvedené v § 110a TrŘ, tedy k posudku bude připojena zákonem předepsaná znalecká doložka, má znalecký posudek vyžádaný obhajobou procesně stejnou váhu jako posudky vyžádané orgány činnými v trestním řízení.7

89

1

Zde záměrně pomíjím skutečnost, že ve většině trestních spisů je obsažen jediný posudky znalce. Tak je tomu vždy, když jeho závěry jsou nezpochybnitelné i dle názoru obhajoby, případně posudky vyžádané obhajobou obsahovaly závěry v neprospěch obviněného, a proto nebyly předloženy.

2 Vantuch, P.: Znalecké posudky vyžádané obhajobou (před novelou trestního řádu a od 1.1.2002), Právní rádce č.5/2002, s. 126 an.

3 Sokol, T.: Trestní řízení a jeho problémy, Právní rádce č. 12/2001, str. 27 an.

4 Šámal, P., Púry, F., Sotolář, A., Štenglová, I.: Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice, 1. vydání, Praha, C.H.Beck, 2001, str. 207 5 Srov. práci cit. v pozn. č. 3, str. 27 an.

6 Ne všichni obvinění mají stejnou možnost předložit znalecký posudek od znalce, od něhož si objednají vypracování posudku. Pro obviněné úspěšné podnikatele není problémem vyžádat si několik znaleckých posudků od renomovaných znalců, znaleckých ústavů, auditorů či auditorských společností, i když za posudky vydají desítky, případně i stovky tisíc korun. Jiní obvinění podnikatelé, jejichž firmy se dostaly třeba do druhotné platební neschopnosti, tuto možnost mají výrazně omezenou, či stíženou obstaráváním finančních prostředků potřebných na zaplacení posudků.

7 Dále srov. blíže: Vantuch, P.: K postupu soudu po vyžádání znaleckého posudku obhájcem, Právní praxe č. 10/1997, str. 615 an., Vantuch, P.:K znaleckým posudkům vyžádaným obhajobou po novele trestního řádu, Bulletin advokacie č. 4/2002, s. 32 an.

90

II. zvláštní část A. Hospodářské trestné činy dle hlavy II. zvláštní části trestního zákona (§ 118 až § 152 TrZ) Ve všech demokratických státech, které mají ekonomiku založenou na tržním hospodářství, tvoří hospodářské trestné činy významnou část trestních zákoníků. Je tomu tak proto, že je třeba zajistit adekvátní trestněprávní ochranu ekonomiky před trestnou činností a tím i ochranu fungování hospodářského mechanismu a systému ekonomických vztahů.

Hospodářské zájmy jsou chráněny zejména v hlavě druhé trestního zákona, v níž jsou upraveny trestné činy hospodářské.

Rozsah trestního postihu pro hospodářské trestné činy je omezen zásadou pomocné (subsidiární) úlohy trestní represe, dle níž se má trestní donucení uplatnit jako krajní prostředek v případech, kdy jiné prostředky ekonomického nebo právního donucení nestačí.

Proto se zásahy státu pomoci trestněprávních prostředků omezují v podstatě na: 1) Postih pro neplnění povinností vůči státu, zejména finančních, daňových, celních, devizových atd.

2) Postih pro nedodržení předpisů vymezujících rámec podnikání a závazná pravidla podnikání, včetně rovnosti na trhu (neoprávněné podnikání, porušování předpisů při oběhu zboží ve styku s cizinou, porušování předpisů o nakládání s kontrolovaným zbožím a technologiemi, porušování předpisů o zahraničním obchodu s vojenským materiálem, porušování závazných pravidel hospodářského styku apod.)

3) Postih různých forem jednání podvodného jednání /poškozování spotřebitele, pletichy proti veřejné soutěži a veřejné dražbě apod./ 4) Ochranu tajemství obchodních informací a účetní evidence (zneužívání informací v obchodním styku, zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění atd.)

5) Ochranu měny a závazků vyplývajících z mezinárodních smluv a úmluv (padělání a pozměňování peněz, nekalá soutěž, průmyslová práva, autorské právo apod.)

Hrozba trestního donucení vymezuje nepřekročitelné limity chování v hospodářské oblasti, i když vlastní úprava tohoto chování je u hospodářských trestných činů (na rozdíl od většiny trestných činů jiné povahy) detailně upravena jinými odvětvími práva, zejména právem občanských a obchodním.

Ke stanovení nepřekročitelných limitů v trestním právu jsou tyto důvody: 1) Potřeba sankcionovat neplnění povinností vůči státu, zejména finančních, daňových, celních, devizových atd.

2) Potřeba ochrany prvků tržního hospodářství, jako je rovnost )účastníků, pravidel hospodářské soutěže a potřeba speciálních ustanovení pro postižení různých forem podvodného jednání.

Trestné činy hospodářské dle hlavy druhé trestního zákona se člení do čtyř oddílů: 1) Trestné činy proti hospodářské soustavě (§ 118 - § 124f TrZ) 2) Trestné činy proti hospodářské kázni (§ 125 - § 129 TrZ) 3) Trestné činy proti měně a trestné činy daňové (§ 140 - § 148b TrZ) 4) Trestné činy proti předpisům o nekalé soutěži, ochranných známkách, chráněných vzorech a vynálezech a proti autorskému právu, proti právům souvisejícím s právem autorským a proti právům k databázi (§ 149 - § 152 TrZ) Hospodářské trestné činy jsou zahrnuty ve II. hlavě zvláštní části trestního zákona v ustanoveních § 118 až § 152 TrZ. Při jejich rozboru vycházím především ze dvou

91

základních podkladů obsažených v komentáři k trestnímu řádu z roku 2004 a v pražské učebnici trestního práva hmotného - zvláštní část.1 Pokud jde o strukturu skutkových podstat trestných činů, je třeba vědět, že v prvém nebo v jediném odstavci bývá uvedeno vlastní jednání, které se označuje jako základní skutková podstata (např. u trestného činu udávání a pozměňování peněz dle § 141 TrZ je základní skutková podstata vyjádřena slovy: „kdo padělané nebo pozměněné peníze, jimiž mu bylo placeno jako pravými udá jako pravé“). V prvém či jediném odstavci je pak uvedena základní trestní sazba. V dalších odstavcích příslušného ustanovení se uvádějí okolnosti, které podmiňují použití vyšší, přísnější trestní sazby. Těmto znakům se říká kvalifikační okolnosti a skutkovým podstatám, které je obsahují, kvalifikované skutkové podstaty.

Tato struktura je u některých trestných činů narušena, neboť u některých trestných činů, např. u trestného činu zneužívání informací v obchodním styku dle § 128 TrZ nebo u trestného činu poškozování spotřebitele dle § 121 TrZ jsou obsaženy dvě základní skutkové podstaty, jedna v odst. 1 a druhá v odst. 2, zatímco znaky kvalifikované skutkové podstaty jsou v dalších odstavcích.

I když základní skutková podstata vyžaduje úmysl, u kvalifikačních okolností, ať již jde o těžší následek (například značnou škodu), nebo jinou okolnost (například čin spáchán se zbraní), postačí zavinění z nedbalosti, případně to, že pachatel o takové okolnosti nevěděl, ač o ní vzhledem k okolnostem a svým osobním poměrům vědět měl a mohl (§ 6 TrZ).

1

Šámal, P.-Púry, F.-Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář - díl I. a II, 6. vydání, Praha, C.H.Beck 2004, s. 753 až1025, Novotný, O., Dolenský, A., Navrátilová, J., Rizman, S., Vanduchová, M.,Vokoun, R.: Trestní právo hmotné. II. Zvláštní část. Praha, ASPI Publishing, 2004, s. 283 až 354

Oddíl 1. Trestné činy proti hospodářské soustavě (§ 118 - § 124f TrZ) Trestné činy proti hospodářské soustavě jsou začleněny v prvém oddílu II. hlavy trestního zákona o trestných činech hospodářských. Zde jsou soustředěny skutkové podstaty jejichž objektem je ohrožení hospodářských vztahů obecně. V oddíle prvém, kde jsou v ustanoveních § 118 - § 124f TrZ obsaženy trestné činy proti hospodářské soustavě, je objektem hospodářská soustava, která je založena na ochraně rovnosti vlastníků a na rovnosti účastníků hospodářské soutěže (články 11 a 26 Listiny základních práv a svobod).

K naplnění znaků základní skutkové podstaty se vyžaduje zavinění v podobě úmyslu.

K naplnění znaků kvalifikované skutkové podstaty postačí zavinění z nedbalosti, ať již jde o těžší následek (například značnou škodu, či škodu velkého rozsahu), nebo jinou okolnost, případně jde o jinou okolnost přitěžující, tedy o skutečnost, že pachatel o takové okolnosti nevěděl, ač o ní vzhledem k okolnostem a svým osobním poměrům vědět měl a mohl (§ 6 TrZ).

1.1 Neoprávněné podnikání ( § 118 TrZ) 1) Kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo peněžitým trestem.

2) Odnětím svobody na 6 měsíců až 3 léta bude pachatel potrestán, a) používá-li k činu uvedenému v odst. 1 jiného jako pracovní síly, či b) získá-li takovým činem značný prospěch.

92

Skutková podstata trestného činu neoprávněného podnikání vyžaduje současné naplnění znaků spočívajících v: a) v poskytování služeb nebo provozování výrobní nebo jiné výdělečné činnosti b) ve větším rozsahu c) v neoprávněnosti takové činnosti Toto ustanovení je normou svěřující úpravu určitých pojmů jiné právní normě (norma blanketní). Další definice pojmů užívaných v § 118 TrZ jsou obsaženy v živnostenském zákoně č. 445/1991 Sb. a v dalších předpisech, na jejich základě vzniká oprávnění k výkonu různých profesí a činností.

Podnikáním se rozumí soustavná činnost provádění samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku.

Podnikatelem je osoba zapsaná v obchodním rejstříku, osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění, osoba, která podniká na základě jiného než živnostenského oprávnění, osoba, která podniká na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů, fyzická osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštního předpisu. Oprávněnost podnikání je založena jinými předpisy z oblasti veřejného práva. Smyslem zákonné úpravy je vytvoření rovnosti účastníků hospodářské soutěže, kteří podnikají na základě zákonného oprávnění.

Přímým jednáním podnikatele - právnické osoby je tedy jednání jejího statutárního orgánu.

Právní úkony učiněné statutárním orgánem jsou právní úkony právnické osoby. Stejné právní následky mají také právní úkony advokáta (do 31.6.1996 také komerčního právníka) prokuristy a dalších fyzických osob, které za právnickou osobu jednají na základě smluvního zastoupení, jež je zpravidla založeno mandátní smlouvou (§ 566 a násl. ObchZ). Platí to i v zákonem předpokládaných situacích pro osoby jež činí úkony místo statutárních orgánů, např. správce konkurzní podstaty, jeho zástupce a zvláštní správce (§ 8, § 9, § 14 odst. 1 písm. a / KV), likvidátor (§ 70 odst. 3 ObchZ), správce při zavedení nucené správy banky (§ 29a násl. zákona č. 21/1992 Sb. o bankách, ve znění pozdějších předpisů).

Trestně odpovědným za právnickou osobu je tedy statutární orgán, případně jeho pracovníci a členové, pokud je to stanoveno ve statutu, stanovách nebo organizačním řádu právnické osoby, i jiné osoby, např. pokladník, je-li to vzhledem k jejich právnímu zařazení obvyklé (§ 20 odst. 2 ObčZ). Trestně odpovědný za právnickou osobu může být i i její prokurista, advokát, či či jiná fyzická osoba jednající jako zástupce právnické osoby na základě smluvního zastoupení, případně i správce konkurzní podstaty, jeho zástupce a zvláštní správce, likvidátor i pracovník právnické osoby (pokladník, účetní, ekonom), stejně jako i některé jiné fyzické osoby. Účelem ustanovení § 118 TrZ (objektem tohoto trestného činu) je rovnost účastníků hospodářské soutěže, kteří podnikají na základě zákonného oprávnění, a to v rámci úpravy podnikání dané především živnostenským zákonem č. 455/1991 Sb. stejně jako činnost fyzických osob v rozsahu zvláštních zákonů na jejichž základě vzniká oprávnění k výkonu činnosti -advokátů (dle zákona č. 85/1996 Sb. o advokacii, ve znění novel) -notářů (dle zákona č. 358/1992 Sb. o notářích a jejich činnosti, ve znění novel) -patentových zástupců (dle zákona č. 417/2004 Sb. o patentových zástupcích, ve znění novel) -soudních exekutorů (dle zákona č. 120/2001 Sb. o soudních exekutorech, ve znění novel) -znalců a tlumočníků (dle zákona č. 36/1967 Sb. o znalcích a tlumočnících ve znění novel) -auditorů a daňových poradců (dle zákona č. 254/2000 Sb. o auditorech a daňových poradcích ve znění novel) -a dalších činností fyzických osob dle zvláštních zákonů.

S takovým oprávněním je spojena nejen registrace uvedených subjektů, ale i povinnosti dodržovat řadu předpisů, například hygienických, o bezpečnosti práce a dalších, které jsou

93

příslušné orgány oprávněny kontrolovat. Znamená to svou provozovnu vybavit určitým způsobem, což s sebou nese náklady, které by ten, kdo by podnikal bez oprávnění, nemusel snášet, nehledě již úlevě daňové.

Objektivní stránka trestného činu spočívá v tom, že pachatel neoprávněně ve větším rozsahu výdělečně podniká.

Podnikání definuje obchodní zákoník v § 2 ObchZ. Podnikatelem je mj. ten kdo podniká na základě živnostenského oprávnění, ať již jde o živnost ohlašovací (k jejímu provozování stačí ohlášení živnostenskému úřadu), nebo živnost koncesovanou, provozovanou na základě úředního povolení k provozování živnosti (koncese).

Službami se pro účely živnostenského zákona rozumí poskytování oprav a údržby věcí, přeprava osob a zboží, jiné práce a výkony k uspokojování dalších potřeb (§ 43 ŽZ).

Jiným výdělečným podnikáním, vedle služeb a výroby, je zejména prodej zboží.

Znak neoprávněnosti, či neoprávněného podnikání je dán nedostatkem potřebného oprávnění.

Občan požádal živnostenský úřad o vydání živnostenského oprávnění s předmětem podnikání hostinská činnost. Ode dne podání žádosti začal hostinskou činnost provozovat v pronajaté restauraci. V provozování toto živnosti pokračoval i poté, co mu živnostenský úřad sdělil, že mu vzhledem k nesplnění zákonných předpokladů k podnikatelské činnosti nevydá živnostenské oprávnění. Celkově provozoval výdělečné podnikání po dobu jednoho roku, ve větším rozsahu a dosahoval jim příjmy srovnatelné s výdělkem z běžného pracovního poměru.

Podnikání ukončil až poté proti němu policejní orgán zahájit trestní stíhání sdělením obvinění pro trestný čin neoprávněného podnikání dle § 118 odst. 1 TrZ. Občanovi vyučenému v oboru podlahář, vydal živnostenský úřad živnostenské oprávnění na předmět podnikání podlahářství. Protože však podlahářovi zákazníci měli jen omezený zájem o kladení, lepení a svařování podlah a další podlahářské práce, začal se věnovat zednickým a tesařským pracím, o něž byl větší zájem. Činil tak přesto, že v živnostenském listu neměl zapsané předměty podnikání zednictví a tesařství. K tomuto neoprávněnému podnikání používal jako pracovní síly čtyři občany z Ukrajiny. Podlaháře uznal soud uznal vinným z trestného činu dle § 118 odst. 1, 2 písm. a) TrZ a uložil mu trest odnětí svobody v trvání 10 měsíců, který podmíněně odložil na zkušební dobu dvou let. Řemeslník podniká v oboru, pro který musí být vydána živnostenským úřadem koncese, o vydání tohoto úřední povolení k provozování živnosti buď nepožádá, nebo požádá avšak povolení mu není uděleno. Pokud toto výdělečné podnikání provozuje ve větším rozsahu, dopouští se trestného činu neoprávněného podnikání dle § 118 odst. 1 TrZ. To, co bylo uvedeno o rozsahu živnostenského oprávnění, platí obdobně i o zápisu do obchodního rejstříku, kde se zapisuje i předmět podnikání (§ 28 odst. 1 písm.c/ ObchZ).

Přiměřeně to platí i o podnikání upraveném zvláštními předpisy, které také zpravidla vymezují rozsah i předmět podnikání.

Jako neoprávněné podnikání v bankovnictví je možné posuzovat jednání banky (provádění bankovních obchodů) v případech, kdy předmět činnosti banky byl omezen jen na některé činnosti uvedené v § 1 odst. 3 BankZ, a to buď již při vydání bankovní licence nebo dodatečně zásahem bankovního dohledu podle § 26 odst. 1 písm. b) BankZ. Konkrétním projevem může být např. obchodování s cennými papíry nebo s devizovými hodnotami v rozporu s poskytnutou bankovní licencí (§ 1 odst. 3 písm. h/ BankZ), nebo obchodování s cennými papíry bez toho, že by banka měla povolení Ministerstva financí podle § 45 odst. 1 CenP (od účinnosti zákona č. 15/1998 Sb. povolení Komise pro cenné papíry).

Neoprávněným podnikáním by bylo takové jednání investiční společnosti nebo investičního fondu, který by mělo charakter jiné podnikatelské činnosti než kolektivního investování (§ 3

94

odst. 1 InvF). Neoprávněné podnikání lze spatřovat i ve vydávání podílových listů investiční společnosti bez povolení Ministerstva financí a od účinnosti zákona č. 15/1998 Sb. bez povolení Komise pro cenné papíry (§ 9 odst. 1 InvF) Nedostatek potřebného oprávnění je i v případě provozování činnosti nad rámec uděleného oprávnění, tedy provozování například živnosti jiné, než na kterou bylo živnostenské oprávnění uděleno, což je v praxi patrně nejčastější.

Obchodní společnost (a.s., s.r.o., či jiná) zapsaná do obchodního rejstříku má zapsán předmět podnikání „zemědělství, včetně prodeje nezpracovaných zemědělských výrobků za účelem zpracování nebo dalšího prodeje.“ Pokud se tato a.s. (či s.r.o.) kromě povoleného předmětu podnikání věnuje také „prodeji chemických látek kvalifikovaných jako zdraví škodlivé“, v tomto nepovoleném předmětu činnosti podniká neoprávněně.

Stolař má v živnostenském oprávnění vymezen předmět podnikání „výroba výrobků ze dřeva nebo truhlářství“. Pokud se kromě toho bez povolení věnuje také „koupi zboží za účelem dalšího prodeje“, potom překračuje rozsah vydaného živnostenského oprávnění.

Znaky neoprávněného podnikání ve smyslu § 128 TrZ nemůže naplnit činnost, která není žádným způsobem právně regulována (není k ní třeba žádného povolení, registrace, koncese, licence, osvědčení apod.), Tak je tomu v případě prodeje nezpracovaných rostlinných a živočišných výrobků z vlastní drobné pěstitelské a chovatelské činnosti a lesních plodin přímým spotřebitelům fyzickými osobami podle § 2 písm. f/ živnostenského zákona.

Podnikání se musí dít „ve větším rozsahu“. Rozhodující tu je, že musí "živnostensky".

Zpravidla je to více akcí, ale může to být i jedna rozsáhlá akce trvající po delší dobu (např. déle než šest měsíců) s velkým rozsahem a objemem podnikání. Takovou rozsáhlou akci, která se skládá z více jednotlivých aktů, je však třeba odlišit od jednorázového aktu, např. jednorázového prodeje většího počtu věcí nebo jednorázové služby, který nesplňuje tento znak, neboť zde nejde o soustavnou činnost provozovanou "živnostensky".

Nezáleží však na tom, zda jde o hlavní zdroj obživy pachatele nebo zda svou činnost provádí vedle jiného zaměstnání.

Pachatelem trestného činu neoprávněného podnikání dle § 118 TrZ může být pouze fyzická osoba, která poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání, tedy aby šlo o faktického podnikatele. Pachatelem může být i fyzická osoba, která je statutárním orgánem, nebo členem společnosti (např. člen představenstva a.s., jednatel s.r.o. apod.) nebo fyzická osoba zastupující společnost (např. výkonný ředitel, člen managementu a.s.), pokud by byl prokázán její úmysl přestoupit rozsah předmětu podnikání, nebo podnikání v zahraničně obchodní činnosti bez licence apod.

Trestní postih fyzické osoby, která je statutárním orgánem, nebo členem společnostinebrání postihu právnické osoby, která by provozovala živnost bez příslušného oprávnění pro správní delikt podle § 61 - § 63 živnostenského zákona pro nedovolené podnikání pokutou v rozmezí od 50.000 Kč do 1.000.000 Kč. Plyne to z ustanovení § 64 ŽZ, podle něhož ustanovení trestního zákona týkající se stíhání fyzických osob pro neoprávněné podnikání zůstávají ustanovení § 61 až § 63a ŽZ nedotčena.

Obchodní společnost ZZZ, s.r.o., měla v obchodním rejstříku zapsán předmět činnosti poskytování technických služeb k ochraně majetku a osob. Jednatel společnosti však rozhodl, že společnost bude také vyrábět jednoduché montované stavby, i když proto neměla oprávnění a ani o něj nikdy nepožádala. Po dobu dvou let překračovala tato s.r.o. rozsah živnostenského oprávnění zapsaného v obchodním rejstříku a neoprávněným výdělečným

95

podnikáním získala částku šesti miliónů korun. Protože k tomuto neoprávněnému podnikání používala společnost několik pracovní sil a získala značný prospěch, jednatel společnosti byl trestně stíhán pro trestný čin neoprávněného podnikání dle § 118 odst. 1, 2 písm. a), b) TrZ..

(V případě, že by jednatel s.r.o. jako statutární orgán společnost nikdy nerozhodl o provozování neoprávněného podnikáni, jež by pouze zaměstnanci této s.r.o. provozovali bez jeho vědomí jako tzv. melouch, byli by stíhání pro trestný čin dle § 118 odst. 1, odst. 2 písm. b) TrZ pouze tito zaměstnanci, nikoliv jednatel společnosti).

Dvojice spolupachatelů pouze předstírala vznik společnosti s ručením omezeným podle obchodního zákoníku, i když platně nevznikla. V takovém případě se jednalo o naplnění znaků skutkové podstaty neoprávněné podnikání dle § 118 odst. 1, , 2 písm. b/ TrZ ve spolupachatelství dle § 9 odst. 2 TrZ. Trojice fyzických osob, zaměstnanců právnické osoby, kteří pod jménem této s.r.o. podnikali na svůj účet (tzv. melouchaření) se také dopustili trestného činu dle § 118 odst. 1, , 2 písm. b) TrZ ve spolupachatelství dle § 9 odst. 2 TrZ. Nedošlo však k trestnímu stíhání jednatele této s.r.o., neboť zaměstnanci společnosti předstírající vykonávání povolené činnosti provozovali jako „melouch“ samostatnou výdělečnou činnost, jíž před vedením společnosti cíleně utajilo.

Právnická osoba, ani osoba, která je za ni odpovědná, pokud právnická osoba překročí hranice oprávněného podnikání, nemůže být postižena pro tento trestný čin.

Po subjektivní stránce se vyžaduje úmysl, který musí zahrnovat všechny znaky tohoto trestného činu.

Znaky kvalifikované skutkové podstaty uvedené v § 118 odst. 2 TrZ, jsou okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby. a) „používání jiného jako pracovní síly“ k neoprávněnému podnikání -v praxi jde zejména o party a stavebních dělníků, černé krejčovské dílny cizinců, nejčastěji Ukrajinců, Vietnamců, případně Slováků (nejčastěji na sezonní práce v zemědělství).

Neoprávněný podnikatel získává při zaměstnávání jiného jako pracovní síly vesměs vyšší zisk, účtuje odběratelům nižší ceny než je obvyklé, protože neodvádí daň z příjmu zaměstnanců, platby na sociální a zdravotní pojištění b) „získá značný prospěch“ - hrubý zisk ve výši nejméně 500 000 Kč, tedy čistý prospěch, čistý výtěžek z podnikání (do prospěchu se nezapočítávají výrobní náklady na materiál, energie, nájemné, mzdy apod.

Méně závažné případy nedovoleného podnikání je možno postihnout jako přestupek na úseku podnikání podle § 24 odst. 1 písm. b) PřestZ. O přestupek půjde nebude-li se jednat o soustavnou činnost provozovanou po“živnostensku,“ nejde-li o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů.

1.2 Neoprávněné provozování loterie a podobné sázkové hry (§ 118a TrZ) 1) Kdo neoprávněně provozuje loterii nebo podobnou sázkovou hru, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem.

2) Odnětím svobody na jeden rok až pět let bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako člen organizované skupiny, nebo b. získá-li takovým činem značný prospěch. Účelem tohoto ustanovení je zajistit společenskou kontrolu neoprávněného provozování loterie a podobných sázkových her, které přináší podnikatelům ohromné zisky, jež unikají

96

zdanění. Jedná si o zvláštní, speciální případ neoprávněného podnikání, k němuž dochází v souvislosti s provozováním loterie nebo podobné sázkové hry, jež jsou upraveny v zákonu č. 202/1990 Sb. Dopouští se jej ten, kdo bez povolení provozuje loterii, tombolu, hrací přístroje a sázkové hry v kasinu. Na rozdíl od trestného činu neoprávněného podnikání dle § 118 TrZ se zde nevyžaduje větší rozsah provozování. Postačí tedy při splnění potřebného stupně nebezpečnosti pro společnost i jednorázový akt, např. provozování loterie jen v souvislosti s jedním dostihem. Musí však jít o provozování loterie, která má charakter podnikání, což vyžaduje, aby se jí zúčastnilo více sázejících způsobem, který je charakteristický pro loterijní nebo sázkovou hru (stanovení herního plánu nebo pravidel loterie, tomboly, či jiné sázkové hry, kursů na možné výsledky apod.).

Jednání podnikatele, který provozuje v restauraci výherní hrací automat bez povolení krátkodobě, např. po dobu dvou dnů lze posuzovat jako trestný čin dle § 118a TrZ. Tohoto rizika by si měli být podnikatelé vědomi zejména v současnosti, kdy se výrazně zvýšily poplatky za provozování výherních hracích automatů a někteří podnikatelé riskují provozování buď všech, nebo častěji některých hracích automatů bez povolení.

Podnikatel XY jako fyzická osoba disponoval povolením na provozování dvou výherních hracích automatů. Od roku 1996 do roku 1997 pak provozoval další čtyři automaty, avšak bez povolení, přičemž očekával, že navýšení počtu provozovaných výherních hracích přístrojů unikne pozornosti. Na základě trestního oznámení byl tento podnikatel obviněn z trestného činu dle § 118 a odst. 1, 2 písm. b) TrZ, neboť neoprávněným provozováním výherního hracího automatu získat částku převyšující půl miliónu korun.

Pachatelem mohla být do konce roku 1997 jen fyzická osoba, jež neoprávněně provozovala loterii nebo jinou sázkovou hru. Po novelizaci trestního zákona provedené zákonem č.

253/1997 Sb. umožňuje ustanovení § 90 odst. 2 TrZ s účinností od 1.1.1998 postihnout statutární orgán společnosti, která provozuje živnost bez příslušného oprávnění, jsou-li splněny základní podmínky trestní odpovědnosti. Pro podnikatele je významné, že pokutu, kterou lze podle § 48 zákona č. 202/1990 Sb. uložit právnické osobě za nepovolenou loterii nebo nepovolený provoz hracího automatu, lze uložit i nadále bez ohledu na případné trestní stíhání jednatele nebo jiného statutárního orgánu, který o nedovoleném provozu věděl.

Podle ustanovení § 118a TrZ nelze postihovat provozovatele nepoctivých her a sázek, kteří zvýhodňují jejich některé účastníky a jiné poškozují. Osoby, které provozují peněžní nebo jinou podobnou hru nebo sázku, jejíž pravidla nezaručují rovné možnosti výhry všem účastníkům, se však dopouštějí trestného činu provozování nepoctivých her a sázek dle § 250c TrZ. Jde o úmyslný trestný čin.

1.3 Poškozování spotřebitele (§ 121 TrZ) 1) Kdo na cizím majetku způsobí škodu nikoli nepatrnou tím, že poškozuje spotřebitele zejména tak, že je šidí na jakosti, množství nebo hmotnosti zboží, nebo kdo uvede ve větším rozsahu na trh výrobky, práce nebo služby a zatají při tom jejich podstatné vady, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2) Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, a) spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako člen organizované skupiny, b) získá-li takovým činem značný prospěch, nebo c) byl-li pro takový čin v posledních pěti letech odsouzen nebo z výkonu trestu odnětí svobody uloženého za takový čin propuštěn.

Ustanovení § 121 TrZ o poškozování spotřebitele má dvě samostatné skutkové podstaty.

97

Pro první skutkovou podstatu uvedenou v ustanovení § 121 odst. 1 TrZ bude postižen „kdo na cizím majetku způsobí škodu nikoli nepatrnou tím, že poškozuje spotřebitele zejména tak, že je šidí na jakosti, množství nebo hmotnosti zboží“).

Jde o klasické poškozování spotřebitele, přičemž šizení na jakosti, množství nebo hmotnosti zboží je v podstatě zvláštní formou podvodu při prodeji zboží nebo poskytování služeb. Tento zvláštní případ podvodu je přísněji trestný než podvod proto, že u prodeje zboží v obchodě nebo poskytování služeb se předpokládá vyšší důvěra zákazníka v poctivost, než při sjednávání běžné smlouvy.

Objektem trestného činu je ochrana vlastnictví a důvěra v poctivost obchodu a služeb.

Objektivní stránka trestného činu spočívá v tom, že pachatel způsobí na cizím majetku škodu nikoliv nepatrnou tím, že poškozuje spotřebitele.

Spotřebitelem může být kdokoliv, tedy fyzická nebo právnická osoba, která nakupuje výrobky nebo užívá služby za jiným účelem než pro podnikání s těmito výrobky nebo službami (§ 2 odst. 1 OchSpotř).

Fyzická osoba jako spotřebitel zpravidla nakupuje výrobky nebo užívá služby pro přímou osobní potřebu svou a příslušníků své domácnosti.

Právnická osoba je spotřebitelem nakupuje-li výrobky nebo užívá služby pro vlastní potřebu, tedy za jiným účelem než pro podnikání s těmito výrobky nebo službami Škodou nikoli nepatrnou se rozumí škoda nejméně 5.000 Kč, která bývá zřídka způsobena jednorázově, zpravidla dílčími poškození spotřebitele o malé částky, které se sčítají (např. míry piva v pohostinství, šizení spotřebitelé na váze pro prodeji masa, uzenin, salátů apod., předražení svatební hostiny atd.). Obvykle je obtížné zjistit, oč byl spotřebitel poškozen. Proto je postih tohoto trestného činu řídký, neboť dokazování toho, o kolik skutečně větší množství spotřebitelů bylo poškozeno, bývá velmi obtížné, zejména pokud jednorázová škoda vzniklá poškozením jednoho spotřebitele činí 50 haléřů, či několik korun. Přitom škoda způsobená spotřebitelům v jednom pracovním dni může činit i několik tisíc korun.

Pachatelem může být -zaměstnanec společnosti provozující obchod či služby -podnikatel – fyzická osoba podniká-li neoprávněně -fyzická osoba, která prodává nezpracované rostlinné a živočišné výrobky z vlastní pěstitelské a chovatelské činnosti nebo lesní plodiny přímým spotřebitelům Subjektivní stránka – zavinění má formu úmyslu.

Pro druhou skutkovou podstatu uvedenou v ustanovení § 121 odst. 1 TrZ bude postižen „kdo uvede ve větším rozsahu na trh výrobky, práce nebo služby a zatají při tom jejich podstatné vady.“ Zde se upravuje zvláštní formou přípravy k poškozování spotřebitele, neboť spotřebitel zpravidla dosud nebyl poškozen resp. nemusel být poškozen, postačuje pouhé (úmyslné) zatajení podstatné vady výrobků, práce nebo služeb uvedených ve větším rozsahu na trh.

Objektem trestného činu je důvěra v kvalitu výrobků, prací a služeb, které se nabízejí na trh.

Chrání se tak spotřebitel, stejně jako ostatní poctiví podnikatelé před neseriózností a klamavou a nepoctivou reklamou.

Nezakazuje se tím vyrábět a uvádět na trh méně kvalitní nebo nekvalitní výrobky, ale zakazuje se zatajovat jejich podstatné vady. Způsobení škody zde není podmínkou trestnosti.

Objektivní stránka trestného činu spočívá v tom, že pachatel ve větším rozsahu na trh výrobky, práce nebo služby a zatají při tom jejich podstatné vady Uváděním na trh je nabídka výrobků, prací nebo služeb individuálně neurčitému okruhu zájemců např. prostřednictvím inzerce, předvedením výrobků v reklamních šotech apod.

Nelze tedy pod tuto skutkovou podstatu podřadit plnění z konkrétní smlouvy o dodání vadného výrobku (např. v důsledku nedostatečné výstupní kontroly), ani samo vadné zhotovení výrobku (např. pro nedodržení výrobního postupu při porušení technické normy).

98

Větší rozsah se týká možného ohrožení, nikoliv škody. Přihlíží se zde k objemu výrobků, prací nebo služeb vyznačujících se podstatnými vadami.

Za podstatné vady výrobků, prací nebo služeb je třeba považovat takové závažné vady, které mohou výrazněji ztěžovat jejich využití k obvyklému účelu. Zatajením podstatných vad je jakékoli jednání, které vede k tomu, že spotřebitel je uveden v omyl ohledně kvality vadného výrobku. Může to být i úmyslné opomenutí upozornění kupujícího na takové podstatné vady.

Zatajením podstatných vad je jakékoliv jednání, které vede k tomu, že spotřebitel, či odběratel je uveden v omyl ohledně kvality vadného výrobku při obvyklém přejímacím řízení. Může to být i úmyslné opomenutí upozornit kupujícího na takové podstatné vady.

Výrobce značkových hodinek dodal na trh náramkové hodinky s funkční vadou, v jejimž důsledku musely být všechny hodinky vyrobené v jednom týdnu ve výrobní firmě velmi brzo opravovány. Z trestného činu dle § 121 odst. 1, 2 TrZ byli obviněni vedoucí podnikové kontroly a ředitel výrobního závodu, kteří se rozhodli uvést výrobky na trh a neupozornit na vady odebírající prodejní organizaci. Znalec vypočetl rozdíl mezi cenou bezvadných výrobků a výrobků se zjištěnými vadami, který činil 750 tisíc Kč.

Pachatelem může být jen ten, kdo rozhoduje o tom, které výrobky, práce nebo služby budou uvedeny na trh s určením pro spotřebitele. Znamená to, že nemusí žádný takový výrobek s vadami prodat, postačí, že jej na prodej má, případně jej na trh uvádí.

Subjektivní stránka – zavinění má i zde formu úmyslu.

Je možný i souběh obou forem poškozování spotřebitele uvedených v § 121 odst. 1 TrZ. Obchodní společnost uvede na trh úmyslným rozhodnutím svého statutárního orgánu (či výkonného ředitele) potravinářské výrobky s prošlou záruční lhůtou, které pak prodává, aniž by na to a spotřebitele upozornila (na obalu, či vývěsce) a navíc o obalech uvádí chybně hmotnost zboží, takže spotřebitel je šizen i na hmotnosti.

