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第 149 期 2014.11

靠 DNA 鑑定找傑克？

吳流明／ 006

時事相關實務見解整理－黑心混油案之法律爭議

法 豆／ 012

從「頂新劣油事件」學法律英文

申芷熙／ 014

 103 年台灣大學法律研究所精選試題解析

保成法學苑／ 019

 103 年政治大學法律研究所精選試題解析

保成法學苑／ 040

 103 年台北大學法律研究所精選試題解析

保成法學苑／ 055

國考最新申論題之解析－民法

廖 毅／ 071

 103 年度國家考試行政法申論題精研－回顧與展望－（上）

于 亮／ 086

不「通常」的刑事訴訟程序－簡式、簡易、協商一次分清楚！ 維 簡／ 099

借名契約之討論

汪 達／ 109

除去租賃的法律問題

汪 達／ 112

毀損債權罪之研究

汪 達／ 114

公司租賃公務車予員工使用之費用是否為該員工之薪資所得 －簡評北高行 98 訴 2654 判決（上）

化 帆／ 117

公 法類實務見解選編暨簡評

保成法學苑／ 127

民事法類實務見解選編暨簡評

保成法學苑／ 141

刑事法類實務見解選編暨簡評

保成法學苑／ 151

編審委員：于

亮 、子

君 、天

成 、天

晴 、仁

紳 、化

帆 、正

人 、公

憶 、令

先 、伊

谷、

邢浩南 、 岑

曦 、李

悅 、李

澤 、 李致斐 、 林青松 、 若

懷 、維

簡 、 吳流明 、 柳

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哲

夫 、高

晉 、袁

翟 、莫

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揚 、理

仲 、 戚繼光 、 陳

誠 、張

捷 、無

雙、

揭

揚 、 楊博任 、 微

言 、廖

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村 、齊

悅 、裴

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政 、寶

夏、

駱克信 、 玄

羽 、梅

林 、宮

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錡 、程

歷 、 林律師 、 阮

樺 、翊

澄、

蔡

勤 、俞

允 、蘇

波 、名

揚 、 林平翊 、 郭

玓 、柔

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時事借鏡  News Current Event  考點分析

撰 文／ 吳流明 老師 學經歷／律師高考及格、 刑事法專攻

靠 DNA 鑑定找傑克？ 英國商人艾德華茲，於今年 9 月，發表新書開膛手傑克的真相（Naming Jack the ripper），並宣稱已經由最新的 DNA 鑑定技術確認了兇手的真實身分，百年懸 案似乎就此大白，但真的是如此嗎？

壹、開膛手之名的由來 在 1888 至 1891 年間，英國倫敦移民最多且屬貧民窟的白教堂區，相繼發生了至 少五名妓女被殺的事件，由於行為人乃以開膛剖肚為手段，且還會帶走被害人的身體器 官作紀念，致引起民眾的極度恐慌。而當時警察雖已設定，包含英國王子在內的一百多 名嫌疑犯，卻因缺乏足夠證據致未能找到真兇。正當蘇格蘭警場束手無策之時，行兇者 卻寫信給媒體，而以 Catch me ,if you can（來捉我啊，如果你行的話）等用語為揶揄， 並於信末署名 From the hell, Jack（來自地獄的傑克）。由於兇手一直未明，世人就以 開膛手傑克稱之。 隨著時間的流逝，倫敦市民對開膛手的恐懼，逐漸轉化為茶餘飯後的話題，傑克也 開始走入戲劇、小說、漫畫等大眾文化的領域，更在新媒體出現後，進入了電影、電視、 電玩等主流的娛樂事業。而這股找尋開膛手的風潮，也延伸至學術研究，致有傑克學 （Ripperology）的產生，同時，不斷有專家想以新的檢測科技來確認開膛手的真實身 分，而在 DNA 鑑定被用於犯罪偵查後，將此種技術用以找尋開膛手，就成為必然之事。

針對連續殺人犯或者大量殺人犯，確實很難為事前預防，不過針對其犯罪的地 點，卻非絕對不可預測。以開膛手傑克來說，其為何選在倫敦的白教堂區，有 一個很主要的原因，即是此區域在當時，不僅是外國移民最多的地區，同時也 是龍蛇雜處之地。如果以涂爾幹的說法，即是處於無規範的狀態。

貳、DNA 鑑定找到真兇？ 一、真兇找尋 根 據 英 國 人 艾 德 華 茲 指 稱， 其 於 2007 年， 以 高 價 購 得 第 四 位 被 害 人 Catherine 006

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Eddowes 屍體現場所發現的一條圍巾，而以被害人的工作與財力，並不可能擁有此 圍巾，因此被判斷此物為行為人所遺留。既然如此，其上就可能沾有被殺者的血跡及 屬犯罪人的精液。 為 了 驗 證 此 種 推 測， 艾 德 華 茲 即 委 請 於 倫 敦 大 學 從 事 遺 傳 基 因 研 究 的 Mark Thomesrul 教授進行 DNA 鑑定。而艾德華茲還得找到被害人以及當初被設定是嫌疑 人的直系血親，才能為逐一比對之樣本。並於最終確認，圍巾上的精液 DNA，與案 發當時就被警方列為重嫌的波蘭裔猶太人科斯明斯基（Aron Kosminski）屬同一，懸 宕百年的開膛手之謎，似乎就此解開。

二、疑問 惟 DNA 鑑定要有準確性乃取決於一個相當重要的前提，即所檢測的樣本必須不受污 染。故此圍巾就算為犯罪者所殘留，但以當時的警察，不大有保持現場及證物如何妥 善保存的觀念，甚而此物已經百年且不知經過多少人之接觸下，要說證物完好如初而 不受污染，實有相當大的疑問。況且，科學鑑定要為刑事司法所接受，關於鑑定者是 否專業、鑑定過程是否符合標準程序與鑑定結果是否有可信性等，皆須接受同儕團體 的嚴格檢驗（peer review），故要說開膛手傑克的真實身分已經確定，顯也言之過早。 更何況，此案年代已久，任何的真相發覺，也就只具有扮演偵探角色的趣味。 也因此，藉由 DNA 比對技術來找尋傑克，必是科技進步所必然的結果，卻也得面臨 諸多質疑，此於現今的審判實務，更是如此。而除了找尋真兇外，DNA 比對技術更 大的作用，恐在於洗刷冤情。

參、藉 DNA 比對技術洗刷冤屈—日本 袴 田案 一、袴田案始末 2014 年 3 月 27 日，日本靜岡地方法院對袴田案裁定開始再審，並先行釋放死刑犯袴 田巌。由於此案被告已遭拘禁 48 年，早經金氏世界紀錄列為收監最長的死囚，而袴 田本人，也因長期單獨監禁及面對死刑執行的恐懼下，致罹患嚴重的精神疾病，此案 正突顯出冤罪的洗清，是何等的漫長與艱難。 1966 年 6 月 20 日，日本靜岡市的一家味增製造公司，遭歹徒侵入強盜，並殺害一家 四口且放火燒毀住屋。警方於案發兩個月半後，逮捕在此家公司服務，時年三十歲的 作業員袴田巌，並在其住處搜出疑似沾有被害人血跡之五件衣物。 只是所謂沾有被害人血跡的衣褲，在當時並無 DNA 的鑑定技術，就僅能為血液檢測， 而由於血型分類過於簡單，準確率實相當低，卻被警方誇大成是鐵證，甚至宣傳成科 學辦案的典範。更糟的是，在當時，日本對於羈押被告乃是拘禁於警局內的「代用監 007

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獄」，故袴田於羈押期間，就不斷遭警察拷問，每天的時間從 12 到 16 小時不等，終 使被告在不得已的情況下自白。 故此案於法庭之上，檢察官所能提出者，就僅有被告遭刑求且矛盾百出的自白，以及 證明力極為薄弱的血衣證據。只是第一審法官面對如此的景況，不僅充滿有罪預斷， 亦不去質疑證據取得的合法性，更無視於被告的不在場證明，終於 1968 年判決被告 死刑。即便被告上訴，上級法院亦照單全收，仍維持第一審判決而確定。

二、袴田案的再審 袴田案雖早在 1980 年確定，但因此案疑點重重，且在漫長的審理過程中，亦不斷暴 露出檢警人員為求破案，致不計一切手段，只為入被告於罪的種種惡行，尤其號稱是 鐵證的血衣，亦被強烈質疑是警察所捏造。故案件雖已確定，日本律師界仍不斷奔 走，以求翻案。終於在 DNA 鑑定出現後，藉由此等精密技術，得以確認衣服所沾血 跡與被害人不符，並於 2008 年，以新事實、新證據為由，第二次聲請再審，而得以 在今年讓法院重啟審判，袴田案也將成為日本二次大戰後，第八件確定是冤罪的案 例。對比檢警一開始所宣稱的鐵證如山，如今看來，不過就是一場虛幻。 當初承審袴田案且年僅二十八歲的法官熊本典道，於第一審審理時，因堅持無罪推 定、罪疑惟輕等最基本的程序原則，致屢遭兩位前輩法官的斥責與否定，惟在評議採 多數決下，也只能屈服於判死刑的結果。而在評議內容不得公開的束縛下，熊本無處 可為被告申冤，自覺對不起良心而辭去法官轉任律師，卻從此以酒精麻痺自己，並因 酗酒毀了事業與家庭，致過著與流浪漢無異的生活。直至 2007 年，才打破沈默，對 外公開此事，並積極為袴田的釋放付出心力。現今，此案雖得以重見青天，卻著實毀 了兩位年輕人的青春，讓人感嘆，更令人鼻酸。

