第 151 期 2015.03
金融消費民事求償機制─以民法及金融消費者保護法為核心
化 帆／ 006
律師選試科目之勞動社會法必學考點─工資與平均工資之計算 與應用
維 簡／ 023
公布法庭錄音、錄影內容該判刑嗎？
吳流明／ 032
押票與鑑定留置票得否流用？
法 豆／ 038
103 年司法官精選試題解析
保成法學苑／ 045
法制考試 民法 精選試題解析
保成法學苑／ 053
法律廉政考試 刑事訴訟法 精選試題解析
保成法學苑／ 058
言詞辯論終結後可否再開辯論？
汪 達／ 062
繼續性給付債權之強制執行
汪 達／ 066
最高限額抵押權之意義與特性
陳 杉／ 068
董事長召開股東會
汪 達／ 075
董事會發行新股決議無效，是否致認股行為無效？
汪 達／ 077
公 法類實務見解選編暨簡評
保成法學苑／ 080
民事法類實務見解選編暨簡評
保成法學苑／ 095
刑事法類實務見解選編暨簡評
保成法學苑／ 112
編審委員：于
亮 、子
君 、天
成 、天
晴 、仁
紳 、化
帆 、正
人 、公
憶 、令
先 、伊
谷、
邢浩南 、 岑
曦 、李
悅 、李
澤 、 李致斐 、 林青松 、 若
懷 、維
簡 、 吳流明 、 柳
震、
哲
夫 、高
晉 、袁
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揚 、理
仲 、 戚繼光 、 陳
誠 、張
捷 、無
雙、
揭
揚 、 楊博任 、 微
言 、廖
毅 、澍
村 、齊
悅 、裴
騰 、詹
森 、權
政 、寶
夏、
駱克信 、 玄
羽 、梅
林 、宮
琦 、惠
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錡 、程
歷 、 林律師 、 阮
樺 、翊
澄、
蔡
勤 、俞
允 、蘇
波 、名
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玓 、柔
伊 、汪
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申芷熙 、 陳
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帆 、 孫 律 、 海姆達爾
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時事借鏡 News Current Event 考點分析
撰 文／ 化 帆 老師 學經歷／台灣大學法律研究所 律師高考及格
金融消費民事求償機制－ 以民法及金融消費者保護法為核心 壹、前言 西元 2008 年雷曼兄弟倒閉所引起的金融風波對全球金融秩序造成重大衝擊，台灣 不可避免的也遭受其害。投資銀行、券商、商業銀行等金融機構透過複雜的財務工程手 法，將次級房貸商品包裝成各種結構型投資商品，導致引發此波美國金融危機；然而， 造成金融危機一發不可收拾地由房貸機構蔓延至其他金融部門，也反映美國甚至世界各 國現行的金融監理制度有尚待檢討改進之處。美國財長鮑爾森就認為，這次美國金融風 暴的主要成因，除了市場資金太過浮濫之外，相關監理法令未能配合市場發展也是問題 所在。 在台灣，連動債商品造成投資人嚴重損失，但在連動債商品銷售前，金融商品的銷 售亂象就已成為重要議題。各種不同名目的投資商品如基金、投資型保單甚至現金卡、 信用卡等，都因為金融從業人員對商品本身專業度不足，或隱匿相關風險及投資條件等 原因，使投資人在資訊不對稱的情況下做出許多不當投資決策。這次的金融風暴除了投 資人損失外也反映出我國金融監理中財富管理業務上權利義務關係的規範密度不足。 新修訂的「金融消費者保護法」為我國的金融監理跨出新的一步，此法與原先的金 融服務法草案不同，金融服務法草案有兩個大方向，第一，監理模式從縱向的行業性監 理轉向橫向的功能性監理。第二，就金融商品的銷售規範出的行為準則。但是金融消費 者保護法卻就第二個方向的消費者保護及爭端解決機制的方向首先三讀通過，因此本文 聚焦於討論第二個方向，金融消費者保護法立法說明中提到：「應制定符合公平正義之 金融商品銷售規範，以強化對客戶之保護，並維護交易秩序與建立市場信心。本法針對 『金融商品銷售』，統一規定金融服務業之說明義務及推介適當性，課以無過失賠償責 任，為民法之特別規定，使受有損害之客戶能有合理救濟。」本文從金融服務行銷之行 為準則開始，對於何謂「了解客戶程序」、「適合性原則」、「說明義務」進行評析， 最後帶進金融隱私權，希望全面檢視我國金融從業人員與消費者間的權利義務關係。最 後探討同樣有關消費者保護及銀行內控的消費者個人資料保護及選擇機制。
006
時事借鏡 考點分析
經典案例 解題架構
學說實務 專欄評析
判解函釋 精要整理