Znaky kvalifikované skutkové podstaty uvedené v § 121 odst. 2 TrZ, jsou okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby. a. „spáchá trestný čin jako člen organizované skupiny“ tedy sdružení osob, v němž je provedena určitá dělba úkolů mezi jeho členy a jehož činnost se v důsledku toho vyjadřuje plánovitostí a koordinovaností, což zvyšuje pravděpodobnost úspěchu provedení trestného činu i jeho nebezpečnost pro společnost. Musí jít op nejméně tři osoby včleněné do sdružení a podílející se na plnění jeho úkolů. b. „získá značný prospěch“ - hrubý zisk ve výši nejméně 500 000 Kč, tedy čistý prospěch, čistý výtěžek z podnikání c. „byl-li pro takový čin v posledních pěti letech odsouzen nebo z výkonu trestu odnětí svobody uloženého za takový čin propuštěn . jedná se o recidivu Důvodem podmiňující použití vyšší trestní sazby podle § 121 odst. 2 písm. c/ TrZ je to, že pachatel byl pro takový čin v posledních pěti letech odsouzen nebo z výkonu trestu odnětí svobody uloženého za takový čin propuštěn. Jde o speciální recidivu, tedy opakování trestného činu poškozování spotřebitele v uvedené lhůtě.

1.4 Porušování předpisů o oběhu zboží ve styku s cizinou (§ 124 TrZ) 1) Kdo podstatně ohrozí obecný zájem tím, že poruší zákaz nebo omezení dovozu, vývozu nebo průvozu zboží, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

2) Odnětím svobody na jeden rok až pět let bude pachatel potrestán, a) spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nejméně se dvěma osobami, nebo b) způsobí-li takovým činem značnou škodu nebo jiný zvlášť závažný následek.

99

Objektem trestného činu dle § 124 TrZ je zájem na ochraně hospodářských i jiných zájmů (zdravotnické, kulturní, bezpečnostní, veterinární apod.), pokud mohou být ohroženy nekontrolovatelným pohybem zboží přes státní hranici.

Pachatelem může být kdokoliv úmyslně poruší právním předpisem vyslovený zákaz nebo omezení dovozu, vývozu nebo průvozu zboží, a tím ohrozí obecný zájem. Trestný čin dle § 124 odst. 1 TrZ je dokonán již tím, že pachatel úmyslně poruší právním předpisem vyslovený zákaz nebo omezení dovozu, vývozu nebo průvozu zboží, a tím ohrozí obecný zájem.

Subjektivní stránka – zavinění má i zde formu úmyslu. Pro spáchání trestného činu dle § 124 TrZ je rozhodující úmysl obejít příslušná povolení. /Pokud jednání pachatele směřuje ke zkrácení cla, jde o trestný čin zkrácení daně, poplatku a povinné dávky (§ 148 TrZ)/.

Objektivní stránka trestného činu spočívá v tom, že pachatel podstatně ohrozí obecný zájem tím, že poruší zákaz nebo omezení dovozu, vývozu nebo průvozu zboží.

Za zboží se považují veškeré hmotné věci movité i elektrická energie uvedené v celním sazebníku (§ 2 písm. c/ CZ), s výjimkou hodnot jejich dovoz a vývoz upravují předpisy o devizovém hospodářství, nikoliv předpisy o dovozi a vývozu zboží. Proto české peníze nejsou zbožím ve symslu § 124 TrZTo je nutno posoudit podle norem upravujících dovoz, vývoz nebo průvoz zboží.

Jde o trestněprávní normu, která odkazuje na předpisy upravující dovoz, vývoz nebo průvoz zboží, především na celní zákon č. 13/1993 Sb., ve znění pozdějších předpisů (norma blanketní). Tato úprava umožňuje aby při každé změně předpisů upravujících oběh zboží ve styku s cizinou nemuselo docházet také ke změně ustanovení § 124 TrZ. Celní zákon upravuje podmínky celního dohledu, zatímco další zvláštní zákony stanoví zákazy a omezení dovozu, vývozu a průvozu zboží. Konkrétně k vývozu kulturních památek je zapotřebí zvláštního povolení podle zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů. K vývozu ostatních předmětů kulturní hodnoty, jako obrazů, starožitností a podobně je zapotřebí podle zákona č. 71/1994 Sb., o vývozu předmětů kulturní hodnoty, ve znění pozdějších předpisů, zvláštního osvědčení o tom, že se nejedná o kulturní památku. Tato osvědčení vydávají pověřené galerie, muzea nebo další instituce stanovené Ministerstvem kultury. Podle zákona č. 288/1995, o zbraních a střelivu, ve znění pozdějších předpisů, je zapotřebí zvláštního povolení k trvalému vývozu zbraní. Podle zákona č. 86/1995 Sb., o ochraně ozónové vrstvy, je zapotřebí zvláštního povolení k dovozu, průvozu nebo vývozu látek poškozujících ozónovou vrstvu, atd.

Při celní kontrole na hraničním přechodu mezi Českou republikou a Německem předložil podnikatel osvědčení ministerstva kultury, dle něhož byl oprávněn vyvézt z České republiky 6 obrazů a 10 starožitností, a to vzhledem k tomu, že se nejednalo o kulturní památky. Ukázalo se však, že podnikatel předložil k celnímu řízení padělané doklady, jež mu měly umožnit vyvézt z České republiky obrazy a starožitnosti, které jsou kulturními památkami. Proto je trestně stíhán z pokusu trestného činu porušování předpisů o oběhu zboží ve styku s cizinou dle § 8 odst. 1 TrZ k § 124 odst. 1, 2 písm. b/ TrZ. Porušením předpisů o oběhu zboží ve styku s cizinou je zejména: a) nezákonný dovoz, vývoz nebo průvoz zboží, b) uvedení nesprávných údajů o zboží podléhajícím celnímu dohledu, c) získání povolení na základě nepravých, pozměněných nebo padělaných dokladů nebo nesprávných nebo nepravdivých údajů, d) dosažení toho, že zboží je přes celnici propuštěno na základě nepravých, pozměněných nebo padělaných dokladů anebo nesprávných nebo nepravdivých údajů, osvobozením, zboží dočasně uskladněné, propuštěné do režimu vývozu do volného oběhu s osvobozením od dovozního cla v důsledku jeho konečného použití nebo se sníženou celní sazbou, nebo umístěné ve svodném celním pásmu nebo ve svobodném celním skladu apod. e) nedodržení podmínek stanovených pro zboží propuštěné do režimu s podmíněným

100

Dovoz je rozumí režim, při kterém dovozce dopravuje zboží pocházející s cizího státu přes státní hranici do České republiky. V některých případech může jít o dovoz z třetího státu do Evropského společenství /srov. § 2 písm. f/ zákona č. 100/2004 Sb. o ochraně volně žijících živočichů a planě rostoucích rostlin regulováním obchodu s nimi (zákon o obchodování s ohroženými druhy)/.

Vývoz je režim, při kterém české zboží opouští přes státní hranici tuzemsko. V některých případech může jít o vývoz do třetího státu Evropského společenství. Vývoz zahrnuje vybrání vývozních cel, uplatnění obchodně-politických opatření a další vývozní formality.

Průvoz (tranzit) je režim, kterému podléhá zboží dopravované pod celním dohledem přes území České republiky.

Znaky kvalifikované skutkové podstaty uvedené v § 124 odst. 2 TrZ, jsou okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby. a) „spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nejméně se dvěma osobami“, tzn. činu se účastní nejméně tři osoby. b) „způsobí-li takovým činem značnou škodu, nejméně 500.000 Kč nebo jiný zvlášť závažný následek (ten nemá charakter majetkové škody a zpravidla je povahy nehmotné, může jít o nelegální vývoz kulturní památky, rozšíření nakažlivé choroby, rozšíření choroby hospodářských zvířat atd.)

K zavinění u takového následku obecně postačí nedbalost.

1.5 Porušování předpisů o nakládání s kontrolovaným zbožím a technologiemi (§ 124a, § 124b, § 124c TrZ) Zboží a technologie, které mají strategický význam, jsou podrobeny zvláštnímu kontrolnímu režimu při dovozu, vývozu a nakládání s ním. Tento režim upravuje zákon č. 547/1990 Sb. o nakládání s některými druhy zboží a technologií a o jejich kontrole a provádí jej vyhláška č.

50/1992 Sb. ve znění pozdějších předpisů. Trestní zákon v ustanovení §§ 124a až § 124c TrZ stanoví trestní sankce za porušení povinností podle uvedených předpisů.

Za zboží se považuje jakákoli hmotná věc movitá, která je uvedena v seznamu strategického zboží.

Technologiemi se rozumí informace a výrobně technické poznatky ve zhmotnělé podobě nebo na médiích pro elektronický přenos dat jako modely, prototypy, technické výkresy a náčrtky, diagramy, světlotisky nebo příručky, nebo ve zhmotnělé podobě výcvikové nebo technické soupravy, které mohou být využity k vyhotovení technických plánů, k výrobě, k využití anebo přepracování zboží včetně programového vybavení z technických údajů, avšak nikoli zboží samotné ( 2 odst. 2 zák. č. 547/1990 Sb ).

Seznam zboží a technologií podléhajících zvláštnímu kontrolnímu režimu při dovozu, vývozu a nakládání s ním je uveden v samostatné příloze Sbírky zákonů jako zvláštní publikace a jako Dodatek seznamu zboží a technologií podléhajících zvláštnímu kontrolnímu režimu ( příloha č. 1 a příloha č. 1a/ vyhlášky č. 50/1992 Sb.).

Objektem trestných činů dle § 124a až § 124c TrZ je zájem na dodržování mezinárodního i vnitrostátního kontrolního režimu při nakládání se strategicky důležitými druhy zboží a technologií. § 124a 1. Kdo poruší zákaz nebo omezení týkající se nakládání se zbožím a technologiemi kontrolovanými podle zvláštních předpisů, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta anebo peněžitým trestem.

101

2. Kdo bez povolení vyveze zboží nebo technologie kontrolované podle zvláštních předpisů2 nebo je převede na cizí stát nebo na organizaci, která má sídlo v cizině, anebo na cizího činitele, bude potrestán odnětím svobody na tři léta až osm let anebo peněžitým trestem anebo propadnutím majetku.

Zvláštním předpisem je zákon č. 547/1990 Sb. , o nakládání s některými druhy zboží a technologií a o jejich kontrole.

Ustanovení § 124a odst. 1 TrZ postihuje porušení zákazu nebo omezení týkající se nakládání se zbožím a technologiemi kontrolovanými dle zvláštních předpisů. Jde o blanketní normu odkazující na výše uvedené předpisy.

Kontrolní režim se vztahuje na fyzické i právnické osoby, které mají v úmyslu dovézt do České republiky, vyvézt z České republiky anebo jinak nakládat s kontrolovaným zbožím nebo je dovážejí, vyvážejí anebo s ním jinak nakládají.

Nakládáním se rozumí úplatný nebo bezúplatný převod vlastnického práva, jakož i jiná dispozice s kontrolovaným zbožím, z níž vyplývá změna jeho držitele, místa anebo způsobu použití kontrolovaného zboží nebo jeho likvidace (§ 4 zák. č. 547/1990 Sb. ).

Porušení povinnosti právnických osob včetně ukládání sankcí (pokut) právnickým osobám upravuje hlava druhá ( §§ 27 až 31 ) zák. č. 547/1990 Sb. Ustanovení § 124a odst. 2 TrZ je samostatnou skutkovou podstatou, dle níž postihuje vývoz nebo převod zboží nebo technologií kontrolovaných podle zvláštních předpisů bez povolení na cizí stát nebo na organizaci, která má sídlo v cizině nebo na cizího činitele.

Cizím státem je kterýkoli stát rozdílný od České republiky.

K pojmu organizace viz § 89 odst. 19 TrZ. Organizací může být i podnikající fyzická osoba.

Cizí organizací je taková organizace, jejíž sídlo je v cizině.

Za cizího činitele je třeba považovat jakoukoli cizí právnickou nebo fyzickou osobu rozdílnou od organizace (srov. 3 a § 6 zákona č. 547/1990 Sb. ). Není jím cizí stát. § 124b 1. Kdo poruší nebo nesplní důležitou povinnost svého zaměstnání, povolání, postavení nebo své funkce a způsobí tím, že je neoprávněně vydáno povolení k nakládání se zbožím a technologiemi kontrolovanými podle zvláštních předpisů 2 ) nebo že takové zboží unikne z evidence, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až pět let nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, a. jestliže se v důsledku činu uvedeného v odstavci 1 zboží dostalo do ciziny, b. spáchá-li takový čin v úmyslu získat značný prospěch, nebo c. způsobí-li takovým činem značnou škodu nebo jinou značnou újmu.

3. Odnětím svobody na tři léta až osm let anebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 ve spojení s organizovanou skupinou působící ve více státech, b. spáchá-li takový čin v úmyslu získat prospěch velkého rozsahu, nebo c. způsobí-li takovým činem škodu velkého rozsahu nebo jinou újmu velkého rozsahu.

Ustanovení § 124b odst. 1 TrZ postihuje porušení zákazu nebo omezení týkající se nakládání se zbožím a technologiemi kontrolovanými dle zvláštních předpisů. Jde o blanketní normu odkazující na výše uvedené předpisy.

102

Kontrolní režim se vztahuje na fyzické i právnické osoby, které mají v úmyslu dovézt do České republiky, vyvézt z České republiky anebo jinak nakládat s kontrolovaným zbožím nebo je dovážejí, vyvážejí anebo s ním jinak nakládají.

Nakládáním se rozumí úplatný nebo bezúplatný převod vlastnického práva, jakož i jiná dispozice s kontrolovaným zbožím, z níž vyplývá změna jeho držitele, místa anebo způsobu použití kontrolovaného zboží nebo jeho likvidace ( § 4 zák. č. 547/1990 Sb. ).

Porušení povinnosti právnických osob včetně ukládání sankcí (pokut) právnickým osobám upravuje hlava druhá ( §§ 27 až 31 ) zák. č. 547/1990 Sb. Ustanovení § 124b odst. 1 TrZ je samostatnou skutkovou podstatou, která postihuje vývoz nebo převod zboží nebo technologií kontrolovaných podle zvláštních předpisů bez povolení na cizí stát nebo na organizaci, která má sídlo v cizině nebo na cizího činitele.

Cizím státem je kterýkoli stát rozdílný od České republiky.

Organizací může být i podnikající fyzická osoba. Cizí organizací je taková organizace, jejíž sídlo je v cizině.

Cizí činitel je jakákoli cizí právnickou nebo fyzickou osobu rozdílná od organizace (§ 3 a § 6 zákona č. 547/1990 Sb. ). Není jím cizí stát. § 124c 1. Kdo dosáhne na základě nepravdivého nebo neúplného údaje vydání dokladu potřebného pro orgány kontrolující zboží a technologie podle zvláštních předpisů,2 bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem.

2. Stejně bude potrestán, kdo podklady potřebné pro evidenci zboží a technologií, kontrolovaných podle zvláštních předpisů,1 zničí, poškodí, učiní neupotřebitelnými, zatají nebo evidenci nevede, anebo kdo učiní zásah do technického nebo programového vybavení počítače, v němž se vede evidence tohoto zboží a technologií.

V ustanovení § 124c odst. 1 TrZ jde o samostatnou skutkovou podstatu, dle níž lze postihnout toho, kdo vydání dokladu potřebného pro orgány kontrolující zboží technologie podle zvláštních předpisů, dosáhl na základě nepravdivého nebo neúplného údaje.

Nepravdivým údajem je takový, který neodpovídá skutečnému stavu. Neúplným údajem je ten, který neobsahuje všechny informace o skutečném stavu.

Uvedení nepravdivého nebo neúplného údaje musí směřovat k tomu, aby byl vydán doklad potřebný pro orgány kontrolující předmětné zboží a technologie.

Orgány kontrolující zboží a technologie jsou orgány celní správy ( § 1 zákona č. 547/1990 Sb. ).

Po subjektivní stránce se vyžaduje úmysl.

Skutková podstata uvedená v ustanovení § 124c odst. 2 TrZ je obdobou trestného činu zkreslování údajů hospodářské evidence podle § 125 odst. 2 TrZ, avšak na rozdíl od tohoto ustanovení není vyžadován úmysl zajistit sobě nebo jinému neoprávněné výhody. Vztahuje se výlučně na zboží a technologií kontrolovaných podle zvláštních předpisů.

Evidenci o kontrolovaném zboží vede celnice, v jejímž územním obvodu se kontrolované zboží nachází. Úplnou evidenci o kontrolovaném zboží vede Ministerstvo průmyslu a obchodu (do 31. prosince 1992 federální ministerstvo zahraničního obchodu).

Zničením podkladů potřebných pro evidenci zboží a technologií, kontrolovaných podle zvláštních předpisů, se rozumí fyzické zlikvidování vlastní podstaty podkladů.

Poškozením podkladů je ohrožení účelu, ke kterému mají podklady sloužit, snížení jejich informační hodnoty a to i v určité míře Neupotřebitelnými se podklady stávají v důsledku jednání pachatele, které sice nesměřovalo ke zničení podkladů nebo k jejich poškození, avšak směřovalo k ovlivnění jejich kvality do té míry, že podklady již nemohou sloužit pro evidenci zboží a technologií kontrolovaných podle

103

zvláštních předpisů. Může např. jít o jednání pachatele spočívající v doplnění do podkladů takových informací, že podklady nemohou vůbec plnit své původní určení. Neupotřebitelnost podkladů se z hlediska jejich využití v evidenci zboží a technologií, kontrolovaných podle zvláštních předpisů, musí blížit svými následky zničení nebo poškození samé podstaty podkladů.

Zatajení podkladů pro evidenci zboží a technologií, kontrolovaných podle zvláštních předpisů, je jakékoli odstranění podkladů či jejich ukrytí před kontrolními orgány, které vedou evidenci tohoto zboží a technologií.

Nevedení evidence znamená, že evidence kontrolovaných zboží a technologií není osobou, která je určena k jejímu vedení, náležitým způsobem vytvořena, resp. později doplňována do té míry, že je znehodnocena.

Evidence může být vedena na počítači, nebo jiným určeným způsobem.

V případě evidence vedené na počítači se pachatel dopustí trestného činu podle § 124c odst. 2 TrZ zásahem do technického nebo do programového vybavení počítače. Zákon zde nestanoví (oproti § 125 TrZ) žádnou podmínku, jako např. úmysl dosáhnout zničení nebo poškození dat, ani nevyžaduje nějakou neoprávněnost a samotný zásah kvalifikuje jako naplnění znaků skutkové podstaty. Tím by se ale znemožnila jakákoliv další manipulace s počítačem nebo s programem, např. oprava nebo aktualizace operačního systému.

1.6 Porušování předpisů o zahraničním obchodu s vojenským materiálem (§ 124d TrZ) 1. Kdo bez povolení nebo licence provede zahraniční obchod s vojenským materiálem, bude potrestán odnětím svobody na jeden rok až osm let nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na tři až deset let nebo zákazem činnosti nebo propadnutím majetku nebo peněžitým trestem bude pachatel činu uvedeného v odstavci 1 potrestán, a. spáchá-li čin ve spojení s organizovanou skupinou, b. spáchá-li čin za branné pohotovosti státu, c. spáchá-li takový čin opětovně, d. získá-li takovým činem prospěch, nebo e. způsobí-li takovým činem škodu velkého rozsahu nebo zvlášť závažný následek.

Objektem trestného činu dle § 124d TrZ je zájem na kontrole zahraničního obchodu s vojenským materiálem ze strany státu a na dodržení podmínek provádění takového obchodu Zahraničním obchodem s vojenským materiálem se rozumí vývoz vojenského materiálu přes hranice České republiky na území členských států Evropské unie, i z jiných států, dovoz vojenského materiálu do České republiky z členských států Evropské unie, i z jiných států, nakládání s vojenským materiálem v zahraniční osobami oprávněnými, jakož i plnění závazků vůči zahraničním osobám a přijímání plnění od zahraničních osob, jejichž předmětem je vojenský materiál, osobami podle uvedeného zákona. Za obchod se považuje také písemný projev vůle osob oprávněných podle zákona o zahraničním obchodu s vojenským materiálem směřující k uzavření smluv, které upravují vztahy při provádění zahraničního obchodu s vojenským materiálem, včetně působnosti orgánů státní správy, jakož i s tím související přenos informací a reklama (§ 2 zákona č. 38/1994 Sb. obchodu s vojenským materiálem).

Vojenským materiálem jsou dle ustanovení § 5 cit. zákona zbraně a další výrobky, které se hromadně užívají v ozbrojených silách a ozbrojených sborech, jakož i stroje, zařízení a investiční celky vyrobené, upravené, vybavené či zkonstruované pro vojenské použití.

Podrobný seznam vojenského materiálu pak stanoví prováděcí předpis ( Příloha č. 1 k vyhlášce č. 89/1994 Sb. - Seznam vojenského materiálu).

104

Za zahraniční obchod s vojenským materiálem se nepovažuje vývoz a nakládání s vojenským materiálem v souvislosti s působením Armády České republiky, Policie České republiky a dalších ozbrojených složek České republiky mimo její území podle mezinárodních dohod a smluv uzavřených příslušnými státními orgány České republiky. Není to ani dovoz a nakládání s vojenským materiálem v souvislosti s působením ozbrojených složek jiných států, Organizace spojených národů a dalších mezinárodních organizací na území České republiky podle mezinárodních dohod a smluv ( § 3 zákona č. 38/1994 Sb. obchodu s vojenským materiálem).

Obchod s vojenským materiálem může provádět pouze právnická osoba se sídlem na území České republiky na základě povolení.

Povolení vydává Ministerstvo průmyslu a obchodu po souhlasném vyjádření Ministerstva zahraničních věcí z hlediska zahraničně politických zájmů České republiky, Ministerstva obrany a Ministerstva vnitra z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a to s přihlédnutím k obchodním zájmům České republiky.

Podmínky pro vydání povolení, náležitosti žádosti o vydání povolení, obsah rozhodnutí, jakož i zánik povolení upravují ustanovení §7 až §13 cit. zákona o obchodu s vojenským materiálem.

Licence je oprávnění vydávané Ministerstvem průmyslu a obchodu po předchozím souhlasu Ministerstva zahraničních věcí, na základě něhož může právnická osoba, která má povolení provádět obchod s vojenským materiálem, určitý vojenský materiál dovézt do České republiky, vyvézt z České republiky nebo s ním nakládat v zahraniční v rozsahu a za podmínek v ní stanovených. O udělení licence je třeba požádat pro každou smlouvu, jejímž předmětem je obchod s vojenským materiálem ( § 14 cit. zák. ).

Objektivní stránka trestného činu spočívá v tom, že pachatel realizuje zahraniční obchod s vojenským materiálem bez povolení nebo licence.

Pachatelem může být kdokoliv kdo jménem právnické osoby bez povolení nebo licence realizuje zahraniční obchod s vojenským materiálem Subjektivní stránka – zavinění má i zde formu úmyslu.

1.7 Vydání neoprávněného povolení nebo licence (§ 124e TrZ) 1. Kdo poruší nebo nesplní důležitou povinnost svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce a způsobí tím, že je neoprávněně vydáno povolení k provádění zahraničního obchodu s vojenským materiálem nebo licence pro určitý obchod s vojenským materiálem, nebo vydá nepravdivý nebo neúplný doklad, na jehož základě je takové povolení nebo licence neoprávněně vydána, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři roky nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na dvě léta až pět let nebo peněžitým trestem bude pachatel činu uvedeného v odstavci 1 potrestán, a. jestliže se vojenský materiál dostal do ciziny, b. spáchá-li takový čin v úmyslu získat značný prospěch, c. způsobí-li takovým činem značnou škodu nebo jiný zvlášť závažný následek, d. spáchá-li takový čin ve spojení s organizovanou skupinou.

3. Odnětím svobody na tři roky až deset let nebo peněžitým trestem bude pachatel činu uvedeného v odstavci 1 potrestán, a. spáchá-li čin ve spojení s organizovanou skupinou působící ve více státech, b. spáchá-li takový čin v úmyslu získat prospěch velkého rozsahu, nebo c. způsobí-li takovým činem škodu velkého rozsahu nebo jiný zvlášť závažný následek.

105

Cit. ustanovení postihuje důsledek porušení nebo nesplnění důležité povinnosti zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce pachatele spočívající v neoprávněném vydání povolení k provádění zahraničního obchodu s vojenským materiálem nebo licence pro určitý obchod s vojenským materiálem nebo vydání nepravdivého nebo neúplného dokladu vedoucí k vydání takového povolení nebo licence.

Porušení nebo nesplnění důležité povinnosti zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce uvedené v § 124e odst. 1 TrZ musí způsobit neoprávněné vydání povolení k provádění zahraničního obchodu s vojenským materiálem nebo licence pro určitý obchod s vojenským materiálem, anebo musí vést k vydání nepravdivého nebo neúplného dokladu, na jehož základě je takové povolení nebo licence neoprávněně vydána (musí zde být příčinná souvislost).

Za nepravdivý doklad se považuje doklad, jehož obsah vůbec neodpovídá skutečnému stavu, který dokládá či potvrzuje, a to třeba i jen v některé části.

Neúplný doklad neobsahuje všechny informace o skutečném stavu potřebné k objektivnímu posouzení věci. Některá důležitá informace o dokládaném nebo potvrzovaném stavu je zatajena, aby bylo dosaženo neoprávněného vydání povolení nebo licence.

K dokladům viz ustanovení § 9 odst. 2 zákona č. 38/1994 Sb. , o zahraničním obchodu s vojenským materiálem, jde např. o doklady o vkladech zakladatelů, o státním občanství, o trvalém pobytu, výpisy z trestního rejstříku, výpisy z obchodního rejstříku apod.

Neoprávněné vydání povolení k provádění zahraničního obchodu s vojenským materiálem je vydání povolení v rozporu s ustanoveními § 7 až §12 zákona č. 38/1994 Sb. , o zahraničním obchodu s vojenským materiálem.

Neoprávněným vydáním licence pro určitý obchod s vojenským materiálem je vydání licence v rozporu s ustanoveními § 14 až § 16 téhož zákona o zahraničním obchodu s vojenským materiálem. K obsahu rozhodnutí o udělení licence viz § 16 odst. 2, 3 cit. zák.

Jde o úmyslný trestný čin.

Cizinou, dle ustanovení § 124e odst. 2 TrZ je jakákoli země rozdílná od České republiky.

Vojenský materiál se musí do ciziny skutečně fyzicky dostat.

K naplnění okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby pod písm. a) § 124e odst. 2 TrZ postačí zavinění z nedbalosti.

Musí jít o úmysl získat značný prospěch, tedy k získání značného prospěchu proto nemusí dojít. Postačí, že značný prospěch (nejméně 500.000 Kč) byl přislíben např. jako provize po dodání vojenského materiálu do ciziny.

Jiný zvlášť závažný následek musí být srovnatelný s ostatními okolnostmi podmiňujícími použití vyšší trestní sazby uvedenými v § 124e odst. 2 TrZ. K spáchání činu ve spojení s organizovanou skupinou (odst. 3 písm. a) postačuje, že pachatel čin spáchal ve spojení s takovou organizovanou skupinou působící ve více státech, tj. nejméně ve dvou státech, nemusí však být jejím členem. Čin uvedený v odstavci 1 musí být spáchán v úmyslu získat prospěch velkého rozsahu (nejméně v částce 5.000.000 Kč), k jeho získání však nemusí dojít. Škodou velkého rozsahu je škoda nejméně 5.000.000 Kč.

Jiný zvlášť závažnému následku musí svou závažností odpovídat škodě velkého rozsahu nebo některé další okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby uvedené v odst. 3.

1.8 Vylákání povolení nebo licence (§ 124f TrZ) 1. Kdo žádost o povolení nebo o licenci k zahraničnímu obchodu s vojenským materiálem doloží nepravdivým nebo neúplným dokladem nebo zatají skutečnosti důležité pro vydání povolení nebo licence, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta nebo peněžitým trestem.

106

2. Stejně bude potrestán, kdo podklady potřebné pro evidenci zahraničního obchodu s vojenským materiálem zničí, poškodí, učiní neupotřebitelnými, zatají nebo evidenci nevede, nebo kdo učiní zásah do technického nebo programového vybavení počítače, v němž se vede evidence zahraničního obchodu s vojenským materiálem.

Ustanovení § 124f TrZ obsahuje dvě samostatné skutkové podstaty.

Prvou skutkovou podstatu tvoří skutek uvedený v § 124f odst. 1 TrZ je dokonán již doložením žádosti nepravdivým nebo neúplným dokladem nebo zatajením skutečnosti důležité pro vydání povolení nebo licence. Není třeba, aby bylo dosaženo vydání povolení nebo licence.

Druhou skutkovou podstatu tvoří skutek uvedený § 124f v odst. 2 TrZ spočívá ve zničení, poškození nebo zatajení podkladů pro evidenci zahraničního obchodu s vojenským materiálem, nebo nevedení evidence nebo v zásahu do technického nebo programového vybavení počítače sloužícím pro evidenci takového obchodu K ustanovení § 124f odst. 1 TrZ. Žádost o vydání povolení k obchodu s vojenským materiálem musí mít náležitosti uvedené v 9 zákona č. 38/1994 Sb. o zahraničním obchodu s vojenským materiálem. Žádost o udělení licence pro určitý obchod s vojenským materiálem musí mít náležitosti uvedené v 15 odst. 2, 3 zákona č. 38/1994 Sb. Po subjektivní stránce se vyžaduje úmysl.

K ustanovení § 124f odst. 2 TrZ. Tato skutková podstata je obdobou trestného činu zkreslování údajů hospodářské evidence podle 125 odst. 2 TrZ, avšak na rozdíl od tohoto ustanovení není vyžadován úmysl zajistit sobě nebo jinému neoprávněné výhody.

Právnická osoba oprávněná provádět obchod s vojenským materiálem může určitý vojenský materiál dovézt do České republiky, vyvézt z České republiky nebo s ním nakládat v zahraničí jen na základě, v rozsahu a za podmínek stanovených v licenci ( 14 odst. 1 cit. zákona ).

Přitom je povinna vést o vojenském materiálu i nakládání s ním evidenci a vždy do desátého dne měsíce následujícího po uplynutí kalendářního čtvrtletí je povinna informovat o využívání licence Ministerstvo průmyslu a obchodu, které kontroluje dodržování zákona o zahraničním obchodu s vojenským materiálem (srov. § 23 až § 27 cit. zákona).

Oddíl 2. Trestné činy proti hospodářské kázni (§ 125 - § 129 TrZ) V druhém oddílu hlavy druhé zvláštní části trestního zákona jsou obsaženy trestné činy proti hospodářské kázni (§ 125 až § 129 TrZ). Kázní se tu rozumí pravidla hospodářské soutěže, zakotvená především v obchodním zákoníku a v dalších předpisech upravujících činnost subjektů v hospodářské oblasti.

Zřejmě nejčastěji z nich se podnikatelé dopouštějí zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění (§ 125 TrZ), porušení povinnosti v řízení o konkursu a vyrovnání (§ 126 TrZ) a zneužívání informací v obchodním styku (§ 128 TrZ).

2.1 Zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění (§ 125 TrZ) 1. Kdo nevede účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady sloužící k přehledu o stavu hospodaření a majetku nebo k jejich kontrole, ač je k tomu podle zákona povinen, nebo kdo v takových účetních knihách, zápisech nebo jiných dokladech uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslující údaje, nebo kdo takové účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady zničí, poškodí, učiní neupotřebitelnými nebo zatají a ohrozí tak majetková

107

práva jiného nebo včasné a řádné vyměření daně, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2. Stejně bude potrestán, kdo uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje v podkladech sloužících pro zápis do obchodního rejstříku anebo v takových podkladech zamlčí podstatné skutečnosti, nebo kdo v podkladech sloužících pro vypracování znaleckého posudku, který se přikládá k návrhu na zápis do obchodního rejstříku, uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje nebo v takových podkladech zamlčí podstatné údaje, anebo kdo jiného ohrozí nebo omezí na právech tím, že bez zbytečného odkladu nepodá návrh na zápis zákonem stanoveného údaje do obchodního rejstříku nebo neuloží listinu do sbírky listin, ač je k tomu podle zákona nebo smlouvy povinen.

3. Odnětím svobody na jeden rok až pět let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 značnou škodu na cizím majetku nebo jiný zvlášť závažný následek.

Ustanovení § 125 TrZ obsahuje dvě samostatné základní skutkové podstaty.

První skutkovou podstatu uvedenou v ustanovení § 125 odst. 1 TrZ naplní ten -kdo nevede účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady sloužící k přehledu o stavu hospodaření a majetku nebo k jejich kontrole, ač je k tomu podle zákona povinen, nebo -kdo v takových účetních knihách, zápisech nebo jiných dokladech uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslující údaje, nebo -kdo takové účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady zničí, poškodí, učiní neupotřebitelnými nebo zatají a ohrozí tak majetková práva jiného nebo včasné a řádné vyměření daně.

Skutková podstata trestného činu zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění popsaná v § 125 odst. 1 TrZ byla nově formulovaná novelou trestního zákona provedou zákonem č. 253/1997 Sb., účinnou od 1.1.1998. Zahrnuje několik rozdílných jednání, kterým je společné, že každé z nich může ohrozit majetková práva jiného nebo včasné a řádné vyměření daně. Nemusí však dojít k opožděnému a nesprávnému vyměření daně.

Pachatelé trestného činu zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění (§ 125 TrZ) mnohdy nevedou nebo zkreslují údaje v účetnictví a jiných dokladech sloužících k přehledu o stavu hospodaření nebo majetku nebo k jejich kontrole, a to v úmyslu vyhnout se správné výši vyměření daně nebo odvedení daně.

Objektem trestného činu dle § 125 odst. 1 TrZ je zájem na vedení řádných účetních knih, zápisů nebo jiných dokladů sloužících k přehledu o stavu hospodaření nebo majetku nebo k jejich kontrole.

Objektivní stránka trestného činu dle § 125 odst. 1 TrZ spočívá v tom, že pachatel účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady sloužících k přehledu o stavu hospodaření nebo majetku nebo k jejich kontrole: a. nevede, ač je k tomu podle zákona povinen, b. uvádí v nich nepravdivé nebo hrubě zkreslující údaje, nebo c. účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady zničí, poškodí, učiní neupotřebitelnými nebo zatají a tak současně ohrozí majetková práva jiného nebo včasné a řádné vyměření daně. a) Účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady nevede ten, kdo si takové knihy nebo doklady vůbec neopatří nebo si je nevyhotoví, a v případě, že jimi disponuje tak je nevyplňuje, tedy zápisy do nich neprovádí a nebo je vyplňuje nedostatečně, takže nemají potřebné náležitosti a nedávají přehled o stavu hospodaření nebo majetku a nemohou sloužit k jejich kontrole. Tak tomu je i v případě, že si pachatel opatří počítačový program pro vedení účetnictví, avšak neprovádí do něj žádné záznamy, které mají obsahově tvořit účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady. Současně musí dojít k ohrožení majetkových práv jiného nebo k ohrožení včasného a řádného vyměření daně.

