編□ 者□ 案□ 頭 □ 台灣的法學刊物這幾年的發展以司法實務、純法學理論與比較法逐漸調和為趨勢，二 者比重的不同造就了坊間看似眾多的法學刊物，但許多讀者的回饋讓我們瞭解了一個問 題，偏重純法學理論與比較法方面的刊物，已限制了閱讀的實用性；偏重司法實務的刊物， 稍嫌欠缺新近法學理論的探討與應用。 因此，我們決定回歸到「國考雜誌實用性」與「法律角度分析資訊」的出版原點。 「潮流」定義上是流行趨勢的動向，亦可引申為社會變動或發展的趨勢。 「法律」實際上必須跟隨社會脈動，時時刻刻進行修正。 每一個社會案件，都有機會成為一股變革的潮流，同樣的也有機會成為一部法律規範 修正或制定的源頭。連結到「國家考試」這個特定的族群而言，社會上任何具有法律討論 價值的風波草動，都有可能轉化為考題的內涵，敏銳且正確的關注，往往更能夠掌握命題 的「風向」。 這本雜誌的宗旨與定位便在於此 －竭力讓「法律人」跟上時事、考情「潮流」！
保□ 成□ 編□ 輯□ 室 □
法律人 潮流誌 2019 年 03 月 號 第 16 期
發 行 人／胡育豪 發 製
行／新保成出版事業有限公司 作／保成編輯室
作 者 群／于亮、化帆、令先、伊谷、李澤、 林青松、吳流明、柳震、高晉、 袁翟、莫穎、廖毅、裴騰、詹森、 玄羽、名揚、黃律師、施律師、 高捷、季學、陳介中、志律師、 郭羿、關欣、蘇試、李威臻、 董謙、蕭雄、苗星、胡仕、陸 奢、棋許、浩瀚、古琍、莫言、 歐弗、徐易、李星、孟媛、王齊、 典熙、江鈞、戴蒙、王為、陸伯 言、王鼎棫、楊貴智、蔡孟翰、 江赫、秦彥、小益、龍建宇等眾 多師資 發行地址／702 台南市南區夏林路 310 巷 2 號 聯絡電話／(02)2388-0103，(06)265-0818 聯絡傳真／(02)2388-9869，(06)265-0817 保成官網／http://www.eyebook.com.tw E - M a i l／editor@paochen.com.tw 定 價／新臺幣 200 元 優 惠 價／訂閱一年期六刊新臺幣 1000 元
CONTENT 2019.03／NO.016 ├法律白話文之時事黑白講 │議員助理費面面觀 │撰文 /江鎬佑/ 004 ├公法專欄 │憲法訴訟法來襲：你準備好了嗎？ │撰文 /陸伯言/ 008 │官說話，比老百姓聲音大！？ │－簡介正當行政程序及程序基本權 │撰文 /秦 彥/ 017 ├民事法專欄 │太陽能標案包商一物兩賣坑殺金主， │ 中華電信恐吞 30 億元壞帳 │撰文 /江 鈞/ 023 │債務人承認債務對於抵押物受讓人之效力 │撰文 /關 欣/ 030 │天下無不是的父母，父不慈而子不可不 │ 孝？ │－虐童善後，民法觀點 │撰文 /黃俐菁/ 039 ├刑事法專欄 │是牛頭還是馬面 │－從選舉槍擊案分析等價客體錯誤與主觀 │ 犯意之認定 │撰文 /柳 震/ 045 │刑事訴訟法之社會檔案解析與實例試題 │ 演練 │－留署查看，暫不退學 │撰文 /李威臻 / 054 ├國考看板 │勤學如苗，日進有功 │撰文 /白子廣/ 069 │從「本科系」到「非本科系」的國考之路 │撰文 /子 雲/ 075 └實務見解整理 公 法類實務見解選編暨簡評 / 081 民事法類實務見解選編暨簡評 / 091 刑事法類實務見解選編暨簡評 / 104
004 法 律人
潮流 誌
No.016
議員助理費面面觀 撰文／江鎬佑老師 目前議員助理費所根據的規定分別是地方制度法跟地方民意代表費用支給及村里 長事務補助費補助條例，按照前開兩個規定要給議員的研究費、出席費、交通費、膳食 費都是要法律規定才算，且沒有透過法律規定，不可以任意增加。而議員的助理費按照 地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條第 6 條的規定 1，然而其性質究竟是 地方民意代表助理的薪水，抑或是議員薪資的實質補貼？過往實務其實有不同見解。
