09148

第 148 期 2014.09

話不能亂講！？－探討網際網路上的公然侮辱行為

維 簡／ 006

機關鑑定一定有證據能力

吳流明／ 015

從「高雄氣爆事件」學法學英文

申芷熙／ 021

保險法最新考題與議題之解析

廖 毅／ 026

證交法實例演習－公開收購之新舊考點分析

化 帆／ 038

證交法實例演習－假交易與財報不實

化 帆／ 049

 103 年律司二試考情前哨戰－剖析 103 高考法制刑法考題

趙 軒／ 059

中職加油！－打假球的相關刑事責任探討

維 簡／ 073

公同共有與準共有

陳 杉／ 083

民事法類實務見解選編暨簡評

保成法學苑／ 090

刑事法類實務見解選編暨簡評

保成法學苑／ 103

公 法類實務見解選編暨簡評

保成法學苑／ 114

編審委員：于

亮 、子

君 、天

成 、天

晴 、仁

紳 、化

帆 、正

人 、公

憶 、令

先 、伊

谷、

邢浩南 、 岑

曦 、李

悅 、李

澤 、 李致斐 、 林青松 、 若

懷 、維

簡 、 吳流明 、 柳

震、

哲

夫 、高

晉 、袁

翟 、莫

穎 、常

揚 、理

仲 、 戚繼光 、 陳

誠 、張

捷 、無

雙、

揭

揚 、 楊博任 、 微

言 、廖

毅 、澍

村 、齊

悅 、裴

騰 、詹

森 、權

政 、寶

夏、

駱克信 、 玄

羽 、梅

林 、宮

琦 、惠

理 、艾

錡 、程

歷 、 林律師 、 阮

樺 、翊

澄、

蔡

勤 、俞

允 、蘇

波 、名

揚 、 林平翊 、 郭

玓 、柔

伊 、汪

松 、法

豆、

申芷熙 、 陳

杉 、趙

軒 、維

簡 、化

達 、孤

帆 、 海姆達爾

製 作：保成法律新聞雜誌編輯室 發 行 人：胡育豪 發 行：新保成出版事業有限公司 台北市開封街一段 37 號 3 樓 電話：（02）2388-0103 傳真：（02）2388-9869 http://www.eyebook.com.tw E-mail：editor@paochen.com.tw 訂閱專線：電話：（02）2331-7517 傳真：（02）2383-1398 定 價：新臺幣 200 元（訂閱一年 6 期 1000 元）

時事借鏡  News Current Event  考點分析

撰 文／ 維 簡 老師 學經歷／台灣大學法律研究所 律師高考及格

話不能亂講！？ －探討網際網路上的公然侮辱行為 臺灣月前於高雄發生前鎮大氣爆，各界忙著搶救傷患、從悲痛中復原之際，有 一名年輕男子在 Facebook 上寫文認為此次氣爆是「炸畜牲」，經警方認為有侮辱傷 者之嫌而送辦；1 社群網站的使用愈來愈普及，反而言論自由的表現需要愈來愈小心， 在網路世界的言詞往往直接構成「公然」要件，一個情緒性字眼就有可能惹上公然 侮辱罪嫌。 本期除了希望高雄早日重振雄風 2，究責相關失職人員，主要是要討論在網路上 言行與公然侮辱罪的連動，對考試上和日常生活上都是很有幫助的法學知識。

壹、妨害名譽罪與言論自由的牽扯

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妨害名譽罪規定於我國刑法第二十七章，主要為「公然侮辱罪」和「誹謗罪」二大 態樣，而國人常用的「毀謗」一詞則為「誹謗」一詞之誤植，不可不辨；在憲法第 11 條已明定表意自由為基本人權之一，且於公民與政治權利公約第十九條中亦保障「人人 有保持意見不受干預之權利。（第 1 項）」，及「人人有發表自由之權利；此種權利包 括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播 各種消息及思想之自由。（第 2 項）」，若要限制基本人權的行使，應符合憲法第 23 條僅在 為了防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序 ，或 增進公共利益 之 目的下所必要者，以法律限制之，簡單來說，是否違憲的審查以「正當目的」、「法律 保留」、「比例原則」為審查要點，類似我國憲法，公民與政治權利公約第 19 條第 3 1

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新 聞 參 考，〈 沒 人 性！ 男 PO 文「 炸 畜 牲 」 侮 辱 送 辦 〉，TVBS，103 年 8 月 3 日， 網 址：https://tw.news.yahoo. com/%E6%B2%92%E4%BA%BA%E6%80%A7-%E7%94%B7po%E6%96%87-%E7%82%B8%E7%95%9C%E7%89%B2-%E4 %BE%AE%E8%BE%B1%E9%80%81%E8%BE%A6-050500553.html（最後瀏覽日：2014/8/5）; 以及，〈散布災難謠言 發 表冷血言論恐觸法〉，公共電視，103 年 8 月 4 日，網址：https://tw.news.yahoo.com/%E6%95%A3%E5%B8%83%E7%81% BD%E9%9B%A3%E8%AC%A0%E8%A8%80-%E7%99%BC%E8%A1%A8%E5%86%B7%E8%A1%80%E8%A8%80%E8%A B%96%E6%81%90%E8%A7%B8%E6%B3%95-113205143.html（最後瀏覽日：2014/8/5）。 為文之時，正是看新聞仍會心悸和掉淚的事發後幾天，希望本文出刊時，高雄和臺灣已平安。

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項中，亦規定了限制的正當化事由，在經法律規定，且為一、尊重他人權利或名譽、二、 保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化，所必要者始得為之，用語雖有不同，用 意則與憲法大同小異。 若行使表意自由有可能被刑事罪責相繩，是一種國家干預行為，在每個人生活習 慣、背景環境和教育程度都不一樣的情況下，往往說者無意、聽者有心也會落入妨害名 譽罪的爭執中，而人民之言論自由乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家 應給予最大限度之保障，但是為保護個人名譽、隱私等法益及維護公共利益，國家對言 論自由仍可能適當對其傳播方式為限制，此時自由的行使和限制的手段該如何訂立，即 是一種比例原則的考量。司法院大法官於釋字第 591 號解釋中即認為，限制手段應採 用民事賠償抑或兼採刑事處罰，考量到國民守法精神、對他人權利尊重之態度、現行民 事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制 裁之效果等各項因素，以現況而言妨害名譽罪的存在，雖然是干預言論自由此一基本人 權，但非屬違憲，因為於刑法第 309 條中限定侮辱行為需符合「公然」要件，而刑法第 310 條 3 中第 1 項規定了「意圖散布於眾」的主觀要件，第 2 項則係分別對以言詞或文字、 圖畫而誹謗他人者，科予不同之刑罰，為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第 23 條所定之比例原則尚無違背。而第 3 項前段規定真實條款，對於所誹謗之事，能證明其 為真實者，即不罰，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事 實相符者為不罰之條件，即使行為人不能證明言論內容為真實，但依其所提之證據資料 得認為其有相當理由確信為真，即不能以誹謗罪之刑責相繩 4。再觀以刑法第 311 條之 規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法 之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。 四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就 誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，得不發生牴觸憲法問 題，學者甘添貴亦肯定於刑法第 309 條的公然侮辱罪亦有第 311 條之規定適用，故可 知憲法肯定妨害名譽罪章對表意自由的干預合乎憲法，但應排除「真實」、「善意」的 言論，始非干預過當。在沸沸揚揚的【縣長靈堂案】中，二審法院即認為因係對可受公 評之事為評論，而阻卻違法喻知無罪判決。 5

