時事借鏡 News Current Event 考點分析
撰
文 ／ 吳流明 老 師
學 經歷 ／ 刑事 法 專 攻
冤罪的咎責：江國慶案的不起訴處分 江 國 慶 案，在 經 過 十 五 年 後，因 監 察 院 對 國 防 部 提 出 糾 正 案，並 在 特 偵 組 在 重 啟 調 查 後，認 屬 於 誤 判，而 關 於 冤 罪 的 平 反，除 了 冤 情 的 洗 刷 外，即 是 對 造 成 冤 罪 的 相 關 人 員 為 咎 責，惟 檢 方 對 於 所 有 人 員 全 為 不 起 訴 處 分，到 底 如 此 的 處 分，是 有 「目的」的為掩護，還是法條操作下的結果，必成為法律人必須重視的主題。
壹、原因案件 一、案件簡介 1975 年 10 月 10 日，在台北永和市經營旅館的江支安，誕生了一位嬰兒，並以國慶為 名，以來紀念這個對他而言，再偉大不過的日子。而這位小孩，從小即生長在一個小 康家庭，在整個教育過程中，其學業表現也不算突出，就如同大部分的人一樣，過著 平凡的生活。也跟大部份的人一樣，在高中畢業後即入伍服役 1，並很幸運的在空軍作 戰司令部的福利社工作 2，並準備在 1997 年 2 月退伍。孰料，就在退伍前半年，因一 起女童姦殺事件，讓江國慶永遠無法退伍。 1996 年 9 月 12 日，位於台北大安區的空軍作戰司令部營區內，發生福利社員工的五 歲女兒，遭姦殺並棄屍於福利社廁所外的水溝內，除了小腸斷裂露出、子宮脫出、下 體嚴重受創、陰道有遭到利器插入的跡象，並在福利社餐廳找到疑似作案的兇刀。由 於女童的死狀慘重，並經媒體大肆報導後，引起社會公憤，軍方在強大的輿論壓力下， 有急速破案的壓力，並且祭出高額的檢舉獎金。 軍方根據同基地的一位匿名的線報指稱，案發當日下午赴福利社時，發現江國慶「兩 眼無神、兩眼通紅」 ，神情顯然有異，基於地緣關係，因此為舉發。此線報雖為匿名， 但經查為部隊內服役的一位胡姓軍官，而要求其前往指認。軍方即根據此線報及地緣 關係，針對福利社員工及士兵進行清查，最後過濾出包括江國慶在內的四人，列為最
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004
當時的大學錄取率，不似現今是百分之百。 在軍區的福利站服役，無庸如基層部隊般出操，一向被認為是涼缺，筆者在花蓮基地的空軍警衛部隊服役時，本連連長 即將一位逃兵多次的士兵安排至福利站，以防止他再逃兵。
有可能的犯罪嫌疑人，並進行測謊。而這四人僅江的測謊未過，且發現江國慶手部受 傷，專案小組即將江國慶列為首要目標，江的命運也從此改變，其可能萬萬沒想到， 可能只因下午精神不濟，即被因此認定為殺人犯。 在軍人觸犯軍刑法時，能對犯罪嫌疑人調查者，亦必須是具有司法警察身份的憲兵， 而軍方雖然已經設定江國慶為犯罪嫌疑人，但因苦無證據，偵辦速度也趨於緩慢，而 原本依據憲法第 8 條，除了現行犯外，得拘束人身自由者只有法院，此稱為法官保留， 但在陸海空軍懲罰法裡，對士兵的處罰，竟包括有所謂禁閉處分，最長竟可達三十日， 這種憲法的「違章建築」，卻從來沒被檢討，更常成為變相的羈押。 所以在苦無證據，卻又得想辦法讓江國慶自認的情況下，即先將其關禁閉，但由於江 國慶始終否認，所以在當時的空軍作戰司令陳肇敏的指示下，即改由不具有司法警察 身份的空軍反情報隊介入偵查，雖然當時空軍作戰司令部宣稱是為科學辦案所需，如 今看來，所謂科學辦案是假，刑求逼供才是真。 原本反情報隊是針對所謂反間工作所設，陳肇敏指示反情報人員介入偵查，簡直把犯 罪偵查當成是反間作戰，如此的作法，除了顯示出破案心切的壓力外，更突顯出我國 軍人的腦袋，還停留在古代，也難怪軍方一直被視為是法治化外之地，既封閉也保守。 而當反情報隊介入偵查時，不僅「精銳盡出」 ，刑求手段更是無所不用其極，除了疲勞 偵訊、灌水、毆打、電擊外，為了使被告吐實，竟然還要求江國慶觀看解剖女童的錄 影帶，甚而還利用空軍的洞穴指揮部，布置成靈堂，而以鬼神之儀式，試圖使江國慶 遭受良心譴責而自白，如此的情境，讓人想到了戲劇包青天，包公假扮閻羅王以使被 告俯首的橋段，而讓人有時光錯亂之感。 江國慶在經過一番折騰之後，終於受不了如此的折磨，而為自白，惟依據刑事訴訟法， 單純被告自白是不能判被告有罪的，而必須有補強證據，不過軍方破案心切，且為爭 功，所以不等相關物證的鑑定出爐，在取得被告自白後，即風光召開記者會宣布破案， 司令竟對外宣稱，這是「科學辦案的最佳典範」，如今看來，既可笑且荒謬。 由於單憑自白，是無法判被告有罪的，因此，江國慶雖為自白，仍必須找到補強證據， 尤其是案發現場的相關跡證，而在案發後不久，針對可能是命案現場的廁所，在廁所 內所採集的指紋或掌紋中，並無與江國慶相符者，反倒是在門板上，發現一明顯的掌 紋，但因此掌紋與江國慶不符合，而在軍方已經設定江國慶為兇手的情況下，此掌紋 即被忽略。這種先入為主的辦案方式，不僅與科學辦案精神相違，同時，也錯失了找 出真兇的最佳時機，此掌紋在經過十四年後，才又被檢察官重新要求鑑定 3。 3
此掌紋被鑑定出與江國慶服役時，同睡上、下舖的許榮洲相符，許榮洲犯有多起誘殺女童罪，並習慣以利器刺女童下體， 與此案的作案手法相似，惟事件已經過十五年，是否為真兇，恐也是疑問。
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時事借鏡 News Current Event 考點分析
撰
文／孤
松老 師
學 經歷 ／ 律師 高 考 及 格
