第 147 期 2014.07
隨機殺人與精神鑑定
吳流明／ 006
從「北捷隨機殺人事件」學法律英文
申芷熙／ 015
境外網路電視之相關著作權爭議
化 帆／ 020
保險法最新議題與文獻之統整
廖 毅／ 031
他山之石 － 103 年法研所行政法考題舉隅 《通訊保障及監察法》新修法後的「另案監聽」證據法效果
于 亮／ 044 維 簡／ 058
有利不利都要注意？ －法院依職權調查證據的範圍
維 簡／ 068
分割自由原則、限制與分割方法
陳 杉／ 076
103 年司法四等搶分攻略 ─刑事訴訟法
趙 軒／ 089
編輯著作與資料庫侵權 ─簡評智慧財產法院 99 年刑智上更字第 33 號判決
化 帆／ 109
民事法類實務見解選編暨簡評
保成法學苑／ 120
刑事法類實務見解選編暨簡評
保成法學苑／ 129
公 法類實務見解選編暨簡評
保成法學苑／ 139
編審委員：于
亮 、子
君 、天
成 、天
晴 、仁
紳 、化
帆 、正
人 、公
憶 、令
先 、伊
骨、
邢浩南 、 岑
曦 、李
悅 、李
澤 、 李致斐 、 林青松 、 若
懷 、維
簡 、 吳流明 、 柳
震、
哲
夫 、高
晉 、袁
翟 、莫
穎 、常
揚 、理
仲 、 戚繼光 、 陳
誠 、張
捷 、無
雙、
揭
揚 、 楊博任 、 微
言 、廖
毅 、澍
村 、齊
悅 、裴
騰 、詹
森 、權
政 、寶
夏、
駱克信 、 玄
羽 、梅
林 、宮
琦 、惠
理 、艾
錡 、程
歷 、 林律師 、 阮
樺 、翊
澄、
蔡
勤 、俞
允 、蘇
波 、名
揚 、 林平翊 、 郭
玓 、柔
伊 、汪
松 、法
豆、
申芷熙 、 陳
杉 、黃
翾 、 海姆達爾
達 、孤
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時事借鏡 News Current Event 考點分析
撰 文／ 吳流明 老師 學經歷／台灣大學法律研究所 律師高考及格
隨機殺人與精神鑑定 2014 年 5 月 21 日，北捷發生隨機砍殺事件，造成四死、二十四傷的慘劇，引 起社會的驚恐，民眾也希冀司法能迅速審判並處以極刑，亦有立委要求法院在五個 月內使案件確定。惟能否速審速決，恐繫於精神鑑定的結果。
壹、速審能多迅速 原本依刑事訴訟法第 108 條第 5 項，對於法定刑為十年以上、無期徒刑或死刑的案 件，並無延押次數的限制。但在 2012 年生效的刑事妥速審判法第 5 條，其中的第 2 項， 即對此等重罪有了第一、二審六次、第三審一次的限制，依此計算，持續羈押的期間， 最長約為三年。則為了防止北捷殺人犯，因羈押期間已滿，判決未確定致須釋放的窘 境，本案就得在此期間內定讞。只是案件若經最高法院撤銷發回，次數得重行計算，且 根據刑事妥速審判法第 5 條第 3 項，累計的羈押期間最長為八年。這也代表，只要隨機 殺人案遭發回更審，就無法避免長期訴訟，致難達於速審速決的大眾期待。而本案若真 落入此景況，有很大的可能性，是來自於被告具有精神障礙，致產生減刑與否的爭議。
貳、偵查中精神鑑定的作用 檢察官將北捷隨機殺人犯鄭捷送請精神鑑定，這可能會讓大眾感覺，本案被告是否 會因此鑑定，致逃過死刑。惟關於偵查中的精神鑑定，恐非僅在判斷行為人有精神障礙 致得減刑之情事，而尚有其他目的存在。 根據刑事訴訟法第 203 條第 3 項，為鑑定被告心神或身體之必要，得定七日以下， 並得延長至兩個月的時間，將被告送入醫院或其他適當處所。而此種鑑定留置，因是強 制對被告的身心狀況為檢查，故依刑事訴訟法第 203 條第 1、4 項，於偵查中，必須由 檢察官向法院聲請核發鑑定留置票，以符合憲法第 8 條，拘束人身自由須由法官決定的 原則。 而藉由此種方式所為的精神鑑定，其作用首先在於判定被告是否有智能障礙之情 況。因依據刑事訴訟法第 31 條第 1 項第 3 款，因智能障礙無法為完全之陳述者，於 審判中乃屬於強制辯護案件。甚而依同條第 5 項，於偵查中，即便被告放棄委請辯護 006
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學說實務 專欄評析
判解函釋 精要整理
人，檢察官及司法警察仍應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場，以免損及其 辯護權。 其次，依刑事訴訟法第 294 條第 1 項，被告心神喪失者，應於其回復以前停止審 判。也就是說，不管被告於行為時是否有精神障礙，只要於審判時，非處於身心正常的 情況，即不具有訴訟權能，致無法為審判的進行。也因此精神鑑定的結果，也會成為訴 訟延宕與否的決定因素。 當然，刑事司法上精神鑑定的最重要目的，乃在提供給法官，判斷被告是否該對其 行為負完全責任的依據。因依刑法第 19 條第 1 項，有精神障礙或心智缺陷，致造成是 非辨識能力或行為控制能力的喪失者，即屬於無責任能力而不罰；根據同條第 2 項，若 精神障礙或心智缺陷致使辨識或控制能力降低者，就屬於限制責任能力而得為減刑。這 也象徵，偵查中的精神鑑定，必將牽動著鄭捷能否獲得減刑，致免為一死的關鍵。
