1b101

前言─服用守則 ........................................................前 1 導論─題目的解法..................................................... 001  在作答時最常遇到看到題目卻不知從何下手之問題，此 章教導考生在拿到題目的最初如何分析考題。並提供刑 法架構圖，此圖將從第一章用到最後一章。

第一章

客觀上違法 ................................................. 017

 本章介紹犯罪行為認定的方式，次介紹犯罪結果的認定 方式，最後介紹行為與結果之間如何認定因果關係。純 正身分亦於此章介紹。

壹、行為................................................................... 017 貳、結果................................................................... 053 參、因果關係 ........................................................... 071 ◆相當因果關係的限定：純正身分............................. 093

第二章

未遂............................................................ 103

 客觀是犯罪不是只有行為－因果－結果這個模型而 已，還有犯罪只到一半的「未遂」 ，於此有重大考點「不 能未遂」的存在！

壹、未遂................................................................... 103 貳、不能未遂 ............................................................116 參、特殊主觀要素 .................................................... 134

1

第三章

主觀上違法 ................................................. 137

 本章只介紹為故意與過失，光是這兩個觀念可能就殺死 一堆考生。依照本書，故意與過失的概念是共通的，貫 通之後可以迅速理解題目的方向。故意和過失的考點整 理務必熟悉。

壹、故意 ................................................................... 137 貳、過失 ................................................................... 183

第四章

推翻客觀違法的事由─阻卻違法事由 ........... 213

 本章介紹如何看出阻卻違法的方式，且依照本書，所有 阻卻違法都是三大步驟，只要瞭解三大步驟，阻卻違法 體系即可快速建立。

壹、基礎法理與架構 ................................................. 213 貳、依法令行為 ........................................................ 221 參、業務正當行為 ..................................................... 235 肆、正當防衛 ............................................................ 240 伍、緊急避難 ............................................................ 265 陸、被害人承諾與推測承諾 ....................................... 289 柒、教師懲戒權 ........................................................ 304 捌、義務衝突 ............................................................ 305 玖、其他 ................................................................... 307 拾、誤想系列的處理方式 .......................................... 311

第五章

推翻主觀違法的事由─阻卻罪責事由 ........... 323

 本章介紹四種阻卻罪責事由，此屬考試較為簡單的部 分。

壹、基礎法理 ............................................................ 323 貳、責任能力 ............................................................ 325

2

◆形式認定：年齡及生理狀態 ................................... 325

◆實質認定：精神和心智狀態.................................... 328

參、責任能力的例外 ................................................. 330 ◆原因自由行為之理論 .............................................. 332

肆、不法意識 ........................................................... 346 伍、狹義期待可能性 ................................................. 355

第六章

罪或刑的加重與減輕 ................................... 357

 此章在許多參考書中並未詳盡的論述，本書將加重減輕 化繁為簡，並為後續共犯之學習鋪路。中止犯亦於本章 介紹。

壹、寫在加重減輕之前：客觀處罰條件 ..................... 357 貳、刑法分則對於總則架構的變化 ............................ 361 ◆構成要件加重或減輕 .............................................. 363 ◆罪責加重或減輕 ..................................................... 364 ◆未必所有的罪責加重或減輕都有基本犯罪............... 366 ◆區分的實益 ............................................................ 369

參、特殊型態：結合犯與加重結果犯 ........................ 372 ◆結合犯 ................................................................... 372 ◆加重結果犯 ............................................................ 375

肆、特殊型態：中止犯 ............................................. 385

第七章

多數正犯與共犯 .......................................... 403

 本章開始介紹當題目出現兩人以上時的解決方式。多數 正犯與共犯該如何分類是近年來十分流行的考點，卻又 少在一般書籍中有詳盡的討論。本書拋開繁瑣的學說爭 議，以一以貫之的方法快速劃分兩者。

壹、複數行為人的兩種解題選擇模式 ........................ 403 貳、甲類型：每個人皆為正犯（多數正犯） .............. 406

3

參、乙類型：正犯與廣義共犯 ................................... 420

第八章

共犯論 ........................................................ 429

 本章介紹共犯的三大種類，其實只要注意「不能寫共犯」 的四大陷阱以及「共犯的特殊減輕事由」，共犯根本就 沒什麼好畏懼的。

壹、共犯的選擇 ........................................................ 429 貳、討論共犯的陷阱 ................................................. 438 參、共犯成立的時間（各共犯的詳細分類） .............. 468 肆、共犯的要件一：行為 .......................................... 477 伍、共犯的要件二：物理因果與心理因果 .................. 492 陸、共犯的要件三：故意 .......................................... 503 柒、共犯的加重與減輕 .............................................. 515 捌、共犯的用語 ........................................................ 541