釋字第 687 號衍生考點 －對法人裁罰之相關疑義探討 甲 係 址 設 桃 園 縣 龜 山 鄉 ○ ○ 村 ○ ○ 路 ○ 段 133 號 1 樓 之「 台 信 機 車 材 料 有 限 公 司 」 （ 以 下 簡 稱 台 信 公 司 ） 之 負 責 人 ， 為 稅 捐 稽 徵 法 第 47 條 所 定 之 公 司 負 責 人 及 公 司 法 第 8 條 規 定 之 負 責 人。緣 其 所 經 營 之 台 信 公 司 未 向 赫 北 國 際 開 發 有 限 公 司 公 司 進 貨 ， 竟 將 該 公 司 於 93 年 2 月 、 同 年 4 月 間 虛 開 之 統 一 發 票 九 紙 ， 銷 售 金 額 合 計 新 臺 幣（ 以 下 同 ）2146000 元 ， 列 為 進 項 憑 證 ， 據 以 填 載 在 台 信 公 司 營 業 人 銷 售 額 與 稅 額 申 報 書 上 ， 以 示 向 赫 北 國 際 開 發 有 限 公 司 進 貨 後 ， 併 同 統 一 發 票 ， 於 93 年 3 月 15 日 、 同 年 5 月 17 日 持 向 財 政 部 臺 灣 省 北 區 國 稅 局 申 報 93 年 2 月 、 4 月 營 業 稅，而 以 此 不 正 當 方 法 逃 漏 營 業 稅。試 問：一、得 否 對 故 意 致 公 司 逃 漏 稅 捐 之 公 司 負 責 人 處 以 罰 金 或 拘 役 ？ 二、本 件 如 不 得 對 公 司 負 責 人 處 以 罰 金 而 對 其 科 處 有 期 徒 刑 四 個 月，並 得 易 科 罰 金，公 司 負 責 人 於 五 年 內 再 犯，有 無 累 犯 之 適 用 ？ 三 、 設若本件公司負責人並無故意或重大過失致公司逃漏稅捐，而以公司為處罰之對 1
象，則得否對法人諭知緩刑 ？
壹、得否對故意致公司逃漏稅捐之公司負責人處以罰金或拘役？ 依最高法院判例 2之見解，故意致公司逃漏稅捐之公司負責人，似乎僅能科處有期徒 刑而已，惟筆者個人認為，故意致公司逃漏稅捐之公司負責人亦得科處罰金刑或拘役刑， 論述如下： 按狹義的法律解釋有文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲 解釋，藉以探究立法旨趣，又體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋， 1 2
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本案例事實改編自桃園地方法院 100 年桃簡字第 347 號判決。 最高法院 69 年台上字第 3068 號判例要旨：「公司與公司負責人在法律上並非同一人格主體，依稅捐稽徵法第四十七條 第一款規定，納稅義務人係公司組織而應受處罰者，僅以關於納稅義務人應處徒刑之規定，轉嫁處罰公司負責人，原判 決引用上述轉嫁罰之法條，逕對為公司負責人之被告判處拘役五十日，殊難謂合」；最高法院 73 年台上字第 5038 號判 例要旨：「稅捐稽徵法第四十七條第一款曾就公司負責人犯同法第四十一條以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪者，設 有特別規定，並以應處徒刑為限，始有其適用，因而同法第四十一條所定之拘役及罰金刑，對公司負責人，即無適用之 餘地。」
合稱為論理解釋，典型的解釋方法，是先依文義解釋，而後再繼以論理解釋，惟論理解 釋始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故如法文之文義明確，無複數 解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言 3。又在解釋法律之文義時，同種限制解釋 之原則，經常被援用以界定「用語」之涵義，法條為「例示」之規定時，恆殿以「概括」 之用語，解釋此種概括之用語時，應受例示用語之限制，不能以其作最廣之意義而為解 釋，而應與例示用語作同種解釋 4。
一、文義解釋 稅捐稽徵法第 47 條僅云： 「應處徒刑之規定於公司負責人亦有適用」 ，並非規定「應處 有期徒刑之規定於公司負責人亦有適用」，且就法制用語觀察，徒刑其實指的是自由 刑，當可以解釋為包括拘役，從而稅捐稽徵法第 47 條可能之文義範圍包括得易科罰金 之有期徒刑、不得易科罰金之有期徒刑、拘役。
二、體系解釋 稅捐稽徵法第 47 條規定應處徒刑之規定，係承接稅捐稽徵法第 41 之規定，依法條之 體系而言，稅捐稽徵法第 47 條所謂應處徒刑，自係指「五年以下有期徒刑」。
三、立法沿革與目的解釋 文義解釋除了以語言邏輯為依據之外，也不能脫離目的解釋，稅捐稽徵法第 47 條規定 之所以使用「應受徒刑之規定」 ，係因民國 65 年稅捐稽徵法第 41 條行政院原草案，規 定法定刑為「處六月以上五年以下有期徒刑」，並無拘役或罰金刑，之後第 41 條法定 刑納入拘役與罰金，稅捐稽徵法第 47 條規定未隨之修改，顯係立法疏漏，而非有意限 定於對公司負責人僅得科處有期徒刑之刑罰，此為其一；又稅捐稽徵法第 47 條規範之 目的，乃針對第 41 條有期徒刑之「服刑能力」之欠缺，所為的特別規定，而非「可罰 要件」的特別規定，從而，稅捐稽徵法第 47 條規定「應處徒刑」 ，應基於合憲性要求， 應解為「應受處罰」而包含拘役、罰金刑。
貳、行為人之行為經法院判處得易科罰金之有期徒刑，並已執行完 畢，如五年內再犯，有無累犯之適用？ 上開命題之爭點，其實在於刑法第 47 條之累犯規定有無包括刑法第 44 條？亦 3 4
楊仁壽，法學方法論，75 年 11 月版，頁 123。 楊仁壽，法學方法論，75 年 11 月版，頁 224。
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時事借鏡 News Current Event 秦 波 考點分析 撰
文／
老師
學 經 歷 ／國 立臺 灣 大學 法 律 研 究所 公法 組 執業律師
拍打神效？ 談國考自由權與平等權競合之解題方式 大 陸 作 家 蕭 宏 慈 來 台 宣 傳 拍 打 拉 筋 的 民 俗 療 法，不 僅 出 書、辦 演 講，記 者 會 時 並 邀 請 藝 人 一 同 體 驗 ， 宣 稱 「 拍 七 天 治 糖 尿 病 」。 蕭 宏 慈 表 示 ， 他 是 提 供 自 癒 之 方 法，而 非 療 效。然 衛 生 局 認 為 蕭 宏 慈 不 是 醫 師，卻 不 斷 強 調 透 過 拍 打 達 到 治 療 效 果， 藉 此 招 來 患 者，也 有 利 於 書 籍 銷 售，受 惠 者 都 是 他 本 人，違 反 醫 療 法 第 84、104 條 規 定 「 民 俗 療 法 不 得 宣 稱 療 效 」， 處 以 裁 罰 。 設 若 蕭 宏 慈 窮 盡 救 濟 程 序 後 提 起 釋 憲 ， 試 問 醫 療 法 第 84、 104 條 規 定 是 否 違 憲？