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刑法第 310 條第 1 項：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役 或五百元以下罰金」，第 2 項：「散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，第 3 項： 「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」 要注意本項亦非舉證責任轉換條款，檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法 院發現其為真實之義務都不因此免除。 很可能成為時事考題，一定要注意哦！新聞請參考：〈靈堂照諷劉政鴻無罪〉，蘋果日報，2014 年 4 月 18 日，網址： http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20140418/35774519/（最後瀏覽日：2014/8/15）。

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法律新聞雜誌 第 148 期 2014 年 09 月

貳、網路世界與公然侮辱罪 刑法第 309 條公然侮辱罪，包含二個需要背起來的「公然」和「侮辱」要件定義， 「公然」，係指不特定多數人或特定多數人得以共見共聞之狀態 6，不以實際上已共見 或共聞為必要，且只須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立。「侮 辱」係以使人難堪為目的，直接以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之 意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言。

一、在網路上以侮辱性用語發文？ 在無遠弗屆的網路世界，所為之言論原則上具有公開性，以 Facebook 為例，若將發 文狀況設為公開，則不特定多數人得共見共聞，即使設定為僅朋友能看到，仍符合特 定多數人得以共見共聞的狀態，故通常能認定符合公然要件，而有見解更細緻闡釋私 領域言論在公開的網路世界仍不可忽視，如果言論發表的場合是私密生活領域，閱讀 者或閱聽者是與行為具有親密關係的特定人，而行為人已經明確隱藏行為表示維持言 論內容私密性之願望，則可認定該言論不符合「公然要件」，就此即使對特定的十個 人發表關於某人的侮辱性言論，只要行為人已經表達對於內容隱私的期待，國家刑罰 權不宜介入個人內在世界的表達，而不認為此符合公然要件 7；而侮辱性言語在現今 社會可說是一 不確定法律概念 ，舉例而言，罵人「龜兒子」一詞，法院即有不同的 認定，臺灣高雄地方法院 85 年易字第 2278 號認為「龜兒子」依一般社會通念，足 以貶損他人之社會評價，臺灣彰化地方法院 101 年易字第 560 號判決則認為從語言 的角度「難以客觀認定」，光是一個「龜」字，在現代就有三種意涵，「龜」字不能 直接指涉為貶損之意，並非侮辱，然而本案上訴至上級審時，上級審法院仍認為「龜 兒子」足以貶損他人之社會評價，而駁回原判決，就此可知，「侮辱」的定義可以背 可以寫，但涵攝上到底符不符合，取決法官心中一把尺，刑法的罪刑法定主義能不能 包容這種不確定性，有待商榷。 8 在真實世界的侮辱性言語即難以定義，在網路世界亦同，本來私人發洩情緒的空間， 被有心人士利用後，日前出現所謂的網路釣魚訟棍，即是利用網路上的公然性，故意 挑起爭端，只要一有網友受激回覆敏感、情緒性字眼即大興訴訟，因成立侮辱與否的 不確定性，以及刑責相繩的威脅性，被告往往只能憑釣魚訟棍所開之金額和解，以求 撤告。原本網路上匿名的自在氛圍反而轉變成自危氛圍，亦是刑法公然侮辱罪存在的 6 7

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太重要了，一定要背背背☆！ 蔡蕙芳，〈網路言論、私領域言論與「公然」與「意圖散布於眾」涵義之探討〉，《月旦法學雜誌》，第 178 期，2010 年 3 月， 頁 8 ～ 9。 更詳細的論述請見【參、實力提昇】。

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一個特殊現象。

二、在網路上以侮辱性用語發文後，隨即、立刻、馬上刪除？ 在網路發文後，發文人往往有權刪除、編輯原發文內容，若發文內容為針對個人的惡 意侮辱性言論，事後刪除的行為是否影響公然侮辱罪的主觀要件的該當性值得思考， 臺灣高等法院臺中分院 103 年上易字第 874 號判決即認為，若係極為熱門之社群網 站（按：本案為 Facebook），隨時隨地都可能有人瀏覽、觀看，行為人一旦發表針 對個人的侮辱性文字，即有可能因有人閱覽而影響被害人之名譽，進而侵害其名譽法 益，不因是否事後刪除而有所區別，亦不能因事後刪除之行為，則推論沒有公然侮辱 被害人的主觀故意。 在刑法面的構成要件考量上，法院判決見解認為並無區分，仍然該當公然侮辱罪，而 就刑事訴訟層面上，本案被害人有於訴訟中提出侮辱性留言之 Facebook 畫面的備份 資料，以列印方式作為書面證據提出，法院就此即認為連本人都能看到侮辱性留言， 是被告前揭留言顯已造成傷害，不因事後刪除而有區別，故即使在刑法的討論上能成 立，尚須注意舉證可能的問題，簡單來說，就是要備份證據以利後續訴訟進行，畢竟 訴訟攻防最重視證據能力和證明力，如果沒有備份，僅剩被害人（告訴人）口頭證述， 則證明力將大打折扣，臺灣高等法院臺中分院或其他法院會不會作相同有罪之判決， 就成未定之天。考試上勢必分清楚刑法和刑事訴訟法上的討論，不要混在一起論述， 而日常生活上，則能備份就備份，有備無患是也。

三、對於線上使用的化身代號為侮辱行為？ 前二點討論的係從虛擬網路世界對現實世界的個人為侮辱行為，因為仍然是對真實社 會的個人名譽法益侵害，故網路平台乃侮辱行為發生的空間，對於法益的侵害應著重 在「公然」要件與實體世界稍有差異的特殊性 9，以及有刪除之可能對於主觀犯意和 舉證的難易亦須作特別審視 10，然而，網路上還有一個很特別的情況應注意 - 虛擬人 格性，簡單而言，即帳號、ID 或暱稱等在網路上走跳的名稱，延伸觸角可及於拍賣 的賣家名稱、網路遊戲的角色名稱等等，若在拍賣的評價中對商家為侮辱性言語，是 否仍能認定是侵害刑法上對「個人」名譽法益之保護而可以公然侮辱罪相繩？ 代號或帳號是否能直接連接到個人人格權益，實務上曾作出否定見解，因為帳號由英 文與數字組成，並無公信力，客觀上無從使一般上網瀏覽該網頁之不特定多數人，得 以確定或推知帳號使用人之真實身份，從而，不會因此貶抑帳號所有人之社會評價和

9 10

上述討論一。 上述討論二。

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法律新聞雜誌 第 148 期 2014 年 09 月

尊嚴， 11 爾後，實務又有保護網路賣家帳號的見解出現，理由為網路上進行買賣等交 易時所使用之代號，仍會被網路拍賣管理人員知道其真實身分，以及在賣家所提供之 「關於我」資料中，亦往往有賣家的聯絡資訊等個資或係會直接將個人資料寄給得標 的買家們，而買家會提供資料給賣家方便對帳、出貨，如此雙方之個人身分都將被特 定多數人特定，並非無法連結到帳號所有人之真實身分；而對於評價制度，設計上就 是為了每一筆買家的留言、評價，累積網路賣家的商譽及信用，降低網路購物之不確 定性，進而達到可得特定之人之身分之程度 12，而且，臺灣高等法院 100 年上易字第 243 號判決更以評價制度為買家和賣家在交易平台上之信用指標為由，認為只要在公 開地評價留言上提出有損名譽之內容，即屬妨害名譽行為。 學者王正嘉對此有更深入的論述，認為實務見解雖有區分出虛擬和實體社會，但虛擬 社會中的名譽並不必然取得刑法上名譽權之保障，僅以虛擬人格在虛擬社會中具有受 評價的名，而直接以網外世界的法律直接套用到網內世界，顯然超過刑法的規制界 限，此時應從網際網路的架構與網內共同約定的規範來解決，網外法律則退居較後備 立場，而若隨著科技與網路社會發展，而認為虛擬人格名譽或信用有以刑法保護之必 要時，須立法始得罰之。 13