第九章

多數正犯論 ................................................. 545

 本章介紹多數正犯，既然多數正犯就是「大家都是正 犯」，其實回歸一般法理即可解決。重點在於間接正犯 的認定和寫法。

壹、如何看出間接正犯？ .......................................... 546 貳、討論間接正犯的陷阱 .......................................... 554 參、間接正犯的寫法：行為、因果、結果 .................. 555 肆、間接正犯的寫法：故意 ....................................... 557 伍、間接正犯的著手（未遂） ................................... 568 陸、間接正犯與身分 ................................................. 571

4

第十章

競合論 ........................................................ 573

 本章介紹的競合論在新制之後變成大考點，考選擇題的 同學要特別注意競合論之陷阱。然而，競合論說穿了其 實就是四種競合，能夠靈活地解決實例題為首要之務。

壹、競合的概念 ........................................................ 573 貳、行為數的認定法 ................................................. 574 參、法益的認定法 .................................................... 584 肆、法條競合 ........................................................... 585 伍、想像競合 ........................................................... 589 陸、不罰前後行為 .................................................... 591 柒、數罪併罰 ........................................................... 592 捌、已廢除的連續犯、牽連犯、常業犯 ..................... 595

第十一章

刑罰論..................................................... 601

 本章介紹的刑罰論是討論如何決定刑罰的技術，由於直 接閱讀法條就可以看懂，但是卻會體系不明，故本書以 全新的體系洗牌刑罰論之條文，讓考生學習更為快速。

壹、刑度的範圍：法定刑與處斷刑 ............................ 602 貳、判決輕重的決定：宣告刑 ................................... 613 參、最後的執行：執行刑 .......................................... 618 肆、附隨執行：從刑 ................................................. 641 伍、處罰障礙 ........................................................... 646 陸、與刑罰無關卻等同刑罰之保安處分 ..................... 652

第十二章

刑法的範圍.............................................. 659

 本章刑法適用的範圍，是刑法較為簡單之部分。

壹、地的範圍 ........................................................... 659 貳、時的範圍：罪刑法定主義 ................................... 664

5

參、時的範圍：法律變更後的從舊從輕 ..................... 668

第十三章

刑法的解釋 .............................................. 677

 本章只是一些用語的說明。

壹、公務員定義 ........................................................ 677 貳、公文書 ............................................................... 687 參、重傷 ................................................................... 688 肆、性交 ................................................................... 689 伍、電磁記錄 ............................................................ 689 陸、刑法總則的範圍 ................................................. 690 柒、其他 ................................................................... 690

第十四章

客觀歸責理論 .......................................... 691

 許多教授偏愛客觀歸責理論，但其理論自成一體，故本 書獨立章節，將本書介紹之學說與客觀歸責之差別藉由 歷史、體系來說明。

壹、歷史 ................................................................... 691 貳、取代危險行為─製造法所不容許的風險：非容許 風險、非容許信賴、非降低風險 ......................... 693 參、補充條件關係：風險升高 ................................... 698 肆、取代相當因果：風險實現，另外搭配規範目的理 論以及結果迴避可能 .......................................... 699

6

001

導

導論─題目的解法

罪？刑法是一部「保護人民生活利益」的法律，也因此，如果無法瞭解刑法 保護的利益，則一切的學習將成為空談。以考試面向而言，少討論一個犯罪 可能就少了四分之一至五分之一的成績，以法官而言，少討論一個犯罪就是 對被害者的保護不足 1。 以台灣的刑法來說，值得用刑法這部法律來保護的利益就規定在刑法法 典的刑法分則當中，條文從第一百條一直延伸到第三百六十三條，可謂琳瑯 滿目。然而，扣除掉內亂外患等較不易成立之犯罪，現行條文可粗略地將犯 罪分成九大類型，換言之，我們刑法保護九大類利益。 在社會學上，我們認為三個元素可以構成一個人：一為生命、二為自由、 三為最低的生活限度，惟有擁有這三大要素，一個人活的才有意義和尊嚴， 也因此我們可以推知刑法至少保護三個利益：生命、自由、以及資本主義所 認可的生活利益標準─財產。一旦侵害了這三個利益，就有可能是刑法上的 「犯罪」。

