O preposto e a Justiça do Trabalho

ÂŠ2013, Rodrigo Tostes Malta e Ă&#x161;rsula Pena de Oliveira Pimentel

O Preposto e a Justiça do Trabalho * última revisão em 20/10/2013

Conteúdo – 1.Introdução. 2.Contexto histórico. 3.A Justiça do Trabalho e sua competência. 4.O que pode ser objeto de uma ação trabalhista. 5. Modalidades de demandas trabalhistas. 6.As partes no processo trabalhista. 7.A petição inicial e o ius postulandi. 8.A representação legal da empresa. 9.A Audiência de conciliação e julgamento. 10.A contestação. 11.O ônus da prova. 12.O depoimento pessoal e suas consequencias. 13.O compromisso do preposto com a verdade. 14.O depoimento das testemunhas. 15.Lide Simulada. 16. O Processo físico e o PJ-E. 17.O preposto “profissional” e o preposto eventual. 18.Conclusão.

1.Introdução O preposto é a empresa perante o juízo trabalhista. Como veremos, suas alegações e sua própria presença (ou ausência) às audiências tem enorme influência no desenrolar do processo trabalhista, sendo, portanto, função de grande responsabilidade.

2.Contexto histórico A necessidade de um fórum próprio para julgar as questões vinculadas às relações de trabalho decorre da idéia de que o trabalhador, que supostamente encontra-se em situação de inferioridade perante o empregador, necessita de proteção contra eventuais abusos. Tal conceito, prevalente em 1943, ainda à sombra dos abusos vivenciados na Revolução Industrial, teve forte influência sobre a CLT, que entrou em vigor em tal ano. Para melhor esclarecer o contexto histórico, em meados do século XVIII, a jornada de trabalho chegava a quinze horas, inexistindo distinção entre as atividades desenvolvidas por homens, mulheres e crianças.

Tendo em vista que, como regra, em tal época vigorava o entendimento de que os trabalhadores deveriam ser explorados ao máximo, excessos de toda sorte começaram a ser notados e vozes começaram a ser erguer no sentido de que era necessário dar algum tipo de proteção aos operários. A luta por condições de trabalho mais humanas impulsionou a discussão relacionada à garantia de direitos básicos para os trabalhadores. Hoje achamos perfeitamente lógicos (e indiscutíveis) direitos tais como férias, repouso remunerado, intervalo para repouso e alimentação, 13º salários, etc. Mas a verdade é que tais garantias encontraram resistência quando de sua introdução. Nessas condições a intervenção estatal, no passado, foi justificável para assegurar a efetiva implementação de condições que pudessem proteger a saúde dos empregados e para lhes dar segurança. Em países onde os salários são mais elevados a intervenção do estado, como regra, é reduzida, sendo permitido às empresas e trabalhadores maior liberdade quanto a forma de contratação e condições de trabalho. No Brasil, por outro lado, estamos diante de excesso de controle pelo Estado que vem inibindo o emprego formal. Tal situação, bem como o papel da Justiça do Trabalho, precisa de urgente reavaliação.

3.A competência da Justiça do Trabalho A competência da Justiça do Trabalho é determinada pela Constituição Federal, em seu art. 114: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II as ações que envolvam exercício do direito de greve; III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Cumpre esclarecer que, em que pese a redação do inciso I, o STF já se pronunciou no sentido de que não é competente a Justiça do Trabalho para apreciar demandas ajuizadas por servidos público estatutário. Por outro lado, podem ser apreciadas pelo Judiciário Trabalhista não só questionamentos envolvendo patrão e empregado como também, aqueles concernentes a representantes comerciais e prestadores de serviços. Também são da competência da Justiça do Trabalho ações nas quais se debata o dano moral (no âmbito da relação de trabalho e de emprego) e o acidente de trabalho. Por fim, são julgadas pela Justiça do Trabalho as Ações Civis Públicas, de competência privativa do Ministério Público, autorizadas pela Constituição Federal em seu art. 129, § 1º, e pela Lei n. 7.347/85, art. 5º.

4.O que pode ser objeto de uma ação trabalhista Podem ser objeto de uma demanda trabalhista todas as situações que se enquadrem nas hipóteses do art. 114 da Constituição Federal. No entanto, no dia a dia das empresas, são mais comuns ações nas quais as discussões giram em torno do alegado descumprimento, pelo empregador, de dispositivos da CLT ou de normas coletivas. São processos, por exemplo, nos quais se discute o não pagamento de horas extras, adicional noturno, reajustes salariais, equiparação salarial, pagamento de verbas rescisórias, etc.

Ação trabalhista admite a cumulação de pedidos, na forma do art. 292 do CPC, sendo esta, inclusive, a regra. Existe, também, um grande número de demandas nas quais se discute dano moral e assédio moral. Crescem, ainda, a cada dia temos os processos nos quais se discute acidente de trabalho, com grande potencial de prejuízo para o empregador.

5. Modalidades de demandas trabalhistas Existem inúmeras modalidades de ações trabalhistas. Temos, por exemplo, a ação rescisória, o mandado de segurança, o protesto judicial, etc. As mais comuns são a Reclamação Trabalhista (RTOrd e RTSum) e a Ação de Consignação em Pagamento. Por meio da reclamação trabalhista, basicamente, o reclamante apresenta suas queixas, dando conta de eventuais irregularidades que entende haver o reclamado praticado, tais como o não pagamento de horas extras ou de adicional de insalubridade, dano moral, irregularidade de sua dispensa, etc. A reclamação trabalhista pelo rito sumaríssimo encontra previsão no art. 852-A e seguintes, distinguindo-se daquela que corre pelo rito ordinário da seguinte forma:

RTOrd valor igual ou maior do que 40 salário mínimos pedidos não precisa ser apontado o valor de cada pedido citação pode ser feita por edital prazo para julgamento após o término da instrução audiência una ou fracionada inicidentes e exceções podem ser apreciados na sentença testemunhas máximo de três testemunhas 2 podem ser intimadas

Rtsum menor do que 40 salários mínimo deve ser informado o valor de cada pedido não pode ser feita por edital prioritário. até 15 dias após o ajuizamento una apreciados de imediato máximo de duas somente serão intimadas caso a parte comprove que as convidou.

Também é possível que o empregador ou tomador de serviços ajuíze ação contra empregado, prestador de serviços ou seus herdeiros. Para fins de ilustração, podemos imaginar que determinado empregado morreu e o ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

empregador deseja pagar, a quem de direito, as verbas decorrentes do término do contrato de trabalho. Não podendo saber ao certo quem são os herdeiros legítimos, o empregador ajuíza ação de consignação em pagamento para que a Justiça decida a quem deve ser feito o pagamento. Outra hipótese a ser considerada é a de empregador que demite determinado empregado, recusando-se este a receber as verbas rescisórias. Para evitar a multa prevista no art. 477 da CLT o empregador promove o pagamento em juízo.