關於提起再審，在任何一個國家都非易事，尤其在我國，提起再審，必須有新 事實、新證據。而所謂新事實、新證據，最高法院強調，必須是在判決確定前 已存在而未發現者為限，典型判例見解，如年代久遠卻未被廢除的 32 年抗字第 113 號判決：刑事訴訟法第 413 條第 1 項規定，有罪之判決確定後，有左列情 形之一者，為受判決人之利益得聲請再審云者，係謂具有該條所列各款情形之 一時，必須於有罪判決確定後，始得提起再審，並非謂各該款之情形必須成立 於判決確定之後，故其第 6 款所謂發見確實之新證據，亦並非必須於判決確定 後發見者為限，茍在事實審法院判決前不能提出主張有利之證據，而於第二審 判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發見確實新證據 之原因，聲請再審，否則該項權利之證據既無在一、二兩審提出之機會，而於 第三審上訴中又不許為新證據之提出，坐令該項有利之證據始終不能利用，揆 008

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諸立法本旨，當非如是。至該款所謂發見確實之新證據，須顯然足為受判決人 有利之判決，不須經過調查程序，固經本院著有明例，惟所謂顯然足為受判決 人有利之判決，不須經過調查者，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕 疪，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實，能否准為 再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質的證據力如何，能否為受判 決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，徵諸同法第 429 條法院於 開始再審之裁定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，亦可瞭然無 疑，否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會，而再審一經開始，受判 決人必可受有利之判決，尤與再審程序係為救濟事實錯誤之旨，大相背謬。

肆、法官面對科學鑑定應有的態度 傳統刑事司法依賴人的供述，尤其是被告自白來定罪的可能性，隨著時代的進步與 人權保障的深化，已逐漸降低其影響性，取而代之者，卻是被認為是鐵證如山的科學鑑 定。只是根據美國無辜計畫（Innocence Project）所救援的個案來看，有百分之四十九 的冤罪產生，竟是來自於像是 DNA 這類，被認為具有高度精確的科學鑑定。這不禁不 讓人思考，法官在面對此等科技時，到底該抱持如何的態度。 科學鑑定，如 DNA 檢測，確實具有高達百分之九十九的準確度，但並非所有的科 學鑑定都具有如此高的準確度。如測謊鑑定的有效性，乃來自於其是否有客觀性，尤其 是施測者的專業與否、儀器運作是否合於標準、施測環境正常與否等等，皆會影響受測 的結果。尤其在施測空間為偵訊者所掌控，且受測者又處於孤立下，即便是無辜者，其 身心果能保持正常？又現行施測，往往是在檢方認為被告不認罪或供述反覆時為之，再 加以施測者須先瞭解案情，而可能接觸到對被告不利的證據下，則在測謊前，施測者即 可能存有先入為主的偏見，致難保證其客觀性。若被告仍堅持不認罪，勢必難逃測謊未 過的宿命，致等同是變相的自白，能有多少證明力，實已成疑。

即便對測謊鑑定有不少的質疑，且目前刑事訴訟法亦無相關規範，但我國司法 實務卻不排除此種證據方法，卻也要求，施測者須受有良好的專業訓練與經驗、 施測機器品質良好且運作正常、施測環境須排除干擾及受測者的身心及意識屬 正常的情況下，因此所得的測謊結果，始能提出於法庭為證據。同時，為使相 對人保持心神穩定的狀態，施測者不僅應告知得拒絕的權利與測謊所可能帶來 的影響，更得先檢視被告身心狀態是否適於受測。凡此要求，正突顯出，在受 迫情況下所為的測謊，不僅侵害被告的防禦權，其取得的結果必也失真。 而司法實務雖對測謊鑑定有諸多嚴格的要求，惟能否獲得實踐，卻得打個大問 009

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號。晚近見解如 102 年台上字第 439 號判決已提出質疑：所謂「測謊」，係依 一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科 學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄， 用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」 本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理 變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說 謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測 以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與 生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人 格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究 數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪 惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理 者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以 影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊 與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪， 抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性， 見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其 證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否 徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完 全排除測謊之證據能力。而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於 實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認 為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採 為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。 即便是如 DNA 的鑑定，就算檢驗的準確性高，但若樣本在採集或檢驗的過程中遭 污染，因此所得的鑑定結果，亦不能具有證據能力，著名的美國辛普森案件，正是明顯 之例。惟法官在面對這些被誇大的科學鑑定時，或許因自己對此等專業的不足，致常束 手無策，甚至無條件接受，亦屬常見之事。如在過往，DNA 鑑定技術尚未成熟之時， 鑑定報告常以不排除與被告同一為結論，如此含糊不清的用語，實與科學鑑定所要求的 精確性不符，而若本於罪疑惟輕原則，法官理應判決被告無罪才是，卻仍堅持不排除， 即與被告屬同一之理，而判處被告有罪。如此的判決，不僅有違無罪推定，更可能因此 造成無法挽回的冤案。 而更可悲的是，法院判決被告有罪，若是基於證明力如此薄弱的科學鑑定，而因此

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造 成 誤 判， 但 面 對 冤 罪 的 翻 案， 尤 其 是 利 用 再 審 的 非 常 救 濟 手 段， 司 法 所 採 取 的 態 度 卻 相 當 嚴 苛， 若 無 鐵 一 般 的 證 據， 根 本 難 以 開 啟 再 審， 這 實 在 的 相 當 矛 盾 的 事。 更 諷 刺 的 是，某些因錯誤的 DNA 鑑定所造成的冤罪， 最 終 仍 得 靠 此 種 鑑 定 來 翻 案， 日 本 著 名 的 足 利 事 件， 或 者 台 灣 的 江 國 慶 案， 皆 是 明 顯 之 例。 既 然 過 度 迷 信 所 謂 科 學 證 據， 亦 是 造 成 冤罪的主要原因，則法官在面對此等鑑定時， 關 於 其 結 果， 勢 必 得 採 取 嚴 格 的 檢 驗， 除 了 要 求 鑑 定 者 的 專 業 資 格 外， 更 須 審 視 其 檢 驗 過 程 是 否 合 於 公 定 的 標 準， 更 必 須 使 鑑 定 結 果 有 受 檢 驗， 即 接 受 交 互 詢 問 的 可 能 性。 在 此 處， 法 官 不 僅 得 秉 持 良 心 與 良 知， 更 應 實 踐 公 正 第 三 者 的 角 色， 而 非 一 味 迷 信 科 學 證 據與鑑定。否則，冤罪的產生即無法避免。 自 從 DNA 鑑 定 於 1980 年 代 中 期， 開 始 被 運 用 到 刑 事 鑑 識 之 後， 此 技 術 一 直 被 認 為 是 確 認 兇 手、 洗 刷 冤 情 的 神 兵 利 器。 惟 根 據 美國無辜計畫（Innocence Project）所救援成 功 的 個 案 統 計， 竟有 百 分 之 四 十 九 的 誤 判， 是來自於像 DNA 這類的技術濫用所致。也因 此， 過 度 誇 大 與 迷 信 新 科 技 的 鑑 識 效 用， 不 僅 會 釀 成 冤 罪， 亦 可 能 造 就 另 一 個 傑 克 的 誕 生。

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經典案例  Examination Question Illustration  解題架構 保成法學苑 103 年台灣大學法律研究所 精選試題解析 壹、憲法與行政法 一、 司 法 院 釋 字 第 666 號 解 釋 宣 告 原 社 會 秩 序 維 護 法（ 下 稱 社 維 法 ） 第 80 條 第 1 項 第 1 款 規 定（ 對 於 意 圖 得 利 與 人 姦、 宿 者， 處 三 日 以 下 拘 留 或 新 臺 幣 三 萬 元 以 下 罰 鍰 ）， 違 反 憲 法 第 7 條， 自 解 釋 公 布 之 日 起 遲 於 二 年 屆 滿 時， 失 其 效 力。 後 社 會 秩 序 維 護 法 第 80 條 第 1 項 修 正 如 下： 「 有 下 列 各 款 行 為 之 一 者， 處 新 臺 幣 三 萬 元 以 下 罰 鍰： 一、 從 事 性 交 易。 但 符 合 第 91 條 之 1 第 1 項 至 第 3 項 之 自 治 條 例 規 定 者， 不 適 用 之。 二、 在 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所， 意 圖 與 人 性 交 易 而 拉 客。」 假設有 22 歲 A 因失業無收入，唯一共同生活之未成年弟弟罹病需長期就 醫，經濟負擔沈重。A 因而選擇從事性交易，某夜於 X 市某夜市附近路邊 站壁拉客，為警查獲，依社維法第 80 條第 1 項第 2 款規定處新台幣三萬元 罰鍰。A 向簡易庭聲明異議，簡易庭法官 B 同情 A 之處境，並認社維法上 述規定違憲，因此停止審判，向司法院聲請解釋，請求大法官解釋社維法 第 80、81 條均違憲。對於 B 之聲請案，如果你是大法官，請問： 在程序上是否受理？ 在實體上會如何解釋？