參、實力提升 說到公然侮辱罪，或者說妨害名譽罪章，就該想到言論自由的侵害，公然侮辱罪因 為「侮辱」概念的不確定性，一直遭到有違反法明確性的質疑，而動搖罪刑法定原則， 日常生活上也成為國人興訟的途徑，將司法資源大量的投注在街坊吵架、妯娌之爭、同 業互詰之中亦非好事，到底生活要多戰戰競競才能在極度憤怒中也不口出穢言，又要如 何修養生息才能在路見不平之時也能溫文儒雅口不帶髒字，在這種要提防自己惹上官司 的小心翼翼中，言論自由還能否表彰個人意見呢？所以，在法界一直都有除罪化的聲 浪。就保護法益而言如果公然侮辱是保護一種個人的感情名譽，一種不舒服的感覺，是 否動用刑責是最好的方法，甚至現行法最高將科以自由刑，沒有人想要被罵、被羞辱， 但罵一下人就要被關是否太誇張，有沒有比例原則的傾斜仍須注意，在這種多重爭議的 紛擾下，適用法律者其實可以採取合憲性限縮解釋，來避免具有高度不確定性的公然侮 辱罪的過度適用，而避免讓僅僅心裡不爽成為刑法發動的理由。

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臺灣高等法院 96 年上易字第 2631 號判決，現在是 103 年，所以算比較早作出的見解，現在看來真的已經不合時宜，人肉 搜索這麼發達的現在，很難再說帳號與個人是無法連結而沒有侵害到真實社會的個人法益。

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臺灣高等法院 99 年上易字第 2381 號判決。

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王正嘉，〈網際網路上之刑法妨害名譽罪適用與界限－以實體與虛擬的二分社會論之〉，《政大法學評論》，101 年 8 月， 頁 193。

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一、妨害名譽罪應採合憲性限縮解釋避免過度適用 妨害名譽罪的除罪化聲浪一直都在，但因為太多社會受矚目案件存在，在司法院大法 官解釋第 591 號解釋作出後，幾乎成為反對除罪化者的尚方寶劍，一端出釋字第 591 號解釋，就能抵消所有保障言論自由的意見，然而，在這種尚有爭議的犯罪類型，就 應該更仔細的思考保護法益和限制自由的衝突，就公然侮辱罪，應該要採取合憲性的 目的限縮解釋的觀點，而應認在涉及「種族」、「宗教信仰」、「性別」、「性傾向」 之「仇視性言論」，才會構成公然侮辱罪，成罪與否的關鍵在於，先採取個案利益衡 量，界定是否為侮辱性言論，後審視這樣的侮辱性言論，是否為前述之「仇視性」言 論。

以上述【貳、一】關於「龜兒子（或台語：龜仔尬）」為例： 以上述【貳、一】關於「龜兒子（或台語：龜仔尬）」是否構成「侮辱」？在思考 文字、語言的解讀會隨著每個人、每個時代有所變化下，相同的文字、語言，在理 解上未必相同，每個時代對於相同文字、語言，在解釋上也都有差異，這種差異的 必然性，放在「侮辱」這樣的不確定法律概念上，甚是危險，即使參考學理定義， 侮辱乃指 對他人為非指明具體事實之抽象謾罵或輕蔑表示之舉動，足以使人在

精神上、心理上感受到難堪或不快 ，且 應該就實際案例之整體狀況予以綜合判 斷，須同時兼顧行為人之年齡、教育程度、職業、與被害人之關係、行為地的 方言或用詞習慣等，不能一概而論 。仍然很係抽象，簡單來說就是不能「公然罵 人」，但就算是這麼簡單的概念－什麼是罵人？也還是見仁見智，端視法官或每個 人的社會生活經驗而定，難有一定的標準。

言語的多義性難認有客觀標準存在： 以本例而言，台語的「龜仔尬」得用以形容一個人做事畏畏縮縮，敢做不敢當，與 國語的「龜兒子」相較，在語意與理解上，即有不同。而「烏龜」在閩南語上又有 戴綠帽子之意，而國語又有「縮頭烏龜」一詞意同「懦夫」，顯然，倒底是形容作 事的態度，還是直接罵人，並沒有一個較為客觀的標準作為圭臬。 針對這個議題，試以更為客觀的解釋方法視之，國立彰化師範大學表示，「龜」在 古代為長壽吉祥之象徵，宋代以後，「龜」之義漸由褒轉貶；今日以「龜」稱人， 則是嚴重羞辱人的詈罵語，語意多層，包含：罵某人為不肖子孫；罵某人之父 為無雄（無生殖力）之龜，所生「龜兒子」更無勇猛之氣；罵人為縮頭縮尾。而 教育部《重編國語辭典修訂本》中，「龜兒子」為「罵人的話語」，一般用於指稱 「開設妓院的男子或放縱妻女行淫的人」，然此一釋意未必符合當代認知，不宜作 為現況事件之語言用意判定標準，是否有「指涉」、「形容何事」、「辱罵他人」 011

法律新聞雜誌 第 148 期 2014 年 09 月

等情事， 就語言角度觀之，難以客觀認定 ，應就實際語用情境加以裁量。綜合以 上內容，「龜」雖然是貶抑他人、罵人的話，但語言的角度觀之，「難以客觀認 定」，光是一個「龜」字，在現代就有三種意涵，未必所有的意涵都可以為一般人 所理解，尤其語言會隨著時代的演進，而有不同的解讀，古代的龜具有吉祥之意， 未必然是罵人之用語。從這個角度看來，語言具有如此的多義性，是否會被認定成 「侮辱」，完全沒有一個清楚、明確的判斷標準，從不同的角度，有不同的解讀， 行為人於行為時，無法清楚得知這樣的言論是否會被認定是罵人或羞辱、使人難堪 的話。甚且，也無法預見接受此言論者會產生何種預期以外的連結，於此，怎麼可 以用來處罰人民，司法亦無法加以確認， 明顯與「法律明確性原則」相違 。