貳、金融消費者與消費者保護法之關係 若以基於保護弱勢消費者為目的之消費者保護法（下稱消保法）為立法目的，則於 金融商品範疇，一般投資人是否屬消費者而有消保法適用，學說上即有不同看法。如有 學者認為投資人並非產品或服務最終使用消費之人而非消費者 1，但亦有學者主張應以 交易地位是否平等作為消費關係之認定 2，若採後說之見解雖可使金融商品投資人亦屬 於消保法適用範圍，但消保法第 18 條僅適用於郵購或訪問買賣，亦無法規範面對面交 易時，金融機構對於金融商品風險性的重要事項說明義務，遑論了解客戶及適合性原 則，難以作為解決金融消費相關爭議的法律基礎。而消保法第 22 條至第 26 條雖對資訊 有規範，但僅可消極避免業者誇大不實，亦與金融商品說明義務要求業者積極主動說明 之立法目的有所不同，難以作為金融商品或金融服務行銷準則之實體法基礎 3。 其他如證券交易法、金融控股公司法等亦僅就揭露事項為規定，而未就主動積極說 明之說明義務有所規定，雖期貨交易法第 65 條第 1 項有規定開戶前應告知期貨商品之 性質、交易條件及可能之風險等，但本法為事業法性質，有學者認為違反本項規定則僅 有行政處罰之問題，並未賦予金融機構有損害賠償之責 4。其他說明義務之規範因法規 範不完備，目前多以行政命令 5 加以規範，然行政命令是否可作為消費者之請求權基礎 亦為問題之一。 針對上述問題，於金融消費者保護法通過前，多以行政命令補充當事人間契約約款 之不足，如證券商辦理財富管理業務應注意事項第 25 點即明定金融機構與消費者所訂 契約須符合信託業行銷訂約管理辦法，而此辦法第 9 條規定須盡一定告知義務，將行政 命令以預設條款之方式補充現行法或契約約定之不足，若違反行政命令亦為違反先契約 義務，應可暫時解決法制不備之情況，使因為信賴關係而與金融機構締約之弱勢消費者 不至因資訊不對等而無法為實質自由之意思表示。
參、金融服務行銷之行為準則 有鑒於金融機構於競爭之金融環境下透過銷售金融商品以追求獲利，或理財專員為 自身業績壓力，向投資人推介金融商品時，該金融商品是否符合投資人之需要、是否適 合該投資人投資或投資人是否充分了解該金融商品等，金融機構似乎未充分為投資人考 1
曾品傑，〈論消費者之概念〉，《台灣本土法學雜誌》，第 49 期，2003 年 8 月，頁 154。
2
陳忠五，〈醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域〉，《台灣本土法學雜誌》，第 7 期，2000 年 2 月，頁 70。
3
杜怡靜，《IT 社會關於消費者保護之課題》，初版，元照，2006 年 9 月，頁 117。
4
杜怡靜，《IT 社會關於消費者保護之課題》，初版，元照，2006 年 9 月，頁 124。
5
如銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項、銀行辦理財富管理業務應注意事項、證券商辦理財富管理業務應注意事項等。
007
法律新聞雜誌 第 151 期 2015 年 03 月
量，即向其推介該金融商品，此種情況對投資人相當不利。蓋投資人在尚未充分瞭解該 金融商品時即購買該金融商品，若該金融商品為投資人賺進利益，可謂皆大歡喜；若該 金融商品未能使投資人回收投資利益，反而造成投資人鉅額虧損。若投資人係於金融機 構不當銷售下所購買該金融商品，而金融機構卻無相關責任以示負責，對投資人實有不 公。於此，為保護投資人，應課予金融服務業相當義務規範以防範上述情形發生。質言 之，金融服務業應本其專業，依客戶之實際需求，提供合適之金融商品或服務。即，金 融服務業必須先取得客戶之基本資料及其他個人資料後，依客戶之知識、經驗、投資目 的等，在合理性基礎下，向客戶推介適當之金融商品，採取適當方法說明金融商品之內 容，以下詳細討論之。
一、瞭解客戶程序（Know Your Customer Procedure） 此一原則要求金融機構必須採取合理步驟以取得客戶關於投資理財規劃之相關資訊， 除投資目的外，並應包含客戶之資產配置、風險態度等事項 6。
外國立法例： 參酌英國金融服務總署（Financial Services Authority, hereinafter FSA）公布作業 手冊（FSA Handbook）中關於商業準則（Conduct of Business）第五章金融商品 與服務建議與銷售（Advising and selling）中第二節瞭解客戶之規定有以下 7： 企業應對其客戶有充分之瞭解，取得足夠之資訊以滿足其對客戶所應盡之責任；且 在企業欲提供客戶特定投資建議前，須確信就所提供之建議服務已採取合理步驟取 得客戶相關之金融與個人資訊；另若客戶拒絕提供相關個人與金融資訊時，企業若 欲繼續提供上開投資理財建議時，應於提供建議前即適當告知客戶。另，為維持客 戶資訊之即時性，英國金融服務總署（FSA）要求企業應定期檢視具有長期往來關 係客戶之相關資訊，應定期檢視；若非具有長期關係之客戶者，則在客戶每次尋求 服務時，應完成上開資訊檢視蒐集程序；且亦規定依據提供金融建議種類之不同， 金融機構留存客戶個人資料之最少時限，除客戶未採納所提供意見外，應至少留存 客戶資料三年以上。又要求金融機構從客戶處所取得之資料應至少包含對客戶個人 及財務狀況之分析，且足以清楚確認其需求、優先性及風險態度，以提供適當之投 資建議。最後，規定金融機構提供客戶相關報告之要求；即提供客戶關於人身保險 之建議，或協助客戶簽訂人身保險契約，金融機構應在契約內容確定前，以可長久 保存媒介提供客戶關於個人需求評估報告。
008
6
林育廷，〈構思財富管理業務之規範〉，《法學新論》，第 1 期，2008 年 8 月，頁 9。
7
參閱林育廷，〈構思財富管理業務之規範〉，《法學新論》，第 1 期，2008 年 8 月，頁 11。
時事借鏡 考點分析
經典案例 解題架構
學說實務 專欄評析
判解函釋 精要整理