【甲、乙組】

破題 本題主要是在評析社會秩維護法第 80 條修正之後是否有合乎大法官釋字第 666 號 解釋之意旨。本題出題者應為許宗力老師。

擬答 系爭聲請案係法官聲請釋憲案，就程序上而言大法官應受理。 目前我國聲請大法官解釋按司法院大法官案件審理法第 5 條大致上可以分成三種途

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徑，即該條第 1 項第 1、3 款的「機關聲請」；該條第 1 項第 2 款的「人民聲請」； 以及該條第 2 項的「法官聲請」。而按該條第 2 項「最高法院或行政法院就其受理 之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程 序，聲請大法官解釋。」可以提起聲請的法院為最高法院或行政法院，惟大法官於 大法官釋字第 371 號解釋中明言「各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序， 並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」故不限於 系爭條文所列之法院。而系爭案件之法院為行政簡易庭，法官當然得聲請。 按系爭司法院大法官審理案件法第 5 條第 2 項規定，法官可因認為適用之法律有牴 觸憲法之虞而聲請釋憲，故法律當然為法官得聲請釋憲之標的。然而系爭案件中之 社會秩序維護法第 80 條已於釋字第 666 號解釋中被宣告違憲了，但本條在大法官 要求之下已修正過了，故此時再度聲請解釋係針對修正後新的條文聲請，並無重複 解釋的問題。然退步言之，大法官如果認為原解釋仍有不清楚之處，亦可為補充解 釋，如釋字第 590 號解釋就是在補充解釋釋字第 572 號解釋。蓋系爭標的當然可 為聲請解釋之標的，大法官就程序應受理。

系爭條文侵害工作權係違反憲法基本權之保障，故違憲。 工作權為憲法保障之基本權： 按憲法第 15 條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」且大法官於 釋字第 404 號解釋表示「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自 由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進 公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法 律為適當之限制，此觀憲法第二十三條規定自明。」再按釋字第 612 號解釋：「憲 法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，如 為增進公共利益，於符合憲法第二十三條規定之限度內，對於從事工作之方式及 必備之資格或其他要件，得以法律或經法律授權之命令限制之。」從大法官解釋 脈絡來看，我國憲法保障人民工作權，人民有從事工作並有選擇工作之自由，惟 如為增進公共利益，得於符合比例原則下對從事之方式及資格等條件為限制，但 必須以法律或授權之方式限制之。 性工作應為憲法工作權保障之職業之一： 從歷史來看，性工作不論在國內外都是一個具有相當歷史的工作，再近代我國亦 有軍中樂園與公娼的設置，代表著這個工作一直都存在。然而性工作是否是一個 憲法上應該保障的工作，按許宗力前大法官於釋字第 666 號解釋的協同意見書中 提到「憲法第十五條職業自由所稱之職業，原則上只要是人民用以謀生的經濟活

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動即足當之，毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩，至於該職業應否管制或如何 管制使為正當，則是後續的問題。」亦有學者認為「性交易是一種特殊的經濟市 場，賣春者所提供的性勞務與一般體力性或知識性的勞務內容上固有不同，但其 本質上亦屬勞務的提供」，且「性行為本身是中性的，而性行為提供者如果是基 於自主意志，決定與何人發生性交關係，儘管其動機可能基於感情、金錢，或是 基於自利需求，只要是基於性自主，皆屬基本權所要保障的地位」 1。另外回到 實體法來看，目前社會秩序維護法第 91 條之 1 明文規定地方治體團體得制定自 治條例，規劃性交易專區，且公娼亦為現行法下合法存在之職業，則性工作並無 不得為職業之合法理由。故既然性交易為一種市場經濟，為人民的一種謀生之方 式，且性交易亦屬基於自由意志之勞務提供，故當然為一種職業工作，而既然我 國現行法規定合法承認性交易，則性工作當然為我國憲法基本權所保障的一種職 業。 社會秩序維護法第 80、81 條之規定不符合憲法第 23 條之比例原則： 按社會秩序維護法第 80、81 條之修正理由，主要係針對釋字第 666 號解釋之違 憲理由來修正，主要是修正為交易雙方均處罰，並增訂第 91 條之 1，係為「適 度開放，有效管理」之原則。然而修正後仍維持原來系爭條文之立法目的，大致 上可以認定有兩點：維護善良風俗、保護國民健康，蓋針對此兩點立法目的 來就本條為違憲審查。 按憲法職業自由的審查模式下，系爭規定要求必須要符合第 91 條之 1 之條件， 並且必須在地方自治團體劃定的區域內，就該干預手段的性質觀之，係對於選擇 職業應具備之主觀條件加以限制者，依釋字第 643 號解釋意旨，得以法律或法律 明確授權之命令加以限制，惟其目的須為重要之公共利益，且其手段與目的之達 成有實質關聯，始符比例原則之要求，故採中度審查標準。 首先就維護善良風俗此立法目的來審查，善良風俗係屬概括之不確定概念，此時 立法者雖然比釋憲者更適合認定此時的善良風俗內容為何，但性交易行為若違反 善良風俗，未必能得出性交易行為即屬於行政不法，而應予以處罰之結論，蓋違 反善良風俗不必然違法 2。蓋應將抽象的善良風俗，轉化為對具體利益的保護， 即國家欲運用刑罰，制裁背離該善良風俗之行為時，必須進一步檢視在此有無具 體的法益受侵害，然本條則毫無論述，故應認為維護抽象善良風俗不得作為處罰 性交易合憲的立法目的。

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李惠宗，〈從法本質論談性交易行為作為一種職業自由－評釋字第六六六號解釋〉，《月旦法學雜誌》，第 176 期，2010 年 1 月。

2

謝榮堂，〈社會秩序維護法修正評釋－兼論釋字第六六六號〉，《月旦法學雜誌》，第 203 期，2012 年 4 月。

021

法律新聞雜誌 第 149 期 2014 年 11 月

接下來就另一個立法目的來看，維護國民健康當然不失為特別重要之公共利益， 為達成保護上開利益之目的，採取劃定合法營業區域、發給執照、強制定期健康 篩檢，應是符合憲法第 23 條比例原則必要性之要求。然而本法修正後雖授權地 方自治團體得設置性交易專區，但其對地方政府定無強制力，使得多數地方政府 觀望或根本無意設置專區，使得該法第 91 條之 1 立法目的落空。則最後使得無 專區得為合法性交易，而形成性工作者與性消費者雙罰之現象 3。故就本立法目 的與手段來看，雖然都屬合乎憲法之規定，然而該手段卻無法確實成為職業應具 備之主觀條件，變相為全面禁止之客觀限制，違反憲法第 23 條比例原則必要性 之要求，蓋系爭處罰性交易條文為違憲之條文。 結論： 工作權係憲法明文保障之基本權之一，惟如為增進公共利益，得於符合比例原則 下對從事之方式及資格等條件以法律或授權之方式為限制。就中性來看性工作係 憲法基本權所保障的一種職業。而系爭條文修正後其立法目的仍為維護善良風俗 與保護國民健康兩點，但於無具體法益受侵害時，善良風俗不得為處罰性交易之 合憲立法目的；雖然保護國民健康為重大之公共利益，劃定專區等手段亦為合乎 比例原則之手段，但授權地方政府自行設置，在無強制力之下，最後無專區之情 形使得性交易無合法地區可施行，變相成為職業選擇之客觀限制，即不符合比例 原則，蓋系爭條文處罰性交易為違憲之條文。

建議 許宗力老師在大法官釋字第 666 號解釋的協同意見書中有相當多的論述在談立法理 由與性工作者之工作權，應多著墨在這兩點上面，並搭配修正後之條文為檢討。

二、某一致力打造無污染環境之 A 縣，不但積極取締各種污染，並廣設經濟補 貼制度，獎勵轄區內工廠之環保措施。今某甲公司素以重視環保著稱，且 近日又於廠區內投資設立一新型廢水再利用系統，遂依法向 A 縣政府申請 相關獎勵。嗣 A 縣政府審查該件申請，且經中央主管機關依法核定後，爰 以書面通知甲公司，自通知日之翌月起，每月固定由縣政府所委託之 B 銀 行發放獎勵金新台幣 5 萬元整，為期 5 年。此外，A 縣政府為確保該獎勵 金核發目的，並於同一通知書中加註：「相對人甲公司所設之廢水再利用 系統應實際維持運轉，不得無故關閉」等語。詎料 2 年後，A 縣政府因民 眾檢舉，發現甲公司基於成本考慮，已於 1 年前悄悄關閉前開廢水再利用 3