壹、曇花一現的實質補貼見解 如臺灣高等法院高雄分院 103 年度上訴字第 715 號刑事判決明白指出，議員請求支 給之「助理費」，確屬具「實質補貼」性質。其奠基的理由是民意代表所得支領之費用， 可大致分為報酬、與該民意代表行使職權有「直接關係」而「非屬於個人報酬性質」之 必要費用，報酬及費用均應訂定適當項目及標準，於合理限度內核實開支，做為支給之 依據。而議員本於民選議員之身分，依據補助條例之規定，每月所得請領支給之費用非 別有「研究費」、「出席費」、「交通費」及「膳食費」、「健康檢查費」、「保險費」、 「為民服務費」、「春節慰勞金」、「出國考察費」及直轄市議會議長、副議長所得請 領之「特別費」、以及本篇的主題「助理費」。 依補助條例的規定，除「健康檢查費」、「保險費」、「為民服務費」、「出國考 察費」及「特別費」應檢據核銷外，其中關於「研究費」、「出席費」、「交通費」、 「膳食費」、「春節慰勞金」及「助理費」等議員每月所得支領之費用，補助條例並無 應檢據核銷之明文。而細譯「研究費」、「出席費」、「交通費」、「膳食費」及「春 節慰勞金」等費用性質觀察，這幾種費用都是屬於議員個人基於問政及執行議員職務所 需費用，是地方自治制度設計所給予地方民意代表之經濟上補助，而補助條例將地方民 意代表所得請領之費用，應以是否「檢據核銷」區分是否具有實質補貼性質。 1
地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 6 條： 「Ｉ直轄市議會議員每人得聘用公費助理六 人至八人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理二人至四人，公費助理均與議員同進退。Ⅱ前項公費助 理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣二十四萬元。但公費助理每人每月支領金額， 最多不得超過新臺幣八萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣八萬元。公費助理適用勞動基準 法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」
005 法 律白話 文之 時事黑 白講
所以國家以立法方式支給地方民意代表之前開費用中，應檢據核銷者實具有公款公 用之性質，如：「健康檢查費」、「保險費」、「為民服務費」、「出國考察費」及「特 別費」等，就不得容許地方民意代表以支應上開費用名目挪為私用。但就未明文規定應 檢據核銷之費用者，即「研究費」、「出席費」、「交通費」、「膳食費」及「春節慰 勞金」等費用，各議員將前揭所領得並無庸檢據核銷之費用，支應其個人之私人開支， 並非法所不許，且於一般社會通念上，也大抵上認為不用檢據核銷的費用挪為個人私 用，而認為議員具有貪取公款之犯行，是故助理費應當是議員的實質補貼。
貳、議員助理費最終非實質補貼 高雄高分院的見解終究僅是曇花一現，自最高法院 104 年度台上字第 3732 號刑事 判決這個原始案件發生在台中的一系列判決後，於本案中被告雖一再援引前開臺灣高等 法院高雄分院 103 年度上訴字第 715 號刑事判決中，主張助理費具「實質補貼」性質， 屬議員之實質薪資。 然於法院於審理期間直接發函詢問內政部，內政部於 104 年 3 月 5 日具體函覆認為 「議員助理補助費自始即非屬議員實質薪資範圍」，亦即直接否定高雄案之判決見解， 而此內政部之見解經最高法院認同駁回被告上訴後，直接晉升為最高法院之見解，進而 認為助理費申報不實而有詐領情事時，應構成貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物 罪。在該判決後，陸續出現的諸如臺灣高等法院臺南分院 104 年度上訴字第 656 號刑事 判決、臺灣高等法院花蓮分院 104 年度原上訴字第 11 號刑事判決等也都延續上開見解。 上開見解所憑藉的邏輯主要來自於兩點，首先地方民意代表集會行使職權，雖仍得 受領各項合理之報酬，性質上仍應為無給職。在地方制度法制定後，該法第 52 條規定， 地方民意代表得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費， 其立法原意並無變更地方民意代表為無給職（所謂無給職指的是非應由國庫固定支給歲 費、公費而言）的性質，這一點延續從司法院釋字第 282 號及第 299 號解釋的意旨。而 地方民意代表地方民意代表所得支者為「必要費用」，不管研究費、出席費、交通費及 膳食費，其性質屬因職務關係受領之「費用」，並非「薪資」。 其次，公費助理補助費係公費助理在職務上取得之報酬，受領人亦為該公費助理， 議員助理在領取助理費時，必須依照所得稅法課稅，包括直轄市及縣（市）議會如係依 各議員提報助理人員名冊憑以給付助理費用者，該助理費用係屬助理在職務上取得之報 酬，核屬所得稅法第 14 條第 1 項第三類規定之薪資所得，直轄市及縣（市）議會應於
006 法 律人
潮流 誌
No.016
給付時依法扣繳所得稅，並併計各該受領人取得年度綜合所得總額課徵所得稅（參酌財 政部 90 年 5 月 22 日台財稅字第 0900452678 號函）。