參、責任能力的判斷 根據我國刑法第 19 條第 1 項，若有精神障礙或心智缺陷，致造成是非辨識能力或 行為控制能力的喪失者，即屬於無責任能力而不罰。由於北捷殺人犯，能清楚知悉殺人 後果及能決定行兇時間，故尚未達於此等無責的狀態。不過，從其不斷強調做大事、寫 恐怖小說，甚或為犯罪預告及曾受校方輔導等事實，即便無任何精神疾病的就醫紀錄， 卻再顯示反社會與異常的人格特質。是否會因此使辨識或控制能力降低，致屬於刑法第 19 條第 2 項的限制責任能力，而得為減刑的精神狀態，勢必為將來審判的重點。 由於法官並非精神醫學專家，故當有精神障礙之抗辯時，就須委請精神醫師為鑑 定。此等鑑定，並非僅在診斷出被告是否患有精神疾病，更須在發現有此等病症時，進 一步判斷其對行為發生的影響程度。但此又會涉及科學鑑定報告的證據能力與證明力的 大問題。
肆、鑑定報告的證據能力 一、科學鑑定的證據能力 關於科學鑑定報告的證據能力，首先必須考慮所謂關聯性的問題，此指的是用以證明 要證事實的證據，必須具有最小限度的證明力，若此證據不具有證明的作用則必須 排除，這在大陸法系國家，普遍無明文存在，但卻為司法實務所承認的證據排除法 則 1。 而關於關聯性，一般又必須考量自然關聯性與法律關聯性兩者，就法律關聯性而言， 1
典型見解，如最高法院 77 年第 11 次刑庭決議。
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經典案例 Examination Question Illustration 解題架構 維 簡 撰 文／
老師
學經歷／台灣大學法律研究所 律師高考及格
《通訊保障及監察法》新修法後的 「另案監聽」證據法效果 檢察官懷疑某分局員警甲有收受轄區業者賄賂之嫌疑，遂依法對甲之電話進行 監聽。但監聽過程中，並未聽到相關行賄、收賄之談話，只聽到並錄下警員甲洩漏 臨檢時間給業者之談話。之後檢察官以甲構成「公務員洩漏或交付關於中華民國國 防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑」之罪起訴。試問， 該洩漏臨檢時間之談話可否作為法院認定甲有罪之證據？ 【100 年高考法律政風刑事訴訟法第三題】
壹、破題思維 去年（102 年）爆發馬王大亂鬥的「九月政爭」，其中涉及不只政治層面，在法律 層面上，特偵組監聽立法院院長王金平及若干人等，傳出違憲違法的爭議，在社會上及 法學界不斷被抨擊 1，據特偵組說法，其乃於「合法」聲請監聽民進黨總召柯建銘委員 時（A 案），不小心誤聽到柯委員「似乎」（就特偵組說法是「確信」）與立法院院長 王金平有不當的司法關說行為（B 案），故其開始發動 B 案之調查，如傳訊系爭疑似 司法關說的案件標的承辦檢察官林秀濤、發動一系列通訊監察行為 2 等，引發了後續一 系列政局的波動，以及相關法律問題的討論，此種監聽 A 案結果意外收獲 B 案的情形， 學理上稱「另案監聽」，本來就是刑事訴訟法考科的熱門考點，學說實務也是各吹各調 各有一番見地。 為了消弭爭議，在專家、學者的主導下，搭配政爭的時空背景《通訊保障及監察法》 火速修法，並已於 103 年 1 月 14 日三讀通過並於同年月 29 日總統公布，修正多個條文， 定於公布後五個月施行（103 年 6 月 29 日），立法院大動作的修法以正視聽，而「另
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蘋 果 日 報，〈 違 憲 洩 密 特 偵 濫 權 10 大 罪 該 廢 〉， 網 址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/ headline/20130929/35327634/，最後瀏覽日：2014 年 4 月 10 日；自由電子報，〈馬黃熱線密切通聯 違法違憲〉，網址： http://www.libertytimes.com.tw/2013/new/oct/2/today-t2.htm，最後瀏覽日：2014 年 4 月 10 日。 自由電子報，〈特偵組濫權 林秀濤女兒也遭監聽〉，網址：http://www.libertytimes.com.tw/2013/new/sep/27/today-t2. htm，最後瀏覽日：2014 年 4 月 8 日。
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案監聽」的法律效果也在這次的修法範疇內，之前筆者已經為文介紹通訊保障及監察法 新修法內容，本期就是要來討論「另案監聽」在刑事訴訟上的效果，而在通訊保障及監 察法新修法後，考出來又要怎麼寫呢？