108

b) Nepravdivými údaji jsou ty údaje, jejichž obsah vůbec neodpovídá skutečnému stavu, o němž je podávána informace, i když se jedná pouze o část výkazu nebo hlášení a hrubě zkreslujícími údaji v účetních knihách, zápisech nebo jiných dokladech jsou ty údaje, které mylně nebo neúplně informují o podstatných skutečnostech sloužících ke kontrole hospodaření a mohou vést k zásadně nesprávným závěrům. Současně musí dojít k ohrožení majetkových práv jiného nebo k ohrožení včasného a řádného vyměření daně. c) Účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady zničí, poškodí, učiní neupotřebitelnými nebo zatají (včetně záznamů na technických nosičích) ten, kdo se dopustí: Zničení znamená jejich zlikvidování spálením, roztrhání, rozstříháním, vymazáním zápisů apod.

Poškození je snížení jejich informační hodnoty buď aktivním jednáním (roztrhání, či vymazáním části zápisů) nebo opomenutím.

Neupotřebitelné jsou doklady jsou ty doklady jejichž kvalita se snížila tak, že nemohou plnit svůj účel.

Zatajení je předstírání kontrolním a daňovým orgánům, že pachatel doklady nebo jejich část nemá.

Stavem hospodaření se míní aktuální stav podnikání nebo jiné činnosti (podle zvláštních předpisů) právnické osoby, nebo fyzické osoby, které je povinna vést účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady ve smyslu § 125 odst. 1 TrZ. Majetek (stav majetku) je souhrn všech majetkových hodnot, tj. věcí, pohledávek a jiných práv a penězi ocenitelných jiných hodnot. Jde o souhrn všech aktiv pachatele.

Naplnění skutkové podstaty dle § 125 odst. 1 TrZ vyžaduje ohrožení majetkových práv jiného (státu nebo obchodních partnerů, akcionářů apod.) tedy nemusí dojít k jejich narušení.

Rozsah a obsah povinnosti vést účetní knihy, zápisy nebo jiné doklady sloužící k přehledu o stavu hospodaření a majetku nebo k jejich kontrole a jim podobnou evidenci vyplývá především z obchodního zákoníku a se zákona o účetnictví. Konkrétně ustanovení § 35 až § 40 ObchZ upravují povinnost podnikatelů vést účetnictví v rozsahu a způsobem stanoveným zvláštním zákonem (zákonem o účetnictví ) a stanoví další podrobnosti týkající se okruhu subjektů povinných vést podvojné nebo jednoduché účetnictví a náležitosti účetní závěrky.

Zvláštním zákonem, na který obchodní zákoník odkazuje, je především zákon č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpis Pohnutkou k naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění dle § 125 odst. 1 TrZ nemusí být jednání v úmyslu způsobit jinému škodu nebo získat prospěch pro sebe či jiného. Postačuje vědomí pachatele o tom, že takovým jednáním může ohrozit majetková práva jiného nebo včasné a řádné vyměření daně.

V případě, kdy podnikatel nevede účetní evidenci vůbec nebo způsobem, který nemá žádný praktický význam, bude mu zřejmě dokázán alespoň nepřímý úmysl i ve vztahu k hrozícímu následku, tj. ohrožení včasného a řádného vyměření daní.

Pokud jde o jednání popsané v § 125 odst. 1 TrZ, chrání se pravdivost zápisů do obchodního rejstříku a nevyžaduje se, aby pachatel měl v úmyslu získat výhodu nebo někoho ohrozit.

Pachatelem trestného činu je především ten, kdo fakticky účetnictví vede, resp. ten, kdo uvedl nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje do podkladů pro zápis do obchodního rejstříku.

V praxi tedy půjde například o účetní nebo ekonoma a podobně. S ohledem na ustanovení § 90 odst. 2 TrZ může být pachatelem i statutární orgán jako spolupachatel s osobou pověřenou vedením účetnictví.

Podnikatel P.D. nevedl v letech 2002 až 2004 údaje v účetnictví ve snaze vyhnout se správnému vyměření daně, či jejímu odvodu. Přesto byl přesvědčen, že se nedopouští trestného činu, protože z trestního zákona, který prostudoval v předcházejících letech věděl,

109

že mu nelze dokázat úmysl zajistit si neoprávněné výhody. Policejní orgán však zahájil trestní stíhání sdělením obviněním podnikatele P.D. pro trestný čin zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění dle § 125 odst. 1 TrZ. Učinil tak proto, že po novele trestního zákona, provedené zákonem č. 253/1997 Sb., lze s účinností od 1.1.1998 postihnout pro tento trestný čin i toho, kdo nevede účetní knihy, byť je mu to uloženo zákonem č. 17/1994 Sb. o účetnictví, ve znění novel. Trestnímu stíhání podnikatele pro trestný čin zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění nezabránila k jeho údivu ani skutečnost, že jeho jednáním nebylo zmařeno včasné a řádné vyměření daně, neboť v souladu s novým zněním § 125 odst. 1 TrZ postačuje, že včasné a řádné vyměření daně „pouze“ ohrozil.

Podnikatel nevedl peněžní deník, jehož vedení je předepsáno ustanovením dle § 15 odst. 1 zákona č. 563/1991 Sb. o účetnictví, který je podkladem ke kontrole hospodaření dle § 125 odst. 1 TrZ a ohrozil tak řádné vyměření daně. Proto byl stíhán pro trestný čin dle § 125 odst.

1 TrZ. Pachatelem trestného činu dle § 125 odst. 1 TrZ může být kdokoliv, zpravidla je jím podnikatel – fyzická osoba nebo statutární orgán (např. člen představenstva a.s., jednatel, s.r.o., nebo pracovník managementu (/manažer) nebo jiný odpovědný pracovník právnické osoby nebo zaměstnatel podnikatele – fyzické osoby), který je v takové funkci nebo postavení, v nichž je odpovědný za správnost údajů obsažených v účetních knihách, zápisech nebo jiných dokladech.

Subjektivní stránka – zavinění má i zde formu úmyslu.

Druhou skutkovou podstatu uvedenou v ustanovení § 125 odst. 2 TrZ naplní ten: -kdo uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje v podkladech sloužících pro zápis do obchodního rejstříku anebo v takových podkladech zamlčí podstatné skutečnosti, nebo -kdo v podkladech sloužících pro vypracování znaleckého posudku, který se přikládá k návrhu na zápis do obchodního rejstříku, uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje nebo v takových podkladech zamlčí podstatné údaje, anebo -kdo jiného ohrozí nebo omezí na právech tím, že bez zbytečného odkladu nepodá návrh na zápis zákonem stanoveného údaje do obchodního rejstříku nebo neuloží listinu do sbírky listin, ač je k tomu podle zákona nebo smlouvy povinen.

Objektem trestného činu dle § 125 odst. 2 TrZ je pak správnost zápisů v obchodním rejstříku a úplnost sbírky listin, která je jeho součástí.

Objektivní stránka trestného činu dle § 125 odst. 2 TrZ spočívá v tom, že pachatel se dopustí jednoho ze tří jednání zde popsaných, tedy a. uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje v podkladech sloužících pro zápis do obchodního rejstříku anebo v takových podkladech zamlčí podstatné skutečnosti, nebo b. v podkladech sloužících pro vypracování znaleckého posudku, který se přikládá k návrhu na zápis do obchodního rejstříku, uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje nebo v takových podkladech zamlčí podstatné údaje, anebo c. jiného ohrozí nebo omezí na právech tím, že bez zbytečného odkladu nepodá návrh na zápis zákonem stanoveného údaje do obchodního rejstříku nebo neuloží listinu do sbírky listin, ač je k tomu podle zákona nebo smlouvy povinen.

Jak již bylo uvedeno, ustanovení § 125 odst. 2 TrZ chrání správnost zápisů v obchodním rejstříku a úplnost sbírky listin, která je jeho součástí. Proto je třeba výklad zde použitých pojmů.

Obchodní rejstřík je veřejný seznam, do něhož se zapisují zákonem stanovené údaje týkající se podnikatelů nebo organizačních složek jejich podniků, o nichž to stanoví zákon (§ 27 odst.

1 ObchZ). Skutečnosti zapsané v obchodním rejstříku jsou účinné vůči každému ode dne

110

jejich zveřejnění v obchodním rejstříku (před 1.1.2001 ode dne, ke kterému byl zápis proveden), vůči tomu komu bylo známo provedení zápisu v obchodním rejstříku jsou však účinné ode dne zápisu v obchodním rejstříku. Proti tomu, kdo jedná v důvěře v zápis v obchodním rejstříku, nemůže ten, jehož se takový zápis týká, namítat, že tento zápis neodpovídá skutečnosti (§ 29 odst. 1 ObchZ).

Sbírka listin je součástí obchodního rejstříku.

Podklady pro zápis do obchodního rejstříku jsou návrh na zápis do obchodního rejstříku a listiny dokládající skutečnosti jež mají být do obchodního rejstříku zapsány a slouží jako podklad pro tento zápis.

Nepravdivé jsou ty údaje, jejichž obsah vůbec neodpovídá skutečnému stavu, o němž je podávána informace.

Hrubě zkreslující údaje jsou ty údaje, které mylně nebo neúplně informují o podstatných skutečnostech a mohou vést k zásadně nesprávnému závěru o zapsání do obchodního rejstříku.

Nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje v podkladech sloužících pro vypracování znaleckého posudku uvede ten, ze zakladatelů společnosti (komanditista, statutární orgán společnosti nebo jejich člen),který takové nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje přikládá k návrhu na zápis do obchodního rejstříku, nebo v takových podkladech zamlčí podstatné údaje.

Zamlčení podstatných údajů v podkladech sloužících pro vypracování znaleckého posudku se dopustí ten, kdo neuvede jakékoliv údaje, které jsou podstatné pro vypracování znaleckého posudku.

Pachatelem trestného činu dle § 125 odst. 2 TrZ může být kdokoliv, zpravidla je jím podnikatel – fyzická osoba nebo statutární orgán (např. člen představenstva a.s., jednatel, s.r.o., nebo manažer event. jiný odpovědný pracovník právnické osoby nebo zaměstnatel podnikatele – fyzické osoby.

Subjektivní stránka – zavinění má i zde formu úmyslu. (Po novele trestního řádu provedené zákonem č. 253/1977 Sb. se nevyžaduje úmysl získat neoprávněné výhody).

2.2 Porušení povinnosti v řízení o konkursu (§ 126 TrZ) 1. Kdo po prohlášení konkursu maří nebo hrubě ztěžuje výkon funkce správce konkursní podstaty, a tím ohrozí úplné a správné zjištění majetku patřícího do konkursní podstaty nebo zpeněžení tohoto majetku, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2. Stejně bude potrestán, kdo nesplní svou zákonnou povinnost podat návrh na prohlášení konkursu.

Ustanovení § 126 TrZ navazuje na zákon o konkursu a vyrovnání č. 328/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů.

Konkurs a vyrovnání upravuje zákon č. 328/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů. Jeho účelem je uspořádání majetkových poměrů dlužníka, který je v úpadku. Takovým dlužníkem je osoba, která má více věřitelů a není schopna po delší dobu plnit své splatné závazky.

Jestliže dlužník zastavil platby, má se za to, že není schopen po delší dobu plnit své splatné závazky (§ 1 odst. 2 KV). Fyzická osoba, je-li podnikatelem, a právnická osoba je v úpadku i tehdy, jestliže je předlužena. O předlužení jde tehdy, jestliže tato osoba má více věřitelů a jestliže její splatné závazky jsou vyšší než její majetek; do ocenění dlužníkova majetku se zahrne i očekávaný výnos z pokračující podnikatelské činnosti, lze-li příjem převyšující náklady při pokračování podnikatelské činnosti důvodně předpokládat (§ 1 odst. 3 KV).

Cílem konkursu (a vyrovnání) je dosáhnout poměrného uspokojení věřitelů z majetku tvořícího konkursní podstatu, a to za podmínek stanovených tímto zákonem (§ 2 odst. 3 KV).

111

Prohlášení konkursu učiní dle § 12a KV soud usnesením buď na návrh dlužníka nebo osob za dlužníka povinných podat návrh na prohlášení konkursu (§ 3 KV) bude-li osvědčeno, že je dlužník v úpadku (§ 1), nebo na návrh kteréhokoliv věřitele, bude-li osvědčeno, že je dlužník v úpadku a budou-li splněny další podmínky stanovené zákonem (§ 1a, § 12a odst. 2, 3 a § 67c odst. 1 KV). soud konkurs prohlásí do 10 pracovních dnů ode dne doručení úplného návrhu na prohlášení konkursu; proti usnesení o prohlášení konkursu se nelze odvolat.

V usnesení o prohlášení konkursu musí být ustaven správce konkursní podstaty; jestliže soud ustavil v řízení předběžného správce, ustaví jej za správce (§ 13 KV).

Konkurs nelze prohlásit a. na majetek politické strany nebo politického hnutí v době ode dne vyhlášení celostátních voleb do Poslanecké sněmovny, Senátu, zastupitelstev měst a obcí nebo zastupitelstev vyšších územních samosprávných celků do desátého dne po posledním dni těchto voleb, b. po dobu nucené správy podle zvláštních předpisů, ledaže prohlášení konkursu navrhl nucený správce, c. po dobu ochranné lhůty, ledaže by bylo zjištěno, že v návrhu na její povolení dlužník uvedl nepravdivé nebo neúplné údaje (§ 12 odst. 3 KV).

Konkursní podstatu tvoří majetek podléhající konkursu (§ 6 odstr. 1 KV). Konkurs se týká majetku, který patřil dlužníkovi v den prohlášení konkursu a kterého nabyl za konkursu; tímto majetkem se rozumí také mzda nebo jiné podobné příjmy. Do podstaty nenáleží majetek, jehož se nemůže týkat výkon rozhodnutí; majetek sloužící podnikatelské činnosti z podstaty vyloučen není.

Majetek tvoří -věci (všechny hmotné předměty mající užitnou hodnotu včetně peněz na hotovosti, domů, bytů a nebytových prostor, výsledků tvůrčí činnosti a cenných papírů) včetně dlužníkových věcí movitých a nemovitých, se všemi součástmi a příslušenstvím (§ 119 – 121 OZ) -pohledávky -jiná práva a penězi ocenitelné hodnoty /průmyslová práva, know how a jiná obdobná práva/ (§ 6 odst. 1 ObchZ) -podíly dlužníka v obchodních společnostech a družstvech -soubory věcí a práv -majetek úpadce, který mu připadne po vypořádání společného jmění manželů (§26-§26b KV) Správce konkursní podstaty ustanovuje soud v usnesení o prohlášení konkursu (nebo v samostatném usnesení o ustanovení nového správce) ze seznamu správců, který vede soud příslušný k řízení o konkursu. Vůči správci se bude pachatel dopouštět maření nebo hrubého ztěžování výkonu funkce správce konkursní podstaty dle § 126 odst. 1 TrZ).

Správce konkursní podstaty je ústřední podstatou konkursního řízení, bez něhož toto řízení nemůže proběhnout, neboť na jeho činnosti závisí průběh tohoto řízení. Proto maření nebo hrubé ztěžování výkonu funkce správce konkursní podstaty, při splnění dalších podmínek, naplňuje znaky skutkové podstaty dle § 126 odst. 1 TrZ. Předběžný správce je soudem ustaven v případě, že okolnosti nasvědčují, že dlužník je v úpadku, a je-li to potřebné pro zjištění nebo zajištění dlužníkova majetku. Předběžný správce má za úkol zjistit a zajistit majetek, přezkoumat účetnictví dlužníka a provádět další úkony, které mu ukládá zákon nebo soud. Maření nebo hrubé ztěžování výkonu funkce předběžného správce však nenaplňuje znaky skutkové podstaty dle § 126 odst. 1 TrZ, neboť předběžný správce vykonává svoji funkci před prohlášením konkursu. Skutkovou podstatu dle § 126 odst. 1 TrZ může naplnit jen ten, kdo maří nebo hrubě ztěžuje výkon funkce správce konkursní podstaty „po prohlášení konkursu.“

112

Zvláštní správce, kterého soud ustaví pro pomoc správci pro určitý obor správy, jestliže to vyžaduje rozsah správy má práva, povinnosti a odpovědnost správce v mezích své působnosti, je správcem konkursní podstaty ve smyslu § 126 odst. 1 TrZ protože působí až „po prohlášení konkursu.“ (§ 9 odst. 1 KV) Zástupce správce, kterého soud ustaví v případě, že správce ze závažných důvodů nemůže přechodně svou funkci vykonávat, je správcem konkursní podstaty ve smyslu § 126 odst. 1 TrZ, protože působí až „po prohlášení konkursu.“ (§ 9 odst. 2 KV) Vyrovnávací správce ustavený soudem (§ 8 odst. 1 KV), není správcem konkursní podstaty ve smyslu § 126 odst. 1 TrZ, protože jeho činnost se vztahuje pouze na vyrovnání, nikoliv na samotný konkurs.

Prohlášením konkursu přechází na správce oprávnění vykonávat práva a plnit povinnosti, které podle zákona a jiných právních předpisů jinak přísluší úpadci, jestliže souvisí s nakládáním s majetkem patřícím do podstaty. Úplné a správné zjištění majetku patřícího do konkursní podstaty je upraveno v § 17 an KV. Úpadce je povinen neprodleně sestavit a odevzdat správci seznam svého majetku a závazků s uvedením svých dlužníků, věřitelů a jejich adres, odevzdat správci své účetnictví i všechny potřebné doklady a poskytnout mu nutná vysvětlení. Předložený seznam majetku a závazků musí úpadce podepsat a výslovně o něm prohlásit, že je správný a úplný. Seznam majetku a závazků se všemi náležitostmi, účetnictví a všechny potřebné doklady včetně nutných vysvětlení předloží úpadce správci bez zbytečného odkladu nejpozději do 30 dnů od prohlášení konkursu (§ 17 odst. 1, 2 KV).

Je-li dlužníkem právnická osoba, má tyto povinnosti zejména její statutární orgán nebo osoby, které jsou jeho členy, nebo likvidátor, pokud je právnická osoba v likvidaci, nebo nucený správce podle zvláštních předpisů; této povinnosti se uvedené osoby nemohou zprostit ani tehdy, pokud ze své funkce odstoupí nebo se jí vzdají v posledních dvou měsících před podáním návrhu na prohlášení konkursu anebo po podání tohoto návrhu (§ 17 odst. 3 KV).

Povinnosti ke zjištění podstaty musejí být splněny nejpozději do 30 dnů od prohlášení konkursu. Nestane-li se tak, učiní soud ke splnění těchto povinností přiměřená opatření, zejména nařídí úpadci usnesením doručeným do vlastních rukou, aby tyto povinnosti splnil v dodatečně určené lhůtě, a poučí jej o následcích, které bude mít jejich nesplnění nebo uvedení nepravdivých nebo hrubě zkreslených údajů v sestaveném seznamu majetku a závazků úpadce, přičemž může úpadce nebo osoby, jež mají obdobné povinnost za právnickou osobu předvolat k výslechu (§ 17a, § 17b KV) Objektem trestného činu dle § 126 odst. 1 TrZ je zájem na řádném výkonu funkce správce konkursní podstaty při výkonu práv a povinností v souvislosti s konkursem, a tím i v konečném důsledku na náležitém uspořádání majetkových poměrů dlužníka, který je v úpadku.

Objektivní stránka trestného činu dle § 126 odst. 1 TrZ spočívá v tom, že pachatel po prohlášení konkurzu maří nebo hrubě ztěžuje výkon funkce správce konkursní podstaty a tím ohrozí úplné a správné zjištění majetku patřícího do konkurzní podstaty nebo zpeněžení tohoto majetku.

Maření výkonu funkce správce konkurzní podstaty znamená usilovat o znemožnění výkonu takové funkce v době, kdy má být splněn. Pojem „mařit“ neznamená, že výkon funkce musí být zmařen. Mařením se rozumí zejména prodlení při sestavování seznamu majetku, uvádění nesprávných nebo neúplných údajů v takovém seznamu, neodevzdání obchodních knih nebo odepření vysvětlení.

K maření výkonu funkce správce konkurzní podstaty může dojít jak porušením všech povinností úpadce plynoucích z § 17 odst. 1, 2 KV (povinnosti neprodleně sestavit a odevzdat správci seznam svého majetku a závazků s uvedením svých dlužníků, věřitelů a jejich adres, odevzdat správci své účetnictví i všechny potřebné doklady a poskytnout mu nutná vysvětlení,

113

a to bez zbytečného odkladu nejpozději do 30 dnů od prohlášení konkursu), tak i poručením jen některých z nich pokud v důsledku takového jednání došlo k ohrožení úplného a správného zjištění majetku patřící do konkursní podstaty , a proto tyto úkony nelze provést ve stanovené době.

Hrubým ztěžováním výkonu funkce správce konkurzní podstaty je takové jednání, v jehož důsledku musí správce k úplnému a správnému zjištění majetku patřícího do konkurzní podstaty vynaložit více času, energie a prostředků, než by jinak bylo zapotřebí. K hrubému ztížení funkce správce musí dojít.

Pachatelem trestného činu dle § 126 odst. 1 TrZ může být kdokoliv, kdo po prohlášení konkurzu maří nebo hrubě ztěžuje výkon funkce správce konkursní podstaty a tím ohrozí úplné a správné zjištění majetku patřícího do konkursní podstaty nebo zpeněžení tohoto majetku.

Pachatelem – bude-li dlužníkem fyzická osoba - bude nejčastěji -úpadce (dlužník po prohlášení konkursu), který nesestaví a neodevzdá správci seznam svého majetku a závazků s uvedením svých dlužníků, věřitelů a jejich adres, neodevzdat správci své účetnictví i všechny potřebné doklady a neposkytnout mu nutná vysvětlení (§ 17 KV), -osoba, která má věc náležející do konkursní podstaty, neoznámí to správci, jakmile se dozví o prohlášení konkursu, a neumožní správci, aby věc mohl prohlédnout, ocenit, zapsat do soupisu a zpeněžit, nebo na výzvu správce takovou věc nevydá (§ 18 odst. 4 KV).

Pachatelem – bude-li dlužníkem právnická osoba – bude nejčastěji její -statutární orgán (např. jednatel s.r.o.), nebo -osoby, které jsou členy statutárního orgánu (člen představenstva a.s.), nebo -likvidátor – je-li právnická osoba v likvidaci, nebo -nucený správce, tedy osoby které nesestavily seznam majetku a závazků právnické osoby s uvedením svých dlužníků, věřitelů a jejich adres a neodevzdali je soudu ve lhůtě, kterou jim soud stanovil.

Uvedené osoby se této povinnosti nemohou zprostit ani tehdy, pokud ze své funkce odstoupí nebo se jí vzdají v posledních dvou měsících před podáním návrhu na prohlášení konkursu anebo po podání tohoto návrhu (§4a odst. 3 KV).

Pachatelem trestného činu dle § 126 odst. 1 TrZ může být -kterákoliv další osoba, které maří nebo ztěžuje výkon správce konkursní podstaty směřující ke zpeněžení skutkové podstaty v případě, že brání zpeněžení při prodeji věcí způsobem upraveným v ustanoveních o výkonu rozhodnutí soudem nebo zpeněžením věcí při prodeji mimo dražbu správcem konkursní podstaty.

Orgány veřejné správy, zejména finanční úřady, katastrální úřady, orgány evidující motorová vozidla a jiné orgány státní správy, jakož i notáři, centrální depozitář a jiné osoby oprávněné k vedení evidence investičních nástrojů, banky, provozovatelé telekomunikačních služeb, pošta a jiné osoby, které se zabývají přepravou zásilek, pojišťovny, vydavatelé tisku a dopravci jsou povinni poskytnout správci na jeho písemnou žádost součinnost, mj. údaje o majetku dlužníka (úpadce) nebo vydat listiny a jiné věci, které mohou sloužit ke zjištění dlužníkova (úpadcova) majetku (§ 9a odst. 2, 3 TrZ). Proto i -fyzické osoby i statutární orgány či jiné osoby jednající za tyto orgány, právnické osoby či jiné subjekty, které by úmyslně tuto povinnost stanovenou zákonem o konkursu a vyrovnání neposkytnou naplní znaky skutkové podstaty trestného činu dle § 126 odst. 1 TrZ ve formě maření nebo hrubého ztěžování výkonu funkce správce konkursní podstaty.

114

Pachatelem může být jak -úpadce, resp., -pokud jde o právnickou osobu, ten, kdo za úpadce jedná, tak ovšem i -osoba jiná, jíž jsou uloženy povinnosti v ustanovení § 18 odst. 2 KV, neboť i osoby jiné než úpadce mají povinnost oznámit správci věci, které náležejí do podstaty, a musí umožnit správci, aby věc byla oceněna a zapsána do soupisu.

Pro podnikatele je významné, že nebyla zakotvena trestnost úpadce, který nesplní povinnost podat návrh na prohlášení konkurzu ( § 4a KV). Někteří podnikatelé kteří neznají textu stanovení § 126 odst. 1 TrZ se mylně domnívají, že pokud za zákonem stanovených podmínek nepodají návrh na prohlášení konkurzu, dopouštějí se trestného činu!

Naopak se i v současnosti mnohý podnikatel podivuje, že je jako dlužník v úpadku stíhán pro trestný čin porušení povinnosti v řízení o konkurzu a vyrovnání (§ 126 odst. 1 TrZ), např. proto, že neprodleně nesestavil a neodevzdal správci konkursní podstaty seznam svého majetku a závazků s uvedením dlužníků, věřitelů a jejich adres, nebo pokud neodevzdal správci své obchodní knihy a potřebné doklady nebo pokud mu neposkytl nutnou součinnost, tak jak mu to stanoví § 17 KV. Vzhledem k tomu, že sazba za uvedený trestný čin není důvodem nutné obhajoby, hájí se nejeden podnikatel obviněný z tohoto trestného činu sám a je přesvědčen, že je stíhán neoprávněně, protože nedošlo k poškození jeho věřitelů. Někdy je překvapen, že dojde k jeho odsouzení soudem, a to přesto, že k poškození věřitelů nedošlo.

Po subjektivní stránce se vyžaduje zavinění ve formě úmyslu, přičemž u hrubého ztěžování výkonu funkce správce konkursní podstaty postačuje úmysl nepřímý (eventuální).

Jediný jednatel XY, s.r.o. po prohlášení konkurzu nad touto společností komplikoval výkon funkce správci konkursní podstaty. Ani po více urgencích mu nepředložil účetní závěrku a seznam aktiv a pasiv s uvedením dlužníků a věřitelů, přesto, že tyto dokumenty vypracoval.

Chtěl tak zabránit byť i částečnému uspokojení pohledávek dvou hlavních věřitelů, kteří podali návrh na prohlášení konkursu na společnost XY, s.r.o. Policejní orgán na základě trestního oznámení, jež podal správce konkurzní podstaty, zahájil trestní stíhání sdělením obvinění jednateli pro trestný čin dle § 126 odst. 1 TrZ. Téhož dne pak obviněný jednatel předal správci konkurzní podstaty jak účetní závěrku, tak i seznam aktiv a pasiv s uvedením dlužníků a věřitelů. Jako obžalovaný se jednatel před soudem hájil tvrzením, že věřitele společnosti XY, s.r.o. nepoškodil, neboť byli ještě před dnem konám hlavního líčení poměrně uspokojeni. Soud uznal podnikatele vinným z trestného činu porušení povinnosti v řízení o konkurzu a vyrovnání dle § 126 odst. 1 TrZ a uložil mu trest odnětí svobody v trvání jednoho roku, podmíněně odložený na zkušební dobu tří let. V odůvodnění rozsudku pak soud uvedl, že obžalovaný sice nepoškodil věřitele, přesto však naplnil znaky skutkové podstaty trestného činu porušování povinností v řízení o konkurzu a vyrovnání, neboť po prohlášení konkurzu mařil výkon funkce správce konkurzní podstaty a tím ohrozil úplné a správné zjištění majetku patřícího do konkurzní podstaty i zpeněžení tohoto majetku.

Objektem trestného činu dle § 126 odst. 2 TrZ je zájem na řádném plnění zákonné povinnosti podat návrh na prohlášení konkursu.

Objektivní stránka trestného činu dle § 126 odst. 2 TrZ spočívá v tom, že pachatel nesplní svou zákonnou povinnost podat návrh na prohlášení konkursu.

Pachatelem trestného činu dle § 126 odst. 2 TrZ může být pouze ten, kdo má zákonnou povinnost podat návrh na prohlášení konkursu a kdo tuto zákonnou povinnost nesplní.

(Ustanovení § 126 odst. 2 TrZ neobsahuje povinnost podat návrh na vyrovnání. Tato povinnost zde není!) /§ 46 KV/

115

Zákonnou povinnost podat bez zbytečného odkladu návrh na prohlášení konkursu má -právnická osoba (např. a.s., s.r.o., družstvo) nebo -fyzická osoba - podnikatel, která je v úpadku (§ 4, § 3 odst. 1, § 1 KV).

-statutární orgány právnické osoby, -likvidátor právnické osoby v likvidaci, je-li předlužena, a -zákonní zástupci fyzické osoby.

Jestliže osoby tuto povinnost nesplní, odpovídají věřitelům za škodu, která jim tím vznikne, ledaže prokáží, že škodu nezavinily; je-li těchto osob více, odpovídají společně a nerozdílně (§ 3 odst. 2 KV).

Tyto osoby, které nesplní zákonnou povinnost podat návrh na prohlášení konkursu mají také individuální trestní odpovědnost dle § 126 odst. 2 TrZ. Pachatelem trestného činu dle § 126 odst. 2 TrZ nemůže být ten, kdo má zákonnou povinnost podle § 3 odst. 1 a 2 KV podat návrh na prohlášení konkursu, podá však návrh na vyrovnání /§ 46 KV/ a vyrovnání je povoleno.

Pachatelem trestného činu dle § 126 odst. 2 TrZ může být ten, kdo má zákonnou povinnost podat návrh na prohlášení konkursu, podá však návrh na vyrovnání /§ 46 KV/ a vyrovnání není povoleno či potvrzeno, a přesto do 15 dnů od takového rozhodnutí nepodá návrh na prohlášení konkursu.To se může týkat statutárních orgánů právnické osoby (jednatele s.r.o., likvidátora právnické osoby v likvidaci, je-li předlužena.

Kdy vzniká trestní odpovědnost dle § 126 odst. 2 TrZ? Základním předpokladem je úpadek dlužníka, který dle § 126 odst. 2 TZ musí podat návrh na prohlášení konkursu, přičemž dle § 3 odst. 1 KV tak musí učinit bez zbytečného odkladu. Tato doba může být relativně krátká u podnikatele – fyzické osoby. Podstatně delší bude tato doba u opbchodních společností, jejichž statutární orgány (jednatel s.r.o., představenstvo a.s.) mají poté co se společnost dostane do úpadku povinnost svolat valnou hromadu společnosti (§ 193 odst. 1 a § 128 odst.

2 ObchZ), která pak určí další postup, kdy je možné že např. společníci s.r.o. vloží do společnosti další vlastní finanční prostředky, nebo získají od banky překlenovací úvěr apod.

V takovém případě nepůjde o zbytečný odklad.

Trestní odpovědnosti se pachatel nemůže zbavit dodatečným podáním návrhu na prohlášení konkursu. Pokud by bylo zjištěno, že obviněný podal takový návrh opožděně (z hlediska § 3 odst. 1, 2, 4 KV, avšak ještě před zahájením trestního stíhání, byla by tato skutečnost zvažována z hlediska stupně nebezpečnosti činu pro společnost.

V praxi je nezřídka nesnadné posoudit, proč došlo k opožděnému návrhu na prohlášení konkursu. Může jíž o seriózní pohnutku obviněného, který se všemi silami snažil zachránit výrobu v podniku aby mohl uhradit své splatné pohledávky. Může však jít také o snahu obviněného zkrátit věřitele a převést část majetku na jiné subjekty spřízněné s obviněným.

Dokazování těchto skutečností bývá velmi obtížné.

2.3 Porušování závazných pravidel hospodářského styku (§ 127 TrZ) 1. Kdo v úmyslu opatřit sobě nebo jinému ve značném rozsahu neoprávněné výhody, poruší závažným způsobem pravidla hospodářského styku stanovená obecně závazným právním předpisem, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až pět let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 vážnou poruchu v hospodářské činnosti nebo vážnou poruchu v zásobování anebo zkrácení příjmů státu ve značném rozsahu.

116

Tohoto trestného činu se dopustí ten, kdo v úmyslu opatřit sobě nebo jinému ve značném rozsahu neoprávněné výhody (nejméně 500 000 Kč), poruší závažným způsobem pravidla hospodářského styku stanovená obecně závazným právním předpisem.

Tato skutková podstata byla zavedena do trestního zákona novelou z roku 1990. Pravidly hospodářského styku jsou míněna taková pravidla, jejichž nedodržení nebo porušení vede k větším hospodářským škodám. Jde o pravidla stanovená obecně závaznými právními předpisy, v nichž se může rozvíjet hospodářská činnost. Jsou to zejména zákony, nařízení vlády vydaná k provedení zákona a vyhlášky rezortních ministerstev. Pro úplnost je nutno konstatovat, že usnesení vlády či směrnice ministerstev (prováděcí pokyny ministerstev) nemají charakter obecně závazného právního předpisu.

Z judikatury k tomuto ustanovení vyplývá, že použití prostředků poskytnutých státem jako účelové dotace, k jinému účelu než je ten, na který byly určeny, je závažným porušením hospodářského styku stanovených obecně závazným právním předpisem.

Porušením závazných pravidel hospodářského styku je s přihlédnutím k § 42 ObchZ zejména a) nekalé soutěžní jednání b) nedovolené omezování hospodářské soutěže a. Nekalá soutěž je upravena v § 44 až § 52 ObchZ, v oddílu II. hlavy páté.

Nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Nekalá soutěž je zakázána (§ 44 odst. 1 ObchZ).

Porušení pravidel hospodářského styku formou nekalé soutěže jsou zejména: -klamavá reklama, -klamavé označování zboží a služeb, -vyvolávání nebezpečí záměny, -parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele, -podplácení, -zlehčování, -srovnávací reklama, -porušování obchodního tajemství, -ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí. b. Nedovolené omezování hospodářské soutěže je upraveno zákonem č.

43/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže. Jeho účelem je ochrana hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo jejímu ohrožení, a to -dohodami soutěžitelů (§ 3 odst. 1 OHS) -zneužitím dominantního postavení soutěžitelů -spojením soutěžitelů (§ 1 dost. 1 OHS) Pachatelem tohoto trestného činu může být osoba, pro kterou jsopu pravidla hospodářského styku závazná, která z titulu svého zaměstnání, pracovního či funkčního zařazení, povolání nebo postavení atd. odpovídá za plnění hospodářských úkolů. V případě rozhodování kolektivních orgánů je možná individuální trestní odpovědnost jednotlivých členů jako spolupachatelů nebo účastníků (zejména u iniciátorů rozhodnutí naplňujícího znaky tohoto trestného činu jakož i u odpovědných osob provádějících takovéto rozhodnutí, pokud pro ně vyplývá povinnost řídit se závaznými pravidly hospodářského styku).

Trestný čin je úmyslný. Kromě naplnění všech znaků skutkové podstaty trestného činu musí být dán i tzv. druhý úmysl opatřit sobě nebo jinému ve značném rozsahu neoprávněné výhody.