某甲將總統綁住，奪取其錢財並殺害之。 由於生命、自由和財產都是我們刑法保護的利益（簡稱法益），所以有 任何的法益侵害刑法就必須出動。 「被綁住」代表的是自由的侵害， 「錢 財被奪走」是財產的侵害，而當然「被殺害」是生命的侵害。換言之， 至少我們可以搬出三個法條去說某甲有罪。

某甲進入總統家中，將總統綁住，奪取其錢財並殺害之。 除了這三大利益之外，人在社會上生活一定會與別人交往，交往的過程 1

當然，生活利益（例如財產）是否值得保護，是犯罪學和刑事政策的問題。因此邏輯 上，應該是在刑法總則之前先學習犯罪學和刑事政策；否則，連為什麼要保護財產或 者為什麼一個人會犯罪都不知道，然後就要討論竊盜罪，似乎說不過去。這也是我國 法學教育的一大問題。

題 目 的 解 法

當拿到國家考試題目時，同學最大的疑問常常是：我到底要討論什麼犯

論

壹、破題：刑法分則的學習

002

會形成「名譽」 ，而交往中隱藏的部分，就是所謂的「隱私」 ，名譽和隱 私是否值得用刑法保護在法理上是有疑問的，不過我國刑法確實保護 「隱私與名譽」這個利益，總結說來，我們對於個體的保護總共有四大 類：「生命（包含身體）」、「自由」、「財產」、「隱私和名譽」，學說上稱 之為「個人法益」的保護 2。可繪成圖表如下：

個人法益 生命 身體

財產

生命 身體

自由

財產

自由

隱私＆名譽 在剛剛這個例子，除了生命、自由、財產之外，某甲進入總統家中也侵 害了總統的「隱私」，所以刑法就必須再多出動一次。總結說來，利益 的侵害就保證了刑法的出動：因為有生命的保護，一旦有人死掉，我們 就討論殺人罪（§271） ；因為有自由的保護，一旦有人被拘禁起來我們 就討論妨害行動自由罪（§302） ；因為有財產的保護，所以有人有損失 我們會討論竊盜等罪（§320） ；因為保護隱私和名譽，有人名譽下降我 們會討論公然侮辱等罪（§309）。

某甲衝入某大學上課的講堂，並指著教授大罵：「bumbler!」 3 在這個例子有什麼利益被侵害了？能夠想到的當然又是隱私，以及被罵 笨蛋後的名譽損傷。所以可以預見的是保護隱私的「侵入住宅∕建築物 罪」以及保護名譽的「公然侮辱罪」可以出動了。不過，大學講堂算不 算隱私呢？他可以跟侵入一般民宅等同視之嗎？罵人 bumbler 算是侮辱 嗎？真的有名譽的減損嗎？這些都是有疑問的，而這些都是刑法分則的 課題（詳情請見刑法分則 Q 一書） 。然而剛開始學刑法必須體認一件事： 只要「有可能」有利益侵害的時候，就可以出動相關法條去檢討這個事

2 3

所謂法益，就是生活的利益。 知名國際期刊《經濟學人》（The Economist）曾刊登一篇關於台灣政治的文章，標題 使用「Ma the bumbler」（無能馬英九）。

003

導

件到底是不是犯罪。結論有可能有罪，也有可能無罪，而考試主要是看 你論述有罪無罪的過程，而不是你的結論正確與否。總之，對於刑法到 底保護什麼利益必須要倒背如流。

論

某甲偽造了一些人民幣，但又怕被抓，於是在家門口放了一把火把 偽幣燒光。 可以出動嗎？沒人死掉（生命），也沒人失去自由，也沒人的財產受到 侵害。然而，如果人民幣拿去使用，可能會造成有人財產損失的「危險」 ， 而放火，有可能造成別人生命的「危險」。看到有人偽造貨幣，你會不 安，會想到「我今天收到的錢會不會是假的？」有人放火而你經過，你 會想到：「燒到我，我死掉怎麼辦？」久而久之，人民會覺得僅僅保護 這四大利益的刑法似乎十分不足。因之，若今天發生了一件事情，沒有 造成個體的侵害，卻造成了社會的恐慌與不安（例如酒醉駕車尚未撞到 人的情況） ，我們仍然要出動刑法。簡言之，除了個體的四大利益之外， 刑法尚須保護一般人民的安全感，這一類的保護社會安全的措施，學說 上稱之為「社會法益」的保護。 有哪些事情會造成社會的不安呢？刑法上認為有三大類：第一大類是造 成人民對生命∕身體不安的，學說上叫做「公共危險罪」，典型的例子 就是喝酒開車和放火；第二大類是造成人民對經濟秩序（財產秩序）不 安的，叫做「公共信用犯罪」，最典型的就是偽造文書和偽造貨幣罪； 第三大類是最有爭議、造成人民對善良風俗不安的，稱作「善良風俗犯 罪」，最典型的是通姦罪、散佈猥褻物品罪等。