022

謝榮堂，〈社會秩序維護法修正評釋－兼論釋字第六六六號〉，《月旦法學雜誌》，第 203 期，2012 年 4 月。

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系統，甚至該系統本身，因違反建築法上相關規定，自始即屬違建。職是， A 縣縣長暴怒，立即指揮縣政府下命甲公司拆除相關違建，並思索如何停 發獎勵金，且同時追索已發放之獎勵金等問題。準此，試問：  A 縣政府於獎勵金發放通知書中之加註：「相對人甲公司所設之廢水再 利用系統應實際維持運轉，不得無故關閉」，其法律性質為何？  A 縣政府依法應如何對甲公司停止發放獎勵金，並追索已發放之獎勵 金？而就此，該獎勵金究係由 A 縣政府本身所實際發放，抑或如題意， 由受縣政府委託之 B 銀行所發放者，其處理方式有無差異？又，該獎勵 金之合法有無經過中央主管機關核定，是否亦造成處理方式之不同？ 針對 A 縣政府下命甲公司拆除廢水再利用系統乙節，假使該公司雖不服， 認為系爭系統實非違建，更無拆除必要，但於其因此實際提起行政救濟 前，該系統卻已遭 A 縣政府強制拆除完畢時，則甲公司除請求國家賠償 外，有無提起第一次權利救濟之必要？

【乙、戊、己、庚組】

破題 第一小題為行政處分之附款，第二小題重點在公法上不當得利，第三小題則是第一 次與第二次權利救濟之程序。出題老師為林明昕老師。

擬答  A 縣政府於獎勵金發放通知書中加註之內容，其法律性質因為行政處分之 附款。 按行政程序法第 92 條第 1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法 上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行 為。」通說認為大致上可以整理成六個要件。而 A 縣政府依據甲公司的申請所 為之通知書，係由行政機關依據經濟補貼制度此公法制度，就甲公司設立一新型 廢水再利用系統此具體事件，單方對外給予甲公司獎勵金，具有一定之法律效 果，故為行政處分。 惟 A 縣政府於獎勵金發放通知書中加註「甲公司所設之廢水再利用系統應實際 維持運轉，不得無故關閉」此語，按行政程序法第 93 條第 1 項規定：「行政機 關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確 保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。」再按行 政程序法第 94 條：「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目 023

法律新聞雜誌 第 149 期 2014 年 11 月

的具有正當合理之關聯。」對於是否給予甲公司獎勵金，A 縣政府有裁量權，得 就行政處分附加付款。 而系爭附款係課予甲公司一作為義務要求維持系統之

運轉，與 A 縣政府欲打造無污染之環境有合理關連，故應為附負擔之付款 。

 A 縣政府應先廢止發放獎勵金之處分，依據公法上不當得利請求返還。而 系爭處理方式並不因發放單位與是否有經過中央主管機關核定而有所不同。 按行政程序法第 110 條第 3 項前段規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其 他事由而失效者，其效力繼續存在。」蓋於 A 縣政府撤銷或廢止原發放獎勵金 之處分之前，A 縣政府發放獎勵金之處分仍有效力，甲公司受領獎勵金即有法律 上之原因，此時 A 縣政府不得直接請求返還。惟按行政程序法第 123 條第 3 款 規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依 職權為全部或一部之廢止：三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。」 因原核准發放獎勵金之處分附有負擔，經查甲公司並未履行系爭負擔，故 A 縣 政府得依據本條規定廢止原處分。 無法律上原因而受有利益，為不當得利。然不當得利此一概念並非民法上獨有之 請求權，於公法上亦有類似之概念，並於釋字第 515 號解釋為大法官所肯任，按 行政程序法第 127 條第 1 項規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或 連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情 形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。」 蓋於行政機關撤銷或廢止原處分後，受有利益之一方，即無法律上原因，形成所 謂公法上之不當得利，故得依據公法上不當得利請求權向其請求返還 4。 系爭發

放處分被撤銷後，甲公司受領獎勵金即無法律上原因，此時即形成不當得利 之情況，此時 A 縣政府才得依據行政程序法第 127 條第 1 項情求公法上不當 得利之返還 。 而行政機關其法定職權係依法規定所賦予的，不得任意將權限賦予其他機關，其 他機關亦不得任意介入其他機關之管轄範圍，謂管轄法定與管轄恆定原則。然而 為了讓行政機關行政更有效率，行政程序法第 15、16 條有所謂的例外規定，將 權限移轉於其他行政機關或私人。 惟行政機關仍具有決策權，而指示私人協助

處理事務時，此時並無權限之移轉，該私人僅為行政助手的角色，有如行政 機關手足之延長 。蓋系爭案中，A 縣政府委託 B 銀行發放獎勵金，B 銀行僅係 行政助手之角色，並無決策權限，發放之行為係事實行為，非法律行為，故與 A 縣政府自行發放時之法律效力無異，蓋處理方式亦無不同。 4

024

林明昕，〈公法上不當得利之研究－以行政程序法第一百二十七條規定為中心〉，《輔仁法學》，第 35 期，2008 年 6 月。

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然按釋字第 498 號解釋地方自治為憲法所保障之制度，地方制度法第 25 條前段： 「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權， 制定自治法規。」而再按同法第 26 至 28 條之規定，需送交中央主管機關備查， 僅有具有罰則之條例需經核定。然而這些係抽象之法律規定之程序， 對於個案

之部分，係由地方自治團體依據法律規定來審定，此時中央主管機關並無管 轄之權限，否則有侵害地方自治權之嫌 5。故系爭行政處分係依據 A 縣之地方 自治法規所為之處分，中央主管機關應無核定之權限，故是否經過核定並不影響 其效力，不影響處理之程序，蓋並無不同。

雖系統已遭 A 縣政府拆除完畢，甲公司於請求國家賠償之際，應提起第一 次權利救濟。 我國行政法學說上有所謂的第一次權利救濟與第二次權利救濟的說法，所謂第一 次權利救濟係指以除去侵害權利之行為為其主要目的，即直接針對行政處分所為 之救濟程序，通常為訴願、行政訴訟；而第二次權利救濟則以填補侵權行為所造 成之損害結果作為核心功能，即所謂的國家賠償。 兩者係對於侵權之「行為」

與「結果」分別加以救濟之程序，以徹底保護人民權利之不可侵犯性與完整 性的不同功能 6。然在德國有所謂的第一次權利保護優先性的說法，用以強調行 政爭訟與國家賠償間不同制度的先後適用關係。 按國家賠償法第 2 條第 2 項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或 過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職 務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」 請求國賠有個相當重要的前提是國

家行為係屬於不法行為 ；若是國家合法行為所造成之人民損失，則必須依據損 失補償來請求。 系爭案件中若僅就執行拆除違建之結果請求國家賠償，會因拆除違建之依據處分 無論是否合法，按行政程序法第 110 條第 3 項規定仍然有效，故行政執行係有依 據之行政行為，非不法行為，既不符合國家賠償之前提要件，無法從第二次權利 救濟程序取得救濟。 按行政訴訟法第 6 條第 1 項：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或 不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已 執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

5

6

林明昕，〈地方自治事項與委辦事項之委任及委託－以臺北市政府組織自治條例第二條第二項及第三項之爭議為中心〉， 《臺大法學論叢》，第 39 卷第 4 期，2010 年 12 月。 林明昕，〈違建拆除與國家賠償責任〉，《台灣本土法學雜誌》，第 97 期，2007 年 8 月。

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法律新聞雜誌 第 149 期 2014 年 11 月

蓋甲公司若認為該系統並非違建、不得拆除，則應先就認定系統為違建之處分提 起救濟程序， 然而雖因為系統已遭拆除完畢，該處分效力已消滅，惟欲提起

國家賠償時，例外得認定其有確認之利益，故可提起確認之訴 ，再依據行政 訴訟法第 7 條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財 產上給付。」附帶提起國家賠償。

結論： 系爭 A 縣政府於獎勵金發放通知書中之加註為行政處分附負擔之附款。而 A 縣 政府發現甲公司之行為後依法應先廢止原處分停止對甲公司發放獎勵金，並依據 公法上不當得利追索已發放之獎勵金；而就此，該獎勵金究係由 A 縣政府本身 所實際發放，抑或如題意，由受縣政府委託之 B 銀行所發放者，又與，該獎勵 金之合法有無經過中央主管機關核定，都不影響 A 縣政府處理方式。 針對 A 縣政府下命甲公司拆除廢水再利用系統乙節，假使該公司雖不服，認為 系爭系統實非違建，更無拆除必要，雖因系統已遭 A 縣政府強制拆除完畢時， 則甲公司請求國家賠償時，仍應提起第一次權利救濟，提起確認處分違法之訴並 連帶請求國家賠償。

建議 本大題重點在於林老師對於這幾個主題都有文章，尤其是公法上不當得利根本就是 老師的研究核心領域，所以大致上看過參考資料中的三篇文章應該大致上都可以知道老 師在考什麼。另外老師在第二小題中，後面兩個程序的判斷主要是在混淆同學的，只要 知道行政助手跟地方自治的內涵並論述清楚即可。