117

Neoprávněné výhody mohou být materiální i nemateriální povahy. Tvoří taková zvýhodnění hospodářského subjektu, kterému právně závazná pravidla hospodářského styku mají zabránit (např. výhody získané nekalou soutěží, zvýhodnění plynoucí z kartelové dohody, z machinací při privatizaci apod.

Vážná porucha v činnosti organizace nebo podniku se rozumí závažnější narušení jeho chodu.

Ve vztahu k tomuto následku postačí nedbalost.

Vážnou poruchou v zásobování se rozumí nedostatečné zásobování obyvatelstva v určitém místě, okrese nebo kraji. Ve vztahu k tomuto následku postačí nedbalost.

Zkrácení příjmů státu ve značném rozsahu je zkrácení v částce nejméně 500.000 Kč. Ke zkrácení příjmů může dojít i tím, že poškozený podnik nedosáhne zisku a tím neodvede daň.

Z hlediska zavinění postačí nedbalost.

2.4 Zneužívání informací v obchodním styku (§ 128 TrZ) 1. Kdo v úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch neoprávněně užije informace dosud nikoli veřejně přístupné, kterou získal z důvodu svého zaměstnání, povolání, postavení nebo své funkce a jejíž zveřejnění podstatně ovlivňuje rozhodování v obchodním styku, a uskuteční nebo dá podnět k uskutečnění smlouvy nebo operace na organizovaném trhu cenných papírů nebo zboží, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2. Stejně bude potrestán, kdo jako pracovník, člen orgánu, společník, podnikatel nebo účastník na podnikání dvou nebo více podniků nebo organizací se stejným nebo podobným předmětem činnosti v úmyslu uvedeném v odstavci 1 uzavře nebo dá popud k uzavření smlouvy na úkor jedné nebo více z nich.

3. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 pro sebe nebo jiného značný prospěch /nejméně 500.000 Kč/.

4. Odnětím svobody na pět až dvanáct let bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 pro sebe nebo jiného prospěch velkého rozsahu /nejméně 5.000.000 Kč/.

Trestný čin zneužívání informací v obchodním styku zahrnuje v ustanovení § 128 TrZ dvě samostatné skutkové podstaty, přičemž každá z nich zahrnuje rozdílné jednání.

Dle § 128 odst. 1 TrZ se postihuje obchodování zasvěcených osob, které mají informace zevnitř (tzv. insider trading).

Dle § 128 odst. 2 TrZ se pak postihuje obchodování ve svůj prospěch, nebo obchodování na sebe (tzv. self trading).

První skutkovou podstatu uvedenou v ustanovení § 128 odst. 1 TrZ naplní ten „kdo v úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch neoprávněně užije informace dosud nikoli veřejně přístupné, kterou získal z důvodu svého zaměstnání, povolání, postavení nebo své funkce a jejíž zveřejnění podstatně ovlivňuje rozhodování v obchodním styku, a uskuteční nebo dá podnět k uskutečnění smlouvy nebo operace na organizovaném trhu cenných papírů nebo zboží.“ V podmínkách přechodu na tržní ekonomiku v České republice může jít např. o informace o připravovaném sloučení nebo rozdělení společnosti, o vstupu zahraničního partnera, o tom, že někdo hodlá získat majoritní podíl v obchodní společnosti, že společnost uvažuje o snížení základního jmění nebo o omezení veřejné obchodovatelnosti akcií, dále to mohou být informace o zadávání veřejných zakázek, o úvěrech, dotacích a subvencích, stejně jako další informace, jejichž zneužití k "obchodování zevnitř" nebo k "obchodování zasvěcených" může porušit rovnost účastníků trhu v hospodářské soutěži.

118

Objektem trestného činu dle § 128 odst. 1 TrZ je zájem na rovných podmínkách hospodářské soutěže pokud jde o využíváním interních, či privilegovaných informací informací, ke kterým má někdo přístup z titulu svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce a ke kterým naopak nemají přístup subjekty pohybující se na uzavřeném trhu cenných papírů nebo zboží.

Objektivní stránka trestného činu dle § 128 odst. 1 TrZ spočívá v tom, že pachatel neoprávněně užije informace dosud nikoli veřejně přístupné, kterou získal z důvodu svého zaměstnání, povolání, postavení nebo své funkce a jejíž zveřejnění podstatně ovlivňuje rozhodování v obchodním styku, a uskuteční nebo dá podnět k uskutečnění smlouvy nebo operace na organizovaném trhu cenných papírů nebo zboží.

Ustanovení § 128 odst. 1 TrZ umožňuje postih všech osob, které mají z titulu svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce informace, které nejsou dosud veřejnosti přístupné, o nichž se ostatní hospodářské subjekty dozví až později, po jejím zveřejnění.

Burzovní spekulace musí být založena jen na více či méně přesném odhadu vývoje cen cenných papírů nebo komodit na jejich organizovaném trhu na základě dostupných informací tak, aby stejně jako při jiném obchodování byla zajištěna rovnost investorů z hlediska podstoupeného rizika.

Informace dosud nikoli veřejně přístupná je informace o které se někdo dozví dřív než ostatní hospodářské subjekty na věci zainteresované, jejíž zveřejnění podstatně ovlivňuje rozhodování v obchodním styku. Jde o informaci takového druhu, která je utajována jen dočasně a která dříve nebo později ovlivní rozhodování v obchodním styku, např. při burzovních obchodech a tím i cenu na burze. Jde o informace například o fúzi určitých podniků, o chystaném zvýšení nebo snížení cen, státní intervenci v určitém odvětví (např. při výstavbě byů), o možném úpadku určitého podniku, o regulaci dovozu některých zemědělských výrobků, o vstupu zahraničního kapitálu na náš trh a podobně.

Nositel takovéto informace neriskuje jako ostatní, neboť ví, že dojde k poklesu nebo naopak ke zvýšení cen určitých akcií a podobně. Jestliže tedy dá pokyn k nákupu nebo prodeji, nespekuluje tak jako ostatní a tím je zvýhodněn.

Musí jít o informaci, jejíž zveřejnění podstatně ovlivňuje rozhodování v obchodním styku, která je obchodně využitelná, a proto má podstatný význam v obchodní činnosti hospodářských subjektů.

Užití informace je jednání, kterým pachatel uskuteční nebo dá popud k uskutečnění smlouvy nebo operace na organizovaném trhu cenných papírů nebo zboží. Užitím informace se narušuje rovnost na trhu.

Organizovaným trhem cenných papírů se rozumí oficiální trh s cennými papíry jako segmente regulovaného trhu s investičními nástroji (§ 38 zákona č. 256/2004 Sb. o podnikání na kapitálovém trhu /ZKPT/). Organizátorem trhu s investičními nástroji pro osoby oprávněné uzavírat burzovní obchody je burza cenných papírů (§ 56 až 72 ZKPT).

Smlouvou na organizovaném trhu cenných papírů se zde míní jednotlivá smlouva o burzovním obchodu ve smyslu § 69 ZKPT Organizovaným trhem cenných papírů je oficiální trh s cennými papíry ve smyslu § 38 písm. a) ZKPT. Organizovaným trhem cenných papírů ve smyslu § 128 odst. 1 TrZ není speciální trh s investičními nástroji, které nejsou cennými papíry /§ 38 písm. a) ZKPT/.

Burzovní obchody může uzavírat a) člen burzy, b) Česká národní banka, c) Česká republika jednající prostřednictvím Ministerstva financí, c) Česká konsolidační agentura, d) Osoba, které to umožňují burzovní pravidla, jestliže je druhou stranou obchodu osoba uvedená v písmenech a) až d) a jedná-li se o burzovní obchod uzavřený mimo automatizovaný obchodní systém burzy.

119

Členem burzy může být obchodník s cennými papíry nebo zahraniční osoba s povolením k poskytování investičních služeb, kteří splňují podmínky stanovené burzovními pravidly a zaplatili poplatek za udělení členství.

Operací na organizovaném trhu cenných papírů je jak jednostranný právní úkon (např. příkaz k provedení nákupu akcií na burze), tak jednotlivá smlouva nebo i soubor smluv na sebe navzájem navazujících (jde o specifický pojem používaný na regulovaném trhu cenných papírů nebo zboží).

Kromě burzy cenných papírů může organizovat oficiální trh s cennými papíry jako segment regulovaného trhu s investičními nástroji pouze organizátor mimoburzovního trhu, který organizuje trh s investičními nástroji a má k této činnosti povolení Komise pro cenné papíry (§ 73 ZKPT), která ho uděluje za podmínek uvedených v § 74 ZKPT. Podle § 75 ZKPT mohou být předmětem podnikání organizátora mimoburzovního trhu pouze činnosti uvedené v povolení k organizování mimoburzovního trhu a činnosti související. Organizátor mimoburzovního trhu oznámí Komisi bez zbytečného odkladu každou změnu ve skutečnostech, na jejichž základě bylo uděleno povolení k organizování mimoburzovního trhu. Každá změna pravidel obchodování na mimoburzovním trhu musí být předem schválena Komisí. Takovým organizátorem mimoburzovního trhu je RM-SYSTÉM, a.s.

Operací na organizovaném trhu cenných papírů je ve smyslu § 128 odst. 1 TrZ také operace provedená na takovém regulovaném trhu s cennými papíry ve smyslu části páté zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (§ 73 až § 81 ZKPT).

Obchodem uzavřeným na regulovaném trhu je uzavření smlouvy o koupi a prodeji investičního nástroje na regulovaném trhu. a) na jejíchž podstatných náležitostech se strany dohodly prostřednictvím automatizovaného obchodního systému organizátora regulovaného trhu v souladu s vnitřními předpisy organizátora regulovaného trhu nebo b) která byla uzavřena mimo automatizovaný obchodní systém organizátora regulovaného trhu a následně zahrnuta mezi smlouvy uzavřené prostřednictvím automatizovaného systému v souladu s vnitřními předpisy organizátora regulovaného trhu.

Vypořádání obchodů uzavřených na regulovaném trhu zabezpečuje organizátor regulovaného trhu (srov. § 42 ZKPT).

Organizovaným trhem zboží jsou komoditní burzy (zákon č. 229/1992 Sb., o komoditních burzách, ve znění pozdějších předpisů).

Komoditní burzou je právnická osoba zřízená podle zákona o komoditních burzách k organizování burzovních obchodů se zbožím (komoditami) a s tzv. komoditními deriváty vztahujícími se ke komoditám, které jsou předmětem obchodování na komoditní burze (§ 1 odst. 1 zákona č. 229/1992 Sb.).

Smlouvou na organizovaném trhu zboží je především smlouva o burzovním obchodu, kterým se rozumí koupě a prodej komodit a komoditních derivátů osobami oprávněnými k burzovním obchodům sjednaným na burze v místnostech a hodinách určených pro burzovní shromáždění, popřípadě i mimo burzu, za podmínek určených zákonem č. 229/1992 Sb., o komoditních burzách, a statutem, pokud je cena z tohoto obchodu zaznamenána příslušným orgánem burzy.

Burzovním obchodem jsou i pomocné obchody uzavírané na burze, jež souvisejí s komoditami prodávanými na burze, zejména pojistné smlouvy, smlouvy o uskladnění, smlouvy o přepravě věci a smlouvy zasílatelské (srov. § 2 cit. zákona č. 229/1992 Sb.).

K burzovním obchodům uvedeným v § 2 cit. zákona č. 229/1992 Sb. jsou oprávněny,: a) osoby, které jsou členy burzy podle § 17 odst. 1 písm. a) a d) cit. zákona č. 229/1992 Sb.,

120

b) jiné osoby, pokud mají oprávnění k výrobě nebo zpracování zboží, jež je předmětem burzovních obchodů, anebo k obchodu s ním a ke službám, jež s obchodováním s tímto zbožím související, a obdrží vstupenku na burzovní shromáždění, c) právnické osoby zřízené zákonem za účelem regulace trhu komodit nebo vytváření a ochraňování hmotných rezerv, a to v případě, že se podrobí statutu a burzovním pravidlům Právnická osoba, která je oprávněna k burzovním obchodům, určí s předchozím souhlasem burzovní komory jednu nebo více fyzických osob jako své zmocněnce, kteří budou jejím jménem uzavírat burzovní obchody. Plná moc musí být udělena písemně a podpisy zmocnitele musí být úředně ověřen; to platí i pro udělení plné moci zástupci fyzické osoby.

Dohodce může v rámci své působnosti uzavírat burzovní obchody na vlastní účet a vlastním jménem pouze v případech, kdy to připouští statut (srov. § 21 cit. zákona č. 229/1992 Sb.).

U trestného činu zneužívání informací v obchodním styku podle § 128 odst. 1 TrZ, kde se nevyžaduje způsobení škody. Je však třeba prokázat úmysl směřující k získání neoprávněných výhod (resp. prospěchu), a pokud výhody či prospěch byly skutečně získány, též jejich druh a výši. To ovšem neznamená, že v určitých případech je vyloučeno zjistit, na úkor koho byly výhody (prospěch) získány a v jakém rozsahu byla tato osoba poškozena, a zaměřit i k této otázce dokazování, protože to může mít vliv na hodnocení stupně nebezpečnosti takového činu pro společnost a tím na úvahy o trestu (popřípadě může jít o souběh s trestným činem, jehož znakem je škoda). Způsobení škody u tohoto trestného činu však není jeho zákonným znakem, proto ani skutečnost, že nebylo zjištěno, na úkor koho byl prospěch získán a jaká škoda tím vznikla, nemůže způsobit snížení stupně nebezpečnosti pro společnost do té míry, aby nešlo o trestný čin.

Po subjektivní stránce se k spáchání trestného činu dle § 128 odst. 1 TrZ vyžaduje zavinění ve formě úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch. Výhoda i prospěch mohou mít materiální a nemateriální povahu a mohou mít jakoukoli podobu. Zpravidla se bude jednat o výhody nebo prospěch hospodářské povahy (např. výhodou je zlepšení postavení na trhu; prospěchem je i hmotný zisk).

Pachatelem trestného činu dle § 128 odst. 1 TrZ může být kdokoliv, kdo má přístup k takovým informacím nikoliv veřejně přístupným. Chrání se tak rovnost účastníků organizovaného trhu cenných papírů nebo zboží, chrání se podstata burzovní spekulace, založené na co nejpřesnějším odhadu situace na základě dostupných informací, tedy chrání rovnost rizika účastníků obchodu.

Ustanovení § 128 odst. 1 TrZ se nevztahuje na obchody s papíry, které nejsou veřejně obchodovatelné, nebo na obchody se zbožím, které se neuskutečňuje přes komoditní burzu.

V praxi dochází k tomu, že doposud veřejně nedostupné informace o připravovaném zvýšení základního jmění akciové společnosti, jejichž akcie drží banka, investiční společnost, investiční fond, penzijní fond nebo obchodník s cennými papíry, zneužije jejich management, či makléř k tomu, aby za této situace akcie uvedené společnosti převedl na někoho jiného, kdo v důsledku očekávaného nárůstu ceny akcií získá prospěch, na němž management či makléř profituje.

Po subjektivní stránce se u trestného činu dle § 128 odst. 1 TrZ vyžaduje zavinění ve formě úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch.

Druhou skutkovou podstatu uvedenou v ustanovení § 128 odst. 2 TrZ naplní ten „kdo jako pracovník, člen orgánu, společník, podnikatel nebo účastník na podnikání dvou nebo více podniků nebo organizací se stejným nebo podobným předmětem činnosti v úmyslu uvedeném v odstavci 1, tedy v úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch, uzavře nebo dá popud k uzavření smlouvy na úkor jedné nebo více z nich.“

121

V ustanovení § 128 odst. 2 TrZ je obsaženo tzv. obchodování na sebe, nebo ve svůj prospěch, v souvislosti se zneužíváním postavení ve dvou nebo více ekonomických subjektech. Jedná se o samostatnou skutkovou podstatu, která chrání zneužívání postavení ve dvou nebo více podnicích či organizacích, zejména v oblasti konkurence v obchodní činnosti, jejíž obsah je do značné míry vymezen ustanoveními především obchodního zákoníku. Smyslem ustanovení § 128 odst. 2 TrZ je ochrana obchodní společnosti před obchodováním na sebe, tedy jednáním, jímž je na úkor jedné obchodní společnosti obohacována společnosti jiná.

V ustanovení § 128 odst. 2 TrZ se promítá zákazu konkurence upravený v obchodním zákoníku v § 65 ObchZ, které pokud jde o osoby a rozsah, v jakém tyto osoby podléhají zákazu konkurenčního jednání odkazuje na ustanovení o jednotlivých společnostech.

Samostatně je zákaz konkurence upraven pro veřejnou obchodní společnost (§ 84 Obch), pro komanditní společnost (§ 99 ObchZ), pro společnost s ručením omezeným (§ 136 ObchZ), pro akciovou společnost (§ 196 ObchZ) a pro družstva (§ 249 ObchZ).

Jednatel s.r.o. stejně jako člen představenstva a.s. nesmí a) podnikat v oboru stejném nebo obdobném oboru podnikání společnosti ani vstupovat se společností do obchodních vztahů, b) zprostředkovávat nebo obstarávat pro jiné osoby obchody společnosti, c) účastnit se na podnikání jiné společnosti jako společník s neomezeným ručením nebo jako ovládající osoba jiné osoby se stejným nebo podobným předmětem podnikání, a vykonávat činnost jako statutární orgán nebo člen statutárního nebo jiného orgánu jiné právnické osoby se stejným nebo s obdobným předmětem podnikání, ledaže jde o koncern.

Společenská smlouva nebo stanovy s.r.o. mohou určit pro jednatele s.r.o. i a stanovy nebo usnesení valné hromady pro členy představenstva a.s. další omezení (§ 136 odst. 1 ObchZ, § 196 odst. 1 ObchZ).

Společenská smlouva s.r.o. může určit, v jakém rozsahu se vztahuje zákaz konkurence i na společníky (§ 136 odst. 3 ObchZ).

V případě, že člen představenstva a.s. vykonává pro společnost práci na základě pracovní smlouvy či jiné smlouvy tuto nahrazující, nepovažuje se takový vztah za obchodní. (§ 196 odst. 3 ObchZ) Porušení zákazu konkurence má pak za důsledek, že společnost (s.r.o., stejně jako a.s.) je oprávněna požadovat, aby osoba, která tento zákaz porušila, vydala prospěch z obchodu, při kterém porušila zákaz konkurence, anebo převedla tomu odpovídající práva na společnost.

Tím není dotčeno právo na náhradu škody (§ 65 odst. 2 ObchZ). Citovaná práva společnosti zanikají, nebyla-li uplatněna u odpovědné osoby do tří měsíců ode dne, kdy se společnost o této skutečnosti dověděla, nejpozději však uplynutím jednoho roku od jejich vzniku. Tím není dotčeno právo na náhradu škody (§ 65 odst. 3 ObchZ, § 136 odst. 2 ObchZ, § 196 odst. 1 ObchZ).

Protože však znaky skutkové podstaty trestného činu zneužívání informací v obchodním styku jsou popsány v ustanovení § 128 odst. 2 TrZ, tudíž nejde o odkazovací (blanketní) skutkovou podstatu, není nutné, aby pro naplnění trestní odpovědnosti podle tohoto ustanovení muselo dojít k porušení zákazu konkurence ve smyslu citovaných ustanovení obchodního zákoníku.

Objektem trestného činu dle § 128 odst. 2 TrZ je zájem společnosti na tom, aby nedocházelo ke zneužívání postavení ve dvou nebo více podnicích či organizacích, zejména v oblasti konkurence v obchodní činnosti Objektivní stránka trestného činu dle § 128 odst. 2 TrZ spočívá v tom, že pachatel jako pracovník, člen orgánu, společník, podnikatel nebo účastník na podnikání dvou nebo více podniků nebo organizací se stejným nebo podobným předmětem činnosti v úmyslu opatřit

122

sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch, uzavře nebo dá popud k uzavření smlouvy na úkor jedné nebo více z nich.

Pachatelem trestného činu dle § 128 odst. 2 TrZ je pracovník, člen orgánu, společník, podnikatel, nebo účastník na podnikání dvou nebo více organizací se stejným nebo podobným předmětem činnosti.

Pachatel musí dát popud nebo přímo uzavřít smlouvu, která je nevýhodná pro jednu (nebo více) z organizací, v nichž pachatel působí. Zákon užívá pojem „na úkor jedné z nich“.

Nevýhodná je taková smlouva, která jakýmkoliv způsobem zvýhodňuje jednu organizaci vůči druhé, přičemž nemusí jít vždy jen o finanční prospěch, i když tomu tak zpravidla bude.

Pachatelem tedy může být nejenom člen orgánu (např. člen představenstva a.s., jednatel s.r.o.), nýbrž také společník, podnikatel, nebo účastník na podnikání dvou nebo více podniků nebo organizací se stejným nebo obdobným předmětem činnosti, stejně jako jejich pracovník.

Pachatel nemusí mít v obou smluvních subjektech stejné postavení. Postačuje, pokud je v jednom členem statutárního orgánu a v druhém podnikatelem. Není také třeba aby podniky, či organizace měly stejnou právní formu, a proto jedním z nich může být státní podnik a druhým obchodní společnost. Jedním z těchto subjektů může být dokonce i pachatel sám jako fyzická osoba, která provozuje podnikatelskou činnost podle zvláštního zákona, protože pro účely trestního zákona je považován za organizaci ve smyslu § 89 odst. 16 TrZ. Pracovníkem se rozumí zaměstnanec (§ 11 an. ZP). Pracovník nemusí mít vedoucí postavení. Účastníkem na podnikání dvou nebo více podniků nebo organizací ve smyslu ustanovení §128 odst. 2 tr. zák. může být např. i manažer, provádějící práce na základě manažerské smlouvy, nebo externí spolupracovník, vykonávající aktivity na základě smlouvy o dílo, mandátní smlouvy, zprostředkovatelské smlouvy a podobně. K naplnění souběhu účasti na podnikání více subjektů pak není zapotřebí, aby jednající osoba byla v téže pozici v každém z nich.

Orgánem, jehož členem je pachatel je statutární orgán nebo jiný orgán obchodní společnosti /např. valná hromada, představenstvo, dozorčí rada apod.), družstva nebo jiné právnické osoby.

Zaměstnanec státního orgánu (např. Ministerstva financí) je pracovníkem, a nikoli členem orgánu.

Pracovníkem se rozumí především zaměstnanec (§ 11 a násl. ZPr) Pracovník nemusí mít vedoucí postavení.

Podnikatel se zde míní pouze podnikatel – fyzická osoba.

Společníkem je osoba, která uzavřela společenskou smlouvu o vzniku některé obchodní společnosti (zakladatel) nebo se jinak stala společníkem obchodní společnosti (např. děděním nebo koupí obchodního podílu). Obchodní společnost je právnickou osobou, založenou za účelem podnikání (popř. za jiným účelem, pokud to zvláštní zákon nevylučuje – srov. § 56 ObchZ), přičemž podle našeho obchodního práva se může jednat o veřejnou obchodní společnost, komanditní společnost, společnost s ručením omezeným a akciovou společnost.

I když obchodní zákoník umožňuje, aby společníkem byla fyzická nebo právnická osoba (§ 56 odst. 4 ObchZ), je společníkem ve smyslu § 128 odst. 2 míněna jen fyzická osoba.

Organizací se rozumí právnická osoba, která vykonává hospodářskou činnost, i fyzická osoba, která provozuje podnikatelskou činnost podle zákona, tedy podnikatel-fyzická osoba.

Sdružení osob ve smyslu § 829 ObčZ nemá právní subjektivitu a není právnickou osobou.

Fyzické osoby v takovém sdružení, pokud provozují podnikatelskou činnost podle zvláštního zákona, lze ve smyslu § 89 odst. 16 považovat pro účely ustanovení § 128 odst. 2 za organizaci.

Některé organizace označuje trestní zákon jako podniky.

123

Podnik je výrobce zboží (výrobků, prací a služeb), který svou podnikatelskou činnost provozuje samostatně na základě hospodaření na vlastní účet, přičemž na sebe bere hospodářské riziko.

Podmínka spočívající v tom, že pachatel trestného činu podle § 128 odst. 2 TrZ je pracovníkem, členem orgánu, společníkem, podnikatelem nebo účastníkem na podnikání dvou nebo více podniků nebo organizací, nevyžaduje, aby měl v obou (ve všech subjektech stejné postavení, např. v jednom může být členem orgánu a v druhém podnikatelem nebo pracovníkem. Není rovněž třeba, aby měly podniky či organizace stejnou právní formu, a proto jednou z nich může být státní podnik a druhou obchodní společnost. Jeden z těchto subjektů může představovat dokonce i pachatel sám jako fyzická osoba, která provozuje podnikatelskou činnost.

Uzavřením smlouvy se rozumí včasné přijetí návrhu takové smlouvy, který musí být natolik určitý aby smlouva mohla vzniknout, tedy musí mít zákonem stanovené podstatné náležitosti.

Popud k uzavření smlouvy je zejména návrh na uzavření smlouvy i další jednání pachatele např. tzv. poptávka, která je podkladem pro rozhodnutí o podání návrhu smlouvy nebo i jiný popud ve formě nabídky. Tedy může to být i další jednání pachatele, které může vést k jednání o uzavření smlouvy, ale slouží k zjištění možností, podmínek, ceny, apod. a je podkladem pro rozhodnutí o podání návrhu smlouvy, popř. přijetí návrhu podepsaného druhou stranou. 2) Aby došlo k naplnění skutkové podstaty trestného činu dle § 128 odst. 2 TrZ, musí pachatel dát popud nebo přímo uzavřít smlouvu, která je nevýhodná pro jednu nebo více organizací (podniků, společností), v nichž působí (zákon používá pojem „na úkor jedné z nich“).

Podnikatelé, kteří jsou statutárními orgány, či členy statutárního orgánu ve dvou i více organizacích si v posledních letech mnohdy dávají pozor, aby neuzavírali smlouvy za dvě organizace, v nichž jsou statutárními orgány. Mnohdy však podepíší z tohoto titulu např. kupní smlouvu za prodávající organizaci s kupujícím, u něhož nejsou členy statutárního orgánu. Mylně a v rozporu s § 128 odst. 2 TrZ usuzují, že pokud jsou pouze společníky, nebo dokonce jen pracovníky druhé smluvní strany, postih pro zneužívání informací v obchodním styku jim nehrozí. Není tomu tak. Dokonce i v případě pokud dali popud k uzavření smlouvy na úkor jedné ze dvou organizací je to z pohledu ustanovení § 128 odst. 2 TrZ hodnoceno stejně jako v případě, že takovou smlouvu sami uzavřeli.

Nevýhodná je taková smlouva, která jakkoliv znevýhodňuje jednu organizaci vůči druhé, přičemž vyjádření tohoto znevýhodnění se nemusí opírat jen o finanční hledisko, i když právě to bude zpravidla určující. Pachatel musí jednat v úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch, přičemž k získání výhody či prospěchu nemusí dojít. Výhoda i prospěch mohou mít materiální i nemateriální povahu, přičemž se zpravidla jedná o výhody nebo prospěch hospodářské povahy.

Ustanovení § 128 odst. 2 TrZ je promítnutím ochrany vztahů, které jsou jinak v obchodním zákoníku shrnovány pod pojem zákaz konkurence. Ochrana trestního zákona se ovšem vztahuje na mnohem širší okruh konkurenčních vztahů. Obchod musí být uzavřen mezi organizacemi (podniky, společnostmi), v nichž pachatel, jak se říká „sedí na dvou židlích“, i když třeba sám uvažovanou smlouvu nepodepsal (může se jednat např. o společníka spol. s.r.o., který nemá jednatelské oprávnění). Ten bude potom trestný jestliže k takovéto smlouvě dal popud.

Obecně lze říci, že smlouva je uzavřena na úkor jedné z více organizací (podniků) tehdy, jestliže plnění poskytované na jejím základě je v nepoměru s plněním protistrany.

Předseda a místopředseda akciové společnosti uzavřou jako zástupci této a.s. kupní smlouvu se společností s ručením omezeným, v níž jsou jednateli. Jako prodávající prodá akciová společnost kupujícímu, jimž je společnost s ručením omezeným, která má stejný či podobný předmět podnikání, např. stroje a technologii za velmi nízkou cenu. Předseda

124

a místopředseda akciové společnosti v takovém případě jednají na úkor akciové společnosti, a to v úmyslu získat majetkový prospěch. Způsobí-li činem nejméně ve výši pěti miliónů korun, potom jim hrozí trestní stíhání pro trestný čin zneužívání informací v obchodním styku dle § 128 odst. 2, 4 TrZ, s trestní sazbou od pěti do 12 let odnětí svobody.

Po subjektivní stránce se u trestného činu dle § 128 odst. 1 TrZ vyžaduje zavinění ve formě úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch.

2.5 Pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě (§ 128a, § 128b, § 128c TrZ) Tato ustanovení chrání zájem na řádném a zákonném provedení jakékoli veřejné soutěže nebo jakékoli veřejné dražby, zejména zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro všechny účastníky (soutěžitele). § 128a TrZ 1. Kdo v souvislosti s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch zjedná některému soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných soutěžitelů, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta.

2. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, jestliže a. spáchá čin uvedený v odstavci 1 jako vyhlašovatel nebo pořadatel veřejné soutěže nebo veřejné dražby, člen privatizační komise, licitátor nebo jako člen organizované skupiny, b. způsobí takovým činem značnou škodu nebo pro jiného získá značný prospěch.

3. Stejně jako v odstavci 2 bude potrestán, kdo za okolností uvedených v odstavci 1 žádá, přijme nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch.

Ustanovení § 128a, § 128b a § 128c TrZ chrání zájem na řádném a zákonném provedení veřejných soutěží nebo veřejných dražeb, za rovných podmínek pro všechny jejich účastníky (soutěžitele).

Objektem trestného činu dle § 128a odst. 1 TrZ je ochrana zájmu na řádném a zákonném provedení jakékoli veřejné soutěže nebo jakékoli veřejné dražby, zejména zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro všechny soutěžící.

Objektivní stránka tohoto trestného činu spočívá ve zjednání přednosti nebo výhodnějších podmínek některému soutěžiteli nebo účastníku dražby na úkor jiných soutěžitelů.

Veřejná soutěž je situace, kdy více subjektů usiluje podle určitých vyhlášených pravidel o dosažení stanoveného výsledku, který bude objektivně hodnocen.

Rozlišuje se -veřejná obchodní soutěž podle obchodního zákona -veřejná soutěž podle občanského zákoníku Veřejná obchodní soutěž je soutěž vyhlášená vyhlašovatelem pro neurčité osoby o nejvhodnější návrh na uzavření smlouvy. Vyhlašovatel při ní činí výzvu k podávání návrhů na uzavření smlouvy. K vyhlášení veřejné obchodní soutěže se vyžaduje, aby byly písemně obecným způsobem vymezeny předmět požadovaného závazku a zásady ostatního obsahu zamýšlené smlouvy, na němž navrhovatel trvá, určen způsob podávání návrhů, stanovena lhůta, do které lze návrhy podávat, a lhůta pro oznámení vybraného návrhu (podmínky soutěže).

Obsah podmínek soutěže musí být vhodným způsobem uveřejněn (§ 281, § 282 ObchZ).

Veřejnou soutěž o návrh musí zadavatel použít, jestliže podle rozhodnutí zadavatele bude na toto řízení navazovat zadání veřejné zakázky na služby, nebo v souvislosti s tímto řízením

125

budou vítěznému účastníkovi, případně účastníkům, poskytnuty soutěžní ceny a platby (§ 72 zákona č. 40/2004 Sb. o veřejných zakázkách).

Veřejná soutěž podle občanského zákoníku může být vyhlášena vyhlašovatelem soutěže (jakoukoliv fyzickou nebo právnickou osobou) na určité dílo nebo výkon. Vyhlašovatel musí ve vyhlášení uvést přesné vymezení předmětu a lhůty soutěže, výši cen a ostatní soutěžní podmínky; rovněž musí vyhlásit, kdo, v jaké lhůtě a podle jakých měřítek posoudí splnění podmínek soutěže a provede ocenění (§ 847 OZ).

Veřejná soutěž musí být a. veřejně vyhlášená a b. mohou se jí účastnit konkrétně jmenovitě neomezené subjekty Dražbou je veřejné jednání, jehož účelem je přechod vlastnického nebo jiného práva k předmětu dražby, konané na základě návrhu navrhovatele, při němž se licitátor obrací na předem neurčený okruh osob přítomných na předem určeném místě s výzvou k podávání nabídek a při němž na osobu, která za stanovených podmínek učiní nejvyšší nabídku, přejde příklepem licitátora vlastnictví nebo jiné právo k předmětu dražby, nebo totéž veřejné jednání, které bylo licitátorem ukončeno z důvodu, že nebylo učiněno ani nejnižší podání (§ 2 písm. a/ zákona č. 26/2000 Sb. o veřejných dražbách) Veřejnou dražbu speciálně upravuje také zákon č. 427/1990 Sb. o převodech vlastnictví státu k některým věcem na jiné právnické nebo fyzické osoby a vyhláška č 535/1990 Sb. o veřejných dražbách při převodech vlastnictví státu k některým věcem na jiné právnické nebo fyzické osoby a o vstupném na tyto dražby.

Veřejnou dražbu upravuje také občanský soudní řád, a to při výkonu rozhodnutí prodejem movitých věcí (§ 328b až § 336b OSŘ) a při výkonu rozhodnutí prodejem nemovitostí (§ 336b až § 337d OSŘ) a zákon č. 337/1992 Sb. o správě daní a poplatků, který pokud jde o výkon daňové exekuce včetně prodeje movitých a nemovitých věcí odkazuje na občanský soudní řád (§ 73 odst. 7 SpDP).

Soutěžitel je ten, kdo ve lhůtě stanovené v podmínkách soutěže předložil návrh do soutěže vyhovující všem dalším uveřejněným podmínkám. Od podmínek soutěže se návrh může odchýlit jen v rozsahu, který podmínky soutěže připouštěly. Účastníkem dražby je osoba, která se dostavila na dražbu za účelem činit podání a splňuje podmínky stanovené zákonem č. 26/2000 Sb. o veřejných dražbách, např. složila dražebníkovi ve lhůtě uvedené v dražební vyhlášce dražební jistotu v penězích nebo ve formě bankovní záruky a ta slouží k zajištění budoucích závazků účastníků dražby.

Předností na úkor jiných soutěžitelů je jakékoliv zvýhodnění některého soutěžitele nebo některého z účastníků dražby časovým předstihem. Ten může být buď v oznámení termínu soutěže či dražby některým účastníkům dříve než je soutěž či dražba veřejně vyhlášena, což jim umožní se lépe připravit (u veřejné soutěže do dává lepší možnost svůj návrh nebo projekt a u veřejné dražby si mohou zajistit vyšší úvěry a lépe zpracovat podnikatelské záměry apod.) Časový předstih může spočívat i v dřívějším započetí soutěže nebo dražby, oproti stanovenému termínu, v bodě kdy nejsou přítomni všichni přihlášení účastníci.

Výhodnějšími podmínkami jsou jakékoli jiné podmínky, které zvýhodňují některého či některé soutěžitele nebo účastníky před ostatními.

-U soutěže se může jednat o sdělení podrobností o realizaci stavby jen některému účastníku soutěže,, či sdělení údajů obsažených v návrzích smluv, zejména nabízené ceny některým uchazečům.