壹、審查標的 醫療法第 84 條規定： 「非醫療機構，不得為醫療廣告。」又同法第 104 條規定： 「違 反第八十四條為醫療廣告者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」 系爭規定，同時限制人民之平等權及自由權（亦即，該等國家行為同時有「恣意」 及「過苛」之疑慮） ，然基本權之限制並非憲法所不許，端視其目的及手段是否合乎憲法 要求，分析如後。
貳、同時涉平等權及自由權案件之分析 本案是說明「同時涉平等權及自由權案件如何分析」之絕佳案例。同時涉平等權及 自由權案件應如何分析，一向是考生的困擾；平等權與自由權分析架構不同，而一題考 題要在三十分鐘內寫完，往往僅能就平等權或自由權之分析架構擇一為之，另一則略綴 數言、輕輕帶過。 台大憲法教授黃昭元老師上課提到，一個問題要判斷從平等權或自由權之角度切 入，確實不易，簡單來說，應從該限制究是全面試用或針對特定人、特定族群來區別，
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法律新聞雜誌第 116 期
2011 年 07 月
前者應循自由權限制之架構分析，後者則應循平等權架構分析 1。釋字第 666 號解釋是個 重要案例，大法官多數意見僅循性別平等切入，許宗力大法官則同時就職業自由一併檢 討。 就平等權或自由權之分析架構之選擇，似乎是個無法言傳、僅能意會的問題，但是 若拿釋字第 414 號解釋與本題相對比，就相對清楚明瞭。釋字第 414 號解釋涉及藥事法 第 66 條第 1 項規定，藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請 省（市）衛生主管機關核准。釋字第 414 號解釋係就「所有」藥物廣告一律要求事先核 准，無就特定人或特定族群為區別待遇之問題，故屬自由權限制之問題，無涉平等權。 本題醫療法第 84 條之規定，非醫療機構不得為醫療廣告，亦即，僅醫療機構方能為 醫療廣告，非醫療機構就「醫療廣告」全無置喙空間，這涉及非醫療機構和醫療機構的 差別待遇，應從優先從平等權之分析架構切入，再檢討言論自由之問題。
參、平等權之檢討 一、平等權案件之審查標準總整理 憲法第 7 條規定： 「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一 律平等。」申言之，即「等者等之、不等者不等之」、「相同事物相同處理、不同事物 不同處理、不同事物禁止為相同之處理」。大法官關於平等權一貫之詮釋為，「 憲法第
七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地 位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由 之差別待遇。 」（釋 666 參照） 我國憲法平等權保障之文字相對太簡單，充其量僅係一種價值宣示，而大法官的詮釋， 雖有已進一步之說明，但仍難以直接操作。關於平等權保障之司法審查的操作模式， 美國法已發展出精緻的標準：「三重審查標準」。經過林子儀大法官、黃昭元教授等重 量級學者的引進與宣揚， 「三重審查標準」在我國已非僅係以「外國法」的面貌出現， 而係廣為學界、甚至釋憲實務所接受，其重要性不言可喻。 平等權「三重審查標準」簡要內容如下：
嚴格審查標準（Strict Scrutiny）： 適用於涉及「嫌疑分類」（如種族膚色（Race）、原族裔（National Origin）、某些情況 下的外國人身分（Alienage））及「基礎性權利」（言論自由、遷徙自由等）之案件。
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黃昭元，〈平等權與自由權競合案件之查－從釋字第六四九號解釋談起〉，《法學新論》，2009 年 2 月，頁 17～43。
經典案例 Examination Question Illustration 林律師 解題架構 撰
文／
學經歷／台灣大學法律研究所民法組專攻 律師、司法官、高考法制及格
民事訴訟法新制測驗試題模擬暨解析 壹、模擬試題 一、基礎題 (
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關於處分權主義三層面內容敘述，下列何者正確？ 訴訟之開始由當事人決定，因此原告可以決定是否開啟訴訟，不用經被告同意 審判的對象由當事人決定，因此儘管進入到第二審，原告仍然可以追加被 告，以貫徹紛爭解決一回性 當事人可決定訴訟之終結，因此原告於判決確定前，可以任意撤回其訴 審判之範圍由當事人決定，因此儘管進入到第二審，原告仍然可以訴之追 加，以貫徹紛爭解決一回性
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關於處分權主義的限制，下列何者錯誤？ 處分權主義有認係根源於私法自治之原理者，亦有認為是為了防止發生突襲 性裁判，以追求當事人所信賴的真實 若事件的性質涉及公益，處分權主義即有可能遭受到限制，但所為之限制往 往是在第三層面，不允許當事人任意處分 另外若該事件的本質是非訟事件，則有可能完全排除處分權三層面之適用 而在非訟程序中，尚依公益性高低而分聲請事件與職權事件，僅公益性低的 職權事件有可能排除第一層面之適用
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)