公然侮辱罪採取合憲性的目的限縮解釋之論證： 公然侮辱罪的保護法益 從法條的體系結構看來，公然侮辱罪規定於刑法第二十七章「妨害名譽及信用 罪」罪章中，似乎可以想見該罪之保護法益就是「名譽」。何謂名譽，其實就是 個人在社會中所受到外部評價。簡單而言，就是別人對你的看法，只有你「做了 一件事情」，才有別人對你的看法可言，所謂的「人格」、「人品」，都是建立 在平常做人、處事的基礎之上，不可能因為你自己本身，而在社會上有任何外部 評價。換言之，有無某種名譽，應該連結「事實」加以判斷，欠缺事實的認知與 連結，就沒有外部評價可言，這就不是名譽。公然侮辱罪處罰不涉及事實陳述之 意見陳述 14，即便這樣的言論足以令被批評者感到不舒服、不快， 但因欠缺「事 實」的連結，這就不是侵害名譽的問題。 那麼，公然侮辱罪到底要保護什麼，跟何種法益有關。對此，學說上提出：內在 名譽、外在名譽與感情（主觀）名譽的概念，認為感情名譽是指一個人對於他人 就其人格價值所為評價之主觀感受或反應，此種名譽，純屬個人主觀之感受或反 應，可否作為法益加以保護，學界向有爭議，但公然侮辱罪所要保護者，乃個人 之「感情名譽」。另有實務見解認為，名譽是一種外部評價，而外部評價須與事 實相連結，學說上所認為的感情純屬主觀、內心之感受，根本與外部評價無關， 僅係一種情緒反應，就不應該再掛上名譽二字。也就是說，公然侮辱罪所保護的 「感情名譽」應該不是名譽，而是一種「不堪受辱的感覺」，是被批評者的主觀 感受，屬於「感情受損」的範圍，並非名譽受損。 15 是否值得科以自由刑的保護？

012

14

參見司法院院字第 2179 號解釋。

15

臺灣彰化地方法院 101 年易字第 560 號判決

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不論是學說還是實務見解，雖有歧異，但都是指涉到個人的情感，一種被罵、被羞 辱的不舒服的感覺，學說認為這是感情名譽，實務認為這是不堪受辱的感覺，無論 如何，這種感覺是否能為刑法保護的法益？既然刑罰涉及生命、人身自由與財產權 的剝奪，而這些權利都出自於憲法的保障，國家以刑罰權限制上開憲法所保障的基 本權，必須是這個行為也同等侵害憲法所保障的權利。換言之，刑法之保護法益， 都可以從憲法上找到對應的法益，刑法所保護人民社會生活所需要的利益，必然是 憲法認為必須予以保障的利益。以刑法第 302 條之剝奪行動自由罪為例，該條之 法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」，就制裁規範而言，顯然 剝奪行為人的人身自由與財產權，這些都是憲法保障的權利，而該條之保護法益為 被害人之人身自由，就是憲法第 8 條所保障的人身自由，只有同屬於憲法上的權利 （侵害法益與被保護的法益同具憲法位階），國家方可動用刑罰。綜觀我國憲法法 典，並沒有任何一個條文明文規定「感覺」為憲法保障的基本權，於此，在解釋上 可能的方向，就是從法理、立憲精神加以推導，應該可以也只能從「人性尊嚴」得 到答案。 「人性尊嚴」雖然沒有直接「寫」在憲法本文中，但我國釋憲實務早已將人性尊嚴 定位為基本權之上位概念（最高法價值），為我國憲法當然的保障內涵，何謂「人 性尊嚴」？簡單而言，就是人本身就是目的，並非客體，自治與自決構成人性尊嚴 的核心內涵。因此，單純抽象的謾罵、攻訐，只會讓人感到「受辱感」（不爽的感 覺），並不會損及人之所以為人的目的，也與自治、自決無關，但如果是基於「種 族」、「宗教信仰」、「性別」、「性傾向」之理由，對人公然為仇視性的辱罵（仇 視性言論），才會直接損及個人內心之自治、自決，進而侵害人性尊嚴之核心，即 侵害人格權。基於此種論證，既然人性尊嚴為憲法所保障的利益，就應該是刑法所 要保護的法益，其他非仇視性的言論，所侵害的只是單純「不堪受辱的感覺」，找 不到憲法保障的依據，自非刑法所要保障的法益。換言之，爆粗口未必會侵害人格 權。甚且，學說上指出，對於種族、宗教信仰、性別、性傾向而為之惡質性仇視言 論，這些多半是針對社會上的弱勢族群，在實證上已經顯示將造成實質上的傷害產 生，而不只是單單心裡不爽，包括：生理與健康的傷害、心理傷害、經濟上的損害， 同時也危害整體社會利益 16，可認有立即而明顯的危險。 此外，刑法第 309 條第 1 項之公然侮辱罪，雖然沒有限縮於「仇視性」言論之要 件，但立法者對於該條構成要件所欲追求之規範目的，未必會透過精確的文字加以 描述，甚且，某些社會生活經驗的變動，未必是立法者當初所設想的，此時適用法

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廖元豪，〈仇恨言論管制、族群平等法，與反歧視法〉，《台灣法學雜誌》，第 127 期，2009 年 5 月，頁 6。

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法律新聞雜誌 第 148 期 2014 年 09 月

律 者（ 司 法 者 ）， 就 必 須 對 於 法 律 規 範 加 以 說 明， 甚 至 是 補 充， 這 就 是 目 的 論 解 釋， 如 果 是 用 來 限 縮 某 個 構 成 要 件 的 適 用 範 圍， 在 法 學 方 法 上， 就 是 目 的 性 限縮解釋；而 合憲性解釋，其功能在於

避免法律直接被宣告違憲，為了尊重立 法者，透過解釋之方法，使規範本身合 乎憲法意旨，不至於產生違憲結果 。換 言 之， 形 式 上 雖 然 該 當 於 某 個 罪 之 不 法 構 成 要 件， 但 基 於 合 於 憲 法、 立 法 目 的 之考量，在構成要件之解釋上予以限縮， 進 而 排 除 構 成 要 件 之 該 當 性， 這 就 是 合 憲 性 目 的 性 限 縮 解 釋， 此 種 解 釋 方 法， 合乎憲法、立法意旨，且對行為人有利， 在 理 論 上， 要 無 疑 義， 而 若 是 擴 張 構 成 要 件 之 範 圍， 雖 然 也 是 符 合 立 法 意 旨， 但 此 屬 於 不 利 事 項 之 類 推 適 用， 基 於 罪 刑 法 定， 將 被 嚴 格 禁 止， 就 此 可 知， 即 便公然侮辱罪之不法構成要件沒有此要 件， 不 當 然 表 示 解 釋 適 用 法 律 者， 不 能 使用限縮解釋的法學方法，而將 侮辱一

詞限於涉及「種族」、「宗教信仰」、 「 性 別 」、「 性 傾 向 」 之「 仇 視 性 言 論」，才會構成。 而 要 具 體 運 用 於 本 例 中， 應 視 口 出 此 言 之目的，是否針對告訴人之「種族」、「宗 教信仰」、「性別」、「性傾向」而發， 此 一 言 論， 若 充 其 量 只 令 告 訴 人 產 生 心 理 不 爽 的 感 覺， 並 不 涉 及 人 性 尊 嚴 的 侵 害， 更 無 立 即 而 明 顯 的 危 險， 在 合 憲 性 限縮解釋下核與公然侮辱罪無涉。

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判解函釋  Practice Opinion  精要整理

保成法學苑 謹編

民事法類實務見解選編暨簡評 壹、前言 首先，本次筆者為各位整理二則具參考價值之最高法院裁判：一則為實體法相關， 一則為程序法相關。實體法相關之判決，為最高法院 102 年台上字第 1468 號判決，其 涉及「工作物供給契約之性質究係買賣或承攬」等問題之討論。程序法相關之判決，為 最高法院 102 年台抗字第 67 號裁定，其涉及「相同當事人間，原告欲提起之訴之客觀 合併，一訴為專屬管轄，他訴為任意管轄時，是否仍得合併提起而符合提起訴客觀合併 之程序要件？若可，則應向何法院提起？」等問題之討論。 再者，筆者為各位收錄臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會民事類提案第 44 號所討論之法律問題，其涉及「受婚生推定之子女，於民法第 1063 條第 3 項所定除 斥期間經過後，如其親子關係經證明係反於真實，當事人（夫或妻之一方，或子女）或 有法律上利害關係之第三人是否有即受確認判決之法律上利益，而仍得提起確認親子關 係不存在之訴」等問題之討論，值得讀者留意。