-U dražby zvýhodnění některého účastníka dražby, např. nepřipuštěním jiného do dražby, tím, že licitátor nevezme v úvahu vyšší nabídku jiného účastníka, i když ji učinil řádně a včas apod.

126

Po subjektivní stránce se u trestného činu dle § 128a odst. 1 TrZ vyžaduje zavinění ve formě úmyslu. Postačuje úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch, není třeba aby jinému byla způsobena škoda anebo aby pachatel získal prospěch. § 128b TrZ Kdo se dopustí pletich v souvislosti s veřejnou soutěží tím, že a. lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného, aby se zdržel účasti v soutěži, b. jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v soutěži, nebo c. žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v soutěži, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta.

Lest je způsob jednání spočívající ve vyvolání nebo využití omylu u jiné osoby. Lest je užita s cílem odradit jiného od účasti bv soutěži.

Pohrůžkou násilí se rozumí jak pohrůžka bezprostředního násilí tak i pohrůžka obsahující hrozbu, že násilí bude použito až s odstupem času. Nevyžaduje se, aby pohrůžka násilí směřovala přímo proti tomu, kdo se má zdržet účasti v soutěži, může směřovat proti jiné blízké osobě. Pohrůžka se může týkat i násilí na majetku.

Pohrůžka jiné těžké újmy může spočívat např. v hrozbě vážné majetkové újmy, vážné újmy na cti nebo dobré pověsti, rozvratu manželství nebo rodiny, poškození v zaměstnání, funkci apod.

K dokonání činu je třeba, aby pachatel docílil, že se poškozený skutečně zdrží účasti v soutěži (tedy pachatel poškozeného „přiměje“ aby se zdržel účasti v soutěži). Pokud přes lest, nebo pohrůžku se soutěžitel nezdrží účasti v soutěži, nejde o dokonaný trestný čin, nýbrž o pokus trestného činu pletichy proti veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 8 odst. 1TrZ k §128b písm. a) TrZ. Pod písm. b) jde v podstatě o aktivní úplatkářství za účelem aby se účastník zdržel účasti na veřejné dražbě (jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží podávání návrhů při dražbě).

Pod písm. c) jde v podstatě o pasivní úplatkářství za účelem aby se účastník zdržel účasti na veřejné dražbě (žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží podávání návrhů při dražbě.) § 128c TrZ Kdo se dopustí pletich při veřejné dražbě věci tím, že a. lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného, aby se zdržel účasti na podávání návrhů při dražbě, b. jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží podávání návrhů při dražbě, nebo c. žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží podávání návrhů při dražbě, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem.

K dokonání činu je dle písm. a) třeba, aby pachatel skutečně docílil, že poškozený se zdrží účasti na podávání návrhů při veřejné dražbě. Pokud by se poškozený přesto veřejné dražby zúčastnil, bylo by možno jednání pachatele posoudit jako pokus trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 8 odst. 1 TrZ k §128c písm. a) TrZ.

127

Nabídnutí značné finanční částky účastníkovi dražby za to, aby z veřejné dražby odstoupil naplňuje znaky trestného činu pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128c písm. b) TrZ. 2.6 Vystavení nepravdivého potvrzení (§ 129 TrZ) Kdo jménem banky nebo jiné právnické osoby oprávněné k provozování finanční činnosti podle zvláštního zákona nebo jako auditor vystaví jinému nepravdivé potvrzení o jeho finanční situaci nebo majetkových poměrech, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

Objektem tohoto trestného činu je pravdivost potvrzení o finanční situaci nebo majetkových poměrech jiného, které v některých případech vydávají banky, v jiných případech finanční instituce nebo auditoři.

V praxi jde zejména o případy, kdy banka vystaví nepravdivé potvrzení o poskytnutém úvěru nebo o finančních poměrech svého klienta a ten pak takového potvrzení zneužije v obchodním nebo úředním styku.

Pojem "banka" je definován v zákoně č. 21/1992 Sb. , o bankách, ve znění pozdějších předpisů. Vymezení pojmu "finanční činnost podle zvláštního zákona" je třeba hledat v zákonu o dani z přidané hodnoty. V jeho ustanovení § 28 je obsažen taxativní výčet toho, co se považuje za provozování finanční činnosti. Vedle toho pojem finanční činnosti obsahuje zákon č. 87/1995 Sb. , o spořitelnách a úvěrních družstvech a některých opatřeních s tím souvisejících a o doplnění zákona ČNR č. 586/1992 Sb. , o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů. V jeho § 1 odst. 3 se pojem finanční činnosti definovaný jako obsah podnikání družstevní záložny překrývá s výčtem obsaženým v zákonu o dani z přidané hodnoty. Několik dalších zákonů, které s pojmem finanční činnosti operují, k obsahu tohoto pojmu nepřinášejí nic nového.

I tento trestný čin je činem úmyslným, tedy je třeba dokázat, že nesprávné údaje byly uvedeny úmyslně.

Pachatelem tohoto trestného činu může být jen ten kdo vystaví jménem banky nebo další zde uvedené právnické osoby nepravdivé potvrzení.

Oddíl 3. Trestné činy proti měně a trestné činy daňové (§ 140 až §148b TrZ) V druhé hlavě třetím oddílu zvláštní části trestního zákona jsou v ustanoveních § 140 až §148b TrZ trestné činy proti měně a trestné činy daňové.

Z nich se budu zabývat jen několika daňovými trestnými činy, které se v praxi vyskytují poměrně často a nelze je pominout z hlediska profilu absolventa Rašínovy vysoké školy. Jsou jimi padělání a pozměňování nálepek k označení zboží nebo předmětů dokazujících splnění poplatkové povinnosti (§ 145a TrZ), neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti (§ 147 TrZ a zvláštní ustanovení o účinné lítosti dle § 147a TrZ), zkrácení daně, poplatku a povinné platby (§ 148 TrZ) a nesplnění oznamovací povinnosti v daňovém řízení (§ 148b TrZ).

Vybranými daňovými trestnými činy se budu zabývat proto, že nový daňový systém, který byl vytvořen v roce 1993, odráží základní ekonomické změny ve společnosti a představuje jeden z rozhodujících kroků ekonomiky České republiky od centrálního plánování k trhu. Na druhé straně však nový daňový systém vyvolal nové formy trestné činnosti, mezi něž patří také daňové úniky s vysokou společenskou nebezpečností a škodami, které dosahují podle odhadu řádově desítek miliard ročně. Významná je zde organizovanost pachatelů, včetně zapojování

128

úředníků státní správy. Jedním ze závažných faktorů růstu tzv. daňové kriminality je pomalé a málo efektivní budování nového kontrolního systému. Soustava vnějších kontrolních orgánů má jen omezenou působnost, součinnost s orgány činnými v trestním řízení je nedostatečná.

Vnitřní kontrolu zákon nenařizuje, a proto ji podnikatelé mnohdy považují za zbytečnou zátěž.

V této učební pomůcce nerozebírám trestné činy proti měně, jimiž jsou padělání a pozměňování peněz (§ 140 TrZ), udávání padělaných a pozměněných peněz (§ 141 TrZ), výroba a držení padělatelského náčiní (§ 142 TrZ), ohrožování oběhu tuzemských peněz (§ 144 TrZ) ani některé daňové trestné činy, konkrétně padělání a pozměňování známek (§ 145 TrZ), porušení zákazů v době nouzového stavu v devizovém hospodářství (§ 146 TrZ) a nesplnění oznamovací povinnosti v daňovém řízení (§ 148b TrZ).

3.1 Padělání a pozměňování nálepek k označení zboží nebo předmětů dokazujících splnění poplatkové povinnosti (§ 145a TrZ) 1. Kdo padělá nebo pozmění nálepky k označení zboží pro daňové účely nebo jiné předměty vydávané státním orgánem nebo jím zmocněnou právnickou osobou jako doklad o splnění poplatkové povinnosti v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch, nebo kdo takové nálepky nebo předměty uvádí do oběhu nebo jich užije jako pravých, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až pět let bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 ve značném rozsahu, b. získá-li takovým činem značný prospěch.

Objektem trestného činu dle § 145 odst. 1 TrZ je zájem státu na kontrole pohybu zboží podléhajícího spotřebním daním a zájem státu na příjmu ze spotřebních daní, kterým podléhají vybrané výrobky označené k tomu určenými nálepkami a dále zájem státu na splnění poplatkové povinnosti a na příjmu z těchto poplatků.

Objektivní stránka trestného činu dle § 145 odst. 1 TrZ spočívá ve dvou formách: a. v padělání nebo pozměnění nálepky vydávané státním orgánem k označení zboží pro daňové účely nebo jiných předmětů, Podnikatel byl policejními orgány přistižen poté, co ve své padělatelské dílně vyrobil 2.000 padělků dálničních známek v hodnotě po 400 Kč. Bylo proto stíhán pro trestný čin dle § 145 odst. 1, 2 písm. a/ TrZ. b. v uvádění takových nálepek do oběhu nebo v jejich použití jako pravých.

Při kontrole ve veřejné tržnici zjistily policejní orgány, že podnikatel XY prodává zájemcům padělané dálniční známky, které vydává za pravé, a to v úmyslu opatřit si neoprávněný prospěch. XY je stíhán pro trestný čin dle § 145 odst. 1 TrZ. Uvedené ustanovení postihuje zvláštní formu přípravy ke zkrácení spotřební daně. Podle § 40a zákona č. 587/1992 Sb., o spotřebních daních, ve znění pozdějších předpisů musejí být cigarety vyrobené v tuzemsku nebo do tuzemska dovezené označeny tabákovou nálepkou.

Předpis stanoví jakým způsobem se nálepky objednávají, evidují, prodávají a distribuují a jakým způsobem se nespotřebované nálepky vracejí.

Neoprávněná výroba takovýchto padělaných nálepek je zvláštní formou přípravy ke zkrácení daně. Jde totiž v tomto případě o výrobu s určením k použití jako nálepek pravých.

Ustanovení § 145a TrZ se vztahuje i na jiné než tabákové nálepky, které slouží k označení zboží pro daňové účely. Nálepkou sloužící jako doklad o splnění poplatkové povinnosti je např. tuzemská dálniční nálepka.

Značným rozsahem tu je třeba rozumět rozsah vyjádřený nikoli ve finanční hodnotě nálepek, ale zboží, k jehož označení by sloužily.

129

Jde o úmyslný trestný čin, u něhož v prvé formě, tj. při padělání nebo pozměnění nálepky vydávané státním orgánem k označení zboží pro daňové účely nebo jiných předmětů, je třeba specifický úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch, avšak škoda či prospěch nemusejí nastal.

3.2.1 Neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti (§ 147 TrZ) 1. Kdo jako plátce ve větším rozsahu /nejméně 50.000 Kč/ nesplní svoji zákonnou povinnost za poplatníka odvést daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na jeden rok až osm let bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 prospěch velkého rozsahu /nejméně 5.000.000 Kč/ Objektem trestného činu dle § 147 odst. 1 TrZ je zájem státu na řádném odvedení plátcem (zaměstnavatelem) sražené daně, pojistného na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, nebo příspěvku na státní politiku zaměstnanosti za poplatníka (zaměstnance).

Objektivní stránka trestného činu dle § 147 odst. 1 TrZ spočívá v tom, že plátce (zaměstnavatel) nesplní svoji zákonnou povinnost odvést za poplatníka (zaměstnance) daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti. /Toto v posledních letech poměrně velmi rozšířené jednání bylo dříve postihováno jako trestný čin porušování povinnosti při správě cizího majetku podle § 255 TrZ (srov. R 8/1998I.). Ustanovení § 255 TrZ (ve znění před novelou provedenou zákonem č. 253/1997 Sb.) se i nadále (vzhledem k odstupu času však již spíše výjimečně) použije na posuzování trestnosti takových jednání spáchaných přede dnem 1.1.1998, pokud však vzhledem k výši způsobeného následku k použití ustanovení § 147a TrZ, o účinné lítosti, nebude nová úprava pro pachatele příznivější (§ 16 odst. 1 TrZ)./ Skutková podstata trestného činu dle § 147 odst. 1 TrZ se zaměřuje na případy, kdy plátce (zaměstnavatel) neskrývá svou povinnost odvést uvedené sražené platby za poplatníka (zaměstnance) nebo jejich výši, ale z nejrůznějších důvodů tuto povinnost úmyslně nesplní.

Tato skutková podstata se týká jen plátcem (zaměstnavatelem) sražené daně, pojistného na sociální a zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a nikoli již dalších povinných plateb, jejichž zkrácení je postihováno ustanovením § 148 TrZ. Daní se zde podle současné právní úpravy rozumí jen daň z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti a z funkčních požitků ve smyslu zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmu. (Pojem plátce daně používají též zákon č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty /srov. § 4 odst. 1 písm. s), § 21 odst. 1, § 94 atd. DPH/, a zákon č. 353/2003 Sb., o spotřebních daních (srov. § 4, § 18 atd. SpotřD). U těchto daní však plátce jako subjekt daně neplní svou daňovou povinnost za poplatníka.)

Pojistné na sociální zabezpečení je pravidelná platba, na jejímž základě je později poskytováno sociální zabezpečení. Pojistné na sociální zabezpečení zahrnuje pojistné na důchodové zabezpečení a pojistné na nemocenské pojištění. Výše pojistného se stanoví procentní sazbou z vyměřovacího základu zjištěného za rozhodné období. Blíže je to uvedeno v zákoně č. 589/1992 Sb., o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Tento zákon upravuje i příspěvek na státní politiku zaměstnanosti sloužící pro financování státní politiky zaměstnanosti, jehož neodvedení plátcem za poplatníka je též postihováno jako tento trestný čin (§ 1 zákona č. 589/1992 Sb.).

130

Poplatníky pojistného na sociální zabezpečení i příspěvku na státní politiku zaměstnanosti jsou podle § 3 tohoto zákona: a. organizace b. malé organizace c. zaměstnanci d. osoby samostatně výdělečně činné e. osoby dobrovolně účastné důchodového pojištění (blíže srov. § 3 cit. zákona č. 589/1992 Sb.).

Podle § 8 cit. zákona č. 589/1992 Sb. jsou organizace a malá organizace povinny odvádět též pojistné na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, které je povinen platit zaměstnanec, přičemž jsou též povinny samy vypočítat pojistné, které jsou povinny odvádět. Proto právě tyto organizace jsou považovány za plátce pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti za poplatníka (zaměstnance), i když zákon č. 589/1992 Sb., o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, tento pojem nepoužívá a hovoří jako ve vztahu k uvedeným organizacím, tak i zaměstnancům o poplatnících.

Zdravotní pojištění je pravidelná platba, na základě které je poskytována potřebná zdravotní péče bez nutnosti její přímé úhrady.

Plátci pojistného zdravotního pojištění podle § 4 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, se rozumí: a) pojištěnci uvedení v § 5 tohoto zákona, kteří se rozlišují na • zaměstnance, za které se považují vyjmenované osoby v § 5 písm. a) cit. zákona č. 48/1997 Sb., • osoby samostatně výdělečně činné, za něž se považují osoby vyjmenované v § 5 písm. b) cit. zákona, • jiné osoby, pokud mají na území České republiky pobyt a není za ně plátcem pojistného stát, b) zaměstnavatelé, kteří jsou plátcem části pojistného za své zaměstnance, s výjimkou zaměstnanců, kteří postupují podle § 8 odst. 4 cit. zákona č. 48/1997 Sb., c) stát za osoby vyjmenované v § 7 odst. 1 cit. zákona.

Výši pojistného, penále a způsob jeho placení stanoví zvláštní zákon, kterým je zákon č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění.

Výše pojistného zdravotního pojištění činí 13,5 procenta z vyměřovacího základu za rozhodné období (§ 2 odst. 1 zákona č. 592/1992 Sb.).

Pojistné za zaměstnance hradí z jedné třetiny zaměstnanec (tedy ve výši 6,5 procenta z vyměřovacího základu za rozhodné období) a ze dvou třetin zaměstnavatel (§ 9 odst. 2 zákona č. 48/1997 Sb.). Podle § 5 odst. 1 zákona č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění, ve znění pozdějších předpisů, zaměstnavatel odvádí část pojistného, které je povinen hradit za své zaměstnance. Současně odvádí i část pojištěného, které je povinen hradit zaměstnanec, srážkou z jeho mzdy nebo platu, a to i bez souhlasu zaměstnance.

Proto právě zaměstnavatel je považován za plátce pojistného zdravotního pojištění za poplatníka (zaměstnance neboli pojištěnce). /S ohledem na tyto skutečnosti by bylo přesnější, pokud by zákonodárce v ustanovení § 147 TrZ, ve vztahu k zdravotnímu pojištění, použil místo pojmu plátce pojmu zaměstnavatel, zvláště když uvedené zákony používají pojem plátce pojistného jak pro pojištěnce – zaměstnance, tak i pro zaměstnavatele./ Nesplněním zákonné povinnosti odvést za poplatníka daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti se rozumí neodvedení těch uvedených plateb, resp. jejich částí, které je povinen platit zaměstnanec (poplatník) z příjmů ze závislé činnosti a z funkčních požitků, zaměstnavatelem (plátcem), 131

jenž mu je srazil při výplatě mzdy nebo platu. Zaměstnavatel (plátce) je totiž tyto sražené platby, resp. jejich části (u pojištění na sociální zabezpečení 8 procent z vyměřovacího základu a u zdravotního pojištění jednu třetinu z 13,5 procenta z vyměřovacího základu, které tímto způsobem platí zaměstnanec), povinen podle příslušných shora uvedených zákonů odvést správci daně (finančnímu úřadu), zdravotní pojišťovně, popř. správě sociálního zabezpečení (srov. R 53/2000).

Ustanovení § 147 TrZ se nevztahuje na tu část pojistného na sociální zabezpečení a zdravotní pojištění, které platí přímo zaměstnavatel (organizace či malá organizace) jako poplatník u pojistného na sociální zabezpečení ve výši 26 procent z vyměřovacího základu /§ 7 odst. 1 písm. a) zákona č. 589/1992 Sb./ a u zdravotního pojištění ve výši dvou třetin z 13,5 procenta z vyměřovacího základu (§ 9 odst. 2 zákona č. 48/1997 Sb.).

Větší rozsah nesplnění uvedené zákonné povinnosti - jde nejméně o 50.000,- Kč. Částky za jednotlivé platby je třeba sčítat a počítat tak celkový rozsah nesplnění uvedené zákonné povinnosti.

Vyjádřením správce daně (finančního úřadu) o výši neodvedené daně, zdravotní pojišťovny o výši neodvedeného zdravotního pojištění a správy sociálního zabezpečení o výši neodvedeného pojištění na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti není soud vázán při posouzení, zda k nesplnění uvedené zákonné povinnosti došlo ve větším rozsahu a zda jde tedy o trestný čin, i když v praxi bude z takového vyjádření zpravidla po přihlédnutí k obhajobě obviněného a k dalším rozhodným skutečnostem vycházet.

Po subjektivní stránce se vyžaduje úmysl.

Pachatelem trestného činu podle § 147 odst,. 1 TrZ může být jen plátce (zaměstnavatel), který ve větším rozsahu nesplnění za poplatníka (zaměstnance) zákonnou povinnost odvést daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti (srov. R 53/2000). Jde o konkrétní subjekt se zvláštní vlastností ve smyslu § 90 odst. 1. Pokud je plátcem (zaměstnavatelem) právnická osoba, uplatní se ustanovení § 90 odst. 2 (srov. vysvětlivky k němu) a trestně odpovědnou bude fyzická osoba, která jednala jménem právnické osoby. Může to být statutární orgán, člen kolektivního statutárního orgánu, ale též jiná fyzická osoba (např. vedoucí zaměstnanec), jestliže je důsledkem jejího rozhodnutí neodvedení sražených plateb (srov. R 53/2000). Je-li zaměstnavatelem fyzická osoba, může být pachatelem trestného činu především tato osoba sama, pokud rozhodnutí o neodvedení sražených plateb neučiní její zástupce či oprávněný vedoucí zaměstnanec.

Trestní odpovědnost za trestný čin podle § 147 TrZ lze vyvozovat proti příslušné odpovědné osobě jen tehdy, jestliže zaměstnavatel svým zaměstnancům z hrubé mzdy skutečně srazil příslušné částky zálohy na daň z příjmů, pojistného na zdravotní pojištění a pojistného na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti a neodvedl je, tj. pokud měl dostatek peněz na výplatu hrubých mezd a částky sražené zaměstnancům použil na jiné účely nebo je ponechal na účtu u banky či v hotovosti v pokladně. Kdyby tomu tak nebylo a zaměstnavatel měl k dispozici jen peníze postačující na vyplacení čistých mezd zaměstnancům, takže po jejich vyplacení by mu již nezbylo na odvedení odpovídajících částek daně z příjmů, pojistného na zdravotní pojištění a pojistného na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, trestného činu podle § 147 by se dopustit nemohl.

Nemá-li zaměstnavatel dostatek peněžních prostředků k odvedení povinných částek v plné výši (je-li tedy insolventní nebo předlužen), měl by všechny své závazky uspokojit poměrně a rovnoměrně, a to včetně výplaty mezd (platů) svých zaměstnanců a úhrady plateb svým obchodním partnerům. V takovém případě by měl přiměřeně snížit vyplacené mzdy (platy) a odvést za své zaměstnance alespoň část uvedených plateb. Úplným vyplacením čistých mezd na úkor ostatních závazků (tj. i na úkor odvedení daně z příjmů, pojistného na zdravotní pojištění a pojistného na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku

132

zaměstnanosti) by totiž zaměstnavatel (resp. za něj jednající fyzická osoba) mohl úmyslně – třeba i v nepřímém úmyslu podle § 4 písm. b) – zmařit uspokojení pohledávek příjemců uvedených plateb (státu nebo zdravotní pojišťovny) a tím se dopustit trestného činu zvýhodňování věřitele podle § 256a TrZ. V případě obhajoby obviněného stíhaného pro trestný čin podle § 147 TrZ, že platby stanovené tímto ustanovením nemohl odvádět vzhledem ke své špatné finanční situaci vyvolané tzv. druhotnou platební neschopností, bude třeba naplnění subjektivní stránky tohoto trestného činu dovozovat též z doby, po kterou nebyla zákonná povinnost sražené částky odvádět plněna, a z případných dalších aktivit obviněného a z nich vyplývajících zákonných povinností. Pokud podnikatel zjistí, že není schopen hradit náklady provozu podniku, mzdy svých zaměstnanců a odvody povinných plateb sražených z jejich mezd, musí přizpůsobit hospodaření podniku tak, aby mohl dostát též své povinnosti odvádět za zaměstnance daně a pojistné případně takové podnikání ukončit (srov. NS 12/2002-T 297).

V uvedené souvislosti se v některých případech vyskytuje obhajoba, která (často i s poukazem na insolvenci zaměstnavatele) argumentuje ustanovením čl. 8 odst. 2 věty druhé LPS, podle něhož nelze někoho zbavit osobní svobody pro neschopnost dostát smluvnímu závazku. Je však třeba zdůraznit, že zmíněný ústavní zákaz zbavení osobní svobody se týká jen takového závazku povinného, který vzniká na základě smluvního vztahu. Povinnost zaměstnavatele odvádět za zaměstnance zálohu na daň z příjmů ze závislé činnosti, pojistné na zdravotní pojištění a pojistné na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti nevzniká na základě smluvního závazku, ale jde o povinnost stanovenou přímo zákonem, bez možnosti stran smluvně dohodnout jiná práva a povinnosti, než zákon uvádí.

Zvláštní úprava platí v případě, byl-li na zaměstnavatele prohlášen konkurs podle § 12a odst. 1 KV. Vykonávat práva a plnit povinnosti zaměstnavatele je v takovém případě oprávněn a povinen podle § 14a odst. 1 KV správce konkursní podstaty. Uspokojování pohledávek za zaměstnavatele, na jehož majetek byl konkurs prohlášen, je však modifikováno co do způsobu i pořadí, a to i ve vztahu k pohledávkám založeným na povinnosti zaměstnavatele odvádět za zaměstnance zálohy na daň z příjmů, pojistné na zdravotní pojištění a pojistné na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti.

Správce konkursní podstaty je povinen uspokojit pohledávky podle toho, kdy vznikly: a) jestliže vznikly před prohlášením konkursu a byly-li řádně přihlášeny (§ 20 KV), jde o pohledávky tzv. druhé třídy, které se uspokojí až v rámci rozvrhu podle § 32 odst. 2 KV; v tomto případě správce konkursní podstaty není oprávněn do vydání rozvrhového usnesení místo zaměstnavatele odvádět uvedené dlužné platby (srov. § 31 odst. 1 věta druhá KV) a za jejich neodvedení nemůže být vůči němu uplatňovaná trestní odpovědnost podle § 147, b) jestliže vznikly až po prohlášení konkursu (např. v souvislosti s dalším provozováním podniku úpadce ve smyslu § 14a odst. 1 KV), jde o pohledávky za konkursní podstatou ve smyslu § 31 odst. 2 písm. d) KV, které lze podle § 31 odst. 1 věta prvá KV uspokojit již kdykoli v průběhu konkursního řízení anebo přednostně podle § 32 odst. 1 KV až v rámci rozvrhu; protože zákon nedává v tomto směru správci konkursní podstaty žádnou zákonnou povinnost uspokojit tyto pohledávky již v průběhu konkursního řízení, ale pouze mu nabízí tuto možnost (zejména s ohledem na majetkové poměry úpadce), nemůže být ani v tomto případě správce konkursní podstaty trestně odpovědný podle § 147, pokud možnost odvedení dlužných plateb ponechá až na rozvrhové rozhodnutí.

V případě zániku obchodní společnosti, jestliže se provádí její likvidace (§ 70 a násl.

ObchZ), přechází působnost statutárního orgánu jednat jménem společnosti na likvidátora (§ 70 odst. 3 ObchZ), který činí jménem společnosti jen úkony směřující k likvidaci

133

společnosti. Při výkonu této působnosti plní závazky společnosti, uplatňuje pohledávky a přijímá plnění, zastupuje společnost před soudy a jinými orgány, uzavírá smíry a dohody o změně a zániku práv a závazků a vykonává práva společnosti (§ 72 odst. 1 ObchZ). Plnění závazků v uvedeném smyslu se rozumí i povinnost likvidátora odvádět za zaměstnance likvidované společnosti zálohy na daň z příjmů, pojistné na zdravotní pojištění a pojistné na sociální zabezpečení včetně příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, proto pokud by tak úmyslně nečinil, mohl by se dopustit trestného činu podle § 147 TrZ. Zjistí-li likvidátor předlužení likvidované společnosti ( a z tohoto důvodu by nemohl odvádět příslušné platby za zaměstnance likvidované společnosti), je povinen podat bez zbytečného odkladu návrh na prohlášení konkursu; to neplatí, jestliže došlo ke zrušení společnosti zrušením konkursu po splnění rozvrhového usnesení nebo zrušením konkursu z důvodu, že majetek úpadce nepostačuje k úhradě nákladů konkursu, nebo zamítnutím návrhu na prohlášení konkursu pro nedostatek majetku (§ 72 odst. 2 ObchZ).

Nucený správce (i když to není výslovně stanoveno) podobně jako likvidátor plní daňové a další povinnosti když vykonává nucenou správu banky, investiční společnosti nebo investičního fondu (§ 27 a násl. BankZ, § 103 odst. 1 písm. e) a § 108 a násl. ZKI), protože přebírá působnost statutárního orgánu (§ 29 odst. 1 BankZ, § 109 odst. 5, 6 ZKI), který jinak v daňovém řízení jedná za právnickou osobu (§ 9 odst. 2 SpDP).

Pachatelem tohoto trestného činu může být jen plátce (zaměstnavatel), který ve větším rozsahu nesplní za poplatníka (zaměstnance) zákonnou povinnost odvést pojistné nebo daň za jiného. Jde o osobu, která je zaměstnavatelem, a to buď fyzická osoba (pak je tato osoba sama pachatelem), nebo právnická osoba (pak je pachatelem podle § 90 odst. 2 TrZ ten, kdo za takovou osobu jedná).

Nesplněním zákonné povinnosti odvést za poplatníka daň, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, nebo příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, se rozumí neodvedení těch uvedených plateb resp. jejich částí, které je povinen platit zaměstnanec (poplatník) z příjmů ze závislé činnosti a z funkčních požitků zaměstnavatelem (plátcem), který mu je srazil při výplatě mzdy. Zaměstnavatel (plátce) je totiž tyto sražené platby, resp. jejich části ( u pojištění na sociální zabezpečení 8 % z vyměřovacího základu a u zdravotního pojištění jednu třetinu z 13,5 % z vyměřovacího základu, které tímto způsobem platí zaměstnanec), povinen podle příslušných zákonů odvést správci daně (finančnímu úřadu), zdravotní pojišťovně, popř. správě sociálního zabezpečení.

Ustanovení § 147 TrZ se tedy nevztahuje na tu část pojistného na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, které platí přímo zaměstnavatel (organizace nebo malá organizace) jako poplatník pojistného na sociální zabezpečení ve výši 26 % z vyměřovacího základu (§ 7 písm. a/ zák. č. 589/1992 Sb.) a u zdravotního pojištění ve výši dvou třetin z 13,5 % z vyměřovacího základu (§ 9 odst. 3 zákona č. 48/1997 Sb.) Větším rozsahem nesplnění zákonné povinnosti se rozumí neodvedení nejméně 50.000 Kč, přičemž částky za jednotlivé neodvedené platby se sčítají.

Trestný čin dle § 147 TrZ lze spáchat jen úmyslně.

3.2.2 Zvláštní ustanovení o účinné lítosti (§ 147a TrZ) Trestnost neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti (§ 147 TrZ) zaniká, jestliže pachatel svou povinnost dodatečně splnil dříve, než soud prvního stupně počal vyhlašovat rozsudek (§ 147a TrZ).

Pro pachatele trestného činu neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti je významné, že ani poté co

134

naplní všechny snahy trestného činu dle § 147 TrZ, nemusí dojít k jeho potrestání, pokud splní podmínky účinné lítosti uvedené v § 147a TrZ. Základní podmínkou účinné lítosti je, že pachatel dodatečně splní svou povinnost neodvedení daň, pojistné na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti v plném rozsahu (§ 147 TrZ) zaniká, jestliže splnil dříve, než soud prvního stupně počal vyhlašovat rozsudek. Dodatečným splněním povinnosti ve smyslu § 147a TrZ se rozumí uhrazení všech částek, které měl zaplatit jako plátce (zaměstnavatel) za poplatníka (zaměstnance) na daň, pojistné na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti.

Pachatel splní podmínky účinné lítosti dle § 147a TrZ v případě, že uhradí všechny dlužné částky, jež se vztahují k období vymezenému žalovaným skutkem. Splnění uvedené zákonné povinnosti je dle zákonodárce důležitější, než potrestání pachatele, který se dopustil trestného činu dle § 147 TrZ. Slibem dosažení beztrestnosti na základě účinné lítosti dle § 147a TrZ se snaží stát přimět pachatele trestného činu dle § 147 TrZ k úhradě všech dlužných částek.

O účinnou lítost půjde nejen tehdy, když pachatel sám uvedené dlužné povinné platby uhradí, ale i tehdy když jiným způsobem zařídí, aby za něj byly uhrazeny jinou osobou. Postačí dokonce, když třetí osobu požádá o uhrazení dlužné platby apod. Jednal-li pachatel za dlužníka, jimž je právnická osoba, je účinná lítost dána i v případě, že, že platby dodatečně uhradí příslušná právnická osoba.

Povinnost úhrady dlužných částek se nevztahuje na sankce (penále) spojené s nesplněním zákonné povinnosti odvést daň, pojistné na sociální zabezpečení, na zdravotní pojištění a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti. Povinnost zaplatit uvedené sankce podle příslušných předpisů však nadále trvá.

3.3 Zkrácení daně, poplatku a povinné platby (§ 148 TrZ) 1. Kdo ve větším rozsahu zkrátí daň, clo, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, poplatek nebo jinou jim podobnou povinnou platbu, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo peněžitým trestem.

2. Stejně bude potrestán, kdo vyláká výhodu na některé z povinných plateb uvedených v odstavci 1.

3. Odnětím svobody na jeden rok až osm let bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 nejméně se dvěma osobami, b. poruší-li k usnadnění takového činu úřední uzávěru, nebo c. způsobí-li takovým činem značnou škodu.

4. Odnětím svobody na pět až dvanáct let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 škodu velkého rozsahu.

Zkrácení daně, poplatku a povinné platby dle § 148 TrZ je speciální skutkovou podstatou ve vztahu k obecnému trestnému činu podvodu podle § 250 TrZ. Je tomu tak proto, že většina případů zkrácení daně poplatku a povinné platby má charakter podvodných činností směřujících k docílení snížení příslušných základů pro výpočet daně nebo vynětí předmětu daně zcela z daňové povinnosti.

Objektem trestného činu dle § 148 TrZ je zájem státu na správném vyměření daně, cla, pojistného na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, poplatku nebo jiné podobné povinné platby a na příjmech z těchto plateb. Jedná se o zvláštní případ podvodu, kde poškozeným jsou zdravotní pojišťovny, celní orgány, správy sociálního zabezpečení, případně místní nebo jiné orgány, které vybírají poplatky. trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle § 148 postihuje zejména podvodné jednání pachatele (zpravidla poplatníka), v důsledku něhož je poplatníkovi vyměřena nižší daň, clo, pojistné na

135

sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, poplatek nebo jiná jim podobná povinná platba, anebo k vyměření takové platby vůbec nedojde, Objektivní stránka trestného činu dle § 148 TrZ spočívá v tom, že pachatel zkrátí daň, clo, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, poplatek nebo jim podobnou povinnou platbu Daň je povinná, zákonem stanovená peněžitá dávka, kterou fyzická nebo právnická osoba odvádí ze svých příjmů, případně na základě jiných zákonem stanovených skutečností do státního rozpočtu, a to v zákonem stanovené výši a ve stanovených lhůtách.

Clo je platba vyměřovaná celními orgány v souvislosti s dovozem nebo vývozem zboží.

Pojistné na sociální zabezpečení a zdravotní pojištění jsou pravidelné platby, na jejichž základě je později poskytováno důchodové zabezpečení, nemocenské dávky a potřebná zdravotní péče. Poplatkem se rozumí platba odváděná ve prospěch státu subjektem za to, že jsou mu (na rozdíl od daně) poskytnuty určité služby (soudní, správní poplatky, poplatek za užívání dálnic apod.).

Jinou podobnou dávkou může být např. koncesionářský poplatek za užívání rozhlasových a televizních přijímačů, dovozní přirážka apod.

Objektivní stránka spočívá ve zkrácení daně ve větším rozsahu. Vlastní zkrácení daně bude v praxi patrně častější jednáním, jehož obsahem je vytvoření takové situace v příslušných daňových a účetních dokladech, jejímž následkem bude buď úplná eliminace daňové povinnosti, nebo její snížení pod zákonnou výši. Vzniklou škodou je tedy rozdíl mezi zákonem stanovenou výší daně (daňovou povinností) a daní skutečně vypočtenou (přiznanou), popř. zaplacenou. Nebyla-li dávka v důsledku jednání pachatele vůbec vyměřena, je zkrácením celá skutečná dávka, která měla být vyměřena. Zkrácením daně je i vylákání daňové či celní výhody.