貳、民法與民事訴訟法 一、甲女收養 A 為養女（經法院為認可裁定確定），其後與乙男同居，同居 1 年 後， 甲 先 後 生 子 B、 女 C、 乙 對 B 為 撫 育、 因 受 甲 之 詐 欺 而 認 領 C。 甲、 乙 於 民 國（ 下 同 ）92 年 5 月 1 日 結 婚， 婚 後 甲 於 同 年 12 月 30 日 生 子 D。 乙 於 101 年 5 月 10 日 將 其 所 有 值 300 萬 之 土 地 一 筆 贈 與 甲（ 經 所 有 權 移 轉 登 記 ）； 又 於 同 年 10 月 1 日 為 A 之 營 業 而 贈 與 200 萬 元。 乙 於 102 年 10 月 1 日 發 現 其 與 C、D 並 無 親 子 血 緣 後， 乃 立 自 書 遺 囑 否 認 其 與 B、C、D 之 親 子 關 係。 乙 於 103 年 1 月 2 日 死 亡， 試 問： 年 15 歲之 B 於 103 年 1 月 10 日提起認領之訴，是否有據？

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 C、D 是否為乙之繼承人？ 乙之金錢債權人丙得否主張甲受贈之土地及 A 受贈之 200 萬元亦為繼承 債務之責任財產？

【甲、乙、丁、戊、己、庚組】

破題 有真實血緣關係時，得否否認該血緣關係？若否認是否生其效力？ 無真實血緣關係之認領，產生何種效力？ 非婚生子女嗣後經結婚而生準正效力者，應如何否定該準正後而成婚生子女之身 分？其否定方式是否係要式行為？ 新法對繼承全面採有限責任之現狀下，有無例外？ 配偶婚前收養之子女，與自己是血親關係或姻親關係？

擬答 本件乙之否認無效，B 仍為乙之婚生子女，B 提起認領之訴應屬當事人不 適格，法院應予裁定駁回： 甲女、乙男於同居時生下 B 女，雖 B 女與乙具有真實血緣關聯，但 B 女仍不具 婚生子女之地位，後甲、乙結婚，依民法第 1064 條規定，B 因準正成為乙之婚 生子女，合先敘明。 乙自書遺囑否認其與 B 間之親子關係，是否發生否認之效力，涉及遺囑內容合 法性及否認之方式： 遺囑人基於遺囑自由，除恪遵其法定要式性外，遺囑內容尚須不得違背公序良 俗，無論係財產行為或係身分行為均得為遺囑之內容，應具合法性，得發生遺 囑之效力，本件乙之自書遺囑應認合法有效。 身分上法律關係由一方以單獨行為否認之，應認無效。蓋身分上法律關係具有 強烈之公益性，其成立並可分為自然血親及法定血親，其中關於自然血親乃基 於自然事實者，當事人毫無自由意思得決定是否成立，自無許當事人得任意變 更。本題乙之遺囑雖合法有效，但就否認其與 B 間親子關係之內容，應認牴 觸民法第 72 條規定為無效，又此項無效係部分無效，依民法第 111 條規定， 該自書遺囑其他部分仍為有效，自不待言。 綜上所述，本件 B 以非婚生子女之身分向法院提起認領之訴，法院就程序要 件僅就形式審查，當事人應為適格，惟 B 為乙之婚生子女之實情，於實體上 並無理由，是法院應以判決駁回 B 之認領之訴。 027

法律新聞雜誌 第 149 期 2014 年 11 月

 C、D 是否為乙之繼承人？  C 並非乙之繼承人： 本件乙與 C 並無真實血緣聯絡，乙受甲之詐欺而認領 C，是否發生認領效力， 學說有爭議。有認為 7 無論乙、C 間有無真實血緣關聯，不妨先推定成立法律 上之認領關係，以保障子女之利益，避免無人教養，是依此說見解，C 因撫育 而成為乙之婚生子女。然而多數學者 8 認為，民法第 1065 條已明文稱「生父」， 已明確表示認領人與被認領人間須具真實血緣關聯。 如採前說見解，其認領關係係屬得撤銷之法律狀態，似使身分陷於不安定，亦 有架空收養制度之虞而與保護子女利益之立法目的相違，因此應以後說見解為 可採。查本件乙、C 間如不具真實血緣關聯，則自無依乙之認領而使 C 成為 其婚生子女之餘地。  D 仍為乙之繼承人： 依民法第 1063 條第 1 項規定，妻之受胎在婚姻關係存續中者，推定其所生之 子女為婚生子女，因此縱使無真實血緣關聯，仍受該婚生推定。本件甲、乙婚 後生下 D，依民法第 1063 條第 1 項規定，雖乙、D 間無真實血緣關聯，D 仍 被推定為甲、乙之婚生子女。除非提起婚生否認之訴，否則乙自書遺囑否認 D 為其婚生子女，不生效力。 職是之故，依民法第 1138 條規定，D 為乙之婚生子女，係乙之繼承人無疑。

乙之金錢債權人丙得否主張甲受贈之土地及 A 受贈之 200 萬元亦為繼承債 務之責任財產？ 甲受贈之土地： 依民法第 1148 條第 2 項規定，繼承人就被繼承人之遺產之債務，以因繼承所 得之遺產為限，負清償責任，即繼承人之有限責任。又同法第 1148 條之 1 第 1 項規定，繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財 產視為其所得遺產，其目的僅在規範繼承人對外債務清償責任財產之範圍。在 繼承人之有限責任下，繼承人之所得遺產不足清償被繼承人之債務時，方有適 用之餘地，以滿足遺產債權 9。 本件甲受贈之土地是否為繼承債務之責任財產，應依民法第 1148 條之 1 規定， 視繼承人之所得遺產得否清償被繼承人之債務以為斷： 7

028

戴東雄，《民法親屬編修正後之法律疑問，民法親屬編修正後法律解釋之基本問題－生父與非婚生子女之血統關係》，初 版，元照，2000 年 3 月，頁 29 ～ 45。

8

陳棋炎、郭振恭、黃宗樂，《民法親屬新論》，三民，十一版，2013 年 4 月，頁 299。

9

戴瑀如，〈論全面法定限定繼承之修法〉，《月旦法學雜誌》，第 171 期，2009 年 8 月，頁 90 ～ 105。

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如所得遺產多於被繼承人之債務，則被繼承人之遺產已足清償，無須適用民 法第 1148 條之 1 規定，該土地不須列為繼承債務之責任財產。 如所得遺產不足以清償被繼承人之債務，依民法第 1148 條之 1 規定，甲受 贈該土地係發生於乙死亡前 2 年內，應為繼承債務之責任財產。  A 受贈之 200 萬元非繼承債務之責任財產： 甲收養 A 為養女，為甲之直系血親卑親屬概無疑問，然而乙、A 間之身分關係， 由於甲收養 A 係發生於婚前，無論對於收養契約之效力係採一體收養說或個 別收養說，應認乙、A 僅具直系姻親關係，合先敘明。 乙、A 間既然僅為姻親關係，依民法第 1138 條規定，A 即非乙之繼承人，乙 所贈與之 200 萬元性質上亦屬於普通贈與，並無民法第 1173 條規定歸扣之適 用餘地，是謂 A 受贈之 200 萬元非繼承債務之責任財產。

參考資料 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，自版，修訂版，2012 年 8 月。 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，繼承法，自版，修訂版，2013 年 2 月。 陳棋炎、郭振恭、黃宗樂，民法繼承新論，三民，八版，2013 年 9 月。

二、試延閱如下附件所示協議書，說明理由，回答下列問題： 假設李乙遲至民國 103 年 1 月 10 日仍未照協議書上約定為履行，於是林 甲列陳丙為被告，向該管法院起訴，聲明求為判決命陳丙支付 40 萬元予林 甲，並陳述事實如協議書上所記載，而請求判決命陳丙履行保證債務（下 稱本訴訟）。對此，被告陳丙聲明求為判決駁回原告之訴，辯稱：李乙對 林甲不負有價金債務，協議書係因受強暴脅迫才簽名云云。問： 在上述兩造攻防狀態下，受訴法院應如何為闡明以著手整理本訴訟之事 實上爭點？其應指向達成之目的為何？是否與如何分配舉證責任相關？ 試針對本訴訟之案情析論之。 假使本訴訟之確定本案判決係認定林甲對李乙之價金債權不存在，所以 林甲對陳丙之請求為理由時，此判決是否可能在一定程序前提下，對李 乙發生既判力或拘束力？試針對本訴訟之案情，析述其可能有之審理狀 況，並評論：為貫徹有關判決效力發生之立法意旨，受訴法院應如何運 作程序？

【丙、辛組】

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法律新聞雜誌 第 149 期 2014 年 11 月

協 議 書 一、李乙於民國 102 年 9 月 2 日向林甲購買 A 車，約定價金 35 萬元，尚欠 20 萬 元，應於同年底以前償還，並由陳丙為保證人。 二、前項債務如未照約定期限獲償還時，應給付違約金 20 萬元予林甲。 民國 102 年 10 月 8 日 立協議書人 債權人：林甲（簽名） 債務人：李乙（簽名） 保證人：陳丙（簽名）