關於辯論主義三層面之敘述，下列何者錯誤？ 辯論主義乃指審判進行中審理資料之蒐集、事實及證據之提出，由當事人負 主動主張之責任。法院僅立於被動之立場，須待當事人提出方可在訴訟上予 以斟酌該事實證據資料。 第一層面乃指非經當事人主張之事實，法院不得採為判決之基礎 第二層面乃指經當事人所自認之事實，法院應逕採為判決之基礎 第三層面乃指非經當事人提出之證據，法院不得職權調查之，但為發現真
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實，可以依職權加以調查 (
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關於處分權主義與辯論主義的敘述，下列何者有錯誤？ 前者所涉及的是訟訴標的及訴之聲明層次的問題；後者所涉及的是攻擊防禦 方法層次的問題 前者法院的判斷在主文中呈現；後者的判斷在理由中呈現 在確定判決中，前者生既判力，禁止矛盾與反覆；後者僅在理由中呈現，不 生既判力，對於後訴僅生爭點效 處分權主義、辯論主義與當事人進行主義，三者合稱當事人主義，乃我國實 務所採行的模式
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)
關於職權調查事項與責問事項的敘述，下列何者錯誤？ 前者乃指關於此等程序上之要件之處理，在當事人為異議、抗辯或聲明前， 法院得依職權加以聞問 後者乃指此類程序要件存否問題，係委由當事人主動提出聲明或異議，若當 事人未聲明異議，則法院便無須在意該等要件之存否，逕自為其他訴訟行為 即可 責問事項有辯論主義的適用，關於資料之蒐集、事實及證據之提出，由當事 人負主動主張之責任。法院僅立於被動之立場，須待當事人提出方可在訴訟 上予以斟酌該事實證據資料 職權調查事項則適用職權探知，法院對此等要件必須依職權加以調查，始屬 適法
(
)
下列何者訴訟要件，法院應依職權加以調查，若發現有所欠缺，無待當事人責 問，應命當事人補正，不補正者便應以裁定駁回本訴訟，不得為實質審理？ 任意管轄之調查 專屬管轄之有無 確認利益之有無 和解之效力為何
二、題組 農會 A 為原告，以其理事長 B 為法定代理人，列 C 公司為被告，起訴聲明求為判決命被 告應賠償甲 1、甲 2、甲 3、甲 4 及甲 5 等五人每人各六十萬元（下稱「訴之聲明」），陳述 略為：「A 係依農會法組織成立之農會，具法人資格。A 所屬部分會員甲 1、甲 2、甲 3、 甲 4 及甲 5 等五人（下稱「五受害人」），於 94 年 3 月 1 日均向 C 購買肥料，每人之承購 027
經典案例 Examination Question Illustration 程 歷 解題架構 撰
文／
老師
學 經 歷 ／ 司 法 官 考 試、律 師 考 試、高 考 法 制 及 格
行政法新制測驗試題模擬暨解析 壹、模擬試題 (
)
屬法律保留之事項，法律雖得授權法規命令為規定，惟須符合授權明確性。下 列有關法律授權明確性之敘述，何者錯誤？ 所謂明確性，應由被授權機關之上級機關審核確定 授權是否明確，以授權法本身整體的意義關聯為判斷基準 法律為授權時，在授權目的、內容、範圍皆應臻於明確 裁罰性事項之構成要件，法律得明確授權行政機關以法規命令定之
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某甲就某筆土地，申請建造執照，經乙機關發給建造執照。惟因申請建築地點 早已經國防部會同內政部列為軍事禁建管制區，乙機關於某甲施工一段期間之 後，發覺有違誤之處，乃依職權裁量後認為「申建地點在軍事管制區禁建範圍 內，如經准予建築，將影響軍事機關執行作業以及軍事設施安全」之公益，遠 較某甲之信賴利益為重，乃通知某甲暫停施工興建。針對此例，下列敘述何者 正確？ 行政法學者普遍承認信賴保護為公法上重要原理原則，惟我國實定法針對此 一原則尚未有明文規範。 依據釋憲機關之見解，信賴保護原則之適用，僅限於類似本題此種授益行政 處分之撤銷或廢止之情形。 於人民可主張信賴保護時，國家機關應採取合理之補救措施，以減輕人民之 損害。 本案中，因甲擬興建之建築物尚未完工，並不符合主張信賴保護之要件，故 乙機關可以任意撤銷該建築執照而無須給予甲任何補償。
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下列何者不是行政法之法源？ 森林法 私立東吳大學學則 臺灣水泥公司之章程 037
法律新聞雜誌第 116 期
2011 年 07 月
領海及鄰接區公約 (
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「無法律，即無行政」係屬下列何種原則之意涵？ 相對保留原則 干涉保留原則 行政保留原則 全面保留原則
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環保機關通知地下油行負責人，限期改善地下水污染，於期限屆至前環保機關 即予裁處罰鍰，係違反下列何項行政法原則？ 權衡原則 平等原則 誠信原則 明確性原則
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關於行政裁量與不確定法律概念之論述，下列何者正確？ 參加「賽神豬比賽」的農戶，對所飼養的豬隻注射抗生素、生長素，並強制 灌食，使其體重增加為一般豬隻的六、七倍，此一行為應可構成動物保護法 第 6 條所規定的「虐待」動物之不確定法律概念。（動保§6 規定：「任何人 不得惡意或無故騷擾、虐待或傷害動物。」同法§30 規定：「有下列情事之 一者，處新臺幣一萬五千元以上五萬元以下罰鍰：……三、違反第六條規定， 惡意或無故騷擾、虐待或傷害動物。」） 當法律給予行政機關有裁量權時，在法律允許之範圍內，行政機關可任意選 擇，不會有違法之可能。 行政裁量乃指法律許可行政機關在行使職權時，可以選擇發動行政作為或不 發動行政作為，亦即行政機關僅有「做」或「不做」之選擇空間。 法條中出現不確定法律概念時，關於該要件於個案中是否該當，行政法院不 能審查，必須完全尊重行政機關之判斷。