Jednáním směřujícím ke zkrácení daně může být i nepodání daňového přiznání (opomenutí, omisívní jednání), nebo nesplnění registrace (např. podle § 5 zákona o DPH plátce provádí zdanitelná plnění, ale DPH nevykazuje a neodvádí).

Podnikatel podvodně uplatněnil nárok na odpočet daně z přidané hodnoty na základě falešného dokladu o vývozu zboží do zahraničí, které ve skutečnosti vyvezeno nebylo a zůstalo v tuzemsku. Proto byl stíhán pro zkrácení daně podle § 148 TrZ. Pokud by však vůbec nedošlo ke zdanitelné činnosti, tedy zboží by např. vůbec nedošlo vyrobeno a fingována by byla i další činnost, na jejímž základě by mělo dojít k vrácení DPH, šlo by o trestný čin podvodu podle § 250 TrZ. Nevznikla-li totiž podle zákona vůbec daňová povinnost, nelze zkrátit daň podle § 148TrZ. Jako zkrácení daně podle § 148 nelze posuzovat zatajení příjmu docíleného trestným činem v daňovém přiznání a neodvedení daně z takového příjmu. Pachatel by se tím nepřímo nutil k oznámení své vlastní trestné činnosti, což je v rozporu se zásadou, že k doznání nesmí být obviněný žádným způsobem donucován.

O dokonaný trestný čin půjde v případě, že pachatel podvodným jednáním skutečně docílí, že mu daň nebyla vyměřena nebo mu byla vyměřena v nižší částce, půjde již.

Zkrácení daně a jiné podobné dávky je trestné pouze tehdy, děje-li se ve větším rozsahu, nejméně o 50.000 Kč. Nedosahuje-li zkrácení této částky, může jít v některých případech o přestupek (např. přestupek podle § 294 celního zákona v případě zkrácení cla).

Pachatelem tohoto trestného činu může být tedy jak poplatník daně, tak její plátce (např. pracovník podnikové mzdové účtárny), tedy kdokoli, kdo svým jednáním úmyslně způsobil, že tato daň či dávka nebyla jemu nebo jinému subjektu vyměřena buď vůbec, nebo v nižší než zákonné míře. Účastníky na trestném činu (organizátory, návodci, pomocníky) mohou být i jiné osoby, např. auditoři či daňoví poradci.

136

Pokud se takového jednání dopustí například účetní z popudu jednatele s,r,o. je dána trestní odpovědnost obou. Účetního pro spáchání trestného činu, jednatele pro návod k trestnému činu. Pokud se takového jednání dopustí společně, jedná se o spolupachatelství.

Jednatel ABC, s.r.o. a účetní této firmy byli obviněni, že se jako spolupachatelé dopustili zkrácení daně dle § 9 odst. 2 k § 148 odst. 1, 4 TrZ tím, že v daňovém přiznání z příjmu právnické osoby za zdaňovacím období roku 2003 společně snížili základ daně o částku 10 miliónů Kč tím, že do účetnictví zahrnuli faktury, daňové doklady za neprovedené práce od dodavatele YXZ, s.r.o. Tyto faktury zařadili do účetnictví proto aby dosáhli snížení základu pro výpočet daně z příjmu právnických osob, a v důsledku toho došlo ke zkrácení daně o částku 4,2 miliónu Kč. Na tuto částku pak finanční úřad vystavil společnosti ABC, s.r.o. dodatečný platební výměr.

Trestný čin zkrácení daně je trestným činem úmyslným. Úmysl, byť nepřímý, se musí vztahovat i na fakt, že daň nebo jiná dávka je zkracována. U nepřímého úmyslu dokonce stačí, pokud pachatel ví, že daň svým jednáním může zkrátit, a je s tím pro takový případ srozuměn.

Samostatnou skutkovou podstatou je ustanovení § 148 odst. 2 TrZ, dle něhož bude potrestán i ten kdo „vyláká výhodu na některé z povinných plateb uvedených v odst. 1“.

Vylákání daňové výhody dle § 148 odst. 2 TrZ je fingované předstírání skutečnosti, z níž má vyplynout povinnost státu poskytnout neoprávněné plnění tomu, kdo zpravidla ani není plátcem příslušné povinné platby, od níž se výhoda odvíjí. Smyslem ustanovení § 148 odst. 2 TrZ je postihnout případy, kdy pachatel nezkracuje plnění vůči státu, ale naopak od státu daňovou výhodu v podobě peněžní výplaty uvedením nepravdivých tvrzení vyžaduje.

Pokud jde o daňové výhody, pachatelé je podvodně uplatňují (tedy vylákávají) v praxi zejména nadměrným odpočtem daně z přidané hodnoty na výstupu a nárokem na vrácení spotřební daně.

Nadměrný odpočet daně z přidané hodnoty na výstupu podle § 19 a násl. a § 37 a DPH, zejména při vývozu zboží do zahraničí plátcem této daně, a to předstíráním plateb za dodávky, které se reálně neuskutečnily, případně předstíráním vývozu zboží, které bylo ve skutečnosti prodáno v tuzemsku, a to vzhledem k tomu, že právě daň z přidané hodnoty je daní, s níž se prakticky nejčastěji nedovoleným způsobem manipuluje.

Plátce daně z přidané hodnoty je povinen účtovat tuto daň všem svým zákazníkům (daň na výstupu). Vybranou daň musí plátce odvést do státního rozpočtu, přičemž má právo tento odvod snížit o výši daně zaplacené na vstupu, při nákupu od svých dodavatelů )odpočet daně).

Nárok na odpočet daně má plátce, který pořízené zboží, stavební objekty, přijaté služby, převedené nemovitosti nebo převedená a využitá práva použije k dosažení obratu za svá zdanitelná plnění (s výjimkou přijatých zdanitelných plnění na reprezentaci, při nákupu osobního automobilu a při nákupu vratných lahví).

Vývoz zboží do zahraničí uskutečněný plátcem daně je osvobozen od povinnosti uplatnit daň na výstupu. Důvodem pro toto osvobození je skutečnost, že země příjemce dovezené zboží zdaní vlastní daní z přidané hodnoty a toto zboží by tak bylo vlastně zdaněno dvakrát.Proto je pláci daně, který zboží vyváží, zachován nárok na odpočet daně zaplacené na vstupech.

Pokud převýší nárok na odpočet daně zaplacené na vstupu daňovou povinnost na výstupu, vznikne tzv. nadměrný odpočet a v tomto případě se vlastně stát stane dlužníkem plátce, neboť stát je podle § 37a odst. 1 DPH povinen vrátit plátci vratitelný poplatek do 30 dnů od vyměření nadměrného odpočtu, a to bez žádosti. Toho právě využívají v praxi pachatelé, kteří vylákávají nadměrný odpočet na základě fingovaných dokladů, nejčastěji o vývozu zboží do zahraničí.

Jednatel společnosti MNO, s.r.o. vyhotovoval v letech 2003 až 2005 falešné faktury o nákupu zboží v hodnotě 10,3 miliónu Kč a na základě těchto faktur pak vypracovával čtvrtletně “přiznání k dani z přidané hodnoty,“ ve kterých neoprávněně nárokoval nadměrný odpočet daně z přidané hodnoty v celkové výši 2,3 miliónu Kč, z čehož mu byla vyplacena částka

137

1,8 miliónu Kč, o kterou poškodil český stát. Proti je stíhán pro trestný činu zkrácení daně, poplatku a jiné podobné dávky dle § 148 odst. 1, 3 TrZ. K trestnému činu dle § 148 TrZ může dojít i v souvislosti s činností bank, investičních společností, investičních fondů, penzijních fondů nebo obchodníků s cennými papíry.

Důsledkem některých operací může být kromě obohacení pachatelů a poškození vkladatelů, investorů, akcionářů a jiných osob, též zkrádení daně, popř. jiných povinných plateb ve smyslu § 148 TrZ, a to zejména v důsledku nesprávného vedení účetnictví, umělého snižování zisku, nadhodnocení vlastních nákladů, fingování výdajů, včetně výdajů na fiktivní zvýšení základního jmění apod. Pokud dojde ke zkrácení uvedených povinných plateb ve větším rozsahu, je jednání podnikatelů, či jiných osob, jež si takto počínají, trestným činem dle § 148 TrZ. Oddíl 4. Trestné činy proti předpisům o nekalé soutěži, ochranných známkách, chráněných vzorech a vynálezech a proti autorskému právu, proti právům souvisejícím s právem autorským a proti právům k databázi (§ 149 až §152 TrZ) V čtvrtém oddílu druhé hlavy zvláštní části trestního zákona jsou obsaženy trestné činy proti předpisům o nekalé soutěži, ochranných známkám, chráněných vzorech a vynálezech a proti autorskému právu (§ 149 až § 152 TrZ). Patří sem trestné činy nekalé soutěže (§ 149 TrZ), porušování práv k ochranné známce, obchodnímu jménu a chráněnému označení původu (§ 150 TrZ), porušování průmyslových práv (§ 151 TrZ) a porušování autorského práva (§ 152 TrZ). Čtvrtý oddíl II. hlavy obsahuje vesměs ustanovení, jež pro potřebu studia na Rašínově vysoké škole nebudu v této učební pomůcce blíže rozebírat.1 Zabývat se budu blíže pouze trestným činem nekalé soutěže dle § 149 TrZ. U dalších trestných činů uvedu pouze text příslušného ustanovení trestního zákona.

1

Srov. blíže:Novotný, O. a kol.: Trestní právo hmotné. II. Zvláštní část. Praha, ASPI Publishing, 2004, s. 343354, Šámal, P.-Král, V.-Baxa, J.-Púry, J.: Trestní řád. Komentář, II. díl. 6. vydání. Praha, C. H. Beck 2004, s.954-984

4.1 Nekalá soutěž (§ 149 TrZ) Kdo jednáním, které je v rozporu s předpisy upravujícími soutěž v hospodářském styku nebo se zvyklostmi soutěže, poškodí dobrou pověst nebo ohrozí chod nebo rozvoj podniku soutěžitele, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

Ustanovení § 149 TrZ chrání zájem na řádném průběhu hospodářské soutěže v tržním hospodářství proti nekalé soutěži. Chrání se dobrá pověst soutěžitele, náležitý chod a rozvoj jeho postavení, které si v hospodářské soutěži získal.

Předpisy upravující soutěž v hospodářském styku se rozumí ustanovení § 44 a 52 ObchZ. Nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Nekalá soutěž se zakazuje (§ 44 odst. 1 TrZ).

Nekalou soutěží dle § 44 odst. 1 TrZ je zejména: a) klamavá reklama, b) klamavé označování zboží a služeb, c) vyvolávání nebezpečí záměny, d) parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele, e) podplácení, f) zlehčování, g) srovnávací reklama, h) porušování obchodního tajemství, i) ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí (§ 44 odst. 2 TrZ).

138

V rozporu se zvyklostmi soutěže je jednání soutěžitele spočívající v „přetahování“ zkušených a kvalifikovaných pracovníků, nebo jednání, jehož obsahem jsou údaje a tvrzení, jejichž užívání při provozu obchodu by bylo sto uvést veřejnost v omyl o vlastnostech, způsobu výroby, charakteristice, způsobilosti k použití nebo o množství zboží a nešlo by o klamavou reklamu, klamavé označení zboží a služeb ani o vyvolání nebezpečí záměny.

Poškození dobré pověsti nastane, je-li hospodářská pověst soutěžitele jednáním pachatele skutečně narušena. Postačí jakékoliv poškození pověsti soutěžitele.

Ohrožení chodu nebo rozvoje podniku soutěžitelem nastane, hrozí-li způsobení nikoliv zanedbatelné škody, ztráty nikoliv zanedbatelného počtu zákazníků, při provozování obchodní činnosti, ztráty nikoliv zanedbatelného množství odběratelů v oblasti průmyslové výroby apod. Porucha nemusí nastat, jen hrozit.

Pokud porucha nastane jde o okolnost zvyšující společenskou nebezpečnost činu.

Jde o úmyslný trestný čin.

Soutěžitelem je každý, kdo se účastní jako subjekt hospodářského podnikání hospodářské soutěže v témže nebo příbuzném odvětví.

Pachatelem může být kdokoliv, nejenom soutěžitel.

4.2 Porušování práv k ochranné známce, obchodnímu jménu a chráněnému označení původu (§ 150 TrZ) 1. Kdo doveze, vyveze nebo uvede do oběhu výrobky nebo služby neoprávněně označované ochrannou známkou, k níž přísluší výhradní právo jinému, nebo známkou snadno s ní zaměnitelnou, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

2. Stejně bude potrestán, kdo pro dosažení hospodářského prospěchu a. neoprávněně užívá obchodní jméno nebo jakékoliv označení s ním zaměnitelné, nebo b. uvede do oběhu výrobky neoprávněně opatřené označením původu, k němuž přísluší výhradní právo jinému, nebo označením původu snadno s ním zaměnitelným.

4.3 Porušování průmyslových práv (§ 151 TrZ) Kdo neoprávněně zasáhne do práv k chráněnému vynálezu, průmyslovému vzoru, užitnému vzoru nebo topografii polovodičového výrobku, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem.

4.4 Porušování autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databázi (§ 152 TrZ) 1. Kdo neoprávněně zasáhne do zákonem chráněných práv k autorskému dílu, uměleckému výkonu, zvukovému či zvukově obrazovému záznamu, rozhlasovému nebo televiznímu vysílání nebo databázi, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až pět let nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci bude pachatel potrestán, a. získá-li činem uvedeným v odstavci 1 značný prospěch, nebo b. dopustí-li se takového činu ve značném rozsahu.

139

B. Trestné činy proti majetku dle hlavy deváté zvláštní části trestního zákona (§ 247- § 258 TrZ) Trestné činy proti majetku jsou obsaženy v deváté hlavě zvláštní části trestního zákona (§ 247 až § 258 TrZ). Objektem je zájem na ochraně vlastnických a souvisejících vztahů, bez ohledu na vlastnictví. Podle ústavního zákona č. 100/1990 Sb,. poskytuje stát všem vlastníkům rovnocennou ochranu. Vedle vlastnictví jsou tu chráněna i některá jiná majetková práva a nerušené držení věci. Uvedené trestné činy v řadě případů úzce souvisí s trestnými činy hospodářskými uvedenými ve druhé hlavě trestního zákona. Majetkové vztahy jsou však chráněny i dalšími ustanoveními, která jsou obsažena v jiných hlavách, např. s trestným činem loupeže (§ 234 TrZ), který je zařazen mezi trestnými činy proti svobodě a lidské důstojnosti, nebo obecné ohrožení (§ 179 TrZ), které je začleněno mezi trestné činy obecně nebezpečné.

Osoby odsouzené soudy České republiky za majetkové trestné činy tvoří každoročně bezmála polovinu všech odsouzených.1 Nejčastěji páchaným trestným činem je bezkonkurenčně krádež (§ 247 TrZ). Často páchanými majetkovými trestnými činy jsou také podvod (§ 250 TrZ), zpronevěra (§ 250 TrZ), poškozování věřitele (§ 256 TrZ), zvýhodňování věřitele (§ 256a TrZ), porušování povinnosti při správě cizího majetku (§ 255 TrZ) a pletichy proti řízení konkurznímu a vyrovnávacímu (§ 256b TrZ). Protože se těchto trestných činů dopouštějí i mnozí podnikatelé, zaměřím právě na tato ustanovení v dalším výkladu potřebnou pozornost. Rozeberu také dva speciální případy podvodu, jež jsou v trestním zákonu teprve od 1.1.1998, a to pojistný podvod (§ 250a TrZ) a úvěrový podvod (§ 250b TrZ), a to proto, že se úzce dotýkají podnikatelské sféry.

U zbývajících majetkových trestných činů se omezením na uvedení textu příslušného ustanovení trestního zákona.

Při rozboru majetkových trestných činů vycházím zejména z aktuálního komentáře k trestnímu zákonu a z pražské učebnice trestního práva hmotného – zvláštní část.2 Trestné činy majetkové se v dalším textu člení do oddílů jen podle jejich společných skupinových znaků,3 přičemž toto rozdělení se neopírá o systematiku zákona, protože hlava devátá zvláštní části trestního zákona se na jednotlivé oddíly nečlení.

1

Podíl osob odsouzených pro majetkové trestné činy přesahuje každoročně 45% všech odsouzených osob, v některých letech se blíží 50%.

2 Šámal, P.-Púry, F.-Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář - díl I. a II, 6. vydání, Praha, C.H.Beck 2004, s. 1427 až 1598, Novotný, O., Dolenský, A., Navrátilová, J., Rizman, S., Vanduchová, M.,Vokoun, R.: Trestní právo hmotné. II. Zvláštní část. Praha, ASPI Publishing, 2004, s. 64 až 127 3 Srov. blíže: Šámal, P., Púry, F., Sotolář, A., Štenglová I.: Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice. 1. vydání. Praha. C.H.Beck, 2001,s. 433 an.

Oddíl. 1. Trestné činy proti cizím věcem 1.1 Krádež (§ 247 TrZ) 1. Kdo si přisvojí cizí věc tím, že se jí zmocní, a a. způsobí tak škodu nikoli nepatrnou, b. čin spáchá vloupáním, c. bezprostředně po činu se pokusí uchovat si věc násilím nebo pohrůžkou bezprostředního násilí, d. čin spáchá na věci, kterou má jiný na sobě nebo při sobě, nebo

140

e. byl za takový čin v posledních třech letech odsouzen nebo potrestán, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

Krádeže patří k nejčetnějším deliktům v České republice a tvoří 70-80 % spáchaných trestných činů evidovaných Policejním presidiem ČR. Ve statistice odsouzených osob se trestné činy krádeže neprojevují zdaleka tak významně, neboť jejich objasněnost, zejména u krádeží vloupáním a kapesních krádeží, je nízká. Osoby odsouzené pro krádež tvoří každoročně cca 25 % z celkového počtu osob odsouzených pro trestnou činnost. Statistické ročenky kriminality vedené ministerstvem súpravedlnosti dokladují, že krádež je v České republice již řadu let nejčastěji se vyskytujícím trestným činem ze všech trestných činů obsažených ve zvláštní části trestního zákona.

Objektem trestného činu krádeže je především vlastnictví věci, avšak i držba věci, i faktické držení věci. Rozhodující je faktický stav, v jehož rámci má poškozený nebo jiný faktický držitel věc ve své moci. Může jít o vlastníka, nájemce, vypůjčitele, uschovatele, dopravce, zástavního věřitele a třeba také o předcházejícího zloděje. Sama krádež spočívá v tom, že pachatel se zmocní cizí věci, tzn. trvale ji odejme z dispozice oprávněného vlastníka tak, že vlastník s věcí nemůže disponovat.

U krádeží v podnicích to neznamená, že věc vynesl za bránu, postačí, že pachatel věc ukryl na místě známém pouze jemu, s úmyslem si ji ve vhodnou dobu vyzvednout (například ji schoval poblíž plotu, nebo ji ukryl na místě, kde nemá být uložena), pro pozdější odnesení. Již tím je krádež dokonána. Odcizena může být jen cizí věc. Trestný čin krádeže je dokoná v okamžiku, kdy se se pachatel zmocní cizí věci s úmyslem přisvojit si ji.

Cizí věcí se rozumí movitá věc, která pachateli nenáleží buď vůbec nebo nenáleží jen jemu, a kterou pachatel nemá ve své dispozici. Krádež je trestná při způsobení škody vyšší než 5.000 Kč. Při způsobení škody nižší než 5.000 Kč, tedy bez ohledu na výši škody, je krádež trestná v případě, že je tu zároveň některá z okolností uvedených v písm. b/ až e/ § 247 odst.

1 TrZ. Tak je tomu v případě, že pachatel b) čin spáchá vloupáním, c) bezprostředně po činu se pokusí uchovat si věc násilím nebo pohrůžkou bezprostředního násilí, d)čin spáchá na věci, kterou má jiný na sobě nebo při sobě, nebo e) byl za takový čin v posledních třech letech odsouzen nebo potrestán.

Věc nemusí mít objektivní hodnotu, což platí u osobních poznámek, či korespondence poškozeného, u památek na určitou osobu nebo na cestu apod. Cizí věcí jsou od 1.1.1998 i cenné papíry (§ 89 odst. 16 TrZ).

Podnikatelé se v praxi dopuštějí trestného činu krádeže méně často, než jiné osoby vůči podnikatelům. Mnohem častěji se podnikatelé dopouštějí trestných činů zpronevěry a podvodu, s nimiž jsou krádeže mnohdy zaměňovány.

Pokud podnikatel svěří tržbu zaměstnanci s tím, aby ji odevzdal v bance a zaměstnanec si ji ponechá, podnikatel na něj podává zpravidla trestní oznámení pro krádež, byť se jedná o trestný čin zpronevěry (§ 248 TrZ).

Odcizení vkladní knížky podnikateli může být pouze přípravou k trestnému činu krádeže (§ 7 odst. 1 k § 247TrZ) a pokud se pachatel pokusí vklad vybrat, jedná se o pokus krádeže (§ 8 odst. 1 k § 247 TrZ) a teprve vybere-li vklad může jít o dokonanou krádež dle § 247 TrZ. Trestného činu krádeže se v podniku dopustí zaměstnanec, který odcizí vrtačku v hodnotě přes 5.000 Kč. Krádeže se dopustí i jiný zaměstnanec, který postupně odcizuje různé věci z dílny, i když při jednotlivých útocích způsobí vždy škodu ve výši pouze desítek či stovek korun.

V takovém případě se nejedná např. o 10 přestupků proti majetku dle § 50 odst. 1 písm. a) PřestZ, nýbrž o pokračující trestný čin krádeže dle § 247 odst. 1 písm. a) TrZ, protože škoda způsobená všemi 10 útoky se sčítá.

141

Pokud se pachatel vloupá do skříňky telefonního automatu, či výherního hracího přístroje s cílem zmocnit se peněz, naplňuje znak vloupání a dopouští se trestného činu dle § 247 odst.

1 písm. b) TrZ i v případě, že způsobí škodu nižší než 2.000 Kč. Vloupáním je i vniknutí do bytu vyražením dveří, stejně jako vniknutí do uzamčeného auta, garáže, skladu apod.

Nedovoleným překonáním uzamčení je nejen násilné vylomení zámku, ale i jeho otevření planžetou nebo nalezenými klíči.

Vloupáním je i nenásilné vniknutí do bytu, jestliže se tak stalo lstí pachatele, který se vydává za pracovníka plynárny, elektrárny či Telekomu a pod touto záminkou vniká do bytu starších lidí a v nestřeženém okamžiku se zmocňuje jejich věci. I odcizení věci v hodnotě pod 2.000 Kč je trestným činem krádeže dle § 247 odst. 1 písm. b) TrZ. Odcizí-li pachatel věc v hodnotě pod 5.000 Kč, je přistižen při činu a pokusí se bezprostředně po činu uchovat si věc násilím nebo pohrůžkou bezprostředního násilí, dopouští se trestného činu krádeže dle § 247 odst. 1 písm. c) TrZ (tzv. násilná krádež).

Také v případě, že si pachatel přisvojí věc v hodnotě nižší než 5.000 Kč, kterou má jiná osoba na sobě, nebo při sobě, dopouští trestného činu krádeže dle § 247 odst. 1 písm. c) TrZ. Tak tomu bude v případě, že se pachatel zmocní oblečení, šperků a jiných doplňků, či příruční tašky, kabely, nebo kufru. Přitom je nepodstatné, zdali poškozený příruční tašku, či zavazadlo drží v ruce, nebo ji má ve veřejném dopravním prostředku odloženou vedle sebe či nad sebou ve schránce pro zavazadla, nebo na zemi (při jídle, či nákupu) apod.

V případě, že pachatel krádeže se škodou nižší než 5.000 Kč byl za takový trestný čin v posledních třech letech odsouzen nebo potrestán, nedopouští se přestupku proti majetku dle dle § 50 odst. 1 písm. a) PřestZ, nýbrž je jako speciální recidivista stíhán pro trestný čin krádeže dle § 247 odst. 1 písm. d) TrZ. Pokud pachatel odcizí podnikateli platební kartu banky, tutu kartu použije k vybrání peněz v různých bankovních automatech a způsobí tak škodu převyšující pět tisíc Kč, dopouští se v jednočinném souběhu trestného činu krádeže dle § 247 odst. 1 TrZ a trestného činu neoprávněného držení platební karty podle § 249b TrZ. 1.2 Zpronevěra (§ 248 TrZ) 1. Kdo si přisvojí cizí věc, která mu byla svěřena, a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu nikoli malou.

3. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako osoba, která má zvlášť uloženu povinnost hájit zájmy poškozeného, nebo b. spáchá-li takový čin jako člen organizované skupiny, nebo c. způsobí-li takovým činem značnou škodu nebo jiný zvlášť závažný následek.

4. Odnětím svobody na pět až dvanáct let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu.

Podle počtu odsouzených osob je trestný čin zpronevěry šestým nejčastěji se vyskytujícím trestným činem. Pro zpronevěru je v ČR každoročně odsouzeno až 5% z celkového počtu odsouzených.

Věc je svěřena pachateli, jestliže je mu odevzdána do faktické moci (tzn. do držení) s tím, aby s věcí nakládal jako s vlastní. U trestného činu zpronevěry se nevyžaduje, aby osoba, která věc pachateli svěřila, byla jejím vlastníkem.

142

V praxi jsou běžné zprostředkovatelské smlouvy a smlouvy o obstarání prodeje věci. Pokud podnikatel jako majitel vozidla smluvně pověří jinou osobu prodejem např. motorového vozidla a tato osoba vozidlo prodá, převezme peníze, které však podnikateli v rozporu se smlouvou nevyplatí, jedná se o zpronevěru.

Pachatel si přisvojí cizí věc, která mu byla svěřena, jestliže s věcí naloží v rozporu s účelem, k němuž mu byla cizí věc dána do opatrování nebo do dispozice, a to způsobem, který maří základní účel svěření, např. znemožňuje svěřiteli trvale vrátit věc jejímu původnímu určení, a přitom sobě nebo jinému získá z věci trvalý prospěch.

Podnikatel pronajme zaměstnanci k užívání pokoj vybavený nábytkem, a to k běžnému užívání v podnikové ubytovně. Zaměstnanec - nájemce, se dostane do finančních problémů, které řeší tím, že vybavení pokoje předá do zástavárny jako zástavu za poskytnuto půjčku.

Tím se dopouští trestného činu zpronevěry, a to jak v případě, že zastavené věci mohl získat zpět, či nikoliv.

Věci svěřené jsou všechny věci jimiž disponuje nájemce na základě smlouvy o pronájmu, např. televizor, který je majetkem Multiservisu, motorové vozidlo, jehož vlastníkem je leasingová společnost. Pokud podnikatel, který je nájemcem prodá televizor, či motorové vozidlo dopouští se zpronevěry dle § 248 TrZ. Tohoto trestného činu se podnikatel dopustí i v případě, že prodá jakoukoliv jinou pronajatou věc, např. byt, dům, technologii apod.

Pokladní v podniku si neoprávněně „půjčí“ peníze ze svěřených podnikových prostředků.

Zpronevěry se dopustí jak v případě, jedná-li v úmyslu peníze si ponechat, tak i tehdy, je-li si vědoma, že nemá peníze, které by mohla v nejbližší době vrátit poškozenému podniku, a že si je teprve musí opatřit. Jestliže úmysl pokladní vrátit peníze je závislý na budoucí nejisté události, k níž může, ale také nemusí dojít, pak je srozuměna s tím, že se svým jednání může dopustit zpronevěry.

Podnikatel, majitel dopravní firmy, jemuž jsou svěřeny převážené věci (např. nábytek), ať již na základě smlouvy, či jiného titulu, si přisvojí takovou věc a buď ji prodá, nebo si ji ponechá.

V takovém případě se dopustí trestného činu zpronevěry dle § 248 TrZ, nikoliv krádeže dle § 247 TrZ. Pokud majitel obchodu či restaurace svěří tržbu od svého podniku svému zaměstnanci, aby ji odevzdal v bance, avšak zaměstnanec si ji ponechá, dopouští se trestného činu zpronevěry dle § 248 TrZ, a to přesto, že nemá se zaměstnavatelem uzavřenou smlouvu o hmotné odpovědnosti.

Z trestného činu zpronevěry byl uznán vinným vedoucí benzínové čerpací stanice, který měl se zaměstnavatelem uzavřenou smlouvu o hmotné odpovědnosti a přesto neodevzdal v bance tržbu ve výši 150.000 Kč, zčásti si ji ponechal a zčásti z ní zaplatil svůj dluh.

Zpronevěry dle § 248 TrZ se dopustí i účetní (pokladní, či ekonom), který si přisvojí podnikové peníze určené na výplaty, investice apod.

Jednatel B-Top, s.r.o. podal trestní oznámení na neznámého pachatele, který odcizil peníze na výplaty určené zaměstnancům. V průběhu prověřování oznámení se ukázalo, že v pokladně firmy nemohla být přítomna žádná cizí osoba a že ke krádeži nedošlo. Z trestného činu zpronevěry dle § 248 odst. 1, 3 TrZ byla posléze obviněna pokladní R.V., která přisvojení si firemních peněz, které ji byly svěřeny na výplaty a způsobení škody společnosti B-Top, s.r.o. ve výši 750 tisíc Kč kategoricky popírala. Soud však uznal obžalovanou vinnou z tohoto trestného činu a uložil ji trest odnětí svobody v trvání čtyř let, se zařazením do věznice s dohledem. Provedenými důkazy bylo totiž bezpečně prokázáno, že se R.V. zpronevěry dopustila, a to proto, aby umožnila manželovi splatit jeho dluh ve výši jednoho miliónu korun.

Podnikatel provozuje zástavárnu a jeho zaměstnanec si přisvojí cizí svěřené věci, např. peníze v hotovosti, zlato, drahokamy, cenné papíry listinné i zaknihované, elektroniku, či jakékoliv jiné věci, jež zástavárna převzala do úschovy, či správy. Tento zaměstnanec se přisvojením cizích svěřených věcí dopouští trestného činu zpronevěry dle § 248 TrZ.

143

Trestného činu zpronevěry dle § 248 TrZ se dopustí zaměstnanec banky, pokud si přisvojí cizí svěřené věci, které převzala banka.

Svěřenými věcmi však nejsou vklady občanů na účtech a vkladních knížkách, protože tyto vklady přecházejí do majetku banky, která s nimi může volně disponovat a využít je ke svému podnikání.

Podnikatel se dopustí zpronevěry v případě, pokud odčerpá peníze jiné společnosti „dopředu,“ a to na úhradu své pohledávky, která není dosud splatná.

Obchodník s cennými papíry se může dopustit zpronevěry ve vztahu ke svěřeným věcem, tedy zejména cenným papírům nebo hotovým penězům, které mu byly svěřeny klientem (investorem), nebo které pro klienta získal z obchodování s cennými papíry. Od 1.1.1998, kdy za věc ve smyslu § 89 odst. 16 TrŘ jsou považovány všechny cenné papíry, je zpronevěra možná i u zaknihovaných cenných papírů.

Právní úprava existující do konce roku 1997 neumožňovala postih zpronevěry podle § 248 TrZ v případech, kdy byla prodána věc, jež byla svěřena právnické osobě, a výtěžek prodeje si právnická osoba ponechala.

Po novele trestního zákona účinné od 1.1.1998 je však možno za zpronevěru postihnout statutární orgán obchodní společnosti, prokuristu a další osoby, jestliže zpeněží věc svěřenou (např. pronajatý automobil, či technologii). Věc musí být pachateli, resp. právnické osobě, za kterou pachatel jedná, svěřena, a to tak, že je oprávněn s ní disponovat. Svěření se v praxi děje zpravidla na základě písemné smlouvy (například při nájmu automobilu, strojního zařízení a podobně), ale i prostým předáním věci.

Přísněji je postižena za zpronevěru osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného. Taková povinnost může vyplývat ze smlouvy např. s advokátem, notářem, daňovým poradcem, auditorem, s bezpečnostní a detektivní agenturou apod. Těmto osobám hrozí, že i v případě zpronevěření částky nepřesahující 5.000 Kč budou stíhány pro trestný čin dle § 248 odst. 3 písm. a) TrZ, za který budou ohroženy sazbou od dvou do osmi let odnětí svobody.

V praxi se stále častěji dopouštějí zpronevěr na úkor podnikatelů členové organizovaných skupin, jimiž se rozumí více osob (nejméně tři), které mají rozdělené úkoly tak, že je výrazně větší předpoklad úspěšnosti trestné činnosti. Např. může jít o inkasistu, pokladního a účetní, kteří se dělí o výtěžek peněz, zpronevěřených inkasistou, zatímco pokladní a účetní zakryjí stopy v účetnictví podniku. Tyto osoby se dopouštějí zpronevěry dle § 248 odst. 1, 3 písm. b) TrZ, se sazbou od dvou do osmi let odnětí svobody.

1.3 Neoprávněné užívání cizí věci (§ 249 TrZ) Kdo se zmocní cizí věci nikoli malé hodnoty nebo motorového vozidla v úmyslu jich přechodně užívat, nebo kdo na cizím majetku způsobí škodu nikoli malou tím, že neoprávněně takových věcí, které mu byly svěřeny, přechodně užívá, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem nebo zákazem činnosti.

Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo zákazem činnosti bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 značnou škodu nebo jiný zvlášť závažný následek.

1.4 Neoprávněný zásah do práva k domu, bytu nebo k nebytovému prostoru (§ 249a TrZ) 1. Kdo protiprávně obsadí nebo užívá dům, byt nebo nebytový prostor jiného, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta, nebo peněžitým trestem.

2. Stejně bude potrestán, kdo oprávněné osobě v užívání domu, bytu nebo nebytového prostoru neoprávněně brání.

144

1.5 Neoprávněné držení platební karty (§ 249b TrZ) Kdo si neoprávněně opatří nepřenosnou platební kartu jiného, identifikovatelnou podle jména nebo čísla, nebo předmět způsobilý plnit její funkci, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta, nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

1.6 Zatajení věci (§ 254 TrZ) 1. Kdo si přisvojí cizí věc nikoli nepatrné hodnoty, která se dostala do jeho moci nálezem, omylem nebo jinak bez přivolení osoby oprávněné, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až pět let bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 značný prospěch.

1.7 Poškozování cizí věci (§ 257 TrZ) 1. Kdo zničí, poškodí nebo učiní neupotřebitelnou cizí věc a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 na věci svědka, znalce nebo tlumočníka pro výkon jejich povinnosti, b. spáchá-li takový čin na věci jiného pro jeho rasu, národnost, politické přesvědčení, vyznání nebo proto, že je bez vyznání, c. způsobí-li takovým činem značnou škodu, nebo d. spáchá-li takový čin na věci, která požívá ochrany podle zvláštních předpisů.

3. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu.

Oddíl 2. Trestné činy podvodného charakteru 2.1 Podvod (§ 250 TrZ) 1. Kdo ke škodě cizího majetku sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu nikoli malou.

3. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako člen organizované skupiny, nebo b. způsobí-li takovým činem značnou škodu nebo jiný zvlášť závažný následek.