社會法益 公共安全的維護

公共危險罪

經濟秩序的維護

公共信用罪

善良風俗的維護

善良風俗罪

某甲進入總統家中，將總統綁住，拍了總統的裸照之後，將其散佈 到網路上。 在這邊我們再來細分一下我們學過的幾個利益。首先這個例子並沒有生

題 目 的 解 法

如果刑法只保護生命、財產、自由、隱私和名譽，那麼這個例子有犯罪

004

命或財產的侵害，因此相關犯罪無庸出動，但是很明顯有自由和隱私的 侵害，所以這兩大類的犯罪需要被討論。進入別人家中，又拍裸照是侵 害了隱私兩次應該很好理解，那自由的侵害在哪裡呢？自由原則上分成 兩種：肉體自由和意志自由。讓別人在一定的空間被拘束叫做肉體自由 的侵害，使別人無法作決定是意志自由的侵害（詳見刑法分則 Q 一書） 。 在這裡綁住總統明顯是肉體自由的侵害，而拍裸照其實是一種讓「性自 主決定」的侵害（簡稱性自主），是一種意志自由的侵害。 然後，「將照片散佈到網路上」是犯罪嗎？第一個可以想到的是名譽的 侵害，但不要忘記了，本案例有沒有社會法益的問題呢？有沒有「妨礙 社會安全」的罪呢？首先，上傳照片並沒有像酒駕或者放火這種造成生 命危險的情勢，所以公共危險罪不用出動，某甲也沒有破壞經濟秩序， 所以沒有公共信用罪的問題。但是，散佈裸照有沒有可能造成善良風俗 的危機？（某團體：小孩看到裸照怎麼辦？）這是有可能的，因此散佈 猥褻物品罪顯然有出動空間。這樣一來，其實本題如果作為一個考題， 至少就有侵入住宅罪（隱私類） 、妨礙行動自由罪（自由類的肉體自由） 、 強制猥褻罪（自由類的意志自由∕性自主） 、竊錄罪（隱私類） 、散佈猥 褻物品罪（善良風俗類）。 有沒有感覺到背誦這些利益的重要性呢？如果背不熟，考試該提到的犯 罪沒有提到，分數飛走可就不好受了。不過，我們還有更多利益要背誦 喔！刑法上除了保護個人的四大利益以及社會的三大利益之外，因為沒 有國家就沒有刑法，因此刑法也保護國家本身的存在。國家存續最重要 的就是人民對國家要有信賴，這個信賴一旦被破壞，國家即難以立足， 因此，若有人破壞了這個信賴，當然刑法也會出動，學說上把這種保護 稱為「國家法益」的保護。要言之，刑法在保護個人和社會之後，最後 就是保護國家了！而會破壞國家的犯罪又可以分成兩大類型：第一大類 是從內部破壞國家，導致人民對國家不信賴，我們稱之為「公務員犯 罪」，例如：貪污、圖利等；第二大類是從外部破壞國家，使人民對國 家亦產生不信賴之感，我們稱之為「妨礙公務罪」，例如：偽證、誣告 都是典型例子。

國家法益 公務員犯罪 妨礙公務罪

005

導

總統坐公車忘記帶錢，於是跟某個年輕人伸手要了十五元。 首先各位應該會想到財產的侵害，但如果年輕人自願給錢，那也很難說 年輕人有財產的損害，而這題也沒有社會安全的問題，除非總統是光著

論

身子跟年輕人要錢，你或許還可以討論一下善良風俗的犯罪，但顯然沒 有。所以這時候你只能想到國家法益這一層面。最像的就是公務員犯 罪，然而，總統有貪污嗎？似乎不太像，但是這可能就是唯一考試你可 相近的犯罪，然後發展出細緻的討論。關於無罪的結論必須要等到刑法 分則才會學到，但至少你可以體認一件事：不是有拿錢就是貪污，如果 一看到拿錢就說是貪污，這樣太可愛了！ 以上就是我們刑法上九大犯罪，也宣稱了我們刑法所想要保護的價值：