我國目前運作： 我國有關於瞭解客戶程序之規範主要規定於監理財富管理業務事項，其規範模式僅是 以行政規則要求金融機構應自行建立瞭解客戶程序之內部作業準則，而非以法律或法 規命令規定之。視由金管會所制定之銀行辦理財富管理業務應注意事項第 8 點即說明 瞭解客戶之作業準則，其內容至少應包括： 接受客戶原則：應訂定客戶最低往來之金額及條件，以及得拒絕接受客戶之各種 情事。 開戶審查原則： 應訂定開戶審查作業程序，及應蒐集、查證與紀錄之資料，包括客戶與受益人 之身分、財務背景、所得與資金來源、風險偏好、過往投資經驗及開戶目的與 需求等。尤其對特定背景或職業之高風險人士及其家屬，應訂定較嚴格之審查 及核准程序。 接受客戶開戶時，須有適當之單位或人員，複核客戶開戶程序及所提供文件之 真實性與完整性後始得辦理。 客戶授權另一人代表簽名開戶，須另對受託人進行評估並掌握最終受益人。 客戶投資能力之評估－評估客戶之投資能力及接受客戶委託時，除參考前項資料 外，應綜合考量下列資料： 客戶資金操作狀況及專業能力。 客戶之投資屬性、對風險之瞭解及風險承受度。 客戶服務之合適性，合適之投資建議範圍或交易額度。 定期檢視制度：銀行應建立理財業務人員定期以電話或親訪客戶制度，以瞭解客戶 財務、業務變動之狀況，並及時更新客戶資料檔，並配合檢討評估客戶投資能力。
金融消費者保護法： 金融消費者保護法第 9 條規定，金融服務業接受客戶開戶或締結契約時，應取得客 戶就該服務有關之基本資料、財務資料及其他必要資料。主管機關得訂定前項應取 得資料之內容、範圍，命令金融服務業留存紀錄或定期檢視。將明確要求瞭解客戶 程序之規定，並將其提升至法律層級中。 學說上有認為，若金融服務業未確實踐履瞭解客戶程序，將缺乏作成適合性判斷之 合理性基礎，構成適合性原則之違反；且因金融服務業所推介之金融商品並不適合 客戶之投資需求及風險承受度，即難謂其採取之說明方法及內容適當 8。質言之， 若金融服務業未嚴格執行瞭解客戶程序之規定，其法律效果因缺乏作成適合性判斷 8
王志誠，〈金融服務業法草案之評釋〉，《月旦民商法雜誌》，第 26 期，2009 年 12 月，頁 16。
009
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之合理性基礎，而違反適合性原則。故違反瞭解客戶程序之法律效果應依違反適合 性之法律效果處理之。
二、適合性原則（Suitability） 此一原則要求金融服務業於提供客戶相關理財規劃建議，或推介特定金融商品時，應 依據瞭解客戶程序中所獲得之客戶資訊，做整合及適當之判斷，以確認該規劃建議或 商品推介符合客戶之理財需求與風險態度 9。
外國立法例： 英國金融服務總署（Financial Services Authority,hereinafter FSA）公布作業手冊 （FSA Handbook）中關於商業準則（Conduct of Business）第五章金融商品與服 務建議與銷售（Advising and selling）中第三節適合性之規定有以下 10： FSA 要求金融機構於提供投資建議或金融商品銷售前，需採取合理步驟以確認該 建議或商品係適合客戶需求；且金融機構做為客戶之投資管理者，應參酌客戶所提 供之相關資訊及金融機構依合理判斷可得知之所有事項，採取合理步驟以確認客戶 之投資組合及帳戶滿足適合性之要求。即，金融機構於提供客戶金融商品銷售建議 或資產管理服務時，應盡合理之注意義務以確保其建議或規劃符合客戶之最大利益 與需求。另外，FSA 亦要求金融機構於其符合相關規定情形時，應在其所規定之 時限內向客戶提出適合性說明書，以解釋金融機構基於客戶之個人及財務狀況而提 出該交易係適合客戶需求之理由，並應包含金融機構所為建議銷售與客戶需求、財 產狀況、風險態度之關聯性，又該適合性說明書應以書面形式為之。
違反適合性原則案例－ Susan Field v. Barber Asia 11： 事實： 原告 Susan Field 是一名沒有投資經驗的退休教師，向被告 Barber 表明希望用退 休金作一些穩健安全之投資，原告並一再強調其保守之風險態度。初期投資獲利 後，原告希望可以作一些更積極的投資，但仍強調其保守的風險態度；其後，原 告在被告建議下，進入一個高風險且結構複雜之投資商品，因日圓為國際中相對 資金成本較低之資金供給，該投資並先將原告所擁有的英鎊資產作為擔保，並透 過槓桿操作，取得 2.5 倍之日圓資金，並將該筆資金投資於英鎊計價之英國金融 市場；然其後當日圓於 1999 年對英鎊大幅升值後，原告原提供擔保之資產因而
010
9
參閱林育廷，〈構思財富管理業務之規範〉，《法學新論》，第 1 期，2008 年 8 月，頁 10。
10
參閱林育廷，〈構思財富管理業務之規範〉，《法學新論》，第 1 期，2008 年 8 月，頁 13。
11
參閱林育廷，〈構思財富管理業務之規範〉，《法學新論》，第 1 期，2008 年 8 月，頁 24。
經典案例 Examination Question Illustration 解題架構 保成法學苑 103 年司法官精選試題解析 一、甲涉及多起重大經濟犯罪遭羈押，但甲對許多案情均拒絕回答，偵查陷於 膠著。某日，警方借提甲至警局，並通知甲妻乙亦至警局，希望乙能勸甲 說明案情，後警方藉故上廁所離開，甲見四下無人，遂偷偷告訴乙某個藏 有鉅額不法所得的秘密人頭帳戶，囑乙想辦法處理。但警方早就在偵訊室 桌底下裝設隱藏式竊聽器，這些談話都被錄下，並循線查獲該帳戶。試問， 此錄下之談話以及查扣之帳戶資料可否作為將來法院認定甲有罪之證據？ 【刑法與刑事訴訟法】
思考方向 證據能力之判斷。