4. Odnětím svobody na pět až dvanáct let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu.

Podle počtu osob odsouzených je trestný čin podvodu třetím nejčastěji se vyskytujícím trestným činem. Pro podvod je v ČR každoročně odsouzeno až 10% z celkového počtu odsouzených.

145

Objektem trestného činu je zde cizí majetek, přičemž ochrana vlastnických práv se poskytuje bez ohledu na druh a formu vlastnictví.

Majetkem se zde rozumí nejen věci, nýbrž i pohledávky a jiná majetková práva. Cizím majetkem je pak majetek, který nenáleží pachateli, nebo nenáleží pouze jemu. Škodou na cizím majetku je pak újma majetkové povahy. Může jít o zmenšení majetku, tzn. o úbytek hospodářské hodnoty, stejně jako o ušlý zisk, tedy o to, o co by byl majetek oprávněně zvětšen.

Obohacením se rozumí neoprávněné rozmnožení majetku (majetkových práv) pachatele, nebo někoho jiného.

Pokud podnikatel jako věřitel vyláká zaplacení své splatné pohledávky na dlužníkovi, který se vyhýbal jejímu zaplacení, nedopouští se trestného činu podvodu dle § 250 TrZ. Je tomu tak proto, že podnikatel jako věřitel vylákal na dlužníkovi majetkové plnění, na něž měl právní nárok.

M.L. podal trestní oznámení na jednatele RAP, s.r.o. J.V. pro trestný čin podvodu.

Oznamovatel uvedl konkrétní způsob, jimž jej J.V. uvedl v omyl a způsobil na jeho majetku škodu ve výši 650 tisíc Kč. Při prověřování oznámení bylo zjištěno, že oznamovatel M. L. dlužil společnosti RAP, s.r.o. částku 650 tisíc Kč, a to dva roky po dohodnutém termínu splatnosti. Vzhledem k tomu podnikatel J.V. jako věřitel vylákal na dlužníkovi majetkové plnění, na něž měl právní nárok. Ve věci nešlo o podezření z trestného činu, protože jednání J.V. nesměřovalo k jeho obohacení ani k obohacení jiné osoby. Proto policejní orgán věc dle § 159 TrŘ odložil.

Uvedení v omyl je jednání, kterým pachatel předstírá okolnosti, které nejsou v souladu se skutečností. K uvedení v omyl může dojít jak lstí, tak i sdělením pouze nepravdivé informace.

Tak tomu je v případě, když podnikatel předloží v bance k proplacení nekrytý šek s vědomím, že na příslušný postžírový účet nebude v brzké době poskytnuto náležité krytí. Potom jde o jednání, které má znaky trestného činu podvodu dle § 250 TrZ. Uvedení v omyl třetích osob za součinnosti banky může spočívat v podvodech s různě označenými listinami vystavenými bankami (např. s depozitními certifikáty a bankovními garancemi), které byly vydány jako potvrzení toho, že v nich má určitý podnikatel uloženy v bankovní úschově cecné papíry značné nominální hodnoty, jejichž skutečná cena je velmi nízká až nulová, nebo jako potvrzení, že banka poskytla záruku splatnou po předložení uvedené listiny.

Trestným činem podvodu dle § 250 TrZ může být i jednání podnikatele, jimž dosáhne poskytnutí úvěru bankou v důsledku záměrně vyvolaného omylu, který se týká zejména reálné návratnosti úvěru, pokud již při při poskytnutí úvěru nebyla jeho návratnost reálná a ani použitý zajišťovací institut nebyl způsobilý zajistit návratnost úvěru. Tak tomu je např. v důsledku záměrně a několikanásobně nadhodnocené nemovité zástavy (obytného domu), či mnohonásobnému nadhodnocení movité zástavy (diamantů apod.) Přitom příjemcem úvěru je zpravidla podnikatel, či podnikatelé, které nemají s bankou nic společného, případně akcionáři, či společníci banky nebo osoby s nimi spřízněné.

M.V.získal od banky úvěr ve výši 50 miliónů Kč mj. proto, že poskytl zástavu v podobě diamantů, jejichž odhadní cena určená znalcem činila 96 miliónů Kč. Když úvěr nebyl splácen, nechala si banka určit cenu zastavených diamantů jiným znalcem, který určil jejich cenu na 9,6 miliónu Kč. Soud uznal podnikatele M.V. a znalce Ing. J.K. vinnými ze spáchání trestného činu podvodu formou spolupachatelství dle § 9 odst 2 k § 250 odst. 1, 4 TrZ a každému z obžalovaných uložil trest odnětí svobody v trvání osmi let. Soud své rozhodnutí zdůvodnil tím, že M.V. se ke škodě majetku banky obohatil o částku 50 miliónů Kč proto, že ji uvedl v omyl předložením znaleckého posudku, v němž byla desetinásobně nadhodnoceny diamanty, které složily jako zástavy. Tohoto činu se dopustil ve spolupachatelství se znalcem

146

Ing. J.K., s nimž se domluvil na vypracování tohoto posudku, i na odměně z podvodně získané částky.

Od 1.1.1998, tedy od účinnosti novely trestního zákona provedené zákonem č. 253/1997 Sb. lze většinu těchto případů postihovat pro trestný čin pojistného podvodu dle § 250b TrZ. Skutková podstata trestného činu podvodu dle § 250 TrZ totiž vyžaduje aby pachatel měl podvodný úmysl již v době, kdy žádá banku o poskytnutí úvěru. Je-li již v době kdy žádá o úvěr rozhodnut nevrátit poskytnuté peněžní prostředky jedná se o podvod dle § 250 TrZ. Pokud se však podnikatel, jemuž byl úvěr poskytnut, teprve dodatečně rozhodne nevrátit poskytnuté peněžní prostředky, nebo je použít bez souhlasu věřitele na jiný účel, dle právní úpravy ustanovení § 250 TrZ, platné do 31.12.1997, se trestného činu podvodu nedopustil.

O podvod ve smyslu § 250 TrZ nemůže jít proto, že podnikatel v daném případě neuvádí nikoho v omyl ani ničího omylu nevyužívá k tomu, aby se příjemce úvěru nebo jiný obohatil.

Je tomu tak proto, že úvěr, ve kterém by bylo možno spatřovat škodu banky a zároveň obohacení příjemce úvěru, zde nebyl získán s využitém omylu. Jedná se pouze o neplnění občanskoprávního nebo obchodně právního závazku, které nelze samo o sobě posuzovat jako podvod. Tím, že se podnikatel po přijetí úvěru rozhodne nesplatit ho, nikoho neuvádí v omyl.

To platí obzvláště tehdy, je-li důvodem takového jednání dlužníka objektivní nemožnost splnit svůj závazek, a to zejména v případech nemá-li k dispozici potřebné finanční prostředky. (K možnostem trestního postihu podnikatele pro trestný čin úvěrového podvodu podvodu srov. výklad k § 250b TrZ.) Při využití omylu jiného pachatel sám k vyvolání omylu nepřispěje, avšak po poznání omylu jiného a v příčinném vztahu k němu jedná tak, aby ke škodě cizího majetku sebe nebo jiného obohatil.

Podnikatel V.J., jehož stav účtu se v průběhu roku pohybuje mezi 120 až 250 tisíc Kč, zjistil, že mu na jeho účet v bance bylo poukázáno 5 miliónů Kč, a to od firmy, vůči níž nemá takovou pohledávku a s níž nikdy neobchodoval. V okamžiku, kdy si přečetl výpis ze svého účtu tedy V.J. věděl, že se částka ve výši 5 mil Kč dostala do jeho dispozice omylem, a přesto po poznání tohoto omylu jej využil, celou poukázanou částku z cizího majetku vyzvedl a utratil.

Využitím něčího omylu se podnikatel dopustil trestného činu podvodu dle § 250 odst. 1, 4 TrZ a byl mu soudem uložen jako prvotrestanému trest odnětí svobody v trvání pěti let se zařazením do věznice s dohledem.

Pokud by podnikatel o tomto omylu jiné firmy nevěděl v době, kdy se cizí částka peněz dostala do jeho moci a uvědomil by si to až později, a přesto by si peníze ponechal, naplnil by svým jednáním znaky trestného činu zatajení věci dle § 254 odst. 1 , 2 TrZ, se sazbou trestu odnětí svobody od šeti měsíců do pěti let. Tak by to bylo v případě, pokud by podnikateli poukázala omylem opakovaně obvyklou částku společnost, s níž běžně spolupracuje a podnikatel by si její omyl uvědomil dodatečně poté, co by jej na to upozornila účetní, nebo na základě žádosti firmy, jež omylem poskytla opakované plnění, o vrácení příslušné omylem poukázané částky).

Novela trestního zákona účinná od 1.1.1998 přinesla i do ustanovení o trestném činu podvodu zásadní změnu, která rozšiřuje okruh jednání, na které ustanovení o podvodu dopadá. Vytvořila podmínky pro trestní postih i tehdy, když se prokáže, že pachatel zamlčel (neuvedl) podstatné skutečnosti, které mohly mít vliv na rozhodnutí protistrany, bez ohledu na to, zda takové informace o takových skutečnostech mohly být dostupné jinak.

Podstatné skutečnosti zamlčí ten, kdo neuvede při svém podvodném jednání skutečnosti, které jsou zásadní nebo rozhodující pro pro rozhodnutí poškozeného nebo jiné podváděné osoby.

Jde o skutečnosti, jež by vedly k tomu, že k vydání věci pachateli by nedošlo, nebo jen za podstatně méně výhodných podmínek. Důležité je, že pachatel zamlčí poškozenému podstatné skutečnosti.

147

M.L. podnikatel - fyzická osoba, se v únoru 2005 obrátil na svého známého se žádostí o poskytnutí krátkodobé půjčky ve výši 500 tisíc Kč, s tím, že nejpozději do tří měsíců získá od banky úvěr ve výši 12 miliónů Kč, z něhož dluh i s úroky zaplatí. Podnikatel M.L. předložil svému známému řadu dokladů o jednání s bankou, z nichž plynul předběžný příslib poskytnutí úvěru, avšak zatají poslední dokument, v němž banka sdělila, že mu úvěr neposkytne vzhledem k tomu, že M.L. nemá dostatečné jištění úvěru. Známý půjčil podnikateli M.L. peníze, ten mu je ve lhůtě splatnosti nevrátil a tvrdil, že chtěl peníze vrátit, ve vrácení peněz mu však zabránila banka, které mu úvěr přislíbila, avšak neposkytla. M.L. byl soudem uznán vinným z trestného činu podvodu dle § 250 odst. 1, odst. 3 písm. b/ TrZ, a byl mu uložen jako prvotrestanému trest odnětí svobody v trvání čtyř let, pro jehož výkon do věznice s dohledem.

Stalo se tak proto, že M.L. již v době, kdy mu jeho známý poskytl úvěr věděl, že v době jeho splatnosti nebude mít potřebnou částku k jeho zaplacení. Věřiteli úmyslně zamlčel podstatné skutečnosti a jen vzhledem k tomu od něj získal krátkodobou půjčku. Pokud by věřitel dokument banky o odmítnutí poskytnutí úvěru ve výši 10 mil Kč znal, částku 500 tisíc Kč, kterou po uplynutí doby půjčky nezbytně potřeboval, potom by ji M.L. nepůjčil (Nešlo by však o podvod, pokud by podnikatel v téže situaci a před poskytnutím úvěru ve výši 500 tisíc Kč svým známým měl závazný písemný příslib banky o tom, že mu bude poskytnut úvěr ve výši 10 mil Kč v konkrétním termínu, avšak k jeho vyplacení by z nějakých příčin na straně banky nedošlo).

Dle této úpravy lze stíhat pro podvod obchodníky s cennými papíry, kteří nabízejí jednotlivým akcionářům nebo vlastníkům podílové listy za relativně nízké ceny a zatají jim, že při povinném výkupu podílových listů musí podílový fond nabídnout cenu vyšší. Zatají-li však takovou skutečnost, je nepodstatné, že druhá strana o skutečnostech, které zatajil, věděla nebo mohla vědět.

Pokud podnikatelé, ať již fyzické nebo právnické osoby, pod záminkou výrazného zhodnocení shromažďují více či méně skrytou formou od veřejnosti vklady, nebo se chovají jako investiční společnosti nebo investiční fondy, i když slibované zhodnocení vkladů či shromážděných peněžních prostředků je nereálné a není ani úmyslem podnikatelů posléze je vrátit, dopouštějí se trestného činu podvodu dle § 250 TrZ. T.M. založil investiční fond HARVAR, který sliboval roční zhodnocení peněz vložených do fondu o 20 %. Tímto slibem získat od občanů částku ve výši 320 miliónů Kč, kterou zčásti použil na zaplacení dluhů a další část použil pro svoji potřebu. Občanům, jimž T.M. sliboval zhodnocení peněz však zamlčel, že neměl žádnou reálnou možnost dosáhnout slibovaného zhodnocení peněz vložených do investičního fondu. V současné době se proti T.M. vede trestní stíhání pro trestný čin dle § 250 odst. 1, 4 TrZ, a to jako proti uprchlému, protože se před trestním stíháním skrývá.

Znaky trestného činu podvodu dle § 250 TrZ naplňuje jednání pracovníků banky, kteří učiní neoprávněný bezhotovostní převod finančních prostředků uložených v bance z účtu klientů banky na své soukromé účty, nebo na účty spřízněných osob.

Podvodu se může dopustit i obchodník s cennými papíry, který pod záminkou výhodné investice vyláká od investora vysokou zálohu na nákup cenných papírů, s úmyslem využít ji na obchody na vlastní účet. Podvodem může být i takové jednání obchodníka s cennými papíry, který využije neznalosti nebo neinformovanosti svého klienta (investora) k tomu, aby dosáhl převedení jeho cených papírů na svůj účet, a poté obchodník využívá tyto cenné papíry ve svůj prospěch.

Podvodný úmysl nebo zatajení podstatných skutečností musí existovat v době jednání pachatele. Nastanou-li skutečnost, které někomu brání splnit závazek teprve dodatečně, nejde ještě o podvod.

V praxi mnozí podnikatelé jako věřitelé podávají na dlužníky trestní oznámení pro podvod už vzhledem k samotnému faktu, že dlužníci neplatí dlužné částky. K trestnímu stíhání však

148

dochází pouze v případě, že z okolností případu je zřejmé, že podvodný úmysl byl dán předem.

2.2 Pojistný podvod (§ 250a TrZ) 1. Kdo při sjednávání pojistné smlouvy nebo při uplatnění nároku na plnění z takové smlouvy uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje nebo podstatné údaje zamlčí, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

2. Stejně bude potrestán, kdo úmyslně vyvolá pojistnou událost, nebo kdo stav vyvolaný pojistnou událostí udržuje v úmyslu zvýšit vzniklou škodu.

3. Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 na cizím majetku škodu nikoliv malou.

4. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 jako člen organizované skupiny, b. způsobí-li takovým činem na cizím majetku značnou škodu nebo jiný zvlášť závažný následek.

5. Odnětím svobody na pět až dvanáct let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 na cizím majetku škodu velkého rozsahu.

Ustanovení § 250a TrZ o pojistném podvodu, stejně jako § 250b TrZ o pojišťovacím podvodu vytvořil zákonodárce zákonem č. 253/1997 Sb. jako reakci na tzv „tunelování“ pojišťoven a bank. Tato ustanovení mají zajistit zvýšenou ochranu pojišťoven a bank jako smluvních partnerů v obchodních vztazích.

Ustanovení § 250a TrZ, které je součástí trestního zákona od 1.1.1998, formuluje jak v odst. 1 tak v odst. 2 zvláštní formy přípravy podvodu v oblasti pojišťovnictví.

V ustanovení § 250 TrZ jsou obsaženy dvě skutkové podstaty.

1) První skutková podstata je obsažena v ustanovení § 250a odst. 1 TrZ. Zde pachatel „při sjednávání pojistné smlouvy nebo při uplatnění nároku na plnění z takové smlouvy uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje nebo podstatné údaje zamlčí.“ Objektem je zde ochraně řádného sjednávání pojistných smluv při smluvním pojištění a poskytování plnění z nich, a tedy v konečném důsledku cizí majetek.

2) Druhá skutková podstata je obsažena v ustanovení § 250a odst. 2 TrZ. Zde pachatel „úmyslně vyvolá pojistnou událost, nebo stav vyvolaný pojistnou událostí udržuje v úmyslu zvýšit vzniklou škodu. Objektem je zde ochrana plnění poskytových na podkladě pojistných událostzí, bez ohledu na to, zda jde o pojištění smluvní (dobrovolné či povinné), nebo pojištění zákonné. V konečném důsledku je i zde objektem cizí majetek.

K trestní odpovědnosti za trestný čin podle § 250a odst. 1 TrZ není třeba vznik škody, a to na rozdíl od trestného činu podvodu dle § 250 TrZ. Proto ani úmysl pachatele nemusí směřovat k takové škodě, spočívající zejména ve vylákání pojistného plnění. Je tomu tak přesto, že v praxi je zpravidla úmyslem pachatele, jimž může být kterýkoliv účastník pojistné smlouvy, právě vylákání tohoto plnění.

Znamená to pokud podnikatel při sjednávání pojistné smlouvy nebo při uplatnění nároku na plnění z takové smlouvy uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslující údaje nebo podstatné údaje zamlčí, dopouští se trestného činu dle § 250a odst. 1 TrZ, a to jak v případě, že chce vylákat pojistné plnění, tak v případě, že to není jeho úmyslem Podnikatel Š.B. při uplatnění nároku na plnění z pojistné smlouvy uvedl nepravdivé údaje týkající se havárie jeho vozidla. Byl obviněn z trestného činu dle § 250a odst. 1 TrZ, a to

149

proto, že chtěl vylákat na pojišťovně pojistné plnění, které o 250 tisíc Kč překračovalo škodu skutečně způsobenou na vozidle. Obžalovaný při hlavním líčení obhajoval dokladoval, že mu pojišťovna odmítla vyplatit pojistné plnění, a proto vyjádřil přesvědčení, že když svým jednáním nezpůsobil žádnou škodu, nedopustil se trestného činu pojistného podvodu. Soud označil tuto obhajobu za bezvýznamnou, a to proto, že k trestní odpovědnosti za trestný čin pojistného podvodu dle § 250a odst. 1 TrZ není třeba vznik škody. Již pouhým uvedením nepravdivých údajů při uplatnění nároku na plnění z pojistné smlouvy, došlo k naplnění znaků zažalovaného trestného činu dle § 250a odst. 1, TrZ. (Pokud by pojišťovně při uplatnění nároku na plnění z pojistné smlouvy podnikatelem vznikla škoda přesahující 500 tisíc Kč /značná škoda/ vzhledem k tomu, že by tuto částku vyplatila pojištěnému na základě nepravdivých údajů, jím uvedených při uplatnění nároku z pojistné smlouvy, potom by se Š.B. dopustil trestného činu pojistného podvodu dle § 250a odst. 1, odst.

4 písm. b) TrZ. V takovém případě by mu hrozil trest v sazbě od dvou do osmi let odnětí svobody.)

Trestní odpovědnost dle § 250a odst. 1 TrZ se týká výlučně uplatňování nároku na plnění z pojistné smlouvy, ne však se zákonného pojištění. Legislativní nedůsledností poskytl v tomto ustanovení zákonodárce ochranu jen smluvnímu pojištění. Pokud však podnikatel jako poškozený uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje nebo podstatné údaje zamlčí při uplatňování nároků se zákonného pojištění, není beztrestný, nýbrž se dopouští trestného činu podvodu dle obecného ustanovení § 250 TrZ. Úmyslným vyvoláním pojistné události (§ 250a odst. 2 TrZ) se rozumí takové jednání konkrétního pachatele, kterým úmyslně způsobí konkrétní skutečnost, ze které vzniká povinnost pojistitele (pojišťovny) poskytnou plnění. Zřejmě nejčastější je v praxi záměrné způsobení škody na pojištěném automobilu.

Udržování stavu vyvolaného pojistnou událostí je pak takové jednání pachatele, kterým pojistnou událost, jež nastala bez jeho přičinění nebo jeho nedbalostním jednáním, buď prodlužuje nebo rozšiřuje. a to v úmyslu zvýšit vzniknou škodu.

Občan postižený povodní, či přívalovými dešti rozšíří trhlinu v nemovitosti, aby došlo k jejímu stržení. Nebo jiný občan, žijící v nájemním domě, je vyplaven vodou z koupelny jiných nájemníků, kteří bydlí nad jeho bytem, polévá stěny svého bytu vodou, či jinou tekutinou a snaží se rozšířit vzniklou škodu.

U skutkové podstaty trestného činu pojistného podvodu, se v případě základních skutkových podstat (ať již dle § 250a odst. 1 nebo odst. 2 TrZ) nevyžaduje, aby pojistným podvodem byla způsobena škoda, nebo aby úmysl pachatele směřoval ke způsobení škody. K trestnosti podle základních skutkových podstat postačí, že pachatel uvede nepravdivé informace, nebo takové informace zatají či hrubě zkreslí nebo použije úvěr (dotaci, či subvenci) na jiný než určený účel. Pokud je pojistným podvodem způsobena škoda, je pak jedním se znaků kvalifikované skutkové podstaty dle vyšších odstavců příslušného ustanovení.

Mnozí podnikatelé mají mylnou představu, že pojistným podvodem musí být způsobena škoda, a že je nutno prokazovat, že pojišťovna jednala v omylu, resp., že obviněný o tomto úmyslu věděl. Proto je i v současnosti trestní stíhání pro trestný čin pojistného podvodu ať již dle § 250a odst. 1 TrZ či dle § 250a odst. 2 TrZ pro podnikatele velmi překvapivé. Někteří z nich vůbec nevědí o existenci tohoto trestného činu v trestním zákoně, jiní sice o trestném činu pojistného podvodu vědí, avšak mylně usuzují, že mohou být něj stíháni pouze v případě, že jím způsobí škodu.1 Přitom v případě, že podnikatel skutečně způsobí škodu jde pouze od znak jimž naplňuje kvalifikovanou skutkovou podstavu.

1

K pojistnému podvodu srov. blíže: Vantuch, P.: Ke konstrukci a možnostem postihu pro trestný čin pojistného podvodu dle § 250a TrZ, Právo a podnikání č. 11/1999, str. 15-19

150

2.3 Úvěrový podvod (§ 250b TrZ) Kdo při sjednávání úvěrové smlouvy či v žádosti o poskytnutí subvence nebo dotace uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje nebo podstatné údaje zamlčí, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

Stejně bude potrestán, kdo bez souhlasu věřitele nebo jiné oprávněné osoby použije úvěr, subvenci nebo dotaci na jiný než určený účel.

Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 škodu nikoliv malou.

Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 jako člen organizované skupiny, nebo způsobí-li takovým činem značnou škodu nebo jiný zvlášť závažný následek.

Odnětím svobody na pět až dvanáct let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 škodu velkého rozsahu.

Také v ustanovení § 250b TrZ jsou obsaženy dvě skutkové podstaty trestného činu. Prvá je v odst. 1 a druhá v odst. 2 Úvěrového podvodu dle § 250b odst. 1 TrZ se dopustí ten, kdo při sjednávání úvěrové smlouvy, či v žádosti o poskytnutí subvence nebo dotace, uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje nebo podstatné údaje zamlčí, a to nejen v případě, že chce vylákat pojistné plnění, nýbrž i v případě, že to není jeho úmyslem.

Pachatelem úvěrového podvodu dle § 250b odst. 1 TrZ může být při sjednávání úvěrové smlouvy kdokoliv z jejich účastníků. V praxi jím je dlužník - fyzická osoba, nebo fyzická osoba, která za něj nebo za dlužníka - právnickou osobu sjednává s budoucím věřitelem (bankou) úvěrovou smlouvu.

Při spáchání trestného činu v souvislosti s poskytováním subvence nebo dotace může být pachatelem žadatel - fyzická osoba, nebo fyzická osoba, která za něj nebo za žadatele právnickou osobu žádost o subvenci nebo dotaci sepisuje či vyplňuje a přitom v takové žádosti uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje nebo podstatné údaje zamlčí. Úvěrového podvodu dle § 250b odst. 2 TrZ se dopustí ten, kdo bez souhlasu věřitele nebo jiné oprávněné osoby použije úvěr, subvenci nebo dotaci na jiný než určený účel.

Pachatelem úvěrového podvodu dle § 250b odst. 2 TrZ je zásadně dlužník, který použije úvěr bez souhlasu věřitele na jiný než určený účel. U subvence nebo dotace je pak pachatelem její příjemce, který ji použije bez souhlasu oprávněné osoby na jiný než určený účel.

Podnikateli H.B. poskytla banka úvěr ve výši 24 miliónů korun, a to na zakoupení technologie do výrobní haly jeho podniku. Podnikatel však zapůjčenou částku užil na zaplacení svého dluhu u dvou jiných bank, od nichž mu hrozilo podání návrhu na prohlášení konkurzu. Na základě trestního oznámení byl H.B. obviněn z trestného činu úvěrového podvodu dle § 250a odst. 2, 4 TrZ. U skutkových podstat trestného činu dle § 250b odst. 1TrZ, nebo dle § 250b odst. 2 TrZ, se nevyžaduje, aby úvěrovým podvodem byla způsobena škoda, nebo aby úmysl pachatele směřoval ke způsobení škody. K trestnosti podle základních skutkových podstat postačí, že pachatel uvede nepravdivé informace, nebo takové informace zatají či hrubě zkreslí nebo použije úvěr (dotaci, či subvenci) na jiný než určený účel. Pokud je úvěrovým podvodem způsobena škoda, je pak jedním se znaků kvalifikované skutkové podstaty dle vyšších odstavců příslušného ustanovení.

I v současnosti mají mnozí podnikatelé mylnou představu, že úvěrovým podvodem musí být způsobena škoda a že bude nutno prokazovat, že pojišťovna jednala v omylu, resp., že obviněný o tomto úmyslu věděl. Proto je i v současnosti pro nemalý počet podnikatelů zcela nečekané trestní stíhání pro trestný čin úvěrového podvodu ať již dle § 250a odst. 1 TrZ

151

či dle § 250a odst. 2 TrZ. Někteří podnikatelé nevědí o existenci tohoto trestného činu pojistného podvodu, jiní sice o něm vědí, avšak mylně usuzují, že jsou trestně odpovědní pouze v případě, že činem způsobí škodu. Přitom v případě, že podnikatel skutečně způsobí škodu jde pouze od znak jimž naplňuje kvalifikovanou skutkovou podstavu. Způsobí-li malou škodu (od 25.000Kč), jde o pojistný podvod i dle odst. 3 se sazbou od šesti měsíců do tří let, v případě vzniku značné škody (od 500.000 Kč) dle odst. 4 písm. b) a způsobí-li škodu velkého rozsahu (od 5.000.000 Kč) dle odst. 5.

Podnikatel J.P. získal v roce 1996 úvěr ve výši 20 miliónů Kč, který však bez souhlasu věřitele použil na jiný účel, než na který si peníze vypůjčil. Jeho trestní stíhání pro trestný čin podvodu dle § 250 odst. 1, 4 TrZ však bylo po skončení vyšetřování zastaveno, protože se nepodařilo prokázat, že podvodný úmysl měl již od počátku tohoto jednání.

V roce 2004 si podnikatel J.P. vypůjčil od jiné banky částku 20 milionů korun na výstavbu výrobní haly pro výrobu žádaného nedostatkového zboží. Polovinu zapůjčené částky, tj. 10 miliónů Kč, měsíc po jejím vypůjčení použil na zaplacení svého dluhu vůči jinému podnikateli, a to v rozporu s podmínkami úvěrové smlouvy, kterou uzavřel s bankou. Krátce poté byl J.P., na základě trestního oznámení banky, obviněn z trestného činu úvěrového podvodu dle § 250b odst. 2, odst. 5 TrZ. Soud jej v hlavním uznal vinným ze spáchání tohoto trestného činu a uložil mu trest odnětí svobody v trvání šesti let, pro jehož výkon jej zařadil do věznice s dohledem.

2.4 Provozování nepoctivých her a sázek (§ 250c TrZ) 1. Kdo provozuje peněžní nebo jinou podobnou hru nebo sázku, jejíž pravidla nezaručují rovné možnosti výhry všem účastníkům, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na jeden rok až pět let bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 značný prospěch.

Oddíl 3. Podílnictví na trestné činnosti jiného 3.1 Úmyslné podílnictví (§ 251 TrZ) Kdo ukryje, na sebe nebo jiného převede anebo užívá věc, která byla získána trestným činem spáchaným jinou osobou, nebo to, co za takovou věc bylo opatřeno, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem.

Odnětím svobody na jeden rok až pět let bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 značný prospěch.

Odnětím svobody na dvě léta až osm let nebo propadnutím majetku bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 prospěch velkého rozsahu.

3.2 Podílnictví z nedbalosti (§ 252 TrZ) 1. Kdo ukryje anebo na sebe nebo jiného převede z nedbalosti věc větší hodnoty, která byla získána trestným činem spáchaným jinou osobou, bude potrestán odnětím svobody až na šest měsíců nebo peněžitým trestem.

2. Stejně bude potrestán, kdo jinému z nedbalosti umožní zastřít původ nebo zjištění původu věci získané trestnou činností.

3. Odnětím svobody až na dvě léta bude pachatel potrestán,

152

a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 ve vztahu k věcem pocházejícím z obchodu s omamnými nebo psychotropními látkami nebo z jiného zvlášť závažného trestného činu, nebo b. získá-li takovým činem značný prospěch.

4. Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 prospěch velkého rozsahu.

Oddíl 4. Trestné činy zasahující širší majetkovou sféru 4.1 Lichva (§ 253 TrZ) Kdo zneužívaje něčí tísně, nezkušenosti nebo rozumové slabosti nebo něčího rozrušení, dá sobě nebo jinému poskytnout nebo slíbit plnění, jehož hodnota je k hodnotě vzájemného plnění v hrubém nepoměru, nebo kdo takovou pohledávku uplatní nebo v úmyslu uplatnit ji na sebe převede, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem.

Odnětím svobody na šest měsíců až pět let bude pachatel potrestán, získá-li činem uvedeným v odstavci 1 značný prospěch.

4.2 Úmyslné porušování povinnosti při správě cizího majetku (§ 255 TrZ) 1. Kdo jinému způsobí škodu nikoli malou tím, že poruší podle zákona mu uloženou nebo smluvně převzatou povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až pět let bude pachatel potrestán a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako osoba, která má zvlášť uloženu povinnost hájit zájmy poškozeného, nebo b. způsobí-li takovým činem značnou škodu.

1. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu.

Objektem trestného činu dle § 255 TrZ jsou majetková práva v nejširším smyslu a nepřímo je chráněn i vztah důvěry. Pro trestný čin porušování povinnosti při správě cizího majetku dle § 255 TrZ jsou stíhány osoby, jimž byla svěřena správa cizího majetkua jejichž předmětem útoku je cizí majetek, jimž jsou nejen cizí věci, nýbrž i další majetkové hodnoty.

Cizím majetkem je ten, který nepatří zcela nebo zčásti konkrétnímu podnikateli. Cizí věcí je movitá věc, která nenáleží podnikateli vůbec, nebo nenáleží jen jemu, nýbrž i dalšímu subjektu. Pokud jde o jiné majetkové hodnoty jde ve vztahu k podnikateli o cizí majetek v případě, pokud mu výlučně nepatří, resp. je-li oprávněnou osobou z takového majetku jiná osoba. Znamená to, že má-li podnikatel buď minoritní, nebo majoritní podíl v obchodní společnosti, v níž je statutárním orgánem, nebo členem statutárního orgánu, ve smyslu § 255 TrZ spravuje cizí majetek, a proto může být stíhán pro trestný čin porušování povinnosti při správě cizího majetku dle § 255 TrZ. Vlastní majetek spravuje pouze podnikatel - fyzická osoba, nebo jediný jednatel a zároveň jediný společník společnosti s ručením omezeným. Škodou se rozumí jakékoliv zmenšení hodnoty (užitné i směnné) opatrovaného nebo spravovaného majetku, k němuž by nedošlo, pokud by byl majetek spravován nebo opatrován řádně. Škodou tedy může být znehodnocení věci v důsledku nedostatečné údržby, promlčení pohledávky, nutnost zaplacení penále, pokuty, poplatku z prodlení apod. Škoda může spočívat

153

i v tom, že nenastane obvyklý přírůstek na majetku, který bylo možno očekávat při řádném opatrování a správě, např. v případě nesklizení úrody, neuložení peněz na účet v bance, neuplatněním úroků nebo majetkových sankcí vůči třetí osobě, nevymáhání plnění ze splatných pohledávek, poskytnutí půjčky peněz nebo úvěru ze spravovaného majetku bez obvyklých úroků apod. Škoda může vzniknout i tím, pokud při dispozici se spravovaným nebo opatrovaným majetkem nebude v důsledku porušení povinnosti obdržena za jeho převedení (zcizení) nebo za převod jeho části odpovídající protihodnota, kterou by jinak bylo možno získat.

Nejčastěji dochází v praxi k prodeji části spravovaného majetku za nižší kupní cenu, než za jakou ho bylo možno reálně prodat. Někdy dochází i k bezplatnému převodu takového majetku, i když při jeho prodeji bylo možno obdržet kupní cenu.

Povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek mají osoby, které jsou povinny spravovat (zařizovat) záležitosti jiných osob, pokud v tom je zahrnuta i povinnost péče o jejich majetek nebo nakládání s ním. Taková povinnost může být uložena některým ustanovením zákona nebo určitou smlouvou. Přitom nemusí jít o výslovnou povinnost spravovat cizí majetek.

Povinnost může být formulována jako péče, obhospodařování, nakládání, hospodaření, právo činit úkony s majetkem, převádět ho, obchodovat s ním apod. Vzniká-li uvedená povinnost se zákona, není nezbytné svěření majetku do péče povinné osoby dalším zvláštním aktem.

Povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek má i právnická osoba, resp. fyzická osoba jednající v rámci činnosti právnické osoby, přičemž povinnost ji vzniká buď se zákona nebo ze smlouvy, ať již občanskoprávní, obchodní, pracovní, manažerské, o hmotné odpovědnosti, či jiné.

Povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek dle § 255 TrZ poruší kterákoliv fyzická osoba, která je členem statutárního orgánu právnické osoby, jiným jejím členem nebo pracovníkem ve vztahu k majetku, který patří k této právnické osobě. Přitom vztah mezi právnickou osobou a členem jejího statutárního či jiného orgánu, včetně jejího vztahu k majetku právnické osoby, může být založen přímo některým zákonným ustanovením (např. o § 13. § 66 odst. 2 a § 567 Obch Z) nebo některou smlouvou (ať již pracovní, manžerskou, o hmotné odpovědnosti atd).

Podle tohoto ustanovení se postihuje nejčastěji porušování povinností statutárních orgánů vůči společnosti, tedy je jím založena odpovědnost jednatele společnosti s ručením omezeným nebo prokuristy, předsedy a místopředsedy představenstva akciové společnosti, případně jiného zplnomocněného zástupce tehdy, jestliže úmyslně porušuje povinnosti, které pro něj vyplývají ze zákona.

Podle § 66 odst. 2 obchodního zákoníku se vztah mezi společností a členem statutárního nebo jiného orgánu řídí přiměřeně ustanoveními o mandátní smlouvě. Vyžaduje se tedy postup s co největší odbornou péčí a vždy v zájmu společnosti.