個人方面  對生命的犯罪→保護生命。  對自由的犯罪→保護自由。  對財產的犯罪→保護財產。  對隱私和名譽的犯罪→保護人和人之間基本的溝通秩序。

社會方面  公共危險罪→保護人民不受生命身體的威脅。  公共信用罪→保護人民經濟上交易的安全感。  善良風俗罪→保護人民心中純潔的社會秩序。

國家方面  公務員犯罪→保護人民對公務員的信賴。  妨礙公務罪→保護人民對行政或司法權的信賴。 這九大犯罪更詳細的討論，將於拙著刑法分則 Q 一書中介紹。雖然九 大犯罪看似簡單，但是每一大類都可以再細分，例如：對生命的犯罪又可分 成四種，對自由的犯罪也有兩種，公務員犯罪也可以分成兩種……，所以即

題 目 的 解 法

能可以下筆討論的犯罪了。當然結論會是無罪，但重點是你找到一個最

006

使考試看出來九大犯罪有哪幾大類犯罪要討論，其中每一大類該如何挑選條 文又是一門藝術了。

假臨檢真竊盜 4：某甲假裝是警察（穿 cosplay 警察制服）且自己印 製警察證掛在胸前，之後臨檢他人，在翻他人包包時，趁機偷走財 物。 雖然這個題目才短短兩行，然而，若仔細地將九大犯罪下去檢驗，將會 發現驚人的事實：

個人方面  對生命的犯罪→沒有人受傷或死掉，不用討論。  對自由的犯罪→被臨檢的人，自由暫時受到妨礙（不能跑去別的地 方），當然要討論。  對財產的犯罪→財物被拿走，當然要討論。  對隱私和名譽的犯罪→包包不就是隱私嗎？當然要討論隱私相關犯 罪。

社會方面  公共危險罪：此題沒有造成特定區域人民生命身體的不安。  公共信用罪：只要題目有「假的東西」，幾乎都會有公共信用的討論 （因為假的物質會造成經濟秩序的動盪，如：偽造貨幣），此題有假 的警察徽章，故須討論之。  善良風俗罪：人民心中純潔的社會秩序沒有被破壞。

國家方面  公務員犯罪：此題甲不是公務員，當然沒有公務員犯罪。  妨礙公務罪：人民對行政上會有「警察的公務由警察來執行」的信賴， 今天某甲不是警察，卻假裝是警察，等於是妨礙了警察執行公務，故 須討論。 4

月旦法學教室，第 68 期，頁 36。

007

導

光是九大犯罪審查下去，短短兩行可以找到五大犯罪，而這五大犯罪中 該如何挑選條文又是一門藝術，最終此題可以挑選出來八條犯罪（妨礙 行動自由、竊盜、違法搜索、偽造特種文書、偽造公印、行使偽造特種

論

文書、冒充公務員、冒用公務員服飾罪），會不會成立這些犯罪是另外 一回事，但是，就考試而言至少就有八個標題要寫出來，每少寫一個， 當然就少一部分的成績。這也是為什麼刑法很多同學常不可思議地拿了 建議是，縱然不考刑法分則的同學，仍然必須先把九大犯罪做一個最基 本的認識，至於會考刑法分則的同學，當然就必須去把刑法分則的書買 來熟讀了。

貳、解題：刑法總則架構 由上所述，可以理解刑法最主要的功用是「生活利益的保護」，在學說 上稱之為「法益保護機能」。然而，若刑法僅強調生活利益的保護，將導致 刑法適用的擴張，例如，小叮噹欠小叮鈴一萬元，導致小叮鈴有財產上的損 失，難道要判小叮噹財產相關犯罪？這似乎不是一個妥適的結論。因此，即 使刑法分則保護的利益被我們確定下來，解釋上卻必須要有所限縮，這個限 縮的方法，就是由「刑法總則」發展一個犯罪架構的限定。也就是說，我們 剛剛學的是「可能有什麼犯罪可以討論」，現在要學的是「到底要通過什麼 條件才可以說一個人有罪」，而整本刑法總則，都在學後者。 要得出一個犯罪基本架構並非易事，本書嘗試用簡單的方法讓各位讀者 理解，試看下例：

某甲槍殺某乙，某乙死亡。 依照刑法分則的架構，某乙死亡是一個生命法益的侵害，而這個侵害之 所以被我們看出，是因為某乙的屍體躺在地上，簡單來說，有一個「結 果」（屍體）被觀察到了，這個結果的認定，是犯罪的起步。