參、貪汙治罪條例的規範架構 既然議員助理的薪水並非實質補貼，那麼如果詐領助理費會構成什麼罪呢？實務上 針對詐領助理費均是以貪污治罪條例第 5 條第 2 款的利用職務詐取財物罪處理。 貪污治罪條例第 5 條：「Ｉ有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、 利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行 為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。Ⅱ前項第一款及第二款之未遂犯罰之。」 該條規定係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等 不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物。 地方民意代表係依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務 員，應受貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之規範，自屬受上開刑罰規範的公務員；另 外，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 6 條的立法本旨就在於議員 所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，因此有補助期使遴用優質助理，協助問 政，提高議事品質的必要。是故聘用公費助理，向議會提報助理人員名冊，憑以給付助 理費用，雖非行使前開地方制度法第 36 條所規定的議會職權，仍屬由其議員身分所衍 生的職務，該當貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款所規定的「利用職務上之機會」。 關於地方民意代表助理補助費之核銷方式，應由議員提交助理補助名單並載明助理 補助費額數及助理本人帳號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶。地方民意代與公費 助理間須有實際聘用事實，實際從事助理工作，始能支領公費補助費及春節慰勞金。 倘若提報的公費助理與實際擔任助理工作之人不同，議員則應向議會更正公費助理 名單。在詐領助理費的案件中，因為議員助理補助費，不屬於議員實質薪資範圍，而要 議員已實際遴用助理，才可以依照規定跟議會申請助理費用。所以，如果以虛報助理名 額或月薪之方式核銷助理補助款，造成地方議會負責核銷的人誤以為真的有請那些助理 來做事，都是透過詐術取得議員助理補助費，符合「以詐術使人交付」要件。
007 法 律白話 文之 時事黑 白講
肆、認罪都可以取得緩刑嗎？ 前台北市議員秦儷舫涉詐領助理費 228 萬餘元，被依違反貪污治罪條例等罪起訴， 臺北地院上月判她 2 年徒刑、緩刑 5 年，可免關，檢察官對此案也沒有進一步上訴，然 而在相應期間有遭到起訴的新竹議員就沒這麼好的結果了，新竹地方法院審理終結後， 判決處 3 年 6 個月刑期，褫奪公權 3 年。兩個是不同的案件，案件事實上確實有些所不 同，所以單憑一個獲得緩刑一個沒有，去論斷法官的量刑不當或是有所偏頗，這樣的結 論就下的太快了，像是秦儷舫被認定繳回的犯罪所得是 228 萬 3,373 元，而陳栢惟議員 經認定的部分則為 191 萬 6,153 元；此外兩人涉及詐取助理費的期間、及情節也均有所 不同 2。 然而兩者最大的不同在於，在秦儷舫的個案裡面法院認為秦議員並無前科，素行良 好，且所貪款項有部分充作其他實際擔任議員助理者的獎金，姑念被告從事政治工作多 年，於政壇非無建樹，僅因貪念一時失慮而犯此罪，且其全部犯罪所得於犯後繳回國庫， 而認為這裡必須適用刑法第 59 條，否則僅適用自白減刑所量處的刑罰仍然會過重。 結論上，法院在這個判決中不僅幫秦儷舫減了兩次刑，更進一步認為被告是因一時 失慮而觸犯刑法，經本案偵審程序後已知所警惕沒有再犯之虞，給了秦儷舫緩刑，讓她 不用入監服刑。 陳栢維案中，雖然他的律師也主張被告陳栢維有顯可憫恕、情輕法重之處，一樣請 求適用刑法第 59 條規定酌減其刑。但承審的合議庭卻認為陳栢維已擔任多屆新竹縣縣 議員，對於公費助理薪資補助款並非議員薪資之實質補貼，理應清楚，且被告陳栢維除 先後使用 A 助理為其人頭助理詐取助理薪資外，後來又新增 B 人頭助理，顯見本案並 非單純疏忽，而是有計畫的詐取行為，因此不適用減刑的規定。