破題 本題雖挑明問「如何整理事實上爭點」，惟事實與法律牽扯難分，實際上仍須先從 訴訟標的是否已先特定出發下筆。 保證契約類型問題乃三方關係問題，在實體法上並有從屬性之要求，應先解釋何以 本題具有「整理」爭點之必要。 就爭點整理指向達成之目的，建議不宜花過多篇幅闡述，以免使改題老師認為考生 只會背文章，而不會操作真實案件中爭點整理之過程。 又從近幾次民事訴訟法研討會議發言中，可以看出邱老師一再強調舉證責任是於爭 點整理後始為分配，考生宜於題末再簡述如何舉證責任分配。 判決效力原則上發生於形式上當事人之間，但在保證涉及三方關係之下，應先簡短 說明何以有必要對李乙發生既判力或拘束力？ 在有必要對李乙發生既判力或拘束力之立法意旨（或立法目的）下，始再闡述受訴 法院得使判決效力主觀範圍擴張之審判方式：職權通知第三人參加、原告為訴之預 備合併等。

擬答 第一小題： 原告林甲於起訴時所表明之保證金履行請求權，已足以與其他案件相區別，訴訟 上請求已經特定，完成本案最上位爭點之整理。 所謂事實及證據上爭點整理，係指法院應將本案重要之待證事實及證據加以整

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理，釐清雙方所爭執之待證事實為何 10。查林甲提出該協議書之事實用以主張權 利，為紛爭單位型之起訴方式，其實體法上權利有保證履行請求權及違約金給 付請求權，訴訟上請求已為特定。 惟保證債務與價金給付債務分屬不同訴訟標

的，按照協議書內容，是否足認林甲之真意僅係請求陳丙履行保證人債務， 亦或尚有請求陳丙履行主債務之意？倘已足認林甲真意確僅為請求陳丙履行 保證人債務，按保證債務具從屬性，林甲是否已陳述主債務尚未清償而仍具 從屬性？又依林甲之陳述，其談及另有違約金 20 萬元，則林甲之請求究為 請求保證人履行價金債務 ，亦或請求保證人履行違約金債務？法院此時應闡明 林甲就其陳述具體化，以確定其真意。 陳丙雖辯稱係因受強暴脅迫才簽名該協議書，惟究係抗辯主債務不存在，亦或係 抗辯保證契約受強暴脅迫始簽名？此事並悠關林甲所特定之訴訟標的為何。 如

林甲實係請求履行保證債務，則主債務是否存在係保證契約有效之前提（從 屬性抗辯），與是否受強暴脅迫係影響保證契約是否有效（有效性抗辯）分 屬二不同層次問題，法院對此應釐清陳丙抗辯並加以整理 。且陳丙尚未具體 說明對其施以強暴脅迫之行為人係何人？其強暴脅迫之行為具體情狀如何？難謂 陳丙之陳述已為具體化。此時，法院應依民事訴訟法（下稱本法）第 199 條、第 199 條之 1 規定行使其闡明權，一面為當事人說明該法律評價、一面促使當事人 之主張責任具體化，探詢出當事人所真正爭執之爭點，以完成事實上及證據上爭 點整理 11。 如林甲對於陳丙之抗辯事由予以否認者，則該抗辯事由之存否即成為本案之爭 點。在本法第 277 條規範下，兩造當事人應對有利於自己之事實，負舉證責任。

法院應先行整理林甲欲特定之訴訟標的究為主債務履行請求權或保證債務履 行請求權，以及陳丙答辯之重點究係保證契約已失從屬性亦或保證契約自始 不存在 ，已如前述，倘林甲實係欲主張保證債務履行請求權，而陳丙抗辯主債 務已不存在，兩造就保證契約之從屬性是否具備有所爭執，法院就此即須分配舉 證責任。故 基於保證債務發生要件，林甲應就主債務有效成立負舉證責任；

陳丙抗辯主債務有受強暴脅迫等權利抑制事由，應由陳丙就該等事實負舉證 責任 。倘若林甲係主張違約金履行請求權，應就該違約金存在之權利發生事由 負擔舉證責任；而陳丙如就保證契約不存在為抗辯，則應就其係如何受強暴脅迫 而簽訂該協議書之權利抑制事由舉證之。

10

邱聯恭，《爭點整理方法論》，初版三刷，2006 年 5 月，頁 23 ～ 24、112。

11

邱聯恭，《爭點整理方法論》，初版三刷，2006 年 5 月，頁 62 ～ 63、171、401。

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法律新聞雜誌 第 149 期 2014 年 11 月

是法院於本法採行以爭點為中心之集中審理主義下，依本法第 296 條之 1 規定法 院於調查證據前需先曉諭爭點，為此先行事實上爭點整理以釐清應證事實為何， 並就此應證事實依舉證責任分配規定判斷應由何造當事人負證據提出責任而為證 據上爭點整理。藉以達成審理集中化，平衡當事人實體利益及程序利益，以及防 止含發現真實、促進訴訟或法律適用之突襲性裁判，貫徹程序權保障之要求。

第二小題： 民事訴訟法（下稱本法）於近年修正後，為尊重人民之程序主體地位，於裁判程 序之構成及運作須以受裁判影響者之程序主體權為必要內容，賦予參與其相關裁 判程序之機會、受應有之程序權保障。而且，隨著各該裁判所處理爭點、事項之 不同或程序階段之前、後不同，應被賦予上開程序參與機會以受保障程序權及程 序主體權之程序主體可能有異，而呈現多樣性，相對性。學者即謂除一般形式的 當事人外，尚應承認實質的當事人概念，且其該當性判定，取決於特定「程序主 體」是否已受應有之程序保障 12。 本案陳丙為保證人，乃從屬於林甲與李乙之實體法上地位，而有實體法上依存關 係。而本案法院對於上開實體法上依存關係，應先以判斷其前提法律關係（即主 債務存否），乙將因此而受有影響。意即於實體法上，主債務倘已不存在，保證 債務基於從屬性亦將失所附麗。惟 本訴訟中主債務人李乙卻非形式上當事人，

判決效力無法及於李乙，則本件中三方當事人之法律關係，可能紛爭再燃， 為使避免判決矛盾情形發生，並使紛爭一次解決，應在保護當事人程序權之 前提下，運作現行訴訟程序以解決此問題，同時收維護公益層面訴訟經濟之 效 。對此，李乙雖非形式的當事人，然應肯認其有受程序保障之機會，屬於實 質的當事人。 按本法修正後以程序權保障之有無，作為界定判決效力主觀範圍大小及判定其發 揮作用是否具有正當化基礎。就訴訟參加而言， 本法修正後充實參加人之程序

保障，在事前的程序保障方面，除當事人之訴訟告知（本法第 65 條）外， 增設職權通知制度（本法第 67 條之 1），是第三人得有即時參與訴訟之機會， 且原則上參加人得輔助被參加人為一切訴訟行為；於事後之程序保障方面， 除參加人得輔助一造提起再審之訴外，亦可能提起第三人撤銷訴訟 。在上開 程序權保障賦予下，實應認同判決效不僅於當事人間發生，亦及於參加人 13。 12

13

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邱聯恭，〈「程序主體」概念相對化理論之形成及今後（上）－基於民事訴訟法修正意旨及其前導法理之闡釋〉，《月旦 法學雜誌》，第 200 期，2012 年 1 月，頁 139 ～ 140。 許士宦，《訴訟參與與判決效力，第三人訴訟參與與判決效主觀範圍－以民事訴訟上第三人之程序保障為中心》，新學林， 2010 年 12 月，頁 6 ～ 18。

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另外，本法增設爭點整理程序（本法第 296 條之 1），並課予法官法律見解表明 義務（本法第 199 條第 1 項、第 199 條之 1），如法院就某項爭點已踐行該程序， 而可認為當事人已被賦予充分為攻擊防禦之機會，並經法院實質審理，於判決理 由中判斷時，不僅於當事人間發生爭點效，且其效力亦應及於參加人，藉以統一 解決當事人與參加人間之紛爭，維持訴訟經濟及保護程序利益。 李乙得透過訴訟告知或職權通知制度，為保護其法律上之利益，對於林甲、陳丙 間之訴訟為訴訟參加，受事前的程序保障而受判決既判力所及，且包括爭點效； 如李乙已受告知或通知卻未參與訴訟，原則上亦肯認受判決既判力所及，但不包 括爭點效，並於例外因不可歸責於己而未參與訴訟，得提起第三人撤銷訴訟請求 法院作成容認判決排除判決效力之擴張。 林甲亦可為訴之變更，以先位確認林甲與李乙間價金債權存在，於先位之訴有理 由時，備位請求陳丙給付價金及違約金，此等訴訟合併型態係使被告之一造形成 預備型態，為訴之主觀預備合併。由本法之修正意旨可認當事人在一定範圍內就 審判對象之提示、解決紛爭之方式具有相當之處分權及選擇權，以便當事人抉擇 如何平衡追求實體及程序利益或優先追求程序利益，於已賦予先、備位當事人充 分之程序保障及相當之攻擊防禦機會時，應肯認此等訴訟型態之合法性。在當事 人居於原被告地位所為之攻擊防禦，自受既判力之拘束，實則，承認主觀訴之預 備合併有助於以一道程序一次徹底解決三面紛爭，維持訴訟經濟，避免發現真 實、促進訴訟之突襲 14。