貳、實務見解選編 一、最高法院 102 年台上字第 1468 號判決 爭點： 民法第 490 條規定：「I 稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。II 約定由承攬人供給材料者，其材料之價額， 推定為報酬之一部。」有疑義者為，「承攬與買賣」究應如何區分？實務上常見之 「工作物供給契約」，其契約之性質究係買賣或承攬？實務上如何認定？

 相關法條：民法第 490 條。 事實摘要： 本件案例事實，簡述如下： 甲（被上訴人）主張：兩造於民國 95 年簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），由伊

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時事借鏡 考點分析

經典案例 解題架構

學說實務 專欄評析

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承攬乙（上訴人）所規劃之 A 工程，契約總價為新台幣（下同）五千九百九十萬元， 嗣乙提出追加、變更工程事項，伊已完成該追加變更工程（下稱 B 工程）（其項目 及金額略）。此等工程項目，伊提出工程變更確認單或追加減總表，並經乙同意後施 作，均已完成，合計為二百零三萬七千六百六十三元。系爭工程已全部完工，乙並於 九十六年七月十七日取得台中市政府核發之使用執照（九六府都建字第○○七四四 號），然乙迄未依約給付 B 工程款等情，爰依系爭契約第十六條第一項、第二十八條 第一項之規定，求為命乙給付一百七十三萬七千四百八十八元，及自起訴狀繕本送達 之翌日即一○○年四月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息之判決（甲 逾上開請求部分，為原審駁回其上訴，因不得再上訴，已告確定）。 乙（上訴人）則抗辯：兩造雖就伊所規劃之系爭工程訂有系爭契約，依該契約所 載，A 工程係於九十五年三月八日所簽訂，期間工程雖曾辦理追加減，而 A 工 程於九十六年七月十七日取得台中市政府使用執照，A 工程雖未簽署正式之驗收 紀錄載明工程完工之時點，惟系爭契約雙方於簽約時即約定於同年九月九日應行 完工。另依系爭契約第二十五條關於「付款辦法」、「三」所示，甲領取驗收款 之同時應交付乙保固金二十五萬元及保固支票二十五萬元，於保固半年時退回 保證支票二十五萬元，於保固一年期滿時退回保固金二十五萬元現金。而甲於 九十八年十二月二十九日行文向伊要求請領上開二十五萬元現金之保固款，由此 應可認系爭工程至遲於九十七年十二月間完工，當時甲本於承攬人之地位即得請 求支付工程款。然甲遲至一○○年三月始訴請伊給付承攬報酬，已逾請求權二年 之時效，爰依民法第一百二十七條之規定，主張罹於時效而拒絕給付。 對此，原審法院將第一審所為關於駁回甲請求乙給付一百七十三萬七千四百八十八 元本息部分之判決予以廢棄，改判如甲所聲明，理由為：兩造於九十五年三月八 日簽訂 A 契約，由甲承攬 A 工程，契約總價為五千九百九十萬元，A 工程業已 全部完工，並由乙於九十六年七月十七日取得台中市政府核發九六府都建字第 ○○七四四號之使用執照等情，為兩造所不爭執，並有甲所提出之 A 契約、使 用執照等資料為證，自堪信為真實。乙雖辯稱：A 工程至遲於九十七年十二月間 完工，甲即得對伊請求支付工程款，惟甲遲至一○○年三月始訴請伊給付承攬報 酬，已逾請求權二年之時效，伊主張罹於時效而拒絕給付云云。惟查，依 A 契 約第三條、第四條、第五條、第七條、第十九條之約定，A 工程係採統包制，除 鋼筋材料由乙提供外，其餘均由甲連工帶料施作，且乙亦自承僅有一小部分是乙 供應的，絕大多數都是甲供應的等語。核其法律性質為具有承攬與買賣混合契約 性質之不動產買賣承攬（即不動產製造物供給契約），而與民法第一百二十七條 第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，亦與同 091

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條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不 同，無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用，而應適用民法第一百二十五 條規定之十五年消滅時效期間。又查 A 契約第二十五條「付款辦法」「三」約 定：「甲領取驗收款之同時，應交付乙保固書及保固金二十五萬元及保固支票 二十五萬元，於保固半年時退回保證支票二十五萬元。於保固一年期滿時退回保 固金二十五萬元現金」等語。甲於九十八年十二月二十九日發文請求乙退還上開 二十五萬元現金之保固款，依甲上開發文日期逆推，A 工程係於九十七年十二月 間完工，亦為兩造所不爭執，而甲係於一○○年三月十七日向第一審法院起訴請 求乙給付追加變更工程之承攬報酬，尚未罹於時效消滅。乙辯稱甲之請求已罹於 時效而消滅，為不足取。 二審敗訴之人不服，提起三審上訴，最高法院則提出了不同意見。 裁判要旨： 「惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。 民法第四百九十條定有明文。準此， 契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就

材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部， 除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外， 當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。 次按 所謂製造物供給契約，乃當事人 之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契 約 。 此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當 事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財 產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與 買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約 。是 承攬 關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同， 至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易 慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備 。是 工程合約究為 『承攬契約』抑或『製造物供給契約』，關鍵應在於『是否移轉工作物所有權』 而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件 。本件原審以系爭工程係 採統包制，除鋼筋材料由上訴人提供外，其餘均由被上訴人連工帶料施作，且上訴 人亦自承材料大多數是被上訴人供應的，遽認系爭契約之法律性質為承攬與買賣混 合性質之不動產製造物供給契約，實嫌速斷，且對於被上訴人如何將工作物所有權 移轉與上訴人，悉未說明其認定之依據，即認系爭契約為不動產製造物供給契約，

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亦有判決不備理由之違法，其進而認本件應適用十五年之消滅時效，而為上訴人上 開一百七十三萬七千四百八十八元本息部分敗訴之判決，於法自亦有可議。上訴論 旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 據 上 論 結， 本 件 上 訴 為 有 理 由。 依 民 事 訴 訟 法 第 四 百 七 十 七 條 第 一 項、 第 四百七十八條第二項，判決如主文。」 簡析： 對此爭議，最高法院與原審法院有不同見解： 原審法院認為：A 工程係採統包制，除鋼筋材料由乙提供外，其餘均由甲連工帶料 施作，且乙亦自承僅有一小部分是乙供應的，絕大多數都是甲供應的等語。核其法 律性質為具有承攬與買賣混合契約性質之不動產買賣承攬（即不動產製造物供給契 約），而與民法第 127 條第 7 款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純 之承攬有間，亦與同條第 8 款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專 指「動產」者不同，無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用，而應適用民法 第 125 條規定之十五年消滅時效期間。 最高法院則認為：所謂製造物供給契約，其性質究係買賣抑或承攬，仍應探求當事 人之真意。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意 思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為 承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。承攬 關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同；承攬 關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之， 其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。故工程合約究為「承攬契約」抑 或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何 人提供，並非承攬定性之必然要件。原審以系爭工程係採統包制，除鋼筋材料由乙 提供外，其餘均由甲連工帶料施作，且乙亦自承材料大多數是甲供應的，遽認系爭 契約之法律性質為承攬與買賣混合性質之不動產製造物供給契約，實嫌速斷，其進 而認本件應適用十五年之消滅時效，而為乙敗訴之判決，於法自亦有可議。 本則最高法院判決，對於「承攬與買賣之區辨」、「工作物供給契約之性質、判斷 方式」，有相當完整之說明，值得讀者留意。