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在這一題呢，同學首先要先判定乙到底是基於什麼身分跟甲談話，若其是受警方委 託，則為警方手腳之延伸，他們之間的談話就是訊問了，就要適用相關訊問之程序 規定。
如果不是警方手腳之延伸，那麼就是私人間談話。私人間談話應該受有基本權利保 障，也就是所謂的隱私權。警方這樣破壞隱私權所得到的談話內容也就有取得禁止 規定之適用，這樣的談話內容是沒有證據能力的。
再基於毒樹果實理論，由沒有證據能力的談話內容所獲得的帳戶資料，也是沒有證 據能力的。
建議擬答 該談話之取得因不合於正當法律程序，故不能當作法院認定甲有罪之證據， 理由析論如下： 乙於此係受警方通知至警局勸說甲對警方說明案情，而非欲藉乙代替警方盤問 甲，故其非警方手腳之延伸，而為一私人身分。而甲雖受檢警偵查，惟其受無罪 推定原則之保護，故於判決確定之前，仍為無罪，其於憲法上所應該有的權利， 與未受偵查者一致。 而私人間之談話因憲法所保障之隱私權，亦即通訊自由，有不受他人探刺之保護 必要，殆無疑義。而受隱私權保障的前提是該談話是參與談話者之一方主觀上不 欲為他人知悉，客觀上亦有隱私期待可能。於此甲與乙之談話係於四下無人時為 046
時事借鏡 考點分析
經典案例 解題架構
學說實務 專欄評析
判解函釋 精要整理
之，故其主觀上應不欲為他人知悉；客觀上，四下無人亦合於隱私期待可能，故 此談話應受保護。且如前所述，甲因受無罪推定原則之保護，其於憲法上所享有 之權利與未受偵查者一致，故其隱私權仍受有保障，檢警於偵查時不得予以任意 侵犯。 而警方取得該談話之原因在於裝設竊聽器，此舉係破壞他人隱私權，若欲監聽亦 應請法院核發許可書，故警方此舉破壞甲陳述與否之任意性。蓋其於先前之程序 都拒絕回應，故檢警於此之偵查程序有嚴重違反正當法律程序原則，依通訊保障 及監察法之規定不具證據能力，此採證程序不合於嚴格證明程序，屬不法取得之 禁止，故該談話無證據能力。 小結：該談話不得作為法院認定甲有罪之證據。
該帳戶資料因毒樹果實原則之適用，亦不得作為法院認定甲有罪之證據， 理由析論如下： 按所謂毒樹果實原則，即為因不法所取得之證據為毒樹，由此不法取得之證據所 直接衍生的其他證據為毒果，而此衍生證據亦不能做為判決基礎，否則無異可以 迂迴方式不法取得證據，亦且也將間接鼓勵檢警於偵查階段實施以不法偵查手 段。 於此警方之所以可得該證據資料，係因前所為之竊聽甲、乙間私人談話所致，而 此私人談話如前所述係不法所取得，故其可認定為毒樹，該帳戶資料為毒果，故 該帳戶資料亦無證據能力。 小結：該帳戶資料亦不得作為法院認定甲有罪之證據。
結論： 該談話與帳戶資料皆不得作為法院認定甲有罪之證據。
參考資料 大法官解釋： 司法院大法官釋字第 631 號解釋 憲法第 12 條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、 時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。此項秘密通訊自由 乃憲法保障隱私權之具體態樣之一，為維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完 整，並為保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制， 所不可或缺之基本權利（本院釋字第 603 號解釋參照），憲法第 12 條特予明定。 國家若採取限制手段，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必 047
學說實務 Legal Science Clumn 專欄評析
撰 文／ 汪 達 老師 學經歷／律師高考及格
董事長召開股東會 壹、爭點（Issue） 甲公司於民國 91 年 9 月 20 日召開董事會，決議於隔日 (9 月 21 日 ) 上午 10:00 召 開股東臨時會，惟 9 月 20 日之董事會是否存在，受審理本案刑案之高等法院質疑。則 設若甲董事長未經董事會決議，即逕自召開股東會，此股東會決議之效力如何？
貳、結論（Conclusion） 董事長未經董事會決議，召開股東會，屬股東會召集程序違法，其股東會決議之效 力為得撤銷。因甲公司於民國 91 年 9 月 21 日召開之股東會所作成之決議未於 30 日內 被請求撤銷，故此股東會所作之決議合法有效。
參、法律分析（Legal Analysis） 一、實務見解上，對董事長未經董事會決議，逕行召開股東會之效力，最高法 院見解認為僅是召集程序違法 78 年 8 月 11 日最高法院 78 年台上字第 1573 號判決認為：「被上訴人公司董事 長吳福海縱未依上述正常程序，先行召集董事會，由董事會決議召集股東會，而逕 由吳福海以董事長名義，召集股東會，亦 僅屬召集程序違反法令 而已，此與無召 集權人召集股東會之情形有別。」 93 年 8 月 12 日最高法院 93 年台上字第 1677 號判決：「是以股東會之召集，其 正常程序，固應由董事長先行召集董事會，再由董事會決議召集股東會。然董事長 如未依上開正常程序，先行召集董事會，即逕以董事會名義召集股東會，亦僅屬召 集程序違反法令，此與無召集權人召集股東會之情形有別。」
二、最高法院之見解並經高等法院多號判決遵從 97 年 5 月 6 日台灣高等法院 96 年上字第 10 號判決謂：「按公司法第 171 條規定， 股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。是以股東會之召集，其正常程序固應 由董事長先行召集董事會，再由董事會決議召集股東會。然董事長如未依上開正常 075