伍、結論 同樣的主張，相近的事實，卻得到不一樣的結果，難免讓民眾認為法院厚此薄彼， 對於這類的白領犯罪卻給了其他受刑人相當寬厚的量刑，一樣的七年以上有期徒刑，如 果今日是毒品犯罪等其他犯罪者，殊難想像獲此寬典，有錢判生無錢判死的司法貪瀆史 看似已經離我們遠去，然而我們儼然築起了有錢判生無錢判死新的意義。
法律白話文運動， http://plainlaw.me 2
臺灣新竹地方法院 106 年度訴字第 317 號刑事判決；臺灣臺北地方法院 106 年度訴字第 411 號刑事判決。
008 法 律人
潮流 誌
No.016
憲法訴訟法來襲：你準備好了嗎？ 撰文／陸伯言老師
壹、時事考點明白看 就在去年底，立法院三讀通過了「憲法訴訟法」，三年後法律開始實施，也說明了 未來的大法官解釋會有很重大的改變。 首先最大的改變就是未來大法官可以審「判決」，現在大法官是沒有辦法作判決， 因此我們也稱現在的大法官解釋叫做「抽象性違憲審查」，而未來若可以作判決，則可 以被稱為「具體違憲審查」，因此可見憲法訴訟法的通過，對於大法官現有的制度絕對 是一個很大的衝擊，再者，未來大法官審理案件法也會功成身退，因此在考試上也會是 一個很大的改變，因此當然有必要來了解一下，憲法訴訟法究竟改變了什麼？並且也用 去年律師二試的題目作為範例，讓大家了解一下舊題如何新解！ 法律人的聯想 考點簡單破
之乎者也 非原因案件釋憲效力。
講白一點 如果當事人沒有聲請大法官的案 件，會有被大法官效力給及於嗎？
條文這麼定
憲法訴訟法第 54 條第 1 項：「判決 雖然沒有及於，但是法院可以直接 宣告法律位階法規範定期失效者， 依職權停止審判，或是當事人可以 除 主 文 另 有 諭 知 外 ， 於 期 限 屆 至 聲請。 前，各法院審理案件，仍應適用該 法規範。但各法院應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，於必要時 得依職權或當事人之聲請，裁定停 止審理程序，俟該法規範修正後， 依新法續行審理。」
學說如此說
有論者認為法院應該要依大法官解 前面已經夠白了。 釋來作審判。
實務這樣判
有 關 於 釋 字 效 力 的 解 釋 都 沒 有 提 前面已經夠白了。 到。
009 公 法專欄
貳、憲法訴訟法，改變了什麼？ 一、增加了大法官可以審「判決」！ 憲法訴訟法第 59 條第 1 項 1：「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受 不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為 宣告違憲之判決。」 最重大改變，大家必須要注意一下，第一，在過去能可以成為釋憲標的「決議 和判例」，在大法庭的制度後需要觀察他的變化。第二，就是未來的釋憲標的會增 加「判決」，這大概就是憲法訴訟法最大的改變。 可以試想一下，在過去的大法官解釋時，主要都是針對終局法院的「所適用」 的法條來進行解釋，但沒有辦法審查「法條」如何使用來造成違憲。白話一點就是， 在過去我們只能單純解釋「法規範」，但釋憲標的增加了「判決」後，大法官就可 以審查「法規範→判決」也就是法規範在判決中如何使用。 這樣講可能都還是很抽象，舉例來說，假設有一個法條，本身可能沒有違憲， 可是可能在判決中被使用到有違憲的疑慮 2，那在既有的制度下，可能無法解釋， 但是在未來憲法訴訟法的架構下，人民就可以針對該判決來進行聲請大法官作出憲 法判決（可直接參考註 1 裡的立法理由）。
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立法理由： 「按憲法是國家的根本大法，具有保障人民基本權利功能的最高效力，所有國家權力的行使， 皆不應違背憲法的規定，更應致力於保障人民在憲法上的基本權利。當國家權力的行使（例如法律、命 令）有違反憲法的疑慮時，憲法審查相關制度就應該裁決這些國家權力行使是否合憲，守護人民的基本 權利，免於國家權力的恣意侵害。而這些可能侵害人民憲法上權利的國家權力，不僅包括立法權與行政 權，也包括司法權。在現行條文第五條第一項第二款既有之確定終局裁判適用之法規範審查制度下， 大法官只進行抽象法規範審查，不具體裁判憲法爭議，僅能抽象闡述法律的內涵為何、是不是符合憲法 的意旨，而不能將這些闡述直接應用在個案中的具體事實。亦即，現行大法官職司的憲法審查並無法處 理各法院裁判在解釋法律及適用法律時，誤認或忽略了基本權利重要意義，或是違反了通常情況下所理 解的憲法價值等等司法權行使有違憲疑慮的情形。