二、最高法院 102 年台抗字第 67 號裁定 爭點： 民事訴訟法第 248 條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就 其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者，不在此限。」有疑 093

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義者為，若相同當事人間，原告欲提起之訴之客觀合併，一訴為專屬管轄，他訴為任意 管轄時，是否仍得合併提起而符合提起訴客觀合併之程序要件？若可，則應向何法院提 起？係得任由其中一訴有管轄權之法院合併提起，亦或僅能合併由專屬管轄法院管轄？

 相關法條：民事訴訟法第 248 條。 事實摘要： 甲（相對人）與乙（再抗告人）訂立「A 不動產」（座落於桃園）之「租賃」契約， 甲為出租人，乙為承租人，甲同時為 A 不動產之所有人，雙方租賃契約中有約定： 就該 A 不動產租賃契約發生爭訟者，合意由「台北」地院管轄。嗣雙方就 A 不 動產發生爭訟，甲乃本於所有物返還請求權（民法第七百六十七條）、兩造間不 動產租賃契約之約定，以該契約已約定由台北地院合意管轄，向該法院起訴，請 求乙返還坐落桃園之 A 不動產。之後，台北地院以裁定將訴訟移送「桃園」地 院管轄，乙（本件被告）（再抗告人）以兩造已於租賃契約約定由台北地院合意 管轄，應尊重該便利之法院為由，提起抗告。 原法院以：按因不動產物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法 第十條第一項定有明文，相對人係依民法第七百六十七條第一項規定請求返還系 爭不動產，乃本於所有權作用請求，本件應專屬桃園地院管轄，台北地院將本件 訴訟移送桃園地院，並無違誤等詞，因以裁定維持台北地院所為移轉管轄裁定， 駁回乙（再抗告人）之抗告。 乙不服，提起再抗告，最高法院則維持抗告法院之見解。 裁判要旨： 「 本 件 相 對 人 本 於 所 有 權 之 作 用、 兩 造 間 不 動 產 租 賃 契 約 之 約 定 及 民 法 第

一百七十九條 之規定，以 該契約已約定由台灣台北地方法院（下稱台北地院）合 意管轄，因向該法院起訴，請求再抗告人返還坐落桃園縣○○市○○段一八八四 之五、一八八四之三一、一八八四之三七、一八八四之三九、一八八四之四○、 一八八四之四一、一八八四之四二、一八八四之四三、一八八四之四六等地號土地及 其上三三一六建號建物（下合稱 系爭不動產 ）；自民國一○一年四月五日起至返 還上開不動產之日止，按月給付相當於租金之不當得利新台幣（下同）二百二十九 萬九千元本息；給付管理費如第一審卷十五頁附表一所示金額本息；給付違約金 二十一萬三千二百十四元本息。台北地院以裁定將訴訟移送台灣桃園地方法院（下

稱桃園地院）管轄，再抗告人以兩造已於租賃契約約定由台北地院合意管轄，應尊 重該便利之法院為由，提起抗告。原法院以：按因不動產物權涉訟者，專屬不動產所 在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文，相對人係依民法第七百六十七

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條第一項規定請求返還系爭不動產，乃本於所有權作用請求，本件應專屬桃園地院管 轄，台北地院將本件訴訟移送桃園地院，並無違誤等詞，因以裁定維持台北地院所為 移轉管轄裁定，駁回再抗告人之抗告。 按同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴。又合意管轄於本法定 有專屬管轄之訴訟，不適用之，民事訴訟法第二十二條及第二十六條分別定有明文。 準此， 專屬管轄與合意管轄間，固不生管轄競合而有選擇管轄法院之問題，惟

於原告就不同之訴訟標的，對於同一被告為同一聲明而提起重疊合併之訴，或 為其他訴之競合（諸如單純、預備、選擇之訴的合併等是），其中一訴訟標的 為專屬管轄，他訴訟標的屬於兩造合意管轄之訴訟，究以何者為其管轄法院？ 得否分由不同法院管轄？民事訴訟法就此原應積極設其規定者，卻未定有規範，乃屬 『公開的漏洞（開放的漏洞）』。於此情形，參照該法除於第一條至第三十一條之三， 分就普通審判籍、特別審判籍、指定管轄、管轄競合、專屬管轄、合意管轄及訴訟移 送等設有專節外，復於第二百四十八條前段 針對『客觀之訴的合併』，另規定：『對 於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合 併提起之。』尋繹其規範意旨，均側重於『便利當事人訴訟』之目的，並基於

專屬管轄之公益性，為有助於裁判之正確及訴訟之進行，自可透過『個別類推 適用』該法第二百四十八條前段規定；或『整體類推適用』該法因揭櫫『便利 訴訟』之立法趣旨，演繹其所以設管轄法院之基本精神，而得出該法規範之『一 般的法律原則』，將此類訴訟事件，本於是項原則，併由專屬管轄法院審理， 以填補該法之『公開的漏洞』，進而兼顧兩造之訴訟利益及節省司法資源之公 共利益。本件兩造雖於租賃契約約定關於租賃契約所生爭執，合意由台北地院 管轄，惟相對人嗣本於所有權之作用及租賃契約提起本件訴訟，其中本於所有 權請求，核係民事訴訟法第十條第一項所定事件，為專屬管轄， 依上說明，仍 應併由專屬管轄法院之桃園地院管轄 ，原法院本於上述理由而為移送管轄之裁定， 雖非全以此為據，但於裁定結果並無二致，經核並無適用法規顯有錯誤之情形，亦仍 應維持。再抗告論旨，泛稱本件訴訟實為因租賃契約而涉訟，非因不動產之物權涉訟 等語，指摘原裁定為不當，求予廢棄，為無理由。 據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第 四百八十一條、第四百四十九條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。」 簡析： 對此爭議，最高法院「維持」原法院之結論，認為本案原告甲所提起之訴之客觀合 併，仍應併由專屬管轄法院審理，以兼顧兩造之訴訟利益及節省司法資源之公共利

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益。 讀者於此宜一併留意： 實務向來認為，民事訴訟法第 10 條第 1 項所謂「不動產物權涉訟」，包括「不 動產之物上請求權」，參見 74 年台上字第 280 號判例：「依被上訴人所訴之事 實觀之，其請求上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，顯在行使系爭土地所有 人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，依民事訴訟法第十條第一項規 定，應專屬系爭土地所在地之臺灣花蓮地方法院管轄。」 惟本案最值得探討之處為：甲先係向雙方依租賃契約所合意之台北地院起訴，台 北地院為移送裁定後，係由「被告乙」提起抗告，似可見原、被告雙方均希望本 件由台北地院管轄；惟實務仍以「不動產物權請求部分係專屬管轄」為由，認為 「本案全部」仍應併由專屬管轄法院之桃園地院管轄，此等觀點顯然仍較側重於 訴訟經濟之公益考量，而較忽略了雙方當事人透過合意所追求之程序利益。 而本件最高法院裁定之見解，似乎係目前最高法院之共識，參見 102 年台抗字 第 992 號裁定：「按 所謂專屬管轄，係指法律規定某類事件專屬一定法院管