6.As partes no processo trabalhista A CLT denomina o autor da reclamação trabalhista RECLAMANTE, ao passo que o réu é chamado de RECLAMADO. A capacidade processual encontra-se estabelecida, de forma geral, pelo CPC, em seu art. 7°, que assim disciplina: Art. 7º Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.

Portanto, qualquer pessoa física ou jurídica que atenda as condições do aludido dispositivo legal pode ser reclamada, bastando para tanto que figure, ainda que indevidamente, no pólo passivo de uma demanda protocolada na Justiça do Trabalho. No momento em que o juízo examina a admissibilidade da petição inicial, não lhe compete examinar a veracidade das alegações do reclamante, o que ocorrerá em outra fase do processo. Dessa forma, admitida a ação, será forçada a pessoa física ou jurídica reclamada a comparecer em juízo para apresentar sua defesa, sobre pena de eventuais graves prejuízos. Tal situação é capaz de causar embaraços. É o caso, tipificando, de um cidadão que mora em Manaus e ajuíza, em tal localidade, ação contra empresa com sede no Rio de Janeiro. Ainda que o autor jamais tenha trabalhado para a reclamada em questão, não lhe assistindo nenhum direito contra a mesma, a empresa será compelida a comparecer à audiência em Manaus e a apresentar defesa, sob as penas da lei. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

O reclamado, por excelência, é o empregador, definido como tal pela CLT, em seu art. 2°: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

A atual redação da Constituição Federal, na forma da EC 45, ampliou, como já dito, a competência da Justiça do Trabalho e as hipóteses em que nesta se pode ser réu ou autor, incluindo o debate entre o prestador de serviços e aquele que os toma, ainda que de forma eventual. Também pode vir o reclamado ao processo como devedor subsidiário, na hipótese de terceirização de serviços, por exemplo, na forma da Súmula 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

7. A Petição Inicial e o Ius Postulandi Vimos anteriormente os tipos de ação trabalhista, bem como que sua modalidade mais corriqueira é a reclamação trabalhista (rito ordinário ou rito sumaríssimo). A reclamação trabalhista tem previsão na CLT, em seu art. 840. Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1º - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. § 2º - Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no parágrafo anterior.

Em que pese a sucinta previsão da CLT, por conta da regra lançada em seu art. 8º, § único, a petição inicial, deverá observar os requisitos de admissibilidade previstos no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, quais sejam legitimidade, interesse processual e possibilidade jurídica.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: ... Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Por outro lado, o CPC, em seu art. 295, prevê que a petição inicial será indeferida, nas seguintes hipóteses: “Art. 295. A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta; II - quando a parte for manifestamente ilegítima; III - quando o autor carecer de interesse processual; IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o); V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39 *(endereço), parágrafo único, primeira parte, e 284. Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Verificando o juízo, por exemplo, que na inicial o reclamante pretende discutir uma dívida de jogo contraída perante colega de trabalho, deverá extinguir prontamente a ação. Isso porque a matéria não diz respeito ao direito do trabalho e também por não haver previsão legal para que se discuta em juízo a mesma. Também não seria admissível ação na qual um indivíduo pretendesse que a empresa pagasse horas extras a um de seus amigos, na medida em que não teria legitimidade para demandar em nome do mesmo. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

O juízo poderá, nos termos do art. 284 do CPC, determinar que o reclamante emende ou complemente a petição inicial defeituosa. Antes da contestação pode, ainda, ser aditado o pedido. Pela regra do art. 294 do CPC, o aditamento somente é admissível antes da citação. Como já visto, a CLT, em seu art. 840 da CLT, determina que a reclamação trabalhista escrita, deverá conter a qualificação do reclamante e do reclamado. Na Primeira Região existem regras específicas para tanto, conforme o Ato 459/2005:

“ATO Nº 459/2005 (Publicado em 1/4/2005 no DOERJ, Parte III, Seção II)

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO, nos termos dos incisos I do artigo 96 da Constituição Federal e no uso das atribuições conferidas pelo artigo 25, XXXIX, do Regimento Interno, CONSIDERANDO o princípio da celeridade processual, consagrado pelo inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal; CONSIDERANDO as exigências contidas no Provimento 06/2003 do Tribunal Superior do Trabalho; CONSIDERANDO que a distribuição dos processos deve se dar de forma imediata em todos os graus de jurisdição, nos termos do inciso XV do artigo 93 da Constituição Federal; CONSIDERANDO o volume diário de petições iniciais apresentadas para distribuição; CONSIDERANDO que a modernização do sistema de dados irá conferir maior agilidade na tramitação dos processos; RESOLVE: Art. 1º - Determinar que a partir de 05.05.2005 constem das petições iniciais, quando da qualificação das partes, os seguintes dados: (Caput alterado pelo Ato nº 528/2005, publicado no DOERJ em 5/4/2005) Autor: a) RG (número, órgão expedidor e Unidade da Federação [UF]) ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

b) CTPS (número, série e Unidade da Federação [UF]) c) CPF d) PIS/PASEP e) NIT (Número de Inscrição do Trabalhador no INSS) f) Data de nascimento g) Nome da mãe Réu: a) CNPJ ou CPF b) CEI (Cadastro Específico do INSS) Art. 2º - Em caso de audiência de qualquer dos dados relacionados no artigo 1º, o advogado que subscreve a petição inicial deverá declarar, sob sua responsabilidade, o motivo pelo qual os elementos exigidos não foram apresentados, se comprometendo a fornecê-los no prazo de 10 (dez) dias. Art. 3º - As petições iniciais serão distribuídas de imediato, mediante sorteio na entrega das mesmas na Divisão de Distribuição de Reclamações. Parágrafo único- Estando presentes, de forma destacada, todos os elementos constantes do artigo 1º, poderá ser indicada, desde logo, a data para a realização de audiência. Art. 4º - Realizada a distribuição, os autos serão encaminhados ao Juízo sorteado, onde serão conferidos os elementos constantes do artigo 1º do presente e do artigo 66 do Provimento Geral Consolidado, prosseguindo o processamento na forma determinada pelo Juiz. Parágrafo único- Ausente qualquer dos elementos exigidos ou a declaração do advogado, referida no artigo 2º, deverá ser observado o disposto no artigo 283 do Código de Processo Civil. Art. 5º- As reclamações trabalhistas e demais ações que envolvam as mesmas partes serão distribuídas ao Juízo primeiramente sorteado, utilizandose o sistema de cruzamento de dados. § 1º - Não se tratando de pedido que dependa do julgamento da ação anteriormente distribuída, o Juiz determinará o encaminhamento do processo para redistribuição, mediante compensação. § 2º - O cruzamento de dados se dará com as informações armazenadas no sistema pelos seis meses anteriores à distribuição. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel 11

Art. 6º - Este ato entra em vigor na data de sua publicação. Rio de Janeiro, 30 de março de 2005.”