配合本法引進『裁判憲法審查』制度，於本項併將 現行條文第五條第一項第二款之法規範及該確定終局裁判二者，納入人民得聲請憲法審查之客體，俱屬 憲法法庭所得審理之案件類型。現行條文關於『確定終局裁判』 ，就釋憲制度設計之意旨，係指聲請人 已依法定程序用盡審級救濟程序之最終裁判而言，爰予明文規定。……」 其實大法官曾經有做出具體違憲審查過，就是著名的釋字第 242 號解釋。簡單來說，在該號解釋中，其 實可以清楚的理解，重婚的規定沒有違憲，而是該判決針對曾經在中國結婚但是後來在台灣又結婚的狀 況判定重婚，這個判決本身才有可能違憲。所以在釋字第 242 號解釋只好用很迂迴的方式來解決，其實 根本問題就是現有的制度無法解決的，而在憲法訴訟法通過之後，大法官就可以正大光明的直接作出判 決了。
010 法 律人
潮流 誌
No.016
二、1/2 的門檻，顯名制！ 憲法訴訟法第 30 條：「判決，除本法別有規定外，應經大法官現有總額三分之二 以上參與評議，大法官現有總額過半數同意。」 憲法訴訟法第 33 條第 2 項：「判決書應記載參與判決之大法官姓名及其同意與不 同意主文之意見，並標示主筆大法官。」 這兩個也是很大的改變，首先過去在大法官解釋時，必須是要 2/3 出席，並且 2/3 同意，才可以通過該解釋，所以很多人批評大法官解釋有很多妥協的痕跡，造 成解釋會不清不楚，但現在已經改變成 1/2，之後這樣的僵局或許也會有改變的可 能。 另外就是顯名制，在現在的大法官解釋中，我們是看不到「誰」主筆，但是以 後會看得到，這樣對於憲法判決的寫作，或許未來會看到更多不同的風格。
三、釋憲主體的重新整理！ 按照現有的大審法規定，可以清楚地得知現有的釋憲主體有：中央機關、地方 機關、人民、法人、政黨、1/3 立法委員、法院。但是在憲法訴訟法通過後做了什 麼樣的改變呢？
中央機關改成「國家最高機關」！ 憲法訴訟法第 47 條：「Ｉ國家最高機關，因本身或下級機關行使職權，就所適 用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。Ⅱ下級機關， 因行使職權，就所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得報請上級機關為前項之聲 請。Ⅲ中央行政機關組織基準法所定相當二級機關之獨立機關，於其獨立行使職 權，自主運作範圍內，準用第一項規定。」 這條做了一個很大的整理，第一、把中央機關明確的改成「國家最高機關」，讓 大家知道釋憲主體原則上就是必須要「5 院＋總統」。第二、把之前大審法第 9 條的「層轉」，在本條第 2 項做了很明確的規範。而本條的另外一個大重點，就 是很明確的把「獨立機關」納為釋憲主體，因為獨立機關在過去如果要釋憲，似 乎也要層轉，但層轉的意義在於上級機關對於下級機關的監督，但如果允許上級 機關拒絕下級機關的釋憲，對於獨立機關來說就會失去作為「獨立」的意義，因 此這次憲法訴訟法很明確的把釋憲主體做了清楚的規範。
011 公 法專欄
立委聲請釋憲，變成 1/4！ 憲法訴訟法第 49 條：「立法委員現有總額四分之一以上，就其行使職權，認法 律位階法規範牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」 新法將舊法的一些爭議的詞彙刪除，例如「適用法律」等，畢竟立法委員不太會 有「適用法律」的狀況。另外就是調降人數，將過去的 1/3 降低成 1/4，至於為什 麼要降低？按照立法理由所述，主要是參考德國的規定 3。
通通都是「人民」： 憲法訴訟法第 59 條第 1 項：「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於 受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法 庭為宣告違憲之判決。」 過去大審法的規定，有人民、法人、政黨等規定，現在通通改成「人民」 4。
法院聲請釋憲的依據終於不是釋字第 371 號解釋了！ 憲法訴訟法第 55 條：「各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階 法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者， 得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」 過去法院的聲請釋憲的依據都是釋字第 371 號解釋，因為大審法ㄧ直沒有修正， 而憲法訴訟法這次也很明確的規範了，就是「各法院」5。不過注意一下立法理由， 明確提到「行政命令、判例、決議」都不是法官釋憲的客體。