法律新聞雜誌 第 151 期 2015 年 03 月
程序，先行召集董事會，即逕以董事會名義召集股東會，亦僅屬召集程序違反法 令，此與無召集權人召集之情形有別。」 91 年 12 月 10 日台灣高等法院 91 年上字第 694 號判決謂：「按股東會之召集， 除法律特別規定外，應由董事會召集之，為公司法第一百七十一條所明定。惟董事 長縱未經董事會決議自行召集股東會，該股東會所為之決議，僅為得撤銷之決議， 因召集股東會既為董事會之權限，未經董事會決議所召集之股東會，即不能認係合 法之股東會，惟董事長既有依董事會決議召集股東會之權限，且股東會之召集是否 經董事會決議，僅是公司內部作業，非外界所得知，故認此類股東會所為之決議不 存在而無效，並不適當，應係股東會決議之撤銷原因（法務部法參字第 6320 號 函、最高法院六十二年台上字第一九○號、七十八年台上字第一三七二號判決要旨 參照）。」 89 年 6 月 27 日 台 灣 高 等 法 院 89 年 上 字 第 166 號 判 決 謂：「 再 按 公 司 法 第 一百八十九條所謂『召集程序違法』，係指就法律規定股東會召集應遵守之程序未 遵守而言，例如：董事長未經董事會決議召集股東會而為股東會之召集、股東會未 經召集通知及公告而開會、對一部股東漏未為召集之通知、召集通知或公告未遵守 法定期間、召集通知及公告中對不得列為臨時動議之事項未在召集事由中載明等情 形屬之。」
三、由上開判決可知，董事長未經董事會決議，逕以董事會或董事長名義召開 股東會，此一瑕疵不論在最高法院或台灣高等法院民事庭之判決，皆認為 屬股東會召集程序違法，依公司法第 189 條規定，股東得自決議之日起 30 日內，訴請法院撤銷其決議 就本案而言，縱如台灣高等法院 93 年金上重訴字第 6 號判決所認定，甲公司 91 年 9 月 20 日召開之董事會並不存在，則因甲公司 91 年 9 月 21 日之股東會係董事長不論 以董事長名義或董事會名義召開，依上開實務見解，僅是股東會召集程序違法。因該 次股東會所做之決議並未經股東於 30 日內聲請撤銷，股東會關於增資及變更章程之 決議仍合法有效。
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判解函釋 Practice Opinion 精要整理
保成法學苑 謹編
公法類實務見解選編暨簡評 壹、前言 本次公法實務選編近期二則司法院大法官解釋，一則最高行政法院決議。 釋字第 726 號解釋的爭點是：勞雇雙方就工作時間等另行約定未經核備，是否仍 受勞動基準法相關規定之限制？就此，本號解釋認為勞動基準法第 84 條之 1 有關勞雇 雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關 核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第 30 條 等規定之限制。如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定 而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開規定予以調整，並依同法 第 24 條等規定計付工資，以保障弱勢勞工。 釋字第 727 號解釋的爭點：對不同意眷村改建之眷戶，主管機關得逕行註銷其眷 舍居住憑證及原眷戶權益之規定，違憲？對此，本號解釋認為，國軍老舊眷村改建條 例（下稱眷改條例）第 22 條規定，對於不同意改建之原眷戶得逕行註銷其眷舍居 住憑 證及原眷戶權益部分，與憲法第 7 條之平等原則尚無牴觸。惟同意改建之原眷戶除依 眷改條例第 5 條第 1 項前段規定得承購住宅及輔助購宅款之權益外，尚得領取搬遷補 助費及拆遷補償費，而不同意改建之原眷戶不僅喪失前開承購住宅及輔助購宅款權益， 並喪失前開搬遷補助費及拆遷補償費；況按期搬遷之違占建戶依眷改條例第 23 條規定， 尚得領取拆遷補償費，不同意改建之原眷戶竟付之闕如；又對於因無力負擔自備款而 拒絕改建之極少數原眷戶，應為如何之特別處理，亦未有規定。足徵眷改條例尚未充 分考慮不同意改建所涉各種情事，有關法益之權衡並未臻於妥適，相關機關應儘速通 盤檢討改進。 最高行政法院 103 年 9 月份第 1 次庭長法官聯席會議的法律問題是：公寓大廈管 理委員會成立後，依公寓大廈管理條例相關規定向主管機關報備，主管機關同意報備 （發給同意報備證明）或不同意報備之行為是否為行政處分？對此，本件決議採否定 說。其認為，人民向行政機關陳報之事項，如僅供行政機關事後監督之用，不以之為 該事項之效力要件者，為「備查」，並未對受監督事項之效力產生影響，其性質應非
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行政處分。公寓大廈管理委員會之成立，係依公寓大廈管理條例第 28 條第 1 項等規定 所為之私權行為。依公寓大廈管理條例施行細則等規定程序申請報備（報請備查）， 係為使主管機關知悉，俾便於必要時得採行其他監督方法之行政管理措施，核與管理 委員會是否合法成立無涉。故申請案件文件齊全者，由受理報備機關發給同意報備證 明，僅係對管理委員會檢送之成立資料作形式審查後，所為知悉區分所有權人會議決 議事項之觀念通知，對該管理委員會之成立，未賦予任何法律效果，並非行政處分； 同理，主管機關所為不予報備之通知，對於該管理委員會是否合法成立，亦不生任何 影響，仍非行政處分。