O reclamante deverá explicar os motivos de suas reivindicações (por exemplo, pode alegar não ter recebido seus 13º salários) e formular seus pedidos. Note-se que mesmo existindo fundamentação quanto a qualquer tema, não havendo pedido específico não poderá haver condenação. Cumpre observar que o já abordado art. 840 prevê a possibilidade do ius postulandi, ou seja, do reclamante litigar em causa própria, na medida em que dispõe que a inicial deve ser assinada pelo reclamante ou por seu representante (advogado). O ius postulandi encontra, ainda, expressa previsão no art. 791 da CLT:

“Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.”

O TST, porém, limitou a auto representação por meio de sua Súmula 425:

“O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho”. representante.

Tendo em vista que a Constituição Federal dispõe, em seu art. 133, que o advogado é indispensável à administração da Justiça, alguns juízes entendem não mais ser cabível a autorepresentação. Ajuizada a ação, a mesma é distribuída, por sorteio, para uma das Varas do Trabalho. Isso, evidentemente, não ocorre onde há apenas uma Vara, como em Nilópolis, por exemplo. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

8.A representação legal do reclamado Aquele que é demandado em uma reclamação trabalhista deve comparecer à audiência designada pelo juízo e apresentar sua defesa, sob pena de que o declarado pelo reclamante na petição inicial seja presumido como verdade, conforme determina o art. 844 da CLT:

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Sendo o reclamado pessoa física, deverá comparecer pessoalmente, salvo na hipótese de ações ajuizadas por empregados domésticos, quando, conforme a jurisprudência (Súmula 377 do TST), o empregador poderá ser representado por seu cônjuge, outros membros da família ou mesmo por terceiros que lhe sejam próximos. As empresas em procedimento falimentar são representadas pelo síndico da falência. Os condomínios residenciais devem ser representados por seus respectivos síndicos. As Igrejas deverão ser representadas pelo sacerdote responsável, conforme o cânone 532 do Código de Direito Canônico (valendo registrar que o TST possui recente julgado condenando uma igreja evangélica à revelia por ter sido representada em juízo por um pastor (TST-RR-6930005.2004.5.17.0004, publicado em 05.08.2010). Observadas tais exceções, a empresa deve se fazer presente em juízo por meio de sócio ou de preposto. O sócio, na hipótese, observe-se, deve ser aquele que tem poderes de representação previstos no contrato social. A empresa pode optar por ser representada por preposto, conforme facultado pelo art. 843, § 1°, da CLT:

§ 1º - É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

O preposto, obrigatoriamente tem que ser empregado, salvo quando o reclamado é micro ou pequeno empresário (ou empregador doméstico, como já visto anteriormente), como já restou pacificado por meio da já mencionada Súmula 377 do TST:

PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) - Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008 Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

As Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho são o registro de como esta Corte, a mais importante da Justiça do Trabalho, julga as demandas que se enquadram em suas hipóteses. Ainda que os órgãos de jurisdição inferior não estejam obrigados a julgar de forma semelhante, por motivos práticos, em geral o fazem, até mesmo por uma questão de economia processual. É comum o questionamento a respeito de poder o advogado acumular a função de preposto. Tal possibilidade encontra vedação legal expressa no art. 23 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil:

“Art. 23° - É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.”

9. A audiência de conciliação e julgamento A seguir veremos como a audiência se desenvolve, com ênfase em seus aspectos práticos. Alguns pontos (contestação, ônus da prova, depoimentos, etc) serão, mais adiante, objeto de escrutínio mais detalhado. Ao chegar ao local designado, a primeira providência a ser tomada e verificar a relação de audiências do dia, afixada normalmente do lado de fora das varas, e se a audiência permanece em pauta. Por diversos motivos, muitas vezes audiências agendadas são desmarcadas sem que haja tempo hábil para que sejam as partes notificadas.

As audiências são chamadas na ordem da pauta do dia, não sendo incomuns atrasos. No momento oportuno são as partes apregoadas, por meio de sistema de alto-falantes, para que ingressem na sala de audiências e se sentem na mesa onde serão praticados os cabíveis atos processuais, Nas reclamações trabalhistas a reclamada se senta à esquerda em relação ao juiz, ocupando o advogado o assento mais próximo ao mesmo. No momento em que são convocadas pelo juízo, as partes devem estar presentes, sob pena de conseqüências previstas na legislação. Estando o reclamante ausente, a reclamação será arquivada, sem que seja seu mérito apreciado. Já a ausência do representante da empresa, pode implicar em conseqüências bem mais graves, na forma da revelia e da confissão ficta:

Cumpre, no entanto, distinguir a revelia da confissão ficta. A CLT determina que a instrução processual ocorra em uma audiência única (CLT, art. 845). Nessa oportunidade deve o reclamado apresentar sua defesa. Entende o TST, conforme sua Súmula 122, que estando o preposto ausente à audiência, independentemente da presença de seu advogado, é o reclamado revel:

“A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.”

É interessante verificar que esse entendimento colide com o disposto no art. 319 do CPC, que atrela especificamente a revelia à não apresentação de defesa. Ora, ausente o preposto, na forma do art. 319 citado, não haveria que se falar em revelia caso o advogado apresentasse a defesa. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

Diante dessa controvérsia, estando o advogado presente mas ausente o preposto, o juiz poderá: •aceitar a contestação e os documentos, considerando que estaria materializada a intenção de defender; •aceitar apenas os documentos, na medida em que a conseqüência da confissão suportaria prova em contrário e o juiz não poderia cercear a produção da prova; •não receber a defesa e os documentos, sob o fundamento de que o ausente não pode apresentar sua defesa e aplicar a Súmula 122 do TST, sendo está a hipótese mais provável.