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下列有關公法上請求權之敘述，何者錯誤？ 公法上請求權之時效期間，請求權所由發生之個別行政法律有規定者，依各 該法律之規定 公法上請求權發生於行政程序法施行前，而請求權所由發生之法律無特別規 定，且無性質相近之法律規定者，其時效期間準用民法之規定 公法上請求權發生於行政程序法施行前，時效期間應準用民法之規定者，於 行政程序法施行後，依民法規定之時效殘餘期間長於五年者，仍應準用民法
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經典案例 Examination Question Illustration 維 簡 解題架構 撰
文／
老師
學 經 歷 ／ 國立 臺灣 大 學法 律 研 究 所刑 事法 專 攻
人多好辦事！ 論共謀共同正犯於結夥人數之計算及刑事責任認定 A 男 與 B 鐘 錶 公 司 離 職 員 工，因 故 生 隙 欲 伺 機 報 復 B。B 雖 然 名 義 上 開 設 鐘 錶 公 司，但 實 際 上 兼 營 地 下 銀 樓，在 台 私 下 高 價 收 購 黃 金，轉 賣 至 國 外 賺 取 高 額 利 潤。 B 雖然防護甚密，但仍被 A 於任職期間意外得知上開情節。A 調查得知數日內，B 即 將 攜 帶 大 型 旅 行 皮 箱 前 往 銀 行 提 領 從 香 港 匯 入 的 大 筆 金 額，於 是 和 軍 中 同 袍 好 友 C 共 同 策 劃 搶 B。 A 唯 恐 被 認 出 不 便 出 面 ， 由 C 和 C 的 友 人 D 出 面 行 搶 B， 並 約 定事成後分 A 一杯羹。在 A 提供的寶貴資訊下，二日後果然後現 B 提著一只大型 旅 行 箱 前 往 銀 行。趁 B 提 領 完 現 金 欲 返 回 公 司 時，C 以 木 棒 重 襲 B 背 部，B 不 支 倒 地。C 順利取得皮箱後，乘坐在旁等侯由 D 駕駛之汽車逃離現場。待 B 起身欲追 趕 時 ， 已 不 見 C、 D 蹤 影 。 C、 D 得 款 新 台 幣 七 千 萬 元 ， 分 給 A 新 台 幣 一 千 萬 元 。 C 深知 A 性好漁色且對其鄰居 E 女頗有好感，欲報答 A 分享如此好康訊息。C 告 知 A 有關 E 女因工作關係經常深夜返家訊息，並與 A 共同詳細計畫犯罪細節。某 夜，由 A 單獨依計畫從背後尾隨 E 進入電梯後，對 E 強制性交得逞，請附理由回 答下列問題： A、 C、 D 對 於 B 的 法 益 受 侵 害 部 分 ， 其 刑 事 責 任 為 何 ？ C 對於 E 的法益侵害部分，其刑事責任為何？ 【 99 年 政 大 法 研 所 刑 事 法 組 第 一 題 】
壹、破題思維 在刑法分則中的結夥犯，乃一獨立認定的加重處罰事由，將特定的犯罪類型（如本題 將處理的竊盜罪及強制性交罪）之共同正犯規定為加重刑罰事由，與刑法總則的共同正犯 為定義多數人共同實施犯罪之犯罪行為主體，二者有所不同；共同正犯本身並不構成加重 刑罰之事由，故立法者選擇特定犯罪之共同正犯為加重處罰事由，應是基於特殊的不法或 罪責考量所致，因此結夥犯必擁有共同正犯之態樣，但共同正犯不一定是結夥犯，結夥 犯應有特殊條件之限制1，考生們首應釐清此點，方能開始本題之作答。刑總第四章的正犯 與共犯章乃考試必出的章節，考點多如牛毛，加上民國 95 年令人瞠目結舌、令學者多加批 1
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顏聖，《刑法總論》，保成，三版，97 年 6 月，頁 286。
評的修法，更加深了本章出題的可能性相及學理之重要性，在 傳統爭點以及修法考點大雜燴的本章，考生一定要多加注意， 步步為營的好好唸熟完全通曉本章的概念及爭點之解決方法。 本題主要考點是針對刑法分則中結夥犯之計算是否包含 共謀共同正犯 2，尚應注意的考點尚有，「ACD 對 B 之行為性 質」 ，在本題題目明寫為「搶」 ，但要小心，就本題事實觀之， 此行為並非「搶奪」而係「強盜」，應先釐清此二罪行為態樣 不同 3，對被害人強制力之強度不同，切莫見獵心喜直接進入 搶奪罪之論述，那就上當了哦！
貳、題答演練
本題二小題皆在考共謀共同
4
共同正犯 ，係指二個以上之行為人，基於共同之行為決
正犯與結夥犯概念，二者皆係
意，各自分擔實施犯罪行為之一部，而共同實現構成要件之一
依附於共同正犯之定義而
種參與犯，依通說之犯罪支配理論，共同正犯中之各個參與
生，故建議破題時先帶共同正 犯的定義，較有利以下作答，
者，觀之整個共同犯罪過程，係透過與其他參與者之相互作
並且能展現實力錦上添花。
用，而共同支配整個犯罪過程，屬一種共同之犯罪支配，故均
補充黃榮堅老師不同通說
應論以正犯。簡而言之，共同正犯的定義是，與其他單獨正 5
犯共同犯罪之單獨正犯 。 而共同正犯之類型，除實際「參與實行構成要件行為的共 同正犯」、更包含「共謀共同正犯」及「參與實行構成要件以 外行為但行對構成要件過程有所助益之共同正犯」等等。
一、就 ACD 三人共同謀議強盜 B，A 提供資訊、C 行強
之見解： 黃老師認為，共同犯罪，是 以犯罪協議為基礎的不法 行為分擔，而此處所謂犯罪 協議，指的是一個行為，不 是通說所謂犯意聯絡概念所 指的純粹主觀狀態，至於不 法行為之分擔，只要能夠支 配不法要件的完全實現的行
盜行為、D 負責接應逃離犯罪現場之事實，就 A、C、
為，包括單純的犯罪協議，
D 三人刑責分析如下：
都包括在內，並且也必須是
C 之刑責：
能夠支配不法要件的完全實 6
現的行為，才算是 。
C 以木棒重擊 B 致 B 不支倒地之行為，成立刑法第 277 2
3
4
5 6