參、刑法與刑事訴訟法 一、15 年前，某國因為經濟結構的變遷，導致許多傳統產業利用惡性倒閉的方 式將資產轉移到國外繼續經營。因惡性倒閉而無法領到資遣費以及退休金 的勞工，集體抗議國家的行政怠慢，並以關廠工人的弱勢形象迫使政府支 付了一筆費用，暫時消解了一場社會抗爭。於事件發生後逼近 15 年之際， 國家以這筆費用的支付為私法上借貸，時效尚未消滅，進而向這些關廠工 人提起債務返還的民事訴訟。關廠工人認為這是代位求償而不是借貸，於 是展開多次的抗爭與陳情，希望國家能夠撤回訴訟，然而國家相關行政官 員仍舊置之不理。一些關廠工人迫不得已公開揚言要癱瘓捷運，並集結在 捷運月台。警方雖然不忍舉牌驅離這些年邁的社會弱勢，仍動員大批警力

14

許士宦，《訴訟理論與審判實務，訴主觀預備合併之法律構造－民事訴訟法修正後審判實務上訴主觀合併型態之重構》， 新學林，2011 年 12 月，頁 300 ～ 302。

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法律新聞雜誌 第 149 期 2014 年 11 月

預防事態的惡化。雙方的對峙，導致捷運脫班，大批上班族亦滯留月台， 情緒浮動。一位人模人樣的精英分子忍不住向抗議的關廠工人大吼，你們 這些人渣，阻礙了國家經濟的發展還不知反省，現在甚至要妨礙我上班， 去死好了。一些關廠工人悲憤之餘，氣而跳下月台臥軌抗議。正巧此刻， 一輛脫班的捷運電車緩慢駛入月台，好在捷運司機警覺性夠高，即時剎住 了電車，虛驚一場而沒有導致傷亡。試問，相關人士是否有刑事責任？（以 上為虛構事例，如有雷同社會事件，純屬巧合）。

【乙、丁組】

破題 本題題目較長、結合時事並靈活融合各個爭點，此為李茂生老師出題特色，文字詼 諧流暢，彷彿在閱讀社會版新聞一般，審題時應注意邊閱讀題目邊留心爭點，以免題目 讀完只覺得精彩有趣，必須重頭審題。 這題的主要爭點在於關廠工人跳下月台臥軌行為，雖然沒有釀成災害但係因捷運司 機反應夠快、是為偶然，應如何評價？公開揚言癱瘓捷運的行為、集結在月台的行為以 及該名菁英分子大吼的行為應如何評價？爭點不算太多而且都容易發現，只要對公共危 險罪章第 183 條至第 185 條熟悉，答題應該不致太過困難。

擬答 關廠工人公開揚言要癱瘓捷運之行為，不成立刑法（下同）第 151 條恐嚇 公眾罪： 第 151 條恐嚇公眾罪，必以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公 安為必要，其構成要件行為係使人心生畏懼而為加害通知，因本罪規定於社會法 益罪章，加害內容應以公眾及不特定多數人之生命、身體、財產為對象。 構成要件：今客觀上，關廠工人公開揚言要癱瘓捷運之行為，係使人心生畏懼而 為加害通知之行為，即恐嚇行為，然其加害內容並非生命、身體、財產法益，而 是公共交通往來安全此種社會法益，行為客體不該當，不成立本罪。

關廠工人集結在捷運月台之行為，不成立第 184 條第 1 項妨害舟車及航空 機行駛安全罪： 第 184 條妨害舟車及航空機行駛安全罪，須行為人損壞軌道、燈塔、標識或以他 法致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險， 其構成要件行為為「損壞」或其他與損壞相當的「他法」，行為客體為軌道、燈 塔、標識或公眾運輸工具，始足當之。 034

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構成要件：客觀上，關廠工人集結在捷運月台之行為，應係壅塞行為，但並未損 壞或以其他與損壞相當他法之行為，構成要件行為不該當；且其集結之處所係鐵 道月台，並非軌道本身，構成要件行為亦不該當，不成立本罪。

關廠工人集結在捷運月台之行為，不成立第 185 條第 1 項妨害公眾往來安 全罪： 第 185 條妨害公眾往來安全罪，以損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來 之設備或以他法致生往來之危險為必要，其構成要件行為係「損壞或壅塞」或其 他相類之他法，行為客體為「陸路、水路、橋樑及公眾往來設備」，陸路係指路 上供公眾或車輛往來之道路，而與第 184 條之軌道有別。 構成要件：客觀上，關廠工人集結在捷運月台之行為，應係壅塞行為已如前述， 然本罪客體為「陸路、水路、橋樑及公眾往來設備」，鐵道月台並不屬之，客觀 構成要件不該當，不成立本罪。

關廠工人集結在捷運月台之行為，不成立第 304 條第 1 項強制罪： 第 304 條強制罪須行為人以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，惟 本罪規定於個人法益罪章，行為人之強暴、脅迫行為應以特定個人為對象。 構成要件：客觀上，關廠工人集結在捷運月台之行為，雖使其他乘客無法進入月 台搭乘捷運，然關廠工人的強制對象係不特定多數人，並非本罪的規範情形，所 侵害者並非特定個人的自由法益，故不成立本罪。

部分關廠工人氣而跳下月台臥軌抗議之行為，不成立第 184 條第 1 項妨害 舟車及航空機行駛安全罪： 第 184 條妨害舟車及航空機行駛安全罪，其構成要件行為為「損壞」或其他與損 壞相當的「他法」，行為客體為軌道、燈塔、標識或公眾運輸工具，已如前述。 構成要件：客觀上，關廠工人以臥軌方式阻礙列車運行，其行為並非「損壞」或 其他與損壞相當的「他法」之行為，構成要件行為不該當，不成立本罪。

部分關廠工人氣而跳下月台臥軌抗議之行為，不成立第 185 條第 1 項妨害 公眾往來安全罪： 第 185 條妨害公眾往來安全罪，其構成要件行為係「損壞或壅塞」或其他相類之 他法，行為客體為「陸路、水路、橋樑及公眾往來設備」，陸路係指路上供公眾 或車輛往來之道路，而與第 184 條之軌道有別，已如前述。 構成要件：客觀上，關廠工人跳下月台臥軌之行為，係「壅塞」行為，然其行為 客體係捷運軌道，並非陸路，行為客體不該當，不成立本罪。

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精英分子大吼「你們這些人渣，阻礙了國家經濟的發展還不知反省，現在 甚至要妨礙我上班，去死好了」之行為，成立第 309 條第 1 項公然侮辱罪： 構成要件：客觀上，精英分子大吼關廠工人們為「人渣」之行為，係以非指明具 體事項之抽象謾罵，使他人感受難堪；又捷運月台係不特定多數人得以共見共聞 之公然狀態，行為情狀亦該當。主觀上，精英分子明知其於公然情況下對關廠工 人大吼「人渣」係辱罵行為，仍有意為之，具本罪故意。 違法性及罪責：精英分子無阻卻違法事由，並且具備罪責，成立本罪。

競合： 關廠工人不成立犯罪，精英分子大吼「人渣」之行為，成立第 309 條第 1 項公然侮 辱罪。

建議 李茂生老師對於三階論罪架構、因果關係雖然與通說有所不同，但本題並未考出老 師的特殊見解，只要完整涵攝條文即可。

二、計程車司機甲，載乘客乙到達其所要的百貨公司目的地後，該乘客乙因為 不滿該計程車司機，開車速度緩慢，且聽政論廣播，老是在等紅燈，害得 他覺得搭上惡司機，運氣很悖。在下車後，乙氣得即將車錢丟在地上，要 甲下車來撿，用以羞辱司機甲，並表達自己的嚴重抗議。 甲很快就下車，且拿一根拐杖鎖，攔住乙，作勢要打乙，甲要求乙道歉， 並撿起來地上的錢，但是乙不從。 路人丙見狀，為化解此項衝突與尷尬，丙便撿起來該錢，交給甲，認為他 已經化解危機。 殊不知甲、乙並不甘休，均覺得對方無理，甚至應該是犯罪行為，而向刑 事 偵 察 機 關 告 訴， 試 問 警 察、 檢 察 官 受 理 後， 對 於 本 案 的 刑 事 訴 訟 之 詢 （訊）問，即對於被告之陳述，應注意哪些程序規定，及若有被告之自白， 即「供述證據」時，其證據能力與證據證明力，各應如何認定？ 至於甲的行車紀錄器與街道的監視器，在刑事證據法上，又有何其證據的效力？ 假如被告均不為自白，及各該告訴人的筆錄，就分別起訴甲、乙。而在刑 事審判中，甲、乙雙方均否認各自有犯罪行為時，即只有檢察官起訴的證 據，試問法官的證據證明，可否以「超越合理的懷疑」，而為有罪判決的 基礎？

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【丁組】

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破題 本題應為陳志龍老師出題，陳老師出題固定是文章題，所以出題方向不難抓，本題 主要考點是傳統的刑事證據法，以及實務運用超越合理懷疑作為有罪判決的證明標準 （standards of proof）妥適與否。