Seja como for, ausente o preposto, independentemente da declaração da revelia, será o reclamado confesso quanto à matéria de fato alegada na inicial. Vindo o juízo a permitir a apresentação de defesa e de documentos, estes poderão ilidir a confissão, ainda que de forma parcial. Seria a hipótese, por exemplo, de documentos que comprovam o pagamento de verbas requeridas pelo reclamante. Por outro lado, considerando que muitos juízes fracionam a audiência, poderá ocorrer outra hipótese. Imaginemos que, em uma primeira assentada o preposto esteja presente e que a defesa seja apresentada sem obstáculos, não havendo que se falar em revelia ou confissão nesse momento. Na data designada para a nova assentada, contudo, o falta e seu depoimento não é colhido, materializando-se a confissão ficta. Como visto, o reclamado poderá apresentar justificativa para a ausência de seu preposto, na forma de atestado médico. O atestado somente terá validade caso comprovado o imediatismo da situação e a impossibilidade de locomoção do preposto. Se o atestado, por exemplo, dá conta de uma internação médica havida muitos dias antes da audiência, poderá entender o juízo que havia tempo hábil para a indicação de novo preposto ou para que fosse requerido o adiamento. Inexiste qualquer previsão legal determinando tolerância do juízo com eventuais atrasos das partes. O TST já expressou seu entendimento quanto à matéria por meio de sua OJ 245 – SDI 1: ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

“Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência.”

Em outro prisma, pode o preposto comparecer mas não o advogado da reclamada. Nesta hipótese não há que se cogitar de revelia, porquanto o preposto tem a possibilidade de apresentar a defesa oral ou requerer o adiamento da audiência para que seja produzida a defesa, restando clara a vontade da empresa de responder à demanda. Como regra, prevalece a segunda hipótese, determinando o juízo o adiamento da audiência e oficiando à Ordem dos Advogados do Brasil quanto à ausência do advogado, caso não justificada posteriormente. É importante que o preposto, ainda que seu advogado não chegue para a audiência, quando convocado, se apresente perante o juiz. Estando ausentes advogado e preposto não haverá escapatória quanto à revelia e a confissão. Estando presentes as partes, a primeira providencia a ser tomada pelo juiz e tentar a conciliação, obrigação legal que tem por conta do art. 846 da CLT. O acordo é tema que merece especial atenção. Por meio do mesmo a demanda pode ser instantaneamente solucionada, não sendo necessária a produção de qualquer prova. Idealmente, deve o preposto ter uma idéia do risco envolvido na ação, não só quanto ao seu aspecto econômico mas também com relação às provas de que dispõe a empresa. É importante notar que o juízo espera que o preposto, como representante da empresa, disponha de poderes para negociar em nome da mesma. Muitos empresários repudiam o acordo por questões morais ou emocionais. Outros entendem que o acordo poderá abrir um precedente, tornando a idéia da reclamação trabalhista mais atrativa para outros de seus empregados ou ex-empregados. Em contraponto, não faz sentido para a empresa dar continuidade a uma demanda onde já se saiba que o empregado tem grande possibilidade de sucesso (a empresa, por exemplo, deixou de pagar o adicional de insalubridade, em que pese saber que a atividade desenvolvida pelo empregado garantia ao mesmo tal benefício), na medida em que em sede trabalhista são devidos juros na base de 1% ao mês a partir do ajuizamento da reclamação, além de correção monetária. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

O acordo também pode permitir o parcelamento do crédito, além de permitir alguma flexibilização quanto aos encargos, na medida em que as partes tem ingerência na discriminação das verbas salariais e indenizatórias. Também pode o acordo evitar maiores complicações, como as decorrentes de ofícios expedidos pelo juízo, em casos que, por exemplo, envolvam acidente de trabalho ou dano moral. Seja como for, sempre é prudente que o tema seja objeto de debate no âmbito da empresa antes das audiências. Sendo possível, o preposto deverá ter algum valor ou limite autorizado. Chegando as partes ao acordo, será lavrado um termo onde constarão as condições estipuladas pelas partes e que será assinado pelas mesmas e pelo juiz (CLT, art. 846, § 1º). O melhor resultado para o empregador por conta de um acordo é obter a quitação geral, eliminando a possibilidade de quaisquer outras possíveis demandas por parte do reclamante. Não havendo conciliação, deverá a reclamada apresentar sua defesa, a respeito da qual já falaremos em detalhe à frente. Cabe esclarecer que o art. 847 da CLT prevê que a apresentação da defesa poderá ser oral. Na prática, no entanto, corriqueiramente a contestação é escrita (por meio físico ou eletrônico). Mais uma vez sem entrarmos em detalhes técnicos, mas nos atendo ao aspecto prático, podemos dizer que, a princípio as audiências deveriam se desenvolver em uma única ocasião. A essa modalidade, que é que se encontra prevista na CLT (art. 845 e 849), chamamos de audiência una. Alguns juízes optam por fracionar a audiência, tal como já enfrentado acima, com base em interpretação do art. 849 da CLT. Nessa hipótese, por força de ficção jurídica, a audiência continua a ser uma só, fracionada, no entanto, em assentadas. Nessa modalidade, comumente chamada de audiência fracionada, o juiz recebe a defesa e as partes indicam as provas que desejam produzir (por exemplo, documental e testemunhal), sendo deferido prazo para que apresentem documentos suplementares, para que as partes se manifestem sobre os mesmos, e é marcada uma nova data para que se conclua a instrução do processo. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

Existem, infelizmente, inúmeras variáveis. Alguns juizes, por exemplo, fracionam a audiência, mas determinam que a prova documental seja produzida junto com a defesa, sob pena de preclusão. Em alguns casos o fracionamento da audiência é obrigatório. É a hipótese, portanto, de reclamante que alega não haver recebido adicional de periculosidade, em que pese ter trabalhado em contato com inflamáveis. Requerida a prova pericial não há a possibilidade do encerramento da instrução processual. O juiz determinará às partes que apresentem quesitos e nomeará perito para que elabore laudo técnico, a respeito do qual poderão as partes se manifestar. Somente após tais procedimentos poderá ser realizada nova audiência para o término da instrução processual. A audiência una pressupõe que a reclamada compareça com suas testemunhas (CLT. art. 845). Na hipótese de reclamação trabalhista pelo rito sumaríssimo, na hipótese da ausência de testemunhas, cabe à parte comprovar que as convidou para a audiência, sob pena de perda da prova. Já na hipótese de reclamação pelo rito ordinário, a parte pode optar por arrolar previamente suas testemunhas ou requerer a intimação das mesmas, caso ausentes à audiência, como autoriza o art. 825, parágrafo único, da CLT. Cabe notar, contudo, que alguns juízes estabelecem regras próprias, lançadas na notificação para audiência, estabelecendo prazos para a apresentação de rol de testemunhas ou fixando conseqüências inexistentes na legislação vigente. A sugestão é observar, sempre que possível, tais exigências, ainda que possam as mesmas ser debatidas judicialmente. Seja na audiência una ou naquela posteriormente designada, a parte contrária, ou mesmo o juízo, podem requerer a oitiva do depoimento pessoal do preposto, que será objeto de análise mais detalhada à frente. Após o depoimento das partes, havendo necessidade, são ouvidas as testemunhas, o que também será detalhado em outro momento. Em seu art. 850 a CLT garante às partes, após o término da instrução processual, a possibilidade de apresentarem razões finais, oralmente. Também determina tal dispositivo legal que o juiz deverá renovar a proposta de conciliação. Não sendo possível, por derradeiro, o acordo, deverá ser proferida a sentença. Alguns julgadores, levando a letra da lei à sua literalidade, proferem a sentença ainda em mesa, no ato.