轄之謂。凡法律規定某類事件僅得由一定法院管轄者，縱未以法文明定『專 屬管轄』字樣，仍不失其專屬管轄之性質 。又依民事訴訟法第二十二條規定， 同一訴訟，數法院有管轄權者，原告固得任向其中一法院起訴。惟 於原告就不

同之訴訟標的，對於同一被告提起預備之訴合併，而其中一訴訟標的為專屬 管轄，他訴訟標的則非專屬管轄時 ，民事訴訟法就此雖未定有規範，但 尋繹該 法第一條至第三十一條之三及第二百四十八條前段規範意旨 ，此類訴訟事件， 應併由專屬管轄法院審理，始兼顧兩造之訴訟利益及節省司法資源之公共利 益。本件再抗告人與相對人間 請求確認債權不存在等事件，經台灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）認其 先位聲明請求撤銷台灣台北地方法院（下稱台北地

院）一○一年度司執字第七八三○一號強制執行事件併案債權人即相對人鍾 欽華新台幣二百五十萬元本息債權部分執行程序 （下稱系爭執行程序），依 強制執行法第十四條第一項前段及第十五條前段規定，應由台北地院專屬管轄， 乃依職權裁定移送訴訟於該院。再抗告人對之提起抗告，原法院以：強制執行法 第十四條第一項前段明定，執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，同 法第十五條前段亦規定，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。均已明白規定關於 異議之訴事件應由執行法院管轄，性質上自屬專屬管轄。再抗告人與相對人間請 求確認債權不存在（債務人異議之訴）等事件，再抗告人就先位之訴主張其代位 096

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相對人林芝筠，依強制執行法第十四條第一項前段、第十五條前段規定，請求撤 銷系爭執行程序； 備位之訴則否認鍾欽華對林芝筠及其餘相對人張駿家、張

睿篪所持高雄地院九十七年度司促字第四四一四八號支付命令所載上開執行 債權為真實，請求確認該債權不存在 。而系爭執行事件之執行法院既為台北地 院，並非高雄地院，則再抗告人先位所提異議之訴，即應由台北地院專屬管轄， 高雄地院據此連同備位之訴均裁定移送於台北地院，於法自無不合，因而裁定駁 回再抗告人之抗告，經核並無適用法規錯誤之情形。再抗告意旨，指摘原裁定不 當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第 四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五 條、第七十八條，裁定如主文。」

三、臺灣高等法院暨所屬法院 102 年度法律座談會民事類提案第 44 號： 會議日期：民國 102 年 11 月 13 日。

 法律問題： 家事事件法第六十七條第一項規定：「就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即 受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴。」則 受婚生推定之子女，於民法第一○六三條第三項所定除斥期間經過後，如其親子關 係經證明係反於真實，當事人（夫或妻之一方，或子女）或有法律上利害關係之第 三人是否有即受確認判決之法律上利益，而仍得提起確認親子關係不存在之訴？ 討論意見： 甲說：否定說。 按「妻之受胎係在婚姻關係存續中者，民法第一○六三條第一項，推定其所生 子女為婚生子女，受此推定之子女，惟受胎期間內未與妻同居之夫，得依同條 第二項之規定以訴否認之，如夫未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確 定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反 對之主張。」（最高法院 23 年上字第 3473 號判例）；「妻之受胎係在婚姻 關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女依民法第一○ 六三條第一項規定，亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第二項規定 提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自 無許與妻通姦之男子出而認領之餘地。」（最高法院 75 年台上字第 2071 號 判例）。而司法院大法官釋字第 587 號解釋意旨謂：「子女獲知其血統來源， 確定其真實父子身分關係，攸關子女之人格權，應受憲法保障。民法第一○ 六三條規定：『妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子 097

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女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應 於知悉子女出生之日起，一年內為之』。係為兼顧身分安定及子女利益而設， 惟其得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提起否認之訴之 資格，且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起算日，是上 開規定使子女之訴訟權受到不當限制，而不足以維護其人格權益，在此範圍內 與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符。最高法院二十三年上字第三四七三號 及七十五年台上字第二○七一號判例與此意旨不符之部分，應不再援用。」亦 即認前開二則判例意旨，僅在子女本身無獨立提起否認之訴之資格部分不得再 援用，其餘部分前開二則仍為有效存在。從而，凡被婚生推定之子女，在夫妻 或子女依規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反 對之主張，自無允許第三人以親子血緣違反真實為由，提起確認親子關係不存 在之訴（最高法院 96 台上 2278 判決意旨參照）。 雖依 101 年 6 月 1 日公布施行之家事事件法第 67 條第 1 項規定：「就法律所 定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親 子或收養關係存在或不存在之訴。」但所謂有即受確認判決之法律上利益者， 應不包括因其他法律規定，已經確定之親子關係或收養關係。詳言之，受婚生 推定之子女，如夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，固得提起否認 子女之訴或否認推定生父之訴予以推翻，然若已逾同條第 3 項之除斥期間，其 法律上擬制之親子關係即已確定，故縱使無真實血緣，基於身分關係排他性與 法律秩序安定性原則，自無再允許當事人或第三人以確認親子關係不存在之 訴，否定民法第 1063 條之明文規定，否則本條項除斥期間立法規定將成為具 文。 乙說：肯定說。 按子女本有獲知其血緣之權利，確定其真實父子關係，攸關子女之利益及人 格，應受憲法之保障。而夫妻父母子女所建構之家庭倫理關係，為社會人倫秩 序之基礎，並為扶養、監護、財產繼承法律關係之準據，婚生推定之親子關 係，倘與真實血緣關係相違背，不僅有礙子女之人格發展，且影響以親子關係 為基礎所生之扶養、監護、財產繼承之法律關係，就現階段之兩性關係及社會 價值，衡量確定真實血緣關係所可能涉入父母婚姻關係之隱私領域，暴露生母 受胎事實之侵害，較之表見親子關係所造成血緣關係混淆及扶養、監護、財產 繼承之侵害為小，自應准許就此受有權利義務利害關係，而於法律地位處於不 安之第三人提起確認親子關係不成立之訴，得依該確定判決，除去該不安之狀 態（最高法院 95 台上 1815 判決意旨參照）。 098