貳、通訊監察簡單介紹 通訊監察主要態樣就是監聽，乃干預憲法第 12 條秘密通訊自由及第 22 條隱私權之 強制處分，憲法第 12 條規定：「人民有秘密通訊之自由。」目的在於確保人民就通訊 之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利，為了維 護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於國家、他 人侵擾及維護個人資料之自主控制，係不可或缺之基本權利 3，憲法第 12 條特予明定。 國家若採取限制手段，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之 範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保障人民基本權利之意旨。應注意的是， 在司法院大法官作出釋字第 631 號解釋並且通訊保障及監察法配合修法，明文規定通 訊監察要法官保留後，考試上就「誰可以核發通訊監察書」此種程序的考點就很少出現 了；但實務上，就最近的新聞觀之，可以發現法院似乎並未好好扮演通訊監察守門員的 角色，實務上仍然多以「形式審查」為大宗（所以才會又發生監聽到立法院節費電話的 傻眼事件 4），如此淪為橡皮圖章的法院，可能無法符合實質的法官保留的意義，遭學 者批評就此事（按：誤監聽立法院節費電話）明明都有責任的院、檢雙方，竟然交相指 責，互推責任，令人不敢置信。 5
參、「另案監聽」引發的問題 在這裡我們先看二則最高法院的案例，都是涉及另案監聽，也都肯定另案監聽的監 聽譯文符合一定要件下可以取得證據能力，但理由卻有所不同，然而這些因法未明文的 爭論，都將在 103 年 6 月 29 日新通訊保障及監察法第 18 條之 1 第 1 項施行後暫且劃 上休止符，我們接下來先了解現行法時代的爭執，討論通過怎樣的審查和法解釋，可以 讓另案監聽的監聽譯文成為訴訟上證據，而新法施行後又會有什麼光景呢？請大家繼續 看下去。
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釋字第 603 號解釋意旨參照。 中 時 電 子 報，〈 地 院： 特 偵 提 供 的 資 訊 錯 誤 〉， 網 址：http://news.chinatimes.com/focus/11050105/112013100100099. html，最後瀏覽日：2014 年 4 月 10 日。 NOWnews，〈 馬 稱 扁 時 期 監 聽 更 浮 濫 學 者 黃 國 昌： 這 就 是 台 灣 的 法 律 人？〉， 網 址：http://www.nownews. com/2013/10/01/327-2991843.htm，最後瀏覽日：2014 年 4 月 8 日。
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學說實務 Legal Science Clumn 專欄評析
撰 文／ 趙 軒 老師 學經歷／律師高考及格
103 年司法四等搶分攻略－刑事訴訟法 壹、概說 貳、新修法重點概覽：103 年 1 月 14 日立法院通過通訊保障及監察法 一、保護法益：人民秘密通訊自由及隱私權 二、要件 三、通訊監察期間之限制 四、通聯紀錄規範之增訂 五、緊急監察並未修正 六、另案監聽 七、違法監聽之證據排除 參、實務見解摘要 一、共同被告於偵查中應具結而未具結之證言，得否作為證據？ 二、被害人或其家屬之到場陳述意見權 三、羈押裁定之開庭言詞訊問 四、跟監 五、共犯間之指認程序 六、非任意性自白之放射及延續效力 七、傳聞法則 八、自然之發言與傳聞例外之可信性 九、不利益變更禁止 肆、鑑往知來－重要考畢試題 一、最高法院 101 年第 2 次刑庭決議重要考題 二、刑事訴訟法第 31 條修法 三、酒駕與抽血驗尿 伍、結論
壹、概說 2013 年為刑事訴訟法極度受到關注的一年。從 2013 年 6 月開始，因酒醉駕車頻傳 導致社會輿論壓力下，於同年 6 月 11 日修正刑法第 185 條之 3 及第 185 條之 4，並加 089
法律新聞雜誌 第 147 期 2014 年 07 月
重刑責。因而引發執法層面的問題：如何認定駕駛人係酒醉駕車？ 因此有報導指出：「酒駕新制上路沒幾天，就有媒體發現部分酒駕者為規避《公共 危險罪》罪名，遇到警方臨檢時寧可堅持拒測繳交 9 萬元罰單」，進一步產生司法警察 得否依刑事訴訟法第 205 條之 2 以「抽血」方式進行身體檢查？答案當然為否定，因為 該條並未規定司法警察得以「抽血」方式進行身體檢查。此一爭點也於 102 年四等法院 書記官民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要中考出。 同年 7 月，義務役士官洪仲丘因生前可能遭凌虐致死，而連帶影響軍事審判法於 8 月 13 日修正通過，並使非戰時現役軍人追訴處罰，全面回歸普通法院。綜觀 102 年的 考試，並未以軍事審判權與普通審判權之區分為題測驗考生，因此不排除於 103 年有出 成考題的機率。 此外，同年 9 月爆發立法院院長與立法委員涉嫌涉入關說案及特別偵查組涉入的監 聽國會案。其中有立法委員取得特偵組監聽票後發現，於 5 月 16 日至 6 月 14 日特偵組 掛線監聽立法院總機「0972630235」。特偵組其後被指監聽國會，包括全部立委都遭 監聽。因而引發通訊保障及監察法相關議題，例如合法監聽本案因巧合監聽到另案所取 得之對話得否作為證據。因此立法院於 2014 年 1 月 14 日修正通過通訊保障及監察法 重要條文，且新修正之通訊保障及監察法將自總統公布後 5 個月施行，亦即於 2014 年 6 月 29 日生效，正式施行。 本文將針對新修正的通訊保障及監察法而為介紹，並適時輔以實務及學說見解，希 望考生能夠提早了解通訊保障及監察法修法重點，以避免受到國家考試突襲。這是有看 有分，沒看就不會的考點。另外，國家考試的刑事訴訟法一科，極度重視實務見解，往 往都會由最高法院判決改編而來，因此本文精選數則最高法院重要判決，供考生研讀。 最後本文也整理了 102 年度國家考試熱門的爭議題目，並撰寫參考擬答，用以提供考生 作為練習之用。用意也在提醒考生，當年度重要的刑事訴訟法議題，很常入題於當年度 的國家考試題目中，因此也不可忽略當年度的重要時事議題。