A maior parte dos magistrados trabalhistas, entretanto, faculta a apresentação de razões finais escritas, a requerimento das partes, e profere a sentença à frente. Alguns optam por marcar data para a leitura da sentença, ao passo que outros optam por adiar a audiência sine die (sem dia) para sentença. Nessa última hipótese as partes são intimadas da decisão.

10. A Contestação

A contestação é a resposta do réu, o meio pelo qual combate os argumentos lançados na petição inicial pelo reclamante. São meio de resposta: contestação, reconvenção e exceção. A contestação, ofertada em face da reclamação trabalhista, pode abordar questões processuais, de mérito ou ambas. De fato, antes de discutir o mérito dos pedidos formulados, a reclamada pode alegar circunstâncias que impeçam sua apreciação, por implicarem na extinção do processo. Vejamos o que dispõe os arts. 300 e 301 do CPC:

“Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; Vl - coisa julgada; VII - conexão;

Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. § 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.”

Há que se notar que a regra concernente às comissões de arbitragem não tem efeito em sede trabalhista, considerando a natureza irrenunciável dos direitos laborais. Dessa forma, eventual acordo perante comissão de conciliação não pode garantir a quitação geral por parte do empregado, mas apenas quanto às parcelas e valores pagos. Quanto ao mérito, não sendo contestado qualquer dos pedidos lançados na petição inicial, forma-se a presunção de que é o mesmo verdadeiro. Imaginemos que o reclamante peça o pagamento de horas extras e equiparação salarial. O reclamado, em sua contestação, apenas nega a jornada extraordinária, silenciando quanto à alegada equiparação. Nessa hipótese não restaria alternativa ao juízo além de condenar a empresa a pagar as diferenças salariais por conta da identidade de funções. Cumpre também à reclamada alegar em sua defesa a existência de prescrição. Conforme previsto no art. 7º da Constituição Federal, inciso XXIX, a prescrição trabalhista pode ser total ou parcial:

“XXIX,- ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;”

O CPC, em seu art. 269, IV, elenca a declaração da prescrição como meio pelo qual o processo se extingue quanto à resolução de seu mérito. É de vital importância ter em mente que a defesa terá eficácia e qualidade proporcionais às informações prestadas pela reclamada ao seu advogado. O causídico não é milagreiro ou adivinho, precisando de informações e documentos para entender a situação e apresentar os argumentos cabíveis para a rejeição daquilo que pretende o reclamante. De posse do necessário conhecimento, o advogado poderá melhor orientar seu cliente, inclusive quanto à conveniência de um eventual acordo.

11. Ônus da prova

O processo tem início com a petição inicial. Com a apresentação da defesa ficam estabelecidos seus limites, não mais podendo o reclamante modificar seu pedido, nos termos do art. 294 do CPC. Não pode o julgador deferir ao reclamante aquilo que não foi pedido e não pode a reclamada, após a defesa, apresentar novos argumentos. Diante de tais limites, o juízo decidirá com base na prova produzida pelas partes. A prova pode ser oral (depoimento das partes e de testemunhas), documental e técnica, entre outras. Resta saber a quem incumbe a prova no processo. A matéria é disciplinada pelo CPC, em seu art. 333: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ...” ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

Já a CLT, em seu art. 818, dispõe da seguinte forma:

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Em linhas gerais, cabe ao reclamante provar aquilo que alega. Se afirma que recebia salários “por fora” ou que foi vítima de assédio moral, deverá apresentar provas que comprovem tais alegações. Quanto ao réu, em sua defesa poderá simplesmente negar o fato alegado. Por exemplo, poderá informar ao juízo que jamais realizou qualquer pagamento ao reclamante que não aqueles constantes dos recibos salariais. Não havendo a negativa, deverá comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Imaginemos que o reclamante alegue que não recebeu seu 13º salário e a ré, em sua defesa alegue que pagou tal parcela e apresente o competente recibo. A hipótese é de fato extintivo. Já em outro cenário, partamos da premissa de que o reclamante pretenda receber horas extras e a ré informe não ser possível o deferimento da pretensão por conta do exercício de cargo de confiança. A alegação é de fato impeditivo, cabendo à reclamada comprová-lo. Quanto ao fato modificativo, pode ser ilustrado na hipótese de reclamante que alega haver recebido mensalmente valores por fora, pretendendo sua integração ao salário, sendo contestada tal tese sob o argumento de que os valores eram repassados ao reclamante para a compra de mercadorias para repor os estoques da ré, não se tratando de salários, portanto. É importante notar que a reclamada, por força de lei, deve obrigatoriamente manter alguns documentos, como recibos de pagamentos e controles de freqüência (para estabelecimentos com mais de dez empregados). O reclamante pode exigir que tais documentos sejam exibidos em juízo, sob pena de confissão por parte da reclamada, por inteligência do art.359 do CPC. Especificamente quanto aos controles de freqüência, existe entendimento específico do TST, por meio de sua Súmula 338:

“Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A nãoapresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.”

Estes são alguns dos aspectos básicos do ônus da prova, não nos sendo possível maior profundidade quanto ao tema no escopo desses comentários.