共謀共同正犯為行為人僅犯罪參與謀議階段，是否應存在此種共同正犯類型，為傳統爭點，不在本題考點中，於【參、 實力加深】時，我們再來討論。 補充搶奪罪與強盜罪的區別相關的實務見解： 最高法院 64 年台上字第 1165 號判例：「搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物， 如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。」 刑法第 28 條：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，要不要在定義時引出法條為個人考量，礙於本題作答 時間，且共同正犯定義非本題重點，故筆者在本題擬答出未將此法條放入內文，如果自信寫字夠快，自能放入論述中， 亦係上上之選。 黃榮堅，《基礎刑法學》，下冊，元照，三版，2006 年 9 月，頁 861。 同前註。
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經典案例 Examination Question Illustration 解題架構 廖 毅 撰
文／
老師
學經歷／國立政治大學博士班 律師高考及格
論內部人持股的轉讓與內線交易 新制司法官及律師國家考試預試 證券交易法申論題解析 甲 為 A 上 市 公 司 之 董 事 ， 甲 之 太 太 乙 則 擔 任 B 上 櫃 公 司 之 出 納 。 2008 年 6 月 2 日 晚 上 經 好 友 丙 之 鼓 吹 下 ， 乙 決 定 投 資 房 地 產 ， 並 於 2008 年 6 月 3 日 早 上 股 市 一開市立即委託 C 證券公司營業員丁，將其所持有之 A 公司股票中之一百萬股賣 出。2008 年 12 月 2 日 晚 上，乙 從 B 公 司 財 務 經 理 戊 得 知 B 公 司 將 進 行 重 整，且 該 資 訊 尚 未 公 布，當 晚 乙 將 該 訊 息 告 知 其 妹 妹 己，己 則 於 2008 年 12 月 3 日 早 上 股 市 一開立即委託 C 證券公司營業員丁，將其所持有之 B 公司股票中之十萬股賣出。 試 問：乙 與 己 之 行 為 是 否 違 反 證 券 交 易 法 之 規 定，請 說 明 之 ？【 新 制 司 法 官 及 律 師 國家考試預試試題】
壹、破題思維 本例涉及證券交易法第 22 條之 2：「Ⅰ已依本法發行股票公司之董事、監察人、經 理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東，其股票之轉讓，應依左列方式之一 為之：一、經主管機關核准或自申報主管機關生效日後，向非特定人為之。二、依主管 機關所定持有期間及每一交易日得轉讓數量比例，於向主管機關申報之日起三日後，在 集中交易市場或證券商營業處所為之。但每一交易日轉讓股數未超過一萬股者，免予申 報。三、於向主管機關申報之日起三日內，向符合主管機關所定條件之特定人為之。Ⅱ 經由前項第三款受讓之股票，受讓人在一年內欲轉讓其股票，仍須依前項各款所列方式 之一為之。Ⅲ第一項之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者。」 與第 157 條之 1： 「Ⅰ下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消 息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券 商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣 出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表 054
行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制 關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲 悉消息之人。Ⅱ前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力 之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在 證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。Ⅲ違反第一項或 前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後 十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事 相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。Ⅳ 第一項第五款之人，對於前項損害賠償，應與第一項第一款至第四款提供消息之人，負 連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者， 不負賠償責任。Ⅴ第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務 或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資 人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定 之。Ⅵ第二項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之 辦法，由主管機關定之。Ⅶ第二十二條之二第三項規定，於第一項第一款、第二款，準 用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第二十條第四項規定，於第三項從事相反 買賣之人準用之。」之解釋適用。 