貳、公法實務見解選編 一、釋字第 726 號解釋 爭點： 勞雇雙方就工作時間等另行約定未經核備，是否仍受勞動基準法相關規定之限制？ 相關法條： 中華民國憲法第 15、153 條。 釋字第 185、494、578 號解釋。 民法第 71 條。 勞動基準法第 1、24、30、32、36、37、39、49 條、第 84 條之 1。 聲請事實簡述： 聲請人龐俊財等 7 人受僱於臺灣士瑞克保全公司高雄分公司（下簡稱士瑞克公司） 擔任現金運送保全員。勞雇雙方簽訂僱用合約書，惟該公司未將合約書報請當地 主管機關核備。聲請人等認 勞動契 約未經核備，無 勞 動基準法第 84 條之 1 規定 「不受……規定之限制」之適用，仍應受同法第 30 條工時上限之限制，亦應依第 24 條關於延長工時加計工資方法計付加班費。然士瑞克公司所給付之加班費，遠 低於聲請人等之平均時薪，違反僱用合約內容，亦顯低於依第 24 條計算之數額， 乃訴請給付加班費。案經最高法院 102 年度台上字第 1866 號民事判決駁回確定。 聲請人認該最高法院民事判決表示勞雇雙方依系爭規定所為另行約定未經核備「並 非無效」仍受同法第 30 條等規定限制之見解，與最高行政法院 100 年度判字第 226 號判決及 98 年度裁字第 400 號裁定適用同一法律所表示，須勞雇雙方另行約 定並經核備始不受限制之見解歧異，亦與釋字第 494 號解釋理由書意旨有異，爰 081
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聲請統一解釋。 解釋文： 勞動基準法第八十四條之一有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間 工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地 主管機關核備，該約定尚不得排除同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第 三十七條及第四十九條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發 生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者， 本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第三十條等規定予以調整，並依同法 第二十四條、第三十九條規定計付工資。 解釋理由書： 勞 動 基 準 法（ 下 稱 本 法 ） 第 八 十 四 條 之 一 規 定：「 經 中 央 主 管 機 關 核 定 公 告 之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工 作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第 三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。 二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。（第一項）前項約定 應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。（第 二項）」（下稱系爭規定）係為因應部分性質特殊工作之需要，在法定條件下， 給予雇主與特定勞工合理協商工作時間等之彈性，而於中華民國八十五年十二 月二十七日增訂公布。 最高法院一○二年度台上字第一八六六號民事判決認為，經中央主管機關核定 公告得適用系爭規定之工作，其由勞雇雙方所為，有關每日正常工作時間、每 月基本服勤時數、加班時數及加班費費率計算方式之另行約定，依系爭規定， 並非無效，不因未報請當地主管機關核備，有違行政管理規定，而有不同。 綜
合該判決整體意旨，勞雇雙方之另行約定，雖未經當地主管機關核備，仍有 規範勞動關係之效力，從而可排除本法第三十條、第三十二條、第三十六條、 第三十七條及第四十九條規定（下合稱第三十條等規定）之限制 。惟最高行 政法院一○○年度判字第二二六號判決則認為，系爭規定明定須在「勞雇雙方 另行約定」並「報請當地主管機關核備」二項要件具備下，始不受本法第三十 條等規定之限制。 循其見解，勞雇雙方之另行約定，如未經當地主管機關核
備，其勞動關係仍應受本法第三十條等規定之限制 。最高行政法院九十八年 度裁字第四○○號裁定亦持相同見解。是最高法院及最高行政法院二不同審判