6. O Depoimento pessoal e suas conseqüências Como já visto, o preposto é a personificação da e empresa em juízo. Suas alegações ou seu silêncio, ao ser inquirido, geram efeitos jurídicos. Assim, a principal obrigação do preposto é estar ciente dos fatos discutidos no processo. Há, nesse sentido, previsão legal no artigo 843, § 1º, da CLT: Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. § 1º - É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente. (grifamos)

Em audiência, como já abordado, o reclamante pode solicitar que seja colhido o depoimento pessoal do preposto. Por meio do depoimento, um dos litigantes busca que o outro confesse, reconhecendo não corresponderem à verdade suas alegações. Por exemplo, o reclamante, em seu depoimento pessoal, pode reconhecer que recebeu efetivamente determinada parcela que foi objeto de sua ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

reclamação. O reclamado, por outro lado, pode confirmar ao juízo que o reclamante não gozava de intervalo diário para repouso e alimentação, ainda que a defesa alegue a existência de tal pausa. A confissão também pode ocorrer quando, indagado pelo juízo quanto a determinado ponto controvertido, o reclamado afirma desconhecer a matéria. Como exemplo, imaginemos que o reclamante pretenda receber horas extras e, ao ser indagado pelo juízo quanto ao efetivo horário pelo mesmo trabalhado, responde o preposto que o desconhece. Nessa hipótese, o horário declinado na petição inicial seria presumido como verdadeiro. A confissão é regulamentada pelo CPC, em sua Seção III, merecendo maior atenção os artigos 348 e 349: Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial. Art. 349. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissão espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos; a confissão provocada constará do depoimento pessoal prestado pela parte. Parágrafo único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais.

Citando um caso real, para fins de ilustração, em determinado processo funcionou como preposto o gerente de uma lanchonete. Ao ser indagado quanto ao horário de trabalho do reclamante, que havia trabalhado por cinco anos para a empresa, disse que somente poderia informar o horário de trabalho nos últimos cinco meses, período em que o trabalhador estivera sob seu comando. Na hipótese, operou-se uma confissão parcial, tendo em vista que, como preposto, cabia ao referido gerente conhecer todo o histórico do reclamante. Ao contrário da crença popular, o preposto não precisa ter presenciado os fatos em debate ou sequer ter sido contemporâneo do reclamante na empresa. O preposto, por exemplo, pode ter sido contratado após a demissão do reclamante. Seu conhecimento dos fatos pode ser obtido por meio de instruções de seu empregador, pela defesa, por documentos ou quaisquer outros meios lícitos. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

Seja como for, é indispensável que o preposto esteja informado sobre o teor da contestação e também quanto aos fatos relacionados ao trabalho desenvolvido pelo reclamante. Ao responder perguntas formuladas pelo juízo o preposto jamais deve dizer “não sei”, eis que tal resposta implica em imediata confissão quanto à matéria sob exame. Vamos a alguns exemplos: 1)

O juiz pergunta ao preposto se o reclamante recebia valores “por fora”. O preposto responde “não sei dizer”. Isso equivale a afirmar que o reclamante recebia tais valores. Se a defesa nega tal irregularidade, a resposta esperada é “não recebia”.

O preposto é indagado a respeito do intervalo de uma hora para refeição, que o reclamante informou jamais ter gozado. A linha da contestação é a de que o intervalo era usufruído, mas o preposto diz que “às vezes o reclamante tirava quinze minutos”. Operou-se a confissão, na medida em que o intervalo parcial dá ensejo ao pagamento da hora não gozada como extra.

O reclamante alega que foi vítima de assédio moral por parte de seu superior. A defesa nega tal circunstancia mas, ao ser arguido quanto à situação, o preposto diz que nunca viu tal assédio. O juiz, pedindo que a resposta seja esclarecida, pergunta se o preposto nunca viu ou se quis dizer que não houve o assédio. Respondendo, o preposto diz que trabalhava em outro departamento da empresa, então não poderia ter visto eventual assédio. A hipótese é de confissão.

Muitas vezes vemos situações em que o preposto, por desconhecimento dos pontos acima alinhavados, se aborrece com o advogado porque este não quis que seu depoimento fosse tomado. Na forma já esclarecida, não cabe à parte oferecer seu depoimento, devendo o mesmo ser determinado pelo juízo ou requerido pela parte contrária, objetivando a confissão. O advogado do réu, portanto, não dispõe de poderes para requerer ao juízo o depoimento de seu preposto ou mesmo de lhe dirigir qualquer pergunta. Note-se que, na medida em que o preposto não deve apresentar tese diversa daquela da defesa, a não ser para piorar o quadro por meio da confissão, sequer haveria interesse do patrono em tal depoimento. Como regra, primeiramente é colhido o depoimento do reclamante (quando requerido pela reclamada ou determinado pelo juiz). Nesse momento, o preposto deve aguardar do lado de fora da sala de audiências ou na secretaria ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

da vara. Isso ocorre para que o representante da empresa não fique prevenido quanto às declarações do reclamante, o que poderia permitir que adequasse suas declarações. Já durante o depoimento do preposto, não é necessário que o reclamante se afaste, na medida em que já terá prestado suas declarações. Na forma do art. 344, parágrafo único do CPC: “É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte.” Durante seu depoimento o preposto não pode se comunicar com o advogado. Também não pode consultar notas ou documentos, na forma prescrita pelo art. 346, do mesmo diploma legal:

“Art. 346. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos adrede preparados; o juiz Ihe permitirá, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.”

Ao longo do depoimento do reclamante, no entanto, o preposto pode falar, de forma discreta, com seu patrono, até mesmo para prestar alguma informação que possa ser relevante para a formulação de perguntas que possam gerar a confissão do depoente. As perguntas elaboradas pelo advogado do reclamante são dirigidas ao juiz, que as repassa ao preposto. Tais perguntas podem ser reformuladas ou mesmo indeferidas, caso entenda o julgador que são irrelevantes ou que tratem de matéria incontroversa. Por exemplo, o preposto é indagado quanto ao pagamento de férias ao reclamante e o juízo indefere a pergunta por entender que a matéria depende exclusivamente de prova documental. Salvo em casos excepcionais, o advogado não pode intervir durante interrogatório. Exemplos de situações em que a intervenção deve ocorrer, entre outros, são a presença de ameaças endereçadas ao preposto pelo juízo, quando o mesmo tenta induzir o representante da empresa a dar determinadas respostas ou quando consigna no termo de depoimento alegações diversas daquelas efetivamente prestadas. Por fim, é importante que o preposto fique atento desde o momento em que senta à mesa de audiências. Alguns juízes iniciam as audiências fazendo perguntas, muitas vezes informalmente, às partes. Tal procedimento pode ser tratado como interrogatório e pode resultar na confissão. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

13.O compromisso do preposto com a verdade Uma das principais questões que afligem o preposto diz respeito ao seu compromisso com a verdade. A verdade, tal como a natureza humana, é multifacetada e cada indivíduo a percebe de forma diferente. A psicologia e a filosofia sugerem a inexistência de uma verdade absoluta, perseguida e idealizada pela lei. Seja como for, as partes, no processo, têm compromisso com a verdade, por força do disposto no art. 14, incisos I e II, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé;

Por outro lado, existe corrente doutrinária que defende, por derivação do disposto no art. 5°, inciso II, da Constituição Federal, que a parte não tem obrigação de produzir qualquer prova que a possa prejudicar:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Os defensores de tal tese asseveram que, inexistindo determinação expressa compelindo o réu a agir em seu prejuízo, produzindo prova que poderia levar à sua condenação, estaria resguardado pelo mencionado dispositivo constitucional, hierarquicamente superior ao CPC. O preposto, por outro lado, deve ter conhecimento dos fatos, não sendo necessário que os tenha presenciado diretamente. Assim sendo, é perfeitamente lícito entender o preposto como porta voz da empresa, que pode, inclusive, orientá-lo quanto aos aspectos da defesa e dos fatos.