第一部份涉及內部人持股的轉讓。首先，應先說明董事的配偶，亦受證券交易法第 22 條之 2 的規範，蓋股權轉讓的限制，不但適用於內部人，亦擴及於「其配偶、未成年 子女及利用他人名義持有者 1」（§22-2Ⅲ參照） ；依據實務見解，不但計算內部人持股時， 應包括上述人員持有之股票，且上開人員出售股票時，亦應依證券交易法第 22 條之 2 的 規定辦理；再者，「法人董事代表」，該自然人及其配偶、未成年子女及利用他人名義持 有之股票亦適用證券交易法第 22 條之 2 的規定； 「法人代表董事」 ，該代表人及其配偶、 未成年子女及利用他人名義持有之股票，以及該政府或法人之持股，亦應適用證券交易 法第 22 條之 2 的規定 2。其次，由於乙係於集中市場向不特定人賣出，其股票的轉讓方 式，應屬證券交易法第 22 條之 2 第 1 項第 2 款，而所謂「依主管機關所定持有期間及每 一交易日得轉讓數量比例，於向主管機關申報之日起三日後，在集中交易市場或證券商 營業處所（即店頭市場）為之。但每一交易日轉讓股數未超過一萬股者，免予申報」 ，主 管機關的具體規定如下： 1
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證券交易法施行細則第 2 條「本法第二十二條之二第三項所定利用他人名義持有股票，指具備下列要件：一、直接或間 接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票。二、對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益。三、該他 人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人」參照，惟上述要件須同時具備，始可構成，在實務上恐難發揮消弭 人頭的功效。 財政部證券管理委員會民國 77 年 8 月 26 日台財證字第 08954 號函參照。惟劉連煜教授認為此種解釋，雖然可以杜 絕法律漏洞之產生（即代表人以他人名義持股），但在法律並無明文之規定下，擴張受益所有人規定之解釋，導致課予 法人董、監事之代表人等特定之義務，是否妥適，允宜檢討，實宜以法律明文規定為妥，此可參閱教授箸，《新證券交 易法實例研習》，八版，2010 年 9 月，頁 187～188。
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學說實務 Legal Science Clumn 專欄評析
撰
文／寶
夏老 師
學 經 歷／ 律 師 高 考 及 格
定作人協力義務之相關爭議（下） 壹、定作人違反協力行為不構成債務不履行？ 一、事實 二、法院判決 一審法院 二審法院 三審法院 三、問題提出 貳、從給付義務與附隨義務之區分 一、從給付義務 定義 違反從給付義務之法律效果 二、附隨義務 定義 違反附隨義務之法律效果 三、區別實益 參、定作人協力義務之定位 一、協力義務之性質 不真正義務說 真正義務說 區分說 二、定作人協力義務為屬於真正義務 三、承攬人解約前之損害賠償請求權 肆、結語
參、定作人協力義務之定位 一、協力義務之性質 不真正義務說： 059
法律新聞雜誌第 116 期
2011 年 07 月
債權人只享有權利，並不負義務，因此即使債權人不為協力行為亦不負債務不履行 之責，惟為調和債權人和債務人雙方之利益，應使債權人因受領遲延負擔一定之不 利益 1。對此，將協力行為定性為不真正義務即屬對己義務之一種，債權人不為協力 行為，使得債務人無法順利履行給付，為債權人受領遲延之態樣。我國對於受領遲 延規定於民法第 237 條，僅為減輕債務人之責任並無使債權人負損害賠償之要求。
真正義務說： 債權人之協力行為是義務，並主張債權債務關係乃係雙方當事人基於彼此間的信 賴，協力達成共同目的之一種協力體，即使身為債權人，亦有依誠信原則之要求， 負協力實現給付的法律上義務。從而債權人應負有受領給付之法律義務，其不受領 即屬債務不履行 2。對此，將協力行為定性為真正義務即屬對他義務之一種，債權人 不為協力行為，即對債務人構成債務不履行之態樣。我國對於債務不履行可分為給 付不能、給付遲延、不完全給付，依債權人履行協力行為之可能性或是履行程度而 適用不同規定。 另有學者先討論協力行為是否為受領，再分析受領之性質為真正義務或是不真正義 務。其主張受領為具有對己義務之權利，所負之義務為不真正義務，並非對他義務， 債權人違反此一不真正義務，僅承受消極不利益，不致對於債務人發生損害賠償之 責任。在具體案件中，或特定契約類型，若債權人之受領對於債務人具有特別之利 益，亦即債權人受領遲延對債務人除了無法免除給付義務所產生之消極不利益外， 另將產生積極的損害，依照誠實信用原則，例外地應認為受領具有對他義務之性 質，定作人之協力義務即屬此一例外 3。
區分說： 學者主張業主之協力義務究為真正義務或是不真正義務的討論，應於廣義債之關係 下，以債之目的為基準，具體的判斷業主之協力對於承包商是否具有法律上應保護 之相當利益，是否會阻礙承包商履行債務致債之目的無法達成，是否為業主之從義 務或是重要之附隨義務。如果業主協力行為解釋為真正義務，業主不履行自應負債 務不履行責任；反觀業主之協力行為為不真正義務，而受有權利減損之不利益，如 法律無特別規定，解釋上可類推受領遲延之效力 4。
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余文恭，〈論工程契約之性質及其義務群〉，《月旦法學雜誌》，第 129 期，2006 年 2 月，頁 28。 余文恭，同註 1。 林孜俞，〈工程契約業主不為協力行為之效力〉，《月旦法學雜誌》，第 129 期，2006 年 2 月，頁 59。 余文恭，〈工程契約的正義從何而來？─從德國法學方法理論的變遷談起〉，《律師雜誌》，第 330 期，2007 年 3 月， 頁 34。
學說實務 Legal Science Clumn 專欄評析