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立法理由： 「……關於降低聲請人數為四分之一：立法機關有確保其所制定之法律及依憲法行使職權所 為之決議合憲之義務。如少數立法委員確信經多數通過之法律或決議違憲，審酌該少數亦代表一定程度 之民意，允宜賦予聲請違憲審查之權利，以保護該少數意見，進而保護其所代表之民意，並使受違憲質 疑之多數意見，有機會通過憲法檢驗，而展現其憲法價值。鑒於現行條文所定『立法委員現有總額三 分之一以上』之人數限制仍過高，有致少數黨意見無法獲得違憲審查之機會，爰參考德國聯邦憲法法院 法第七十六條第一項規定，將立法委員聲請人數，由三分之一降低為四分之一。……」 立法理由： 「所定『人民』之概念，包含自然人、法人、政黨及非法人團體。」 立法理由： 「……二、法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應 以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守 之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許 其先行聲請解釋憲法，以求解決，業經司法院釋字第三七一號解釋闡釋明確，爰依該解釋意旨，修正現 行條文第五條第二項所定僅最高法院或行政法院得聲請大法官解釋之規定，明定各法院於審理案件就所 應適用之法律，確信有違憲者，均得聲請解釋。三、綜合上開條文及解釋，既已容許審理刑事案件、行 政訴訟事件、民事事件及非訟事件等之終審法院及各級法院提出聲請，復經釋字第五九○號之補充闡釋 上開所稱之審理『案件』 ，係指審理刑事案件、行政訴訟事件、民事事件及非訟事件等而言。實則凡基於 憲法第七十七條及第八十條之規定，屬司法權行使之作用範圍內，由法官依據法律審判之案件或事件均 應包括在內，例如公務員懲戒委員會所審理之公務員懲戒案件、司法院職務法庭所審理之法官懲戒案件 及法官職務案件，或司法院刑事補償法庭所審理之刑事補償事件。為求精簡文字，本法將案件或事件統 稱為『案件』 。……五、行政命令是否違憲，各法院應自為審查表示其合法適當之見解（司法院釋字第一
012 法 律人
潮流 誌
No.016
地方自治團體終於有比較明確的規範！ 憲法訴訟法第 82 條：「Ｉ地方自治團體之立法或行政機關，因行使職權，認所 應適用之中央法規範牴觸憲法，對其受憲法所保障之地方自治權有造成損害之虞 者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。Ⅱ前項案件，準用第五十條至第五十四 條規定。」 憲法訴訟法第 83 條：「Ⅰ地方自治團體，就下列各款事項，依法定程序用盡審 級救濟而受之不利確定終局裁判，認為損害其受憲法所保障之地方自治權者，得 聲請憲法法庭為宣告違憲之判決：一、自治法規，經監督機關函告無效或函告不 予核定。二、其立法機關議決之自治事項，經監督機關函告無效。三、其行政機 關辦理之自治事項，經監督機關撤銷、變更、廢止或停止其執行。Ⅱ前項聲請， 應於確定終局裁判送達後六個月之不變期間內為之。Ⅲ第一項案件，準用第六十 條、第六十一條及第六十二條第一項前段規定。」 在過去的大審法規定，地方機關似乎是一個很尷尬的存在，似乎要層轉但有時不 用，「地方制度法」裡面有規範地方自治團體釋憲的依據，但按照釋字第 527 號 解釋好像主體又變成「上級機關」，因此在過去地方自治團體要聲請釋憲，依據 似乎也都不是以法律為主，而是以一份有點複雜的釋字第 527 號解釋作為依據， 但現在憲法訴訟法通過之後，就有很清楚的依據。 首先在憲法訴訟法第 82 條，就很明確把「地方自治團體」當成一個明確的釋憲主 體，所以這邊指的「地方自治團體」就是我們理解的「地方政府」，而不會落入 釋字第 527 號解釋的「上級監督機關」了。並且也很明確的把地方制度法第 30 條 第 5 項、第 43 條第 5 項以及第 75 條第 8 項的內容規範進去，且前提也設定的很 清楚：「依法定程序用盡審級救濟而受之不利確定終局裁判，認為損害其受憲法 所保障之地方自治權者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決……」。 總之，憲法訴訟法已經將「地方自治團體」作為釋憲主體，和中央機關脫鉤，有 自己明確的釋憲方式，並且也將地方制度法模糊的規範清楚的制定在本法當中。