擬答 被告自白之證據能力與證據證明力認定： 證據能力與證據證明力之意義： 所謂證據能力就是證據針對待證事實的必要條件，所謂證據證明力就是具有證據 能力，進而能夠充分證明待證事項，達到證據是待證事項之充分條件。 被告自白之證據能力與證據證明力： 我國刑事證據法之相關規範： 按刑事訴訟法（下同）第 154 條第 2 項是為證據裁判主義之明文，第 155 條 第 2 項則為嚴格證明法則之規範。係指「待證事實」應依照證據認定之，且應 該依照法定證據方法以及法定調查程序調查後之證據始具有證據能力。 15 被告自白之供述證據： 按第 98 條規定，訊問被告應出於懇切態度，不得用強暴、脅迫等不正方法 ; 再按第 156 條第 1 項規定，被告之自白，非出於法條所列之不正方法且與事實 相符者，得作為證據，若違反此依規定所取得之供述證據，不具備證據能力， 是為法定之證據排除法則。 在證據證明力之層次，被告之自白依照第 156 條第 2 項，被告之自白不得作 為有罪判決之唯一證據，尚需其他必要之補強證據，且按釋字第 582 號解釋， 共同被告之自白不得互為補強證據。且依同條第 4 項不得因被告未經自白，或 因拒絕陳述、保持緘默而推斷其罪行。 此外，有學者認為刑事訴訟程序的證據法則之「方法」，其實就是一種邏輯運 用方法，即「證據是法律程序的邏輯型態」，換言之，證據法則的方法論，是 一種「邏輯方法論」，必須恪遵「邏輯法則為推論」，並參考德國法之規定， 指出自白不能作為證據，只能作為參考資料亦殊值傾聽。

行車紀錄器與街道監視器之證據能力： 甲之行車記錄器證據能力：

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注意！美派刑事訴訟法和我國實務見解與此不同，其認為應該具備證據能力後始進行證據合法性之調查程序。

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法律新聞雜誌 第 149 期 2014 年 11 月

甲是為被告，若強制其將行車紀錄器提供做為審判之證據，可能有不自證己罪之 問題。但若依照美國刑事訴訟法之「供述基準」判斷，不自證己罪之核心內涵為 緘默權，因此非供述證據並不在不自證己罪之射程範圍內。 街道監視器之證據能力： 街道監視器應該屬於物證，在法定證據方法的定位上應該藉由勘驗之，第 165 條 之 1 第 2 項是為其調查方法之規範。

實務以超越合理懷疑作為有罪判決證明標準並不妥適： 最高法院 76 年台上字第 4986 號判例之證據證明方法： 本判例指出若法官心證達合理懷疑，且有闡述理由時，即得為無罪之判決，換言 之，法院要說明理由方得為無罪判決；若未敘明理由而下無罪判決，應屬判決違法。 此判例應違反無罪推定原則： 刑事證據法受無罪推定原則拘束，即若不能以證據證明被告為有罪時，則應為無 罪之宣告。而此判例非但與我國刑事訴訟法之無罪推定原則不符，並且對於「有 合理懷疑時」，是否審判者即得為有罪之認定，開起可能性的空間？其以「懷疑」 概念作為有罪判決之基礎，源於英美法思維，似與我國法規定有扞格之處且可能 使第 154 條規定成為具文。 應恪守無罪推定原則做為刑事訴訟程序之核心理念： 有學者認為應該以無罪推定原則作為對抗檢方犯罪嫌疑所生相關刑事訴訟法上人 民基本權利侵害的平衡功能，法院對於行為人之犯罪嫌疑若仍有些許懷疑，依照 「罪疑惟有利於被告原則」，法院應與以無罪判決。 此外，無罪推定原則與犯罪嫌疑並非原則與例外之關係，並非存有犯罪嫌疑時即 可以否定無罪推定，故本題法官的證據證明，若以「超越合理的懷疑」，即為有 罪判決的基礎並不妥適。

建議 陳老師並無特定的改題標準，考生準備上以德國學說解題即可，故老師無特殊見解 的地方，寫林鈺雄老師之見解亦無不可。老師在上課的時候特別強調刑事法的「邏 輯」概念，考生作答時可以盡量用「邏輯」做為關鍵字以收搶分之效。 附帶一論，老師的用語較為特殊，請考生答題盡量使用老師題目中的用語為依歸， 例如題目中是問「證據證明力」應如何認定，請不要為了節省字數只寫「證明力」， 分數上或許有意想不到的驚喜。

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學說實務 專欄評析

判解函釋 精要整理

參考資料 陳志龍，超越合理懷疑與證據證明，北大法學論叢，第 69 期，2009 年 3 月。

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學說實務  Legal Science Clumn  專欄評析

撰 文／ 汪 達 老師 學經歷／律師高考及格

借名契約之討論 壹、爭點（Issues） 借名契約中之岀名人，得否主張其與第三人締約之契約上之權利？

貳、結論（Conclusion） 借名契約只要其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，實務承認其效力。在出名 人與借名人之間，最高法院認為係類推適用委任之規定。倘出名人與第三人締結契 約，其契約之當事人取決於第三人對於借名契約是否知情。 第三人知悉出名人與借名人間之約定，且第三人與出名人間均無締結契約之真意 時，則第三人與出名人並無成立契約關係，真正之契約關係仍存在於借名人與第三 人之間。

參、法律分析（Legal Analysis） 借名契約之意義： 借名契約係指當事人雙方約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，以他方之 名義與第三人成立法律行為。實務常見之類型為有關不動產之借名登記契約，亦即 當事人約定，一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分， 他方允就該財產為出名登記之契約。換言之，登記名義人亦即出名人，並非真正之 財產權利人。最高法院 98 年台上字第 76 號判決，承認此借名登記契約只要內容不 違反強制、禁止規定或公序良俗，即承認此一無名契約之效力。最高法院於上開判 決指出，借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用 民法委任之相關規定。 出名人與借名人之間的借名契約，基於當事人的約定，出名人並非真正的權利人已 如上述。但若出名人以自己的名義就被借名之標的為處分或與第三人締結契約，此 際則涉及交易安全與第三人善意保護的問題。依據最高法院上開判決之見解，出名 者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無 權處分。就第三人的保護而言，則須回歸土地法登記之效力及第三人有無善意受讓 109

法律新聞雜誌 第 149 期 2014 年 11 月

之保護。 上述最高法院之見解，有關借名登記契約之重點可分為出名人與借名人之間的關 係，及出名人與第三人間之關係。就前者而言，借名之約定為最高法院所承認，真 正權利人為借名人而非出名人；就後者而言，基於考量交易安全之因素，必須判斷 第三人是否受善意受讓或受信賴登記之保護。 參照前揭最高法院之見解，在借名登記契約以外之借名契約類型，亦應可分為借名 人與出名人之內部關係，以及與第三人間之外部關係。

出名人與第三人締結之契約： 契約之成立，必須以雙方當事人意思表示一致作為基礎，民法第 153 條定有明文。 因此，基於契約所成立之法律關係，其權利之享有者及義務之負擔者，必以當時為 意思表示之人方為契約之主體。至於契約之主體認定之方式，根據最高法院 18 年 上字第 1609 號判例的見解，如係「以自己之名義與人結約為債務之負擔者，即對 於債權人當然負契約上當事人應有之責任」。換言之，契約之名義人即為債權、債 務關係之主體。若以消費借貸為例，縱使債務人主張其非真正之資金享有者，判例 亦強調契約上之債務人不可免於債權人對其行使債權。判例的見解係源於債之相對 性而來，亦即債權人依契約行使債權之對象，為契約上特定之債務人，而契約之特 定債務人也必須依照契約對債權人負責，而不得援引契約外第三人作為拒絕清償之 抗辯。 不過，契約之名義人在常態下固為真正債權、債務關係之主體，惟此亦非絕對而無 例外之情形。以上開借名契約為例，出名人並非實際利益的歸屬者，至於其之所以 須對第三人負責，其理由應在於交易安全之保護以及債之相對性兩大因素。換言 之，當第三人認定締結契約之行為主體為出名人時，其根本不知另有其他借名人之 存在，此刻第三人之善意應受保護，否則交易安全無法維持。換言之，倘若第三人 已知悉出名人與借名人之間的借名契約關係，且出名人與第三人締結契約時，第三 人與借名人均已相互認知其法律關係存在於借名人與第三人之間，並與出名人無涉 時，此時第三人即無法以保障交易安全為由，對出名人以契約當事人之主張並請求 履行契約上之義務。在台灣高等法院 89 年度重上字第 275 號判決，即以明知當事 人間之借名關係為由，否認出名人具有契約當事人之地位而不得請求契約之履行。 出名人與第三人之間所締結之契約，尚可依是否出於雙方通謀虛偽意思表示而為判 斷。依照民法第 87 條第 1 項及最高法院 50 年台上字第 421 號判例之意旨，契約 雙方當事人締結契約之時，如係出於雙方通謀虛偽意思表示，亦即名義上雙方當事 人根本無締結契約之意思，則彼此之間亦不存在任何契約關係。在借名契約的情

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時事借鏡 考點分析

經典案例 解題架構

學說實務 專欄評析

判解函釋 精要整理

況，倘若第三人明知其締約之對象非出名人，且出名人亦明知第三人締約之對象為 借名人，則第三人與出名人之間，自始即無締結契約之真意。縱使有契約之外觀， 且亦已載明契約當事人之名稱，但雙方之間仍不存在任何契約關係。換言之，第三 人與出名人，彼此不得相互主張契約之權利義務關係，因其契約自始即歸於無效。

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