貳、新修法重點概覽：103 年 1 月 14 日立法院通過通訊保障及監察法 一、保護法益：人民秘密通訊自由及隱私權 第1條 為保障人民秘密通訊自由 及隱私權 不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序， 特制定本法。 依通訊保障及監察法（下稱「通保法」）第 3 條第 1 項第 3 款及第 2 項綜合觀之，「言 論及談話」係屬通訊之一，並以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合
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時事借鏡 考點分析
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判解函釋 精要整理
理期待者為限。 「言論及談話」應歸屬我憲法第 22 條隱私權之保障 ，爰建議修正 本條前段規定為「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，」俾符實際。
二、要件 通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察， 係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供 被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之 不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押，更具有不當侵 害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此以 通訊監察作為偵查之手段時，更應當
較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽 之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利 。至於通訊監察之核准及實施，究竟應 具備何種正當程序之基本要求，所取得之證據，方具證據之適格（最高法院 97 台非 549 判決參照），分述如下：
形式要件： 國家機關實施通訊監察時，其形式要件必須符合「令狀原則」及「法官保留原則」， 始得為之。 申言之，為使監聽的實施有明確依據及界線，通保法第 11 條第 1 項規定，通訊監 察書應記載下列事項：案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等 足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間及方法、聲請機關、執行機關、 建置機關等項目（令狀原則）。 另外，關於監察對象（即受監察人），依通保法第 4 條規定，除同法第 5 條及第 7 條之被告或犯罪嫌疑人外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提 供通訊器材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體，致無從確認 受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽 號，亦所在多有，是倘因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時尚未能附 具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料，自不得即指為違法（最高法院 102 台上 1597 判決參照）。 復依新修正通保法第 5 條第 5 項， 通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，
同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書 。 最後，依通保法第 5 條第 2 項之規定，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職 權以書面記載第 11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管 法院 核發； 審判中由 法官 依職權核發（法官保留原則）。
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