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家事事件法於 101 年 6 月 1 日公布施行後，第 67 條第 1 項就親子及收養關係 存否此二種類型，明定只須有即受確認判決之法律上利益者，即得提起確認之 訴。其立法理由第 1 項說明：「親子或收養身分關係是否存在，為定子女與被 指為生父或生母間、養子女與養父母間有無扶養、繼承等法律關係之基礎，並 常涉及第三人（如其他繼承人）之權利義務；復因現今科技進步，親子關係形 成原因多樣化，已非單純僅由血緣所生者始構成親子關係（例如人工生殖法第 二十三條、第二十四條規定），如有即受確認判決之法律上利益之人，就民法 或其他法律所定親子或收養關係有爭執者，自應許其就親子或收養之關係存 否，得提起確認之訴，俾使紛爭當事人有得以利用訴訟程序之機會，以應實際 之需要，並保護子女之權益。惟為免導致濫訴，就得提起確認之訴之原告，僅 限有即受確認判決法律上利益之人，始得提起。至於有無上開法律上利益，應 依具體個案情形判斷之，而與本案請求在實體法上有無理由之問題有別，爰規 定如第 1 項所示。」係強調血緣真實之重要性，並以現今科技進步，親子血緣 關係之認定並無困難，且親子關係之形成逐漸呈現多樣化為主要理由，將即受 確認判決之法律上利益此一要件委由法官於個案上予以判斷，以應實際需要。 依此觀之，似未另設其他提起之限制要件，應由法官依個案審酌判斷即受確認 判決之法律上利益之有無。 再者，該條項所謂「就法律所定親子關係有爭執」，自應解為「依民法或其他實定 法所決定、確認之親子關係有爭執」，否則「就法律所定」一詞即不能為適當之解釋， 而屬贅語，參酌上開立法理由僅限定親子關係與收養關係二種確認訴訟類型，當係 立法者有意以真實血緣存否為前提予以寬認。何況本法制定公布施行之前，依民事 訴訟法第 247 條第 2 項規定，就「確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提 起他訴訟者為限」，乃將確認法律關係基礎事實存否之訴，列為補充、備位之訴訟 類型，然家事事件法第 67 條第 1 項既已將親子關係及收養關係存否之確認訴訟予以 特別明文規定，自不宜認此種確認訴訟仍僅具有補充、備位之性質。 初步研討結果：採乙說。 審查意見：採甲說（甲說 13 票，乙說 1 票）。 研討結果： 當事人既有爭執而提起訴訟，即有受確認判決之法律上利益，惟依據甲說之理由，其請 求仍屬無理由。 相關法條： 家事事件法第 67 條，民事訴訟法第 247 條，民法第 1063 條。

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參考資料： 資料 1： 司法院釋字第 587 號解釋： 子女獲知其血統來源，確定其真實父子身分關係，攸關子女之人格權，應受憲法 保障。民法第 1063 條規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生 子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認 之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之。」係為兼顧身分安定及子女利 益而設，惟其得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提起否認 之訴之資格，且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起算日， 是上開規定使子女之訴訟權受到不當限制，而不足以維護其人格權益，在此範圍 內與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符。最高法院 23 年上字第 3473 號及同 院 75 年台上字第 2071 號判例與此意旨不符之部分，應不再援用。有關機關並 應適時就得提起否認生父之訴之主體、起訴除斥期間之長短及其起算日等相關規 定檢討改進，以符前開憲法意旨。確定終局裁判所適用之法規或判例，經本院依 人民聲請解釋認為與憲法意旨不符時，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為 基礎，依法定程序請求救濟，業經本院釋字第 177 號、第 185 號解釋闡釋在案。 本件聲請人如不能以再審之訴救濟者，應許其於本解釋公布之日起一年內，以法 律推定之生父為被告，提起否認生父之訴。其訴訟程序，準用民事訴訟法關於親 子關係事件程序中否認子女之訴部分之相關規定，至由法定代理人代為起訴者， 應為子女之利益為之。法律不許親生父對受推定為他人之婚生子女提起否認之 訴，係為避免因訴訟而破壞他人婚姻之安定、家庭之和諧及影響子女受教養之權 益，與憲法尚無牴觸。 資料 2： 最高法院 95 年台上字第 1815 號判決要旨： 按子女本有獲知其血緣之權利，確定其真實父子關係，攸關子女之利益及人格， 應受憲法之保障。民法第 1063 條規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者， 推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者， 得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，1 年內為之。」僅限於夫妻之一 方始得提起否認之訴，子女本身無獨立提起否認之訴之資格，使子女之訴訟權受 到不當限制，顯不足以維護其人格權益。就限制子女不得提起否認親子關係之 訴部分，已解釋與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符，本院 23 年上字第 3473 號及 75 年台上字第 2071 號判例與此意旨不符部分，應不再援用。而夫妻父母

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子女所建構之家庭倫理關係，為社會人倫秩序之基礎，並為扶養、監護、財產繼 承法律關係之準據，婚生推定之親子關係，倘與真實血緣關係相違背，不僅有礙 子女之人格發展，且影響以親子關係為基礎所生之扶養、監護、財產繼承之法律 關係，就現階段之兩性關係及社會價值，衡量確定真實血緣關係所可能涉入父母 婚姻關係之隱私領域，暴露生母受胎事實之侵害，較之表見親子關係所造成血緣 關係混淆及扶養、監護、財產繼承之侵害為小，自應准許就此受有權利義務利害 關係，而於法律地位處於不安之第三人提起確認親子關係不成立之訴，得依該確 定判決，除去該不安之狀態。原判決認得由利害關係人提起確認親子關係不存在 之訴訟，難謂有何違背法令（93.12.30 釋 587 之後、96.5.23 民 §1063 修法之前）。 資料 3： 臺灣高等法院臺中分院 98 年家上字第 18 號民事判決意旨： 【子女於除斥期間經過後，仍得提起確認親子關係不存在之訴】按妻之受胎係在 婚姻關係存續中者，民法第 1063 條第 1 項推定其所生子女為婚生子女，受此推 定之子女，惟受胎期間內未與妻同居之夫，得依同條第 2 項之規定以訴否認之， 如夫未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，則該子女在法律上不 能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張。又妻之受胎係在婚姻 關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女依民法第 1063 條 第 1 項規定，亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第 2 項規定提起否認 之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通 姦之男子出而認領之餘地。此最高法院固分別著有 23 年上字第 3473 號、75 年 台上字第 2071 號判例可參。又大法官釋字第 587 號解釋亦以有鑑於修正前民法 第 1063 條之規定，得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提 起否認之訴之資格，且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起 算日，子女之訴訟權受到不當限制，不足以維護其人格權益，在此範圍內與憲法 保障人格權及訴訟權之意旨不符，乃宣示最高法院 23 年上字第 3473 號及同院 75 年台上字第 2071 號判例與此意旨不符部分，應不再援用。而大法官釋字第 587 號解釋作成後，立法院業於 96 年修正民法第 1063 條，於 96 年 5 月 23 日經 總統公布施行，新條文規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生 子女為婚生子女。前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得 提起否認之訴。前項否認之訴，夫妻之一方自知悉子女非為婚生子女，或子女自 知悉其非為婚生子女之時起 2 年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年 後 2 年內為之」，此新條文之規定否認子女之訴除父母外，子女本身亦可提起， 其除斥期間為「子女自知悉其非為婚生子女之時起 2 年內為之。但子女於未成年 101

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時知悉者，仍得於成年後 2 年內為之」。然此並不因而排除子女於民法第 1063 條規定之除斥期間經過後，提起確認親子關係不存在之訴。蓋親子關係之存否， 非但於當事人間之精神上有絕對利益存在，並因而衍生繼承及扶養等法律效果， 是親子關係之存否，對父母子女而言自有即受確認判決之法律上利益。再民事訴 訟法第 247 條於修正時，已擴大其適用之範圍，即法律關係基礎事實存否亦得提 起確認之訴。而就現今醫學科技足以鑑定親子間之血緣關係、確定身分關係之重 要性，及民事訴訟法第 247 條擴大確認之訴適用範圍之立法意旨以觀，應有准 許確認親子關係存否之訴之必要，以解決任何不明確之親子關係，並杜絕爭執， 進而維持家庭間之信賴與和諧及親子關係之真實性。參諸最高法院 23 年上字第 3973 號判例及 62 年度第 3 次民庭庭推總會決議，亦均肯認親子身分關係，得提 起確認親子關係存在或不存在之訴。是本院認民法第 1063 條之修正，並無因而 禁止子女提起確認親子關係之訴。

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