人死 （屍體）

題 目 的 解 法

低分，那是因為連刑法上保護什麼都還沒認清就去應試了。所以良心的

008

接下來，我們要找出此題跟這個結果相關的行為，因為光是一具屍體我 們沒有辦法處罰人，必須找出「造成」這個屍體的行為人，才有辦法把 犯罪特定下來。這樣的人選必須經過行為的尋找，行為必定是人做的， 行為找出來後，行為人（犯罪人）即呼之欲出。

開槍

人死

（某甲）

（屍體）

然而，光是只有這兩個圈圈是不夠的，我們必須要能夠把行為和結果中 間拉起一條線，若這條線拉不起來，我們就沒有辦法讓做這個行為的人 來就屍體這個結果負責，例如，兩個互相不知對方存在的刺客一起去行 刺總統，兩人同時開槍，但是只有一位射中，此時，屍體出現即意味著 「結果」的出現，而在這結果的四周我們找到兩個行為（兩個開槍的行 為） ，但是只有一槍和結果有關係，因此，也只有一個行為人（某刺客） 所做的 行為 能夠和這個 結果 拉起 因果關係 的線。

開槍 （某甲）

因果

人死 （屍體）

只要這個圖成立，我們就可以肯定地說， 客觀 上有一個犯罪人做了一 個違法的情事，換句話說，只要符合客觀三大要素（行為、因果、結果） ， 即可認定客觀上犯罪之存在。當甲有開槍（行為） ，乙也死亡（結果）， 開槍和死亡之間有關連性（因果關係） ，基本上某甲 客觀上 就犯殺人罪 了（刑法術語為「客觀上違法」 ，也就是本書的第一章） 。所謂客觀上是 犯罪的意思是： 以一般人的觀點，外觀看起來是一個殺人罪 。 不幸的是，一個人是否要送到監獄服刑，並非僅需此三大要素，試看下 例：

梁山泊和茱麗葉爬山，未料茱麗葉遭人綁架，梁山泊為了英雄救美， 飛撲過去把綁匪打傷。

009

導

當然，綁匪受傷了（結果），這是一個傷害罪的討論，而首先我們看出 有傷害的結果，也看出打傷他人的行為（飛撲），也可以肯定這個行為 和結果之間是有關連，此時，我們會說，梁山泊這個傢伙，客觀上犯了

論

傷害罪。 然而，這樣講梁山泊就悶掉了。畢竟他是為了救我們可愛的茱麗葉小 姐，怎麼還被說成是犯罪呢？此時我們可以發現一件簡單的事實：當梁

卻有可能被我們判斷成無罪，因為他保護了其他價值。當行為人如此 高

尚地為了保護一個利益才去犯罪之時 ，我們就應考慮讓這個犯罪 的成立被推翻掉，畢竟，無論是茱麗葉的自由還是梁山泊的愛情，都是 值得嘉獎的事情。 話雖如此，也不是只要犯罪的同時有保護到另一個利益，犯罪就會被推 翻掉，試看下例：

撲馬每天都抱著小叮噹抱枕睡覺，有一天，總統欲竊取此抱枕，卻 被撲馬發現，撲馬為了奪回抱枕，將總統殺害後，繼續抱著枕頭睡 覺。 這個血淋淋的案例中，撲馬（行為人）的確該當了殺人罪的行為、因果 與結果，客觀上犯了殺人罪，但是他也符合我們所說的：「為了保護一 個利益（抱枕）而犯罪」，然而，抱枕僅是財產，為了保護財產卻侵害 他人的生命，如果讓這個犯罪被推翻掉，將無法符合一般民眾對法律的 期待。 因此無論就考試或者法官下判決而言，只要一個犯罪人客觀上該當犯 罪，但是卻 同時有另外一個保護利益時 ，就應該考慮這個犯罪是否 可以被推翻，這些事情不但是法官需要關心，也是考生在題目中必須要 觀察的，是否能夠推翻，當然要視情形而定，但老話一句，只要有推翻 的餘地，考試就應該要下筆。「為了保護 XX 而犯罪」一事本書用英文 字母 R 做表示，圖示如下：