撰
文／寶
夏老 師
學 經歷 ／ 律師 高 考 及 格
僱用人責任有新解？ 以相對人正當信賴觀之 壹、從盜賣股票之案件作出發 一、本件事實 二、法院判決 一審法院 二審法院 三審法院 三、問題提出 貳、僱用人責任概述 一、僱用關係 二、須受僱人為侵權行為 三、執行職務 四、故意過失及因果關係：雙重推定及舉證免責 參 、「 執 行 職 務 」 之 要 件 研 究 一、客觀說 二、限制客觀說 三、內在關連說 肆、重新檢視「執行職務」－被害人之正當信賴 一、被害人「自行交付」印章、存摺給受僱人之案例 二、受僱人「私自盜刻」被害人印章之案例 三、小結 伍、判決回應與代結論
壹、從盜賣股票之案件作出發 一、本件事實 原告甲於 A 證劵公司開設證劵買賣帳戶以買賣股票，並在 B 銀行開設帳戶以供資金匯 064
學說實務 Legal Science Clumn 于 專欄評析 撰
文／
亮老 師
學 經 歷 ／ 國立 大學 博 士班 公法 專 攻
受委託行使公權力之區辨 及其國家責任之認定（上） 壹、引導案例 貳 、「 私 人 參 與 行 使 公 權 力 」 國 家 考 試 試 題 舉 隅 參、國家賠償法第 4 條第 1 項釋義 一、意義 二、要件 限於部分權限委託 應有法規依據 應公告並刊登政府公報或新聞紙 受託對象為私人 委託方式以公權力行為為主 受委託之私人須以自己名義對外獨立行使公權力 三、委託關係 委託人與受託人間之關係 受託人與第三人之關係 四、具體事例 肆、爭議問題－警察機關委由民間拖吊公司執行拖吊違規車輛之法律性質 一、現況 二、法律性質 行政助手說 公權力受託人說 履約責任說（依據私法契約羅致的私人） 三、履約責任下的國家賠償認定標準 伍、委託私人行使公權力之國家賠償責任 一、案例一 背景事實 說明 二、案例二
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判解函釋 Practice Opinion 精要整理
保成法學苑 謹 編
民事類實務見解選編暨簡評 壹、前言 本次刊出三則最高法院之實務見解，在考試上都有重要性存在，首先是最高法院 99 年台上字第 2278 號民事判決，本則判決論即物權法上的重要爭點，即「未登記之不動產 分管契約對受讓人之效力」 ，民法第 826 條之 1 對此並為設有規範，最高法院參酌司法院 大法官解釋第 349 號，以「受讓人是否明知或可得而知」做判斷標準，值得參考。第二 則是最高法院 99 年台上字第 2284 號判決，其討論民事責任法上之「因果關係」應如何 操作，最高法院與前審法院有不同之看法，足供注意。最後是最高法院 99 年台上字第 2145 號判決，其討論本人對無權代理行為之承認是否影響對無權代理人之損害賠償請求 權？最高法院認為兩者並無關聯，故對外為承認之後，仍得依法請求無權代理人負損害 賠償責任。
貳、實務見解選編 一、未登記分管契約之效力─最高法院 99 年台上字第 2278 號民事判決 爭點：共有不動產之分管契約若未登記，效力如何？ 相關法條：民法第 826 條之 1 事實摘要： 甲 1、甲 2 至甲
20 等人，共有
A 公寓大廈，並約定該大廈之一樓屋前土地由甲
20 專
用，惟該分管契約並未登記。後一樓之住戶甲 1 將其專有部分出賣與乙，乙以共有 人之身分請求甲
20 返還該屋前土地予共有人全體。
裁判要旨： 按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對 各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未 予干涉，已歷有年所，即非不得認 有默示分管契約之存在 。又公寓大廈之買賣， 建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使 124
判解函釋 Practice Opinion 精要整理
保成法學苑 謹 編
刑事類實務見解選編暨簡評 壹、前言 本期編者由最高法院 100 年 3 月之刑事法判決中，共計選出四則具代表性之重要判 決，其中，刑法部分占二則、刑事訴訟法部分則為二則。 首先，刑法部分，第一則牽涉「包庇」之定義，最高法院認為，即包攬庇護之意， 固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立（100 台上 957）；第二則乃關於故意與所知所犯，最高法院認為，客觀之犯罪事實與不確定故意之 「預見」無異時，即無錯誤產生，則不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該 法則適用之餘地（100 台上 1110）。 其次， 刑事訴訟法部分，第一則係關於軍事審判 ，最高法院認為，軍人犯兒童及 少年性交易防制條例第 22 條第 2 項之罪者，由於該罪非為刑法妨害性自主罪章之特別 法，無陸海空軍刑法第 76 條第 2 項、第 1 項第 7 款之適用，故軍人所犯非軍法之罪，不 得移送軍事法院（100 台非 69） ；第二則乃關於二審上訴具體理由之認定，最高法院重 申向來之見解，即上訴書狀所敘述一審判決如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法 律上之具體事項（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定） ，除其 所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合者外，倘就形式上觀察已足以動搖原判決使之成 為不當或違法而得改判之事由者，均應認符合具體之要件（100 台上 1297）。
貳、實務見解選編 一、刑法 「包庇」之意義－100 年台上字第 957 號刑事類判決： 爭點：「包庇」行為之內容，是否影響包庇之成立？ 相關法條：刑法第 231、264、270 條 事實摘要： 129