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系統之終審法院間，就勞雇雙方依系爭規定所為之另行約定，如未經當地主管 機關核備，效力是否受影響及其影響程度為何，發生見解之歧異。 憲 法 第 十 五 條 規 定：「 人 民 之 生 存 權、 工 作 權 及 財 產 權， 應 予 保 障。」 第 一百五十三條規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制 定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。（第一項）婦女兒童 從事勞動者，應按其年齡及身體狀態，予以特別之保護。（第二項）」基於上 開意旨，本法乃以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的， 規定關於工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件 之最低標準。雇主固得依事業性質及勞動態樣與勞工另行約定勞動條件，但仍 不得低於本法所定之最低標準（本院釋字第四九四號、第五七八號解釋參照）。 衡酌本法之立法目的並考量其規範體例，除就勞動關係所涉及之相關事項規定 外，尚課予雇主一定作為及不作為義務，於違反特定義務時亦有相關罰則，賦 予一定之公法效果，其規範具有強制之性質，以實現保護勞工之目的（本法第 一條規定參照）。而工作時間、例假、休假、女性夜間工作（下稱工作時間等 事 項 ） 乃 勞 動 關 係 之 核 心 問 題， 影 響 勞 工 之 健 康 及 福 祉 甚 鉅， 故 透 過 本 法 第 三十條等規定予以規範，並以此標準作為法律保障之最低限度，除本法有特別 規定外，自不容勞雇雙方以契約自由為由規避之。 惟社會不斷變遷，經濟活動愈趨複雜多樣，各種工作之性質、內容與提供方式 差異甚大，此所以立法者特就相關最低條件為相應之不同規範。為因應特殊工 作類別之需要，系爭規定乃就經中央主管機關核定公告之特殊工作者，容許勞 雇雙方就其工作時間等事項另行約定，經當地主管機關核備，排除本法第三十 條等規定之限制。 中央主管機關之公告與地方主管機關之核備等要件，係為
落實勞工權益之保障，避免特殊工作之範圍及勞雇雙方之約定恣意浮濫。故 對於業經核定公告之特殊工作，如勞雇雙方之約定未依法完成核備程序即開 始履行，除可發生公法上不利於雇主之效果外，其約定之民事效力是否亦受 影響，自應基於前述憲法保護勞工之意旨、系爭規定避免恣意浮濫及落實保 護勞工權益之目的而為判斷 。 民法第七十一條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規 定並不以之為無效者，不在此限。」係在平衡國家管制與私法自治之原則。在 探究法規範是否屬本條之強制規定及違反該強制規定之效力時，自須考量國家 管制之目的與內容。 勞雇雙方就其另行約定依系爭規定報請核備，雖屬行政
上之程序，然因工時之延長影響勞工之健康及福祉甚鉅，且因相同性質之工
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作，在不同地區，仍可能存在實質重大之差異，而有由當地主管機關審慎逐 案核實之必要。又勞方在談判中通常居於弱勢之地位，可能受到不當影響之 情形，亦可藉此防杜。系爭規定要求就勞雇雙方之另行約定報請核備，其管 制既係直接規制勞動關係內涵，且其管制之內容又非僅單純要求提供勞雇雙 方約定之內容備查，自應認其規定有直接干預勞動關係之民事效力。否則， 如認為其核備僅發生公法上不利於雇主之效果，系爭規定之前揭目的將無法 落實；且將與民法第七十一條平衡國家管制與私法自治之原則不符。故系爭 規定中「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第七十一條所稱之強 制規定。而由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並 兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第七十一條及本法第一條規定之整體 意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無 效 。系爭規定既稱：「……得由勞雇雙方另行約定……，並報請當地主管機關 核備，不受……規定之限制」， 亦即如另行約定未經當地主管機關核備，尚
不得排除本法第三十條等規定之限制。故如發生民事爭議，法院自應於具體 個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益 之立法目的，依本法第三十條等規定予以調整，並依本法第二十四條、第 三十九條規定計付工資 。 關於聲請人認最高法院一○二年度台上字第一八六六號民事判決與本院釋字第 四九四號解釋理由書表示之見解有異，而聲請統一解釋部分，按本院大法官解 釋有拘束全國各機關及人民之效力（本院釋字第一八五號解釋參照）；故如法 院見解與本院大法官解釋有異，自應以本院解釋為準。此部分之聲請，核與司 法院大法官審理案件法第七條第一項第二款之要件不符，依同條第三項規定， 應不受理。 簡評： 按勞動基準法（下稱勞基法）第 84 條之 1 規定：「經中央主管機關核定公告之 下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作， 並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七 條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。……」 對此，最高法院於 102 年台上字第 1866 號判決認為，經中央主管機關核定公告 得適用上開規定之工作，如勞雇雙方另行約定每日正常工作時間、每月基本服 勤時數、加班時數及加班費費率計算方式等事項，縱使未報請當地主管機關核 備，此一約定亦非無效，頂多發生雇主違反勞基法相關行政管理之規定而已 。