5

白話文說來，這個人犯罪，犯得理直氣壯，有「正當理由」。

題 目 的 解 法

山泊 犯罪的同時是為了保護另一個利益 的時候，相信大家（社會一 般人）會覺得他的可罰性降低許多 5，這也是許多犯罪即使客觀上成立，

010

行為

因果

推翻 結果 （保護利益）

因此現在必須要修正一下，一個案件客觀上是否構成犯罪，除了行為、 因果、結果三大要素必須該當之外，還必須確認這個犯罪在客觀上沒有 被推翻掉，是否能夠推翻，就端看犯罪的同時有無保護的利益，以及保 護的利益重要與否。刑法上對於這個可以推翻客觀上犯罪認定的作法， 叫做「阻卻違法事由」，我們使用代號 R。 但須注意的是，縱然客觀上構成犯罪，不代表這個人就要關進監獄。除 了客觀上犯罪之外，我們還必須確定一件事情，就是犯罪行為人心中（主 觀上）有邪念的存在。簡單說來，當我們要認定一個人是壞人時，除了 客觀上做壞事之外，我們也要確定他是個有邪念的人（心術不正），這 個邪念，刑法上稱之為「故意」。刑法中故意的定義是「行為人在做行 為的當時，對於自己所做的事情有完整的認知，並有意使其發生」 6。 例如某甲開槍射殺某乙之例，要確定某甲主觀上有無「故意」，套入上 述的定義，就是「 某甲在開槍之時（行為時） ，對於自己開槍造

成他人死亡的事實（也就是自己做的事情）有完整的認知，也 有意使其發生 」。如果把他畫成圖表，我們可以把故意這個要件畫在 行為的下面（代表故意要以行為時為判斷時間點）：

行為

因果

結果

故意

然後，故意成立必須確認行為人對自己客觀所造成的事實（其實就是行 6

為何要求犯罪除了客觀上是犯罪之外，還要要求有故意？按照學說的講法，一個人做 了一個行為，犯了罪，客觀上拉起因果關係只是客觀上要負責而已，但是我們要一個 人負起全部的責任，不只客觀上是可以歸責，還要主觀上也被歸責，這樣的說法叫做 「責任原則」。

011

行為

因果

導

為、因果、結果）有所認知和意欲，我們用箭頭表示如下：

結果

論

認知 認知

然而會產生疑問的是，為什麼一個人心中的邪念只需要在行為的時候存 在？試思考下述案例：

撲馬為了殺死總統，計畫在總統家門口挖一個大洞，並在洞內插上 竹劍。做完陷阱之後撲馬回家睡覺，過了三小時後總統回家，才誤 觸陷阱而死。 此題的行為是「挖洞並插上竹劍」 ，結果是「總統死亡」 ，亦可肯定其間 之因果關係，如果在殺人的同時無法確認行為人撲馬是否有保護什麼利 益的話，那麼很明顯客觀上已成立了犯罪。然而，主觀上是否可以肯定 撲馬有殺人的故意呢？由於有故意的時間點只有在「挖洞插劍」時，而 在因果流程（三小時）以及結果發生（掉進洞裡而死亡）這些階段行為 人都在睡覺，睡覺的人沒有意識的，是不可能有邪念的，但我們並不會 否定撲馬主觀上有殺人故意，因為主觀上，行為人撲馬在行為時（挖洞 插劍）對於自己在挖洞（客觀上的行為） ，以及之後會造成他人死亡（客 觀上的因果和結果）都有完整的認知，也有意欲使其發生，我們當然肯 定他有殺人故意。 不過，同學們一定會覺得這個圖還缺少了什麼東西，沒錯，客觀上犯罪 不是有推翻的餘地嗎（阻卻違法事由，圖表上的 R）？那麼，一個人有 故意（邪念），是不是也有推翻的餘地？這個想法是正確的。的確，有 一些人即使有故意，我們刑法上並不想跟他計較。通常在犯罪之時，人 總會有小天使和小惡魔在交戰，當小惡魔戰勝小天使時，就是犯意出現 之時。而 我們刑法不欲苛責的，就是小天使特別薄弱的人，畢竟 他的小惡魔太容易勝出了。 例如當小孩子竊盜，即使小孩子有故意，但是我們總覺得他不懂事（小 天使不健全），把他關進監獄似乎意義不大。當小孩子客觀上犯了竊盜