Porušení této povinnosti, které může společnosti přinést škodu, s níž je pachatel alespoň srozuměn, zakládá trestní odpovědnost, a to zpravidla podle přísnějšího ustanovení, neboť statutární orgány mají nepochybně zvláště uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného.

Jednatel FAS, s.r.o. J.S. uzavřel jako prodávající kupní smlouvu s jinou společností, kterou na ni převedl osm starších provozuschopných strojů na speciální zemní práce, a to za celkovou kupní cenu 160.000 Kč, a to přesto, že znal jejich tržní cenu, jež činila nejméně 420.000 Kč.

Tím způsobil společnosti FAS, s.r.o. škodu ve výši nejméně 260.000 Kč. Proto byl soudem uznán vinným z trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku dle § 255 odst. 1, 2, písm. a), b) TrZ, a to proto, že jako jednatel s.r.o. měl zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozené společnosti a činem způsobil značnou škodu. Byl mu uložen trest odnětí svobody v trvání 18 měsíců, s podmíněným odkladem na zkušební dobu dvou let.

Obdobně se mohou trestného činu dle § 255 TrZ dopustit členové statutárních orgánů či managementu banky, investiční společnosti nebo investičního fondu, penzijního fondu, nebo

154

obchodník s cennými papíry, pokud je v důsledku jejich jednání způsobena škoda na jimi spravovaném (opatrovaném, či obhospodařovaném) majetku. Poškozeným subjektem zde může být banka, investiční společnost, investiční fond nebo penzijní fond jako právnická osoba. Ředitel pobočky banky B.C. a vedoucí jejího úvěrového oddělení M.H. uzavřeli s podnikatelkou - fyzickou osobou Z.W. smlouvu o poskytnutí úvěru ve výši 56 miliónů Kč, na dobu pěti let, a to za obvyklých úrokových podmínek. Podle veškerých podkladových materiálů, jež žadatelka o úvěr poskytl bance, bylo zcela zřejmé, že návratnost zapůjčených prostředků není reálná. V současnosti jsou proto stíháni jako obvinění z trestného činu dle § 255 odst. 1, 3 TrZ, a to jako spolupachatelé dle § 9 odst. 2 TrZ, protože porušili povinnost převzatou smlouvou s bankou opatrovat a spravovat její majetek.

Trestný čin dle § 255 TrZ mohou spáchat také správci dědictví, správci konkurzní podstaty, likvidátoři obchodních společností, opatrovníci nezletilých nebo nesvéprávných osob a další fyzické osoby. Novela ustanovení § 90 odst. 2 TrZ rozšířila trestní odpovědnost i na případy, kdy správou určitého majetku je pověřena společnost (například realitní kancelář, společnost, která spravuje bytový fond, atd.). Povinnost spravovat svěřený majetek zde nemá konkrétní osoba, ale společnost jako celek. Dojde-li k porušení povinností s vědomím jednatele nebo statutárního orgánu, odpovídá, jako by čin spáchal sám.

Porušení povinnosti opatrovat a spravovat cizí majetek spočívá v tom, že pachatel jedná v rozporu s obecným nebo konkrétním vymezením obsahu takové povinnosti. Způsoby porušení takovéto povinnosti mohou být velmi různorodé a mohou spočívat jak v jednání, tak v opomenutí. Např. se může jednat o nevymáhání majetkového plnění od druhé smluvní strany, o neuplatnění sjednaných majetkových sankcí vůči jinému podnikateli v souvislosti s porušením jeho povinností, týkajících se obchodů se spravovaným majetkem, v nepožadování úroků za půjčku peněz či cenných papírů poskytnutých ze spravovaného majetku.

Někteří podnikatelé se domnívají, že není rozdíl mezi trestným činem porušování povinností při správě cizího majetku dle § 255 TrZ a trestným činem zpronevěry dle § 248 TrZ, a proto záleží na libovůli soudu, pro který z nich je uzná vinnými. Tato představa je mylná.

Podnikatel se dopustí porušování povinností při správě cizího majetku dle § 255 TrZ v případě, že jako statutární orgán neobohatil sebe nebo jiného, přičemž je prokázáno pouze to, že svým činem způsobil obchodní společnosti škodu. Pokud si však podnikatel přisvojí věc z cizího majetku, který byl povinen opatrovat nebo spravovat, dopustí se trestného činu zpronevěry dle § 248 TrZ a nikoliv porušování povinností při správě cizího majetku.

Ustanovení § 255 TrZ se tedy uplatní tam, kde nelze prokázat, že by podnikatel ve své funkci obohatil sebe nebo jiného, a prokáže se jen způsobení škody.

4.3 Porušování povinnosti při správě cizího majetku z nedbalosti (§ 255a TrZ) 1. Kdo z vědomé nedbalosti [§ 5 písm. a)] jinému způsobí značnou škodu tím, že poruší podle zákona mu uloženou nebo smluvně převzatou důležitou povinnost při opatrování nebo správě cizího majetku, bude potrestán odnětím svobody až na šest měsíců nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody až na tři roky bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, nebo b. způsobí-li takovým činem škodu velkého rozsahu.

Oddíl 5. Trestné činy úpadkové a poškozující věřitele

155

5.1 Poškozování věřitele (§ 256 TrZ) Kdo i jen částečně zmaří uspokojení svého věřitele tím, že zničí, poškodí, zatají, zcizí, učiní neupotřebitelnou nebo odstraní část svého majetku, předstírá nebo uzná neexistující právo nebo závazek, svůj majetek zdánlivě zmenšuje, nebo v řízení před soudem odmítne splnit zákonnou povinnost učinit prohlášení o svém majetku nebo o majetku právnické osoby, za kterou je oprávněn jednat, nebo v takovém prohlášení uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslené údaje, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo peněžitým trestem.

Stejně bude potrestán, kdo i jen částečně zmaří uspokojení věřitele jiné osoby tím, že a. zničí, poškodí, zatají, zcizí nebo odstraní část majetku dlužníka, nebo b. k majetku dlužníka uplatní neexistující právo nebo pohledávku.

Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 značnou škodu.

Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 škodu velkého rozsahu.

Také v tomto ustanovení jsou zahrnuty dvě samostatné skutkové podstaty. Prvá je v § 256 odst. 1 TrZ, kde se jedná o poškozování vlastního věřitele a druhá v § 256 odst. 2 TrZ, v níž jde o poškozování cizího věřitele.

Dle § 256 odst. 1 TrZ dlužník zmaří uspokojení svého věřitele tím,, že jednáním vůči svému majetku některou z forem uvedených v § 256 odst. 1 písm. a) až d) TrZ způsobí stav, kdy věřitel nemůže ani částečně dosáhnout uspokojení své pohledávky. Trestný čin je dokonán, tedy uspokojení věřitele je alespoň částečně zmařeno, jestliže dlužník v důsledku majetkových dispozic uvedených v pod písm. a) až d) § 256 odst. 1 TrZ již není schopen poskytnout věřiteli plnění v celém rozsahu v souladu s obsahem závazkového vztahu, přičemž dlužník nemá vliv ani na to, aby byl jeho závazek vůči věřiteli splněn jinak než z dlužníkova majetku Podle písm. a) se postihuje takové jednání, jímž dlužník zmenšuje aktiva svého majetku, z něhož by se mohl věřitel uspokojit.

Podle písm. b) a c) se postihuje fingování pasiv, která mají fiktivně snížit hodnotu dlužníkova majetku oproti skutečnému stavu. Toho může být dosaženo i machinacemi v účetnictví, kdy je záměrně vykazována nižší skutečná hodnota majetku použitelného k uspokojení pohledávky věřitele.

Podstatné je, že podle písm. d) se s účinností od 1.1.1998 postihuje takové jednání dlužníka, jímž maří možnost soudu zjistit skutečnou hodnotu tohoto majetku, což může ve svých důsledcích také částečně zmařit uspokojení věřitele. Jde o trestněprávní důsledek zákonné povinnosti dlužníka učinit prohlášení o svém majetku nebo o majetku právnické osoby za níž je oprávněn jednat.

Dle § 260a až § 260h OSŘ lze před nařízením výkonu rozhodnutí na návrh oprávněné osoby předvolat k soudu povinnou osobu (dlužníka) aby učinila prohlášení o svém majetku. Pokud to dlužník odmítne, nebo v prohlášení uvede nepravdivé nebo hrubě zkreslující údaje, hrozí mu postih podle § 256 odst. 1 písm. d) TrZ. V současnosti je zcela výjimečné, že dlužník odmítne učinit prohlášení o svém majetku. Mnohem častější je však uvedení nepravdivých nebo hrubě zkreslujících údajů.

Podnikatelka S.B. byla okresním soudem předvolána v občanskoprávním řízení k podání prohlášení o svém majetku, a to před rozhodnutím soudu o nařízení výkonu rozhodnutí na její

156

majetek. Svatava Bílá jako dlužník neuvedla v tomto prohlášení dvě nemovitosti, které vlastnila, v celkové hodnotě tří miliónů korun. V současnosti je proto stíhána pro trestný čin poškozování věřitele dle § 256 odst. 1 písm. d) TrZ. Pachatelem trestného činu poškozování věřitele může být jen dlužník (§ 90 odst. 1 TrZ). Je-li dlužníkem právnická osoba, může být pachatelem fyzická osoba, která je statutárním orgánem nebo členem kolektivního statutárního orgánu právnické osoby, nebo jiná osoba oprávněná činit právní úkony za právnickou osobu jako její pracovník nebo člen anebo její zástupce (např. prokurista, advokát, vedoucí organizační složky apod.)

Toto ustanovení je nejčastěji užíváno k ochraně věřitele před jednáním, kterým dlužník převádí na jiný spřízněný subjekt svůj majetek, z něhož by se mohl věřitel uspokojit. Poměrně časté je i zatajení majetku, při němž dlužník předstírá vůči jiným osobám i vůči věřiteli, že majetek nebo jeho určitou část vůbec nemá. Např. ji neuvede při soupisu svého majetku, nebo ji na dotaz svého věřitele zamlčí a vyjme jej z účetní evidence. Někteří podnikatelé jako dlužníci odstraňují svůj majetek tím, že jej ukryjí, či uschovají u jiné osoby, přičemž si uchovávají možnost s tímto majetkem disponovat. Dochází i k případům, kdy dlužník převede peníze nebo zaknihované cenné papíry ze svého účtu na účet jiné osoby, přičemž si dlužníci ponechají možnost získat převedené hodnoty zpět. Neponechá-li si dlužník možnost získat převedené hodnoty zpět, jedná se o zcizení, neboli převedení majetku. K tomu může docházet i převodem části majetku dlužníka na jinou osobu, např. prodejem s následným utracením peněz, darováním věci, postoupením pohledávky apod.

Dle § 256 odst. 2 TrZ je za alespoň částečné zmaření pohledávky věřitele odpovědná jiná osoba než dlužník, přičemž je nerozhodné zda o jednání pachatele dlužník ví, či nikoliv.

V praxi se nejčastěji objevují případy uplatnění neexistujícího práva nebo pohledávky k majetku dlužníka, a to zpravidla ve formě falešných faktur a dodacích listů, na jejichž základě je zkreslován účetní stav.

Poškozování cizího věřitele dle § 256 odst. 2 TrZ může mít dvě podoby.

Prvou formou poškozování cizího věřitele, uvedenou pod písm. a) § 256 odst. 2 TrZ, je zničení, poškození, zatajení zcizení (převedení) nebo odstranění části majetku dlužníka. Zde se jedná o skutečné zmenšení aktiv dlužníkova majetku, z nichž by mohl věřitel dosáhnout uspokojení své pohledávky.

Druhou formou poškozování cizího věřitele, uvedenou pod písm. b) § 256 odst. 2 TrZ je pak uplatnění neexistujícího práva nebo pohledávky k majetku dlužníka. Zde se jedná o fingování pasiv, která mají fiktivně snížit skutečnou hodnotu tohoto majetku.

B.J. podnikatel - fyzická osoba, dlužil společnosti BaCa, s.r.o. částku 215.000 Kč, a to za odebrané zboží. B.J. tuto částku neuhradil a vystavil společnosti BaCa, s.r.o. fakturu na částku 215.000 Kč za práce, které nikdy nevykonal a které si u něj tato společnost nikdy neobjednala a tak zmařil uspokojení věřitele. Soud uznal B.J. vinným z trestného činu poškozování věřitele dle § 256 odst. 2 písm. b, odst. 3 TrZ a uložil mu trest odnětí svobody v trvání 15 měsíců, podmíněně odložený za zkušební dobu dvou let.

5.2 Zvýhodňování věřitele (§ 256a TrZ) 1. Kdo jako dlužník, který není schopen plnit své splatné závazky, zmaří, byť i jen částečně, uspokojení svého věřitele tím, že zvýhodní jiného věřitele, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 značnou škodu.

3. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu.

157

Objektem trestného činu dle § 256a TrZ je právo věřitele na uspokojení jeho pohledávky v souladu se zásadami konkurzního řízení. Na rozdíl od trestného činu poškozování věřitele podle § 256 TrZ se u zvýhodňování věřitele dle § 256a TrZ celkový stav majetku podnikatele nemění, avšak jeho jmění je použito k uspokojení věřitelů nerovnoměrně. I když zvýhodněný věřitel dostává jen to, co mu po právu patří, vzhledem k jeho plnému uspokojení jsou zkracováni ostatní věřitelé, protože dlužník není schopen uspokojit všechny věřitele. Za takové situace je dlužník povinen postupovat dle zákona o konkurzu a vyrovnání a věřitele uspokojit jen poměrně a rovnoměrně. Jde opět o normu blanketní, která svěřuje výklad určitých otázek zákonu o konkursu a vyrovnání.

Zvýhodňování věřitele se podnikatel jako dlužník dopustí tím, že zmaří, ať již úplně nebo jen částečně, uspokojení svého věřitele tím, že zvýhodní jiného svého věřitele na úkor ostatních.

Zvýhodnění věřitele pak spočívá v tom, že se mu dostane od dlužníka, který není schopen plnit své platné závazky, plnění, které neodpovídá zásadě poměrného uspokojení, a to na úkor ostatních věřitelů téhož dlužníka. Zvýhodnění věřitele nevyžaduje aby byl takový věřitel na úkor ostatních uspokojen zcela. Postačí, pokud od dlužníka obdrží více, než by odpovídalo poměrnému a rovnoměrnému uspokojení všech věřitelů.

Za zvýhodnění věřitele se považuje i dodatečné zajištění jeho pohledávky antidatovanou smlouvou s dlužníkem o zřízení zástavního práva podle § 151a an. ObčZ, aby pak mohl být takový věřitel zvýhodněn na úkor pstatních věřitelů. Trestného činu dle § 256a TrZ se dopustí i insolventní zaměstnavatel, který neodůvodněně upřednostní plnou úhradu svých smluvních závazků na úkor záloh na daň z příjmu, pojistného na sociální zabezpečení a na zdravotní pojištění, jež srazil zaměstnancům z jejich hrubé mzdy, avšak neodvedl je správci daně, správě sociálního zabezpečení a zdravotní pojišťovně.

Jednatel společnosti HAK, s.r.o. A.M. byl obviněn z trestného činu zvýhodňování věřitele, protože v únoru 2005 odebral pro tuto společnost jejímž byl statutárním orgánem, materiál v hodnotě 8 miliónů Kč, přičemž za tento materiál zaplatil předem. Učinil tak přesto, že HAK, s.r.o. neplnil své závazky z předcházejících let vůči třem jiným věřitelům, jimž celkově dlužil přes 11 miliónů Kč. Soud uznal A. M. vinným z trestného činu dle § 256a odst. 1, 3 TrZ protože v době, kdy nebyl schopen plnit své splatné závazky, poskytl jednomu z více věřitelů plnění v podobě zálohové platby na teprve očekávanou dodávku zboží, k níž mělo teprve dojít na základě smlouvy. Tím alespoň částečně zmařil uspokojení těchto třech věřitelů. Za to mu byl uložen trest odnětí svobody v trvání tří let, se zařazení do věznice s dohledem.

Trestným činem zvýhodňování věřitele však není jednání dlužníka, který uspokojuje pouze pohledávku jednoho z více věřitelů, pokud tak učinil s odůvodněným předpokladem získání dalších prostředků na uspokojení ostatních věřitelů. Např. podnikatel uhradí dlužnou částku za dodávku elektrické energie v plné výši pouze proto, aby udržel v provozu výrobní halu a tím i možnost produkce výrobků, z jejichž následného prodeje očekává zisk k úhradě ostatních dluhů. Přednostní uspokojení pohledávky insolventním dlužníkem totiž samo o sobě nestačí, protože musí být učiněno s úmyslem zmařit tímto způsobem možnost uspokojení pohledávek ostatních věřitelů.

Na předsedu představenstva BOLO, a.s. D.L. podal věřitel DAT, s.r.o. trestní oznámení pro zvýhodňování věřitele, protože v době, kdy akciová společnost nebyla schopna platit své splatné závazky, zčásti zmařil uspokojení věřitele DAT, s.r.o. tím, že hradil pohledávky jiných věřitelů, které takto zvýhodnil. Když policejní orgán proti D.L. zahájil trestní stíhání sdělením obvinění pro trestný čin dle § 256a 1, 4 TrZ, obviněný po poradě s obhájcem vypověděl: „Společnost BOLO, a.s. se nezaviněně dostala do druhotné platební neschopnosti, protože nám pět našich odběratelů, neplatilo námi dodávané zboží ve stanovených termínech. Bylo vyloučeno, aby BOLO, a.s. hradila všech své závazky svým věřitelům, a proto jsem nařídil uspokojování všech našich věřitelů poměrnou částkou. Když nám však teplárna pohrozila uzavřením přívodu páry k vytápění výrobních hal i správních budov, elektrárna vypnutím

158

elektřiny, plynárna vypnutím plynu a vodárna uzavřením přívodu vody, zrušil jsem původní rozhodnutí o poměrném hrazení pohledávek našich věřitelů a nařídil jsem písemně aby vedoucí účtárny hradila přednostně a v plném rozsahu faktury teplárny, elektrárny, plynárny a vodárny. Pokud bych tak neučinil došlo by k v souladu s příslušnými smlouvami k ukončení dodávky páry, elektřiny, plynu i vody, což by zapříčinilo okamžité ukončení výroby i dodávání výrobků našim odběratelům. To by vyloučilo, aby BOLO, a.s. splácena své závazky, znamenalo by to konec firmy. Protože však naše firma přednostně hradila faktury vystavované teplárnou, elektrárnou, plynárnou a vodárnou, zachoval jsem naši výrobu, což umožnilo dílčí hrazení pohledávek ostatním našim věřitelům. Jako doklad pravdivosti svého tvrzení předkládám příslušné smlouvy a další listinné důkazy.“ Po prověření této obhajoby vyšetřovatel zastavil trestní stíhání D.L. dle § 158 odst. 1 písm. b TrŘ, protože skutek, pro který jej stíhal, není trestným činem a nebyl důvod k postoupení věci.

K trestní odpovědnosti také nestačí, je-li dlužníkem pouze oddáleno nebo ztíženo uspokojení věřitele, pokud ten má možnost uspokojit svou pohledávku z jiného než dlužníkova majetku.

Pachatelem trestného činu zvýhodňování věřitele může být jen dlužník, který není schopen platit své splatné závazky, přičemž důvod jeho platební neschopnosti není rozhodující. Musí však jít o reálný ekonomický stav dlužníka., jenž je v úpadku, protože má více věřitelů a není sto plnit své splatné závazky. Jestliže dlužník zastavil platby, má se za to, že není schopen plnit své splatné závazky (§ 1 odst. 2 KV). Je-li dlužníkem právnická osoba, může být pachatelem fyzická osoba, která je statutárním orgánem nebo členem kolektivního statutárního orgánu právnické osoby, nebo jiná osoba oprávněná činit právní úkony za právnickou osobu jako její pracovník nebo člen anebo její zástupce (např. prokurista, advokát, vedoucí organizační složky apod.)

Podnikatelé se mnohdy domnívají, že podmínkou trestního stíhání dlužníka pro trestný čin zvýhodňování věřitele dle § 256a TrZ je, aby již bylo zahájeno konkursní nebo vyrovnávací řízení týkající se majetku dlužníka, nebo aby byl již podán některým z věřitelů nebo dlužníkem návrh na zahájení takového řízení. Tato představa je mylná, neboť trestní postih zde směřuje zejména na případy maření uspokojení splatných pohledávek věřitelů v době, která předchází zahájení konkursního a vyrovnávacího řízení. Právě v té době totiž hrozí s ohledem na vyvíjející se majetkovou situaci dlužníka největší majetkové úniky. V době po prohlášení konkurzu nebo po zahájení vyrovnávacího řízení jsou již dispozice dlužníka s vlastním majetkem značně omezeny a převážně vázány na schválení správcem konkurzní podstaty nebo vyrovnacím správcem.

5.3 Pletichy při řízení konkursním a vyrovnacím (§ 256b TrZ) 1. Kdo jako konkursní věřitel v souvislosti s hlasováním na schůzi věřitelů nebo v souvislosti s hlasováním o nuceném vyrovnání nebo jako věřitel v souvislosti s hlasováním při vyrovnacím jednání přijme nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo peněžitým trestem.

2. Stejně bude potrestán, kdo věřiteli v souvislosti s hlasováním na schůzi věřitelů nebo v souvislosti s hlasováním o nuceném vyrovnání za souhlas s vyrovnáním poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch.

3. Odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem bude potrestán, kdo jako vyrovnací správce, správce konkursní podstaty nebo člen věřitelského výboru v konkursu přijme nebo si dá slíbit pro sebe nebo jiného ke škodě věřitelů majetkový nebo jiný prospěch, který mu nepřísluší.

4. Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1, 2 nebo 3 značnou škodu.

159

5. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1, 2 nebo 3 škodu velkého rozsahu.

Objektem trestného činu pletichy při řízení konkursním a vyrovnacím dle § 256b TrZ je právo věřitele na uspokojení své pohledávky podle zásad konkursního a vyrovnávacího řízení a zajištění řádného průběhu takového řízení ze strany jiných osob než soudu. V § 256b TrZ jsou dvě samostatné skutkové podstaty.

Podstatou trestného činu dle § 256b odst. 1 TrZ je pasivní úplatkářství. Pachatel přijme nebo si dá slíbit pro sebe nebo jiného ke škodě věřitelů majetkový nebo jiný prospěch, a to v souvislosti s hlasováním v rámci konkursního a vyrovnávacího řízení. Jedná se o samostatnou skutkovou podstatu.

Podstatou trestného činu dle § 256b odst. 2 TrZ je aktivní úplatkářství. Pachatel poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch věřiteli v souvislosti s hlasováním na schůzi věřitelů nebo v souvislosti s hlasováním o nuceném vyrovnání za souhlas s vyrovnáním.

Jedná se o samostatnou skutkovou podstatu.

Toto ustanovení chrání vztahy vzniklé po vyhlášení konkursu. Proto pachatelem může být jen konkurzní věřitel nebo věřitel u vyrovnacího řízení.

Konkurzním věřitelem je věřitel, který jako účastník konkurzního řízení uplatňuje nároky vůči dlužníkovi (§ 7 KV). Věřitelem u vyrovnacího řízení je ten, kdo jako věřitel v tomto řízení včas přihlásil pohledávky vůči dlužníkovi a není plně uspokojen (§ 48 KV). Pokud by konkurzním věřitelem nebo věřitelem u vyrovnacího řízení byla právnická osoba, může být pachatelem fyzická osoba, která je statutárním orgánem nebo členem kolektivního statutárního orgánu právnické osoby, nebo jiná osoba oprávněná činit právní úkony za právnickou osobu jako její pracovník nebo člen anebo její zástupce (např. prokurista, advokát, vedoucí organizační složky apod.)

Uvedené ustanovení bylo rozšířeno novelou č. 253/1997 Sb. tak, aby jednání tam uvedené, které je zvláštním případem úplatkářství, resp. korupčního jednání, dopadalo na všechny osoby, které se účastní konkursního řízení, včetně správce konkursní podstaty a členů věřitelského výboru.

5.4 Předlužení (§ 256c TrZ) 1. Kdo, byť i z vědomé nedbalosti [§ 5 písm. a)], si přivodí předlužení tím, že a. činí vydání hrubě nepřiměřená svým majetkovým poměrům, b. spravuje svůj majetek způsobem, který neodpovídá zákonem mu uloženým nebo smluvně převzatým povinnostem nebo je s nimi v hrubém nepoměru, c. užívá poskytnutý úvěr v rozporu nebo hrubém nepoměru s jeho účelem, d. poskytuje ze svého majetku půjčky nebo úvěry jiným osobám, ač to je v hrubém nepoměru k jeho majetkovým poměrům, nebo e. učiní nad rámec obvyklého podnikatelského rizika obchod nebo operaci, která nenáleží k jeho pravidelné podnikatelské činnosti nebo je v hrubém nepoměru k jeho majetkovým poměrům, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

2. Stejně bude potrestán, kdo, byť i z vědomé nedbalosti [ § 5 písm. a)], ač ví, že je předlužen, přijme nový závazek nebo zřídí zástavu.

3. Odnětím svobody až na tři roky bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 značnou škodu.

4. Odnětím svobody na šest měsíců až pět let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 nebo 2 škodu velkého rozsahu.

160

Oddíl 6. Ostatní majetkové trestné činy 6.1 Poškození a zneužití záznamu na nosiči informací (§ 257a TrZ) 1. Kdo získá přístup k nosiči informací a v úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou újmu nebo získat sobě nebo jinému neoprávněný prospěch a. takových informací neoprávněně užije, b. informace zničí, poškodí, změní nebo učiní neupotřebitelnými, nebo c. učiní zásah do technického nebo programového vybavení počítače nebo jiného telekomunikačního zařízení, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta bude pachatel potrestán, a. spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 jako člen organizované skupiny, nebo b. způsobí-li takovým činem značnou škodu nebo získá-li sobě nebo jinému značný prospěch.

3. Odnětím svobody na jeden rok až pět let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu nebo získá-li sobě nebo jinému prospěch velkého rozsahu.

První počítačový virus se objevil v USA v roce 1982.1 Dřívější motivací autorů virů bylo především předvést se, presentovat čeho jsou schopni, aniž by ze svého počínání chtěli těžit.

V současnosti je v nemalém počtu případů základním motivem autorů virů dosáhnout svojí činností zisk. Přístup k napadení počítačů je možný z internetu, který umožňuje ovládat počítač na dálku bez souhlasu jeho vlastníka na dálku.Typicky je možné na takový napadnutý počítač na dálku nainstalovat různé programy a aktivovat je. Z napadeného počítače je velmi často možné získat soubory uložené na jeho pevném disku a výměnných mediích.“2 § 257b 1. Kdo poškodí cizí věc tím, že ji postříká, pomaluje či popíše barvou nebo jinou látkou, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok nebo peněžitým trestem.

2. Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 značnou škodu nebo spáchá-li takový čin opětovně nebo spáchá-li takový čin jako člen organizované skupiny nebo spáchá-li takový čin na věci, která požívá ochrany podle zvláštních předpisů.

3. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu.

1

Kováč, P.: História počítačových virov a červov, I. PC Revue č. 9/2004, s. 16 Kováč, P., Šimovček, V.: Využitie počítačov na páchanie hospodárskej kriminality, In. Sborník: Nové jevy v hospodářské kriminalitě, Masarykova universita v Brně, 2005, s. 147 2

161

6.2 Zneužívání vlastnictví (§ 258 TrZ) Kdo poškodí důležitý kulturní nebo jiný důležitý obecný zájem tím, že zničí, poškodí, učiní neupotřebitelnou nebo zašantročí vlastní věc, která požívá ochrany podle zvláštních předpisů, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci.

162

Literatura a prameny: Akademický slovník cizích slov, Academia Praha 1998 Bartošíková, M.:Hospodářská kriminalita, Právní rádce č. 5/2000 Cimr, V.: K zákonnosti provokace trestného činu policejními orgány, Trestní právo č. 2/2001 Fenyk, J.:Použití některých zvláštních operativních metod k odhalování korupce a jiné trestné činnosti z pohledu českého, resp. kontinentálního pojetí základů trestní odpovědnosti, Trestní právo č. 2/2003 a č. 3/2003, Chmelík, J.: Extrémismus a jeho sociální a právní aspekty. Praha: Linde, 2001 Chmelík, J., a kol.: Zločin bez hranic. Linde, Praha: 2004 Chmelík, J., Hájek, P., Nečas, S.:Úvod do hospodářské kriminality, Aleš Čeněk, s.r.o., Plzeň, 2005 Kováč, P.: História počítačových virov a červov, I. PC Revue č. 9/2004 Kováč, P., Šimovček, V.: Využitie počítačov na páchanie hospodárskej kriminality, In. Sborník: Nové jevy v hospodářské kriminalitě, Masarykova universita v Brně, 2005 Kováč, P., Medveďová, S.: Spam – nevyžiadaná elektronická pošta. Justičná revue, 56, č. 6-7/2004 Kratochvíl, V.: Policejní provokace“trestného činu“ z pohledu právního a ústavněprávního, Trestní právo č. 10/2001 Krčálová, I.: Vláda musí dát svým občanům právní řád a jistotu, že je nenechá okrádat, In. Rozhovor s prof. Janem Švejnarem, ředitelem národohospodářského ústavu Akademie věd ČR, Hospodářské noviny 27.3.1997 Maas, P.: The Valachi Papers, New York Putnam´s Sons, 1968 Maas, P.: Valachiho svědectví, Svoboda Praha 1987 Němec, M. Organizovaný zločin, Naše vojsko Praha 1995 Němec, M.: Mafie a zločinecké gangy. Praha, Eurounion, 2003 Novotný, O., Dolenský, A., Navrátilová, J., Rizman, S., Vanduchová ,M., Vokoun, R.: Trestní právo hmotné. II. Zvláštní část. Praha:ASPI, 2004 Pohl, T.: Několik úvah advokáta o obchodní justici, Bulletin advokacie č. 5/1996 Pribelský, P.: Policajná provokácia v Slovenskej republike, Trestní právo č. 2/2004 Sokol, T.: Trestní řízení a jeho problémy, Právní rádce č. 12/2001 Sotolář, A., Púry, F., Woratschová, V.: Posuzování policejní provokace, Trestněprávní revue, č. 11/2002 Vrtěl, P.: Nepřípustnost policejní provokace, Trestní právo 2001, č. 5, Sotolář, A., Púry, F., Woratschová, V.:Posuzování policejní provokace, Trestněprávní revue č. 11/2002 Sotolář, A., Púry, F.: Skrytá reakce policie na již páchanou trestnou činnost, Trestněprávní revue č. 1/2003 Šámal, P., Púry, F., Sotolář, A., Štenglová I.: Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice. 1. vydání. Praha. C.H.Beck, 2001 Šámal, P.-Král, V.-Baxa, J.-Púry, J.: Trestní řád. Komentář - díl I. a II, 4. vydání. Praha, C. H. Beck 2002 Šámal, P.-Púry, F.-Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář - díl I. a II, 6. vydání, Praha, C.H.Beck 2004 Švehla M.: Praní špinavých peněz nelze jen tak zakázat.Právo, 17.10.1995 Vantuch, P.: Nezapomínejte na trestní zákon (ke vztahu obchodního a trestního práva), Ekonom č. 53/1993 Vantuch,P.: Ochrana svědků a boj s organizovanou trestnou činností, Právní rozhledy č. 5/1994 Vantuch, P.: Podnikatel, neobvyklé obchody a praní špinavých peněz, Právo a podnikání č. 11/1996

163

Vantuch, P.: Neobvyklé obchody a možnost zajištění peněžních prostředků na účtu u banky, Bulletin advokacie č. 1/1996 Vantuch, P.: K použitelnosti důkazu, který v trestním řízení obstaral a předložil obhájce, Bulletin advokacie č. 6-7/1996 Vantuch, P.: K zajištění peněžních prostředků na účtu a možným důsledkům pro podnikatele, Právní rozhledy č. 1/1997 Vantuch, P.: K trestněprávní odpovědnosti za bankovní kriminalitu a bankroty bank, Právní rádce č. 4/1997 Vantuch, P.: Právo obviněného zvolit si obhájce, Právní rádce č. 8/1998 Vantuch, P.: Obhajoba obviněného více obhájci, Trestní právo č. 11/1998 Vantuch, P.: K trestní odpovědnosti podnikatelů v souvislosti s konkurzem, Právo a podnikání č.1/1999 Vantuch, P.: Ke konstrukci a možnostem postihu pro trestný čin pojistného podvodu dle § 250a TrZ, Právo a podnikání č. 11/1999 Vantuch, P: Mlčenlivost advokáta, praní peněz a ohlašování neobvyklých obchodů, Právní rozhledy č. 5/1999 Vantuch, P:K návrhu aby advokát ohlašoval neobvyklé obchody svého klienta, Právo a podnikání č. 5/1999 Vantuch, P:K novelizaci zákona o opatřeních proti legalizaci trestné činnosti, Trestní právo č. 7-8/2000 Vantuch, P.: K neúspěšnému návrhu ministerstva financí na prolomení mlčenlivosti advokáta, Bulletin advokacie č. 9/2000, s. 54-62 Vantuch, P.: K trestnému činu úvěrového podvodu dle § 250b TrZ, Trestní právo č. 10/2000 Vantuch, P.: Podezřelý podnikatel, Orac 2000 Vantuch, P.: Obviněný podnikatel, ORAC Praha, 2000 Vantuch, P.: K prověřování trestního oznámení vůči podnikateli podezřelému z trestné činnosti,Právo a podnikání č. 1/2000 Vantuch, P.: Co přináší zákon č. 137/2001 Sb. o ochraně svědka a dalších osob?, Bulletin advokacie č. 9/2001 Vantuch, P.: Obhajoba obviněného. 1. vydání. C.H.Beck. Praha 1998 Vantuch, P.: Obhajoba obviněného. 2. vydání. C.H.Beck. Praha 2002 Vantuch, P.: Právo na obhajobu v předsoudní fázi trestního řízení po 1.1.2002, Trestněprávní Revue č. 5/2000 Vantuch, P.: Nový zákon o ochraně svědka a dalších osob a boj s organizovaným zločinem, Právní rozhledy č. 8/2001 Vantuch, P.: Znalecké posudky vyžádané obhajobou (před novelou trestního řádu a od 1.1.2002), Právní rádce č. 5/2002 Vantuch, P.: K znaleckým posudkům vyžádaným obhajobou po novele trestního řádu, Bulletin advokacie č. 4/2002 Vantuch, P: K vládnímu návrhu na prolomení mlčenlivost advokáta, Právní rádce č. 5/2003 Vantuch, P.: Předcházení praní peněz a povinnost ohlašovat podezřelé obchody, Právo a podnikání č. 10/2004 Vantuch, P.: Komu a kdy lze sledovat bankovní účet dle § 8 odst. 3 trestního řádu? Trestní právo 10/2004 Vantuch, P: Mlčenlivost advokáta a praní peněz, Právní rádce č. 9/2004 Vantuch, P.: Zákon mlčení a korunní svědek, Právní rozhledy č. 11/2004 Vantuch, P.: Tuneláři a tunelování, Právní rádce č. 3/2006 Zoufalý, V.- Munková, J.: K otázce trestní postižitelnosti v obchodních vztazích, Právní rádce 10/1995

164