三七號解釋參照） ，爰排除在各法院得聲請憲法法庭判決之列。六、終審法院之判例，乃其為統一法令見 解，所表示之法律意見，與法律尚有不同（司法院釋字第六八七號解釋參照） ；終審法院之決議，係供其 院內各庭辦案之參考，目的亦在統一各庭裁判上之法律見解，法院原應適用或得引用，但依其合理確信， 認有違憲疑義時，亦均得表示適當見解，不受拘束，均不在各法院得聲請之列。……」
013 公 法專欄
參、相關考題輕鬆解 甲與乙在臉書上發生口角，甲寫下：「你的留言，只能用無腦加混杖忘拔旦形容」， 乙則以「你腦殘、龜孫子啊」回應。兩則留言均有數以百計的網民按讚或笑臉。甲 認為乙之言語對其構成公然侮辱，立即對乙提出刑事告訴，乙也以公然侮辱的罪名 直接對甲提起刑事自訴。法院對於乙自訴甲之案件，於一年內經兩審判決無罪確 定。無罪判決理由主要為：目前已是網路時代，法院對於人民在網路上隨興寫下的 情緒性文字，應避免以刑罰予以制裁，以免浮濫；本案中甲的用語是在形容乙的留 言，不是指稱人身。即使過去曾有法院判決認為「王八蛋」之用語足以構成公然侮 辱罪，但是「混杖忘拔旦」與「混帳王八蛋」之用語仍有不同，前者比較像是開玩 笑，未必確有侮辱的意思；數百人按讚或笑臉也可證明確實有人覺得是句好笑的玩 笑話，因此判甲無罪。在甲對乙告訴之案件，檢察官依刑法第 309 條第 1 項對乙提 起公訴，地方法院並依上述規定判處乙拘役 1 個月，判決理由略為：「腦殘」是污 衊人格的歧視性用語，「龜孫子」則不但是在辱罵甲本人，而且辱及甲的直系血親 尊親屬，為維護社會良善風氣，應認乙之言詞已非自我防衛的正當方法。又數以百 計的網友按讚或笑臉回應，也足以顯示其公然散播於眾的程度，並非輕微。乙對上 述地方法院判決提起上訴，高等法院合議庭審理後，不僅未認為法律違憲，且維持 原審有罪判決確定，乙遂自行聲請司法院大法官解釋憲法。假設司法院大法官受理 乙之聲請案後，作成解釋，宣告刑法第 309 條第 1 項違憲，並要求立法機關自解釋 公布日起二年內檢討修正。逾期未修正者，上述規定失其效力。請問： 假設乙在知悉司法院大法官作成上述違憲宣告解釋後，在二年之修法期限屆滿 前，請問：乙對其已確定之有罪判決，有何救濟途徑？又假設乙因另案涉及公然 侮辱罪，為法院在上述解釋公布日之翌日，依刑法第 309 條第 1 項判處拘役 1 個 月確定（下稱第二件確定判決），請問：在二年修法期限屆滿前，乙可否依據上 述解釋，對於第二件確定判決，主張何種救濟途徑？ ｜眉
【107 律師二試】
角｜
為什麼要擺這個題目？因為我們必須要做個比較，在憲法訴訟法尚未通過的時候，會 有一種作答的方式，但是在憲法訴訟法通過後，會有另外的解題方式，我們來比較一 下，直接來應用一下憲法訴訟法！ ｜擬
答｜
舊有答題模式：
014 法 律人
潮流 誌
No.016
乙的兩案該如何救濟，以下分點論述之： 乙的第一案可以提起非常上訴，依據為釋字第 725 及 741 號解釋： 在過去，當事人若打贏大法官釋字，但是大法官解釋的結果為「定期失效」 時，經常會造成因為「法律違憲、但沒有失效」的狀況，所以這時有許多當 事人會贏了釋憲輸了官司。因此在釋字第 725 號解釋中，大法官認為如果在 定期失效的狀況中，如果當事人提起特殊救濟，法院不可以以該法令於該期 限內仍屬有效為理由駁回。除非大法官有諭知原因案件具體之救濟方法者， 就用該諭知的方法救濟，如果沒有就必須要等新法公布後再進行裁判。 但是後來有法院認為，釋字第 725 號解釋只是在處理釋字第 725 號解釋的當 事人，所以其他釋字的當事人非釋字第 725 號解釋的範圍。但大法官並不同 意，在釋字第 741 號解釋中認為，只要是釋憲的「當事人」，在碰到這種「定 期失效」的狀況中，都可以主張釋字第 725 號解釋。 綜上所述，本案中的乙打贏大法官解釋，該案所涉及的刑法第 309 條兩年定 期失效，乙可以進行非常上訴，惟本案似乎尚未修正法律，因此非常上訴的 法官應該要等到新法修正後再進行裁判。 釋字第 725 號解釋： 本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效 者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦 得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如 本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令 公布、發布生效後依新法令裁判。本院釋字第一七七號及第一八五號解釋應予 補充。 