Em qualquer hipótese, as declarações prestadas pelo preposto em juízo não são suas, como pessoa física. Em juízo, a voz do preposto e aquela da empresa. Discordando o preposto, no entanto, da tese de defesa adotada pela empresa, não deve jamais negá-la em juízo, sob pena de acarretar graves prejuízos para seu empregador. Havendo qualquer divergência, deve ser procurado o diálogo com a empresa e com o advogado, de forma a obter explicações satisfatórias. Não sendo isso possível, ou não se dispondo o preposto a sustentar a tese de defesa, inclusive por motivos ideológicos, caberá ao mesmo declinar do encargo com antecedência.

14. O depoimento das testemunhas

Na reclamação trabalhista pelo rito ordinário cada parte pode indicar até três testemunhas, sendo duas no rito sumaríssimo. Já em caso de inquérito, o limite é de seis testemunhas. As testemunhas são ouvidas após o depoimento pessoal das partes, eis que a lide pode ser resolvida por meio da confissão, como já visto. Antes que se inicie o depoimento as testemunhas devem ser qualificadas, tal como dispõe o art. 828 da CLT: Art. 828 - Toda testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais.

Prevê o CPC que algumas pessoas não podem prestar depoimento: Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1o São incapazes: I - o interdito por demência; ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. § 2o São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. § 3o São suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio. § 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer.

Como complemento o art. da CLT assim determina:

Art. 829 - A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.

Verificando uma das partes que a testemunha indicada pela outra não atende às condições legais para depor, deve argüir a contradita (CPC, art. 414, § único), e poderá se valer das provas necessárias para comprová-la. A ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

reclamada pode argumentar, por exemplo, que a testemunha do reclamante é amigo íntimo do mesmo e comprovar o alegado por meio dos meios de qualquer meio de prova lícito, inclusive prova testemunhal. Muito se discutia se a testemunha que também mantinha demanda contra a reclamada teria isenção para depor. A questão foi esclarecida pela Súmula do 357 do TST:

“Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.”

É certo que sendo idênticas as demandas e servindo também o reclamante como testemunha daquele que indicou para depor, poderá o juízo entender que se está diante de troca de favores restando, conseqüentemente, caracterizado o interesse na solução do litígio. Qualificada a testemunha, pode o juiz inquiri-la, facultando as partes, após, que também lhe façam perguntas (CLT, art. 820). Há de se notar que, diferentemente do que ocorre quanto ao depoimento pessoal, a parte busca obter de suas testemunhas informações que embasem as teses defendidas na inicial ou na defesa. Ao contrário do que ocorre com o reclamante ou com a reclamada, a testemunha tem inquestionável compromisso com a verdade. O falso testemunho, note-se, é crime: Art. 415. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado. Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.

As testemunhas são ouvidas individualmente, sendo primeiramente aquelas indicadas pelo reclamante, e sem que estejam presentes as demais (CLT, art. 824). Entendendo o juízo que ônus da prova incumbe à reclamada, poderá inverter a ordem da oitiva das testemunhas, observando o princípio da economia processual.

Verificando o juízo que existe contradição entre os depoimentos de quaisquer das testemunhas ouvidas, poderá acareá-las, tal como prevê o CPC em seu art. 418, II. O depoimento das testemunhas é reduzido a termo e deve ser assinado pelas mesmas. Durante o depoimento das testemunhas o preposto não está impedido de se comunicar com o advogado, de forma discreta, podendo mesmo fornecer informações que permitam a formulação de perguntas. O preposto, no entanto, não pode, em hipótese alguma, intervir no depoimento das testemunhas.

15.Lide Simulada Muitos empresários desejam um meio para resolver de forma definitiva eventuais divergências com seus empregados ou ex-empregados. Ainda que formalize acordo extra judicial, mesmo diante de comissão de conciliação prévia, o empregador não terá a garantia de estar livre de uma eventual demanda trabalhista. Imaginemos, por exemplo, que o empregador constate dever ao empregado 100 horas extras prestadas ao longo do contrato de trabalho e as pague ao trabalhador. Este, contudo, insatisfeito, poderá entrar com ação alegando ser credor de 200 horas extras. É certo que o empregador, mediante a apresentação de recibo, poderá solicitar que, na hipótese de sucumbência, seja deferida compensação daquelas horas já pagas, Nenhum documento particular, no entanto, terá o condão de evitar que o trabalhador exercite seu direito de ação. A quitação somente tem valor quanto ao montante pago, e não quanto à parcela em si. A quitação geral somente pode ser obtida por meio de acordo judicial, homologado em juízo e com força de sentença transitada em julgado, Objetivando tal quitação geral, muitas vezes o empregador, combina com o trabalhador o ajuizamento de uma ação “falsa”, para que seja o “acordo” ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

homologado pelo juízo, freqüentemente até indicando advogado para assistir o reclamante. Esse procedimento é conhecido como lide simulada. A lide, em seu sentido correto, pressupõe um conflito de interesses, observando-se que a Justiça do Trabalho não é órgão homologador. Caso o juízo entenda que se trata de lide simulada as partes e procuradores podem sofrer pena pecuniária e responder a inquérito. Os advogados, ainda, podem responder a processo disciplinar perante a OAB. Para alguns juizes, ainda, a matéria enquadra-se como crime, na forma do art. 203 do Código Penal.