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相 對 而 言， 最 高 行 政 法 院 100 年 判 字 第 226 號 判 決 及 同 院 98 年 裁 字 第 400 號 裁定則認為， 勞雇雙方之另行約定，如未經當地主管機關核備，其約定即屬
無效。雙方之勞動關係仍應受勞基法相關規定之限制 。準此，因最高法院及 最高行政法院二不同審判系統之終審法院，就系爭規定應如何解釋適用，見解 歧異。大法官遂受理聲請人之統一解釋聲請並作成本號解釋。質言之，本件解 釋的主要爭點，在於勞基法第 84 條之 1「……報請當地主管機關核備，不受第 三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制……」 等文義應如何解釋？以及本項規定是否為強制規定？本件解釋的核心觀點在理 由書的第 3 ～ 5 段，茲再摘錄如下： 基於憲法第 15 條及第 153 條之規範意旨，勞基法係以保障勞工權益，加強勞 雇關係，促進社會與經濟發展為目的，規定各項勞動條件之最低標準。職是， 雇主依法固得因事業性質及勞動態樣與勞工另行約定勞動條件，但仍不得低於 本法所定之最低標準。從而勞基法乃是具有強制力的法規範，除有特別規定 外，不容勞雇雙方以契約自由為由規避之。 考量社會不斷變遷，經濟活動愈趨複雜多樣，各種工作之性質、內容與提供方 式差異甚大，故勞基法另有經中央主管機關核定公告之特殊工作者，容許勞雇 雙方就其工作時間等事項另行約定，經當地主管機關核備，排除本法第 30 條 等規定之限制。然而，「中央主管機關公告」與「地方主管機關核備」等要件， 係為落實勞工權益之保障，避免特殊工作之範圍及勞雇雙方之約定恣意浮濫。 故對於經中央主管機關核定公告之特殊工作，如勞雇雙方之約定未依法完成核 備程序，其約定之效力如何，自應基於前述憲法保護勞工之意旨、系爭規定避 免恣意浮濫及落實保護勞工權益之目的而為判斷。 承上，地方主管機關之核備性質上雖係行政程序，然應解為有要求當地主管機 關審慎逐案核實之立法目的，以及藉以防杜勞方在談判中居於弱勢地位可能受 到不當影響之情形。故「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第 71 條之強制規定。依民法第 71 條及勞基法第 1 條規定之整體意旨，實無從僅以 勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。從而，勞基法第 84 條之 1 第 1 項既規定「……得由勞雇雙方另行約定……，並報請當地主管 機關核備，不受……規定之限制」，應解為：如勞雇雙方之另行約定並未經當 地主管機關核備，仍不得排除勞基法第 30 條等規定之限制。如發生民事爭議， 法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保 護勞工權益之立法目的，依本法第 30 條等規定予以調整，並依本法第 24 條、 第 39 條規定計付工資。 085
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筆者個人淺見以為，本件解釋主要之爭議在於，如果勞雇之特別約定未經地方 主管機關核備？應認為雙方的約定無效，從而回歸勞基法相關規定（此為最高 行政法院的觀點）？或者認為雙方約定仍有效，但仍應受限於勞基法相關規定 的限制（此為最高法院的見解）。此二者乍看之下似乎南轅北轍，各執一詞。 然如細細探究，會發現其實最後殊途同歸，其實二者都在強調勞基法是對勞動 條件的最低規範，縱使立法者容許部分調整，但調整不容牴觸勞基法的基本精 神及立法目的－即對於弱勢勞工的保障。就此，大法官透過本件解釋已再度強 力宣示矣。
二、釋字第 727 號解釋 爭點： 對不同意眷村改建之眷戶，主管機關得逕行註銷其眷舍居住憑證及原眷戶權益之規定， 違憲？ 相關法條： 憲法第 7 條。 國軍老舊眷村改建條例（85 年 2 月 5 日制定公布）第 3 條、第 5 條第 1 項、第 22 條、第 23 條。 聲請事實簡述： 聲請人楊熙榮等 122 人分別係不同眷村之原眷戶，因不同意所居住眷村辦理改建， 經國防部依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第 22 條規定，註銷眷舍居住 憑證及原眷戶權益，並因而喪失承購住宅之相關權益，亦不得領取搬遷補助費或 拆遷補償費。聲請人等不服，分別提起行政爭訟敗訴確定，認該規定及 97 年 5 月 30 日國軍老舊眷村改建基地完工後無法辦理交屋處理原則第六點之、97 年 6 月 17 日辦理國軍老舊眷村改建注意事項第伍點之三，牴觸憲法第 7 條、第 10 條、第 15 條、第 23 條等規定，分別聲請解釋，共 13 件聲請案。另臺北高等行政法院第 五庭為審理 100 年度訴更一字第 215 號及 102 年度訴字第 419 號國軍老舊眷村改 建條例事件，認應適用之同規定及其關於註銷部分，未設除斥期間，有牴觸憲法 第 23 條比例原則，侵害人民受憲法第 10 條、第 15 條保障之居住自由及財產權， 聲請解釋。 解釋文： 中華民國八十五年二月五日制定公布之國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例） 第二十二條規定：「規劃改建之眷村，其原眷戶有四分之三以上同意改建者，對 086