釋字第 741 號解釋： 凡本院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之 法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再 審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益。 本院釋字第七二五號解釋前所為定期失效解釋之原因案件亦有其適用。本院釋 字第七二五號解釋應予補充。 乙第二案現行制度下，似乎無法進行救濟： 釋字第 177 號解釋，開創當事人可以依大法官解釋進行救濟，而釋字第 188 號解釋，更明確提到當事人可以在大法官解釋後，進行再審以及非常上訴來 進行救濟。而之所以會有這樣的解釋是因為大法官解釋為了法的安定性，原 則上是向後生效的，但是因為避免釋憲聲請者贏了釋憲，卻完全沒有救濟的
015 公 法專欄
可能性，所以在解釋上採取了「保障聲請人權益說以及獎勵憲法貢獻說」， 例外允許釋憲效力對於釋憲聲請者生效，所以在本題的前述，乙的第一案可 以進行救濟。 釋字第 177 號解釋： 次查人民聲請解釋，經解釋之結果，於聲請人有利益者，為符合司法院大法 官會議法第四條第一項第二款，許可人民聲請解釋之規定，該解釋效力應及 於聲請人據以聲請之案件，聲請人得依法定程序請求救濟。 釋字第 188 號解釋： 惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經 本院解釋為違背法令之本旨時，即屬適用法規顯有錯誤或違背法令，為保護 人民之權益，應許當事人據該解釋為再審或非常上訴之理由，依法定程序請 求救濟。 而釋字第 193 號解釋，大法官更將解釋效力擴及釋憲當事人的其他案件，在 釋字第 193 號解釋中，大法官認為如果聲請人就同一法令聲請大法官解釋的 「其他案件」，如果也已經聲請，但大法官尚未解釋的狀況底下，在「其他案 件」上，也可以進行救濟。 釋字第 193 號解釋： 至本院釋字第一七七號解釋所稱：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人 據以聲請之案件，亦有效力」，於聲請人以同一法令牴觸憲法疑義而已聲請 解釋之各案件，亦可適用。 釋字第 177 號解釋 同一聲請人 不同聲請人
釋字第 193 號解釋
釋字第 686 號解釋
解釋完可以進行特殊 沒有併案的案子有適 如前所述 救濟
用 Ｘ
Ｘ
沒有併案的案子有 適用
惟本案中，乙的第二案和已經成功解釋的案子，確實都是「同一法令」，但 問題在於乙的第二案，是處於尚未大法官解釋的狀況，所以乙的第二案不符 合釋字第 193 號解釋，因此似乎沒有辦法進行救濟。惟乙的第二案，既是刑 法第 309 條違憲案的主角，另一方面該判決是第一案解釋完隔天後才判決， 也就是說判決當下刑法第 309 條已經處於「違憲」的狀態，因此若不允許乙 可以就二案進行救濟，似乎有不公之處。因此應該在這種狀態下，例外地允 許救濟，讓乙可以就第二案進行非常上訴。
016 法 律人
潮流 誌
No.016
憲法訴訟法通過後的模式： 因為是「人民」聲請的釋憲，所以先找到人民釋憲效力的法條。 憲法訴訟法第 64 條：「Ｉ判決宣告法規範定期失效者，於期限屆至前，審理 原因案件之法院應依判決宣告法規範違憲之意旨為裁判，不受該定期失效期限 之拘束。但判決主文另有諭知者，依其諭知。Ⅱ前項法規範定期失效之情形， 各法院於審理其他案件時，準用第五十四條規定。」 所以第一題很簡單，直接用憲法訴訟法第 64 條處理，法院必須按照憲法法院的 判決來處理（當然是假設也是「法規範」解釋的狀況）。 第二題我們先看一下憲法訴訟法第 64 條的第 2 項，因為是乙的第 2 個案件，不 是第 1 項規定的「原因案件」，所以是「其他案件」，所以會落入第 2 項並且 準用第 54 條的規定。 憲法訴訟法第 54 條第 1 項：「判決宣告法律位階法規範定期失效者，除主文 另有諭知外，於期限屆至前，各法院審理案件，仍應適用該法規範。但各法院 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，於必要時得依職權或當事人之聲請， 裁定停止審理程序，俟該法規範修正後，依新法續行審理。」 因此第二個案件直接用憲法訴訟法第 54 條處理，所以法院雖然原則上會適用舊 法，但法院可以權衡人權保障以及公共利益，可以依「職權」或是「當事人的 聲請」來停止審理案件，等到修法後再審理。
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