16. Processo físico e PJ-E

A palavra processo é corriqueiramente utilizada como sinônimo da própria ação. Também pode ser entendida como o conjunto dos atos processuais pelo qual a ação se desenvolve. O processo, seja como for, até recentemente tinha seu registro em autos físicos (caderno processual). Em 19 de dezembro de 2006, no entanto, foi publicada a Lei 11.419, que dispõe sobre a informatização do processo digital, alterando dispositivos do Código de Processo Civil. Conforme seu art. 1°, § 1°, referida legislação aplica-se expressamente ao processo trabalhista, em que pese aparentes contradições com a norma consolidada. No momento, a aplicação prática da referida Lei 11.419/06 se dá por conta de dois sistemas autônomos. No primeiro, denominado de E-Doc, o advogado pode peticionar por meio digital, através de sistema disponibilizado pela Justiça do Trabalho nos sítios do TST e dos TRTs de cada região. A petição eletronicamente encaminhada é impressa pelo órgão destinatário e anexa ao processo. O outro sistema, chamado de PJ-E, foi implantado, ainda que precipitadamente, a nosso ver, em todas as varas do trabalho do município do Rio de Janeiro e também em diversos outros pontos do Brasil. Tal sistema não contempla a existência de autos físicos, desenvolvendo-se o processo apenas no mundo virtual. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

No município do Rio de Janeiro, a partir do final de janeiro de 2013 não mais é possível a distribuição de demandas trabalhistas por meio de petição encaminhada ao distribuidor. Os processos já em curso em autos físicos dessa forma permanecerão até seu encerramento. Já as novas ações devem ser distribuídas pelo sistema do PJ-E. Cumpre verificar que o PJ-E apresenta, em alguns pontos, aparente divergência com o disposto no Código de Processo Civil e com a Consolidação das Leis do Trabalho. Por exemplo: - dispõe o art. 840 da CLT que a reclamação poderá ser escrita ou verbal, sendo a última possibilidade incompatível, no momento com o PJ-E; - o art. 841 prevê que o reclamado será notificado por via postal, recebendo cópia da petição inicial. No PJ-E apenas é expedida a notificação, cabendo ao reclamado obter cópia da reclamação pela Internet; - conforme determina o art. 847, também da CLT, que a defesa do reclamado será produzida em audiência. Já o sistema PJ-E exige que seja postada a contestação, juntamente com os documentos que a instruem, antes da realização da audiência. É verdade que o reclamado tem a opção de postar a defesa como sigilosa, sendo o conteúdo da mesma somente liberado em audiência. No entanto, o ato processual deve ser praticado, como visto, antes do momento determinado pela Consolidação. - os prazos processuais, na prática, foram elastecidos pelo PJ-E, na medida em que primeiro corre um outro prazo para que a parte tome ciência, por meio de página própria na Internet, de que o primeiro se encontra em curso. Além disso, não mais existem notificações por via postal ou na imprensa oficial (salvo a notificação inicial, como visto acima). Todas essas inovações foram determinadas pela Resolução 94, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, publicada em 23/03/2012. Entendemos que tal resolução não poderia se sobrepor à CLT e ao CPC, considerando a hierarquia das fontes de direito. A solução correta seria a modificação ou adequação dos estatutos mencionados. Seja como for, o PJ-E é a realidade com a qual temos que lidar no momento e isso tem se mostrado sobremaneira difícil não só para as partes e advogados, como também para os próprios juízes, na medida em que todos têm que lidar com um sistema extremamente instável e que diariamente apresenta interrupções de serviço. ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

Sem prejuízo do acima exposto, do ponto de vista prático, chamamos a atenção de V.Sas. para os seguintes pontos: Como visto, não será encaminhada cópia da petição inicial. Dispondo a empresa de certificado digital e dos programas necessários (Windows, XP ou superior, navegador Firefox 6.0 ou superior, aplicativo Java, PDF reader – Adobe ou similar), poderá acessar o sistema e obter cópia. Alternativamente, poderá a mesma ser providenciada pelo advogado. Tal como também informado, não mais existe a possibilidade de apresentação de cópias ou originais em papel. Todos os documentos devem ser digitalizados e anexados por petição eletrônica. Considerando que, muitas vezes, o preposto também é responsável pelo contato com o advogado e pelo fornecimento de informações e documentos, essa questão deve ser equacionada. O desenvolvimento das audiências não sofreu alterações, permanecendo indispensável a presença do preposto. Não podemos, ainda, estimar o verdadeiro impacto de tais mudanças na Justiça do Trabalho e na vida empresarial. Com o passar do tempo, certamente serão introduzidas mudanças no sistema para adequá-lo e para permitir uma interface mais compreensível com os seus usuários. Também deverão ser esclarecidas as questões processuais levantadas. Por derradeiro, cabe esclarecer que, ao menos por hora, não é possível a apresentação de reclamação verbal, por conta do sistema do PJ-E.

17. O preposto “profissional” e o preposto eventual No jargão, o preposto profissional é aquele empregado da empresa especializado no comparecimento às audiências na Justiça do Trabalho. Pode ser, por exemplo, um empregado do departamento de pessoal designado com frequência para tal atividade. A empresa pode mesmo contratar um empregado somente para atuar como preposto. A vantagem desse tipo de preposto, que não teve contato direto com a situação em debate no processo é o distanciamento emocional em relação ao reclamante. Também é comum que o preposto habitual adquira um amplo ©2013, Rodrigo Tostes Malta e Úrsula Pena de Oliveira Pimentel

conhecimento prático da legislação trabalhista quanto às questões específicas relacionadas aos processos da empresa que representa. Por outro lado, a empresa pode optar por encaminhar como preposto empregado que tenha tido conhecimento dos fatos em primeira mão e, assim, superior àquele que pode ser obtido por vias indiretas. É o caso, por exemplo, da empresa que nomeia como preposto o gerente da loja onde o reclamante trabalhava. Esse preposto “eventual”, porém, pode sofrer constrangimento em decorrência de estar representando a empresa contra empregado que esteve sob sua subordinação ou com o qual trabalhou lado a lado. O elemento humano também deve ser considerado pelo empregador, sendo certo que alguns indivíduos, por suas características individuais, estão mais aptos ao exercício da atividade de preposto, que exige grande capacidade de comunicação e adaptabilidade a situações novas ou imprevistas

18.Conclusão Como anteriormente informado, o escopo destas notas não é esgotar a matéria, mas tão somente ilustrar a importância da missão do preposto e a enorme responsabilidade à mesma atrelada. Buscamos também ilustrar alguns aspectos técnicos e legais que podem ajudar aqueles que atuam como preposto, com habitualidade ou não, a desenvolver seu mister. No momento a Justiça do Trabalho passa por importantes mudanças, notadamente com a implementação do PJ-E. Tais mudanças, no entanto, não afastam a relevância do preposto, que permanece sendo o elemento diferencial na defesa dos interesses das empresas. Como nota final, salientamos que o bom preposto deve manter-se atualizado, não só por meio de sua experiência pessoal nas audiências, como também atualizando-se quanto à legislação.

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