題 目 的 解 法

故意

012

罪，主觀上也有故意，此時我們就會以「小孩子不懂事」為由，將他的 故意視而不見，直接下一個結論：不罰（不處罰）。又例如精神病患殺 人，他即使有故意，問題是他沒辦法好好控制自己（小天使無法運作）， 這時候去計較他的故意，就跟去計較小孩子的故意一樣，是沒有意義 的；部分原住民獵殺伯勞鳥，違犯野生動物保護法（有刑責），他在開 槍射殺時（行為時），對於自己客觀做的事情（開槍的行為和伯勞鳥死 亡之結果）都有認知和意欲，很難說原住民沒有故意，問題是，原住民 根本不知道伯勞鳥是保育類動物（一般民眾其實也不甚明瞭），對法律 沒有認知（根本沒有小天使告訴他不要犯罪，因為他根本不知道這是犯 罪），此時要把他關進監獄就太超過了。又例如：當遇到自己的殺父仇 人時，幾乎每個人都可能會「心生邪念」想把這個殺父仇人幹掉（小天 使的運作不可能），所以，即使有這樣的邪念，刑法上如果還要叫這個 人負完全的刑事責任，妥當嗎？ 當上述這些狀況發生的時候，我們對行為人的故意（或過失）就不會想 去計較，這個在刑法上叫做「阻卻罪責事由」，本書使用代號 S。畫成 圖表如下：

行為

因果

推翻 結果

（保護利益）

推翻 故意

（小天使）

這樣就是一個完整的刑法「判斷有罪無罪」的架構了。本書對於所有刑 法的題目，都將完全遵照這個圖表做解釋，並不會做任何的改變。只要 學會這套架構，相信對考試有莫大的助益。若把這個圖表分成四大部 分，就是我即將在本書不斷提及的「刑法四大考點」7。四個點都過了， 就是有罪；任何一點出問題，就是無罪！

7

真實上並沒有這個名詞，只是聽起來比較帥氣而已。

013

導

行為

因果

推翻 結果

論

（保護利益）

推翻 （小天使）

這四大考點討論的順序有兩種：筆者比較喜歡的順序是 1→3→2→4， 因為這樣比較符合邏輯概念，先檢討客觀上是不是犯罪，並確定他沒有 被推翻後，再討論主觀上有無故意，最後看會不會被推翻 8。 而我國的通說 9所採取的模式是 1→2→3→4，筆者認為這是比較沒有邏 輯的方式 10，但是，為了大家考試方便，本書所採取的寫作模式將依循 通說，以下的第一到四章即會按照 1→2→3→4 進行闡述，而通說喜歡 把 1 稱作為「客觀構成要件」 ，把 2 稱之為「主觀構成要件」 ，所以 1 和 2 被通說總稱為「構成要件」。以下的章節第一、二、三、四章即按照 此邏輯進行。 而犯罪成立之後，會不會有所加重和減輕。基本上算是第五個考點。也 一併在第四章說明；當一個案例有超過一個犯罪人的時候該如何處理， 也就是所謂的多數正犯與共犯論將在第六、七、八章介紹，基本上其討 論架構跟我們現在學習的犯罪架構沒有任何差異，第九章討論一個行為 若成立數個犯罪，到底要如何計算刑度的問題，學說稱之為競合論，第 十、十一、十二章是討論刑事政策問題，例如刑法什麼時候可以使用， 處罰的種類有哪些等等，是考試重要性比較低的部分 11。 整部刑法，就是用刑法分則確認犯罪類型（九大犯罪），然後用刑法總 8

9

10 11

不採取 1→2→3→4 這樣架構的學者有李茂生老師、黃榮堅老師。日本、法國、美國 也有許多學者不使用這樣的檢討模式。 所謂通說，就是多數學者主張的說法，又或者說，是考試寫了比較安全的寫法。實務 的想法（也就是法官的想法），本書將使用「實務認為……」來論述。亦即，不同於 德文的翻譯，本書使用「通說」兩字就是泛指學者的說法。 不過沒有邏輯一直都是我國通說的特性，這或許也是一種「吾道一以貫之」啊，科科。 不過高考同學要特別注意這幾章。

題 目 的 解 法

故意

014

則的四大步驟去檢討一人有罪與否。這四個步驟就值得用一整本書來探 討，其推論過程是非常細緻的。當然會有疑問的是，為何我們如此小心 地解釋刑法？這裡需要注意的是：我國法不是只有刑法，我們還有民 法、行政法等形形色色的法律，刑法的處罰是最嚴重的（罰錢、進監獄 等），也因此必須到迫不得已的時候才動用刑法這部法律，學者稱之為 「刑法的謙抑性」。再者、只要是人，都會有所謂的人權，包含犯罪人 都應該擁有人權，而在尊重犯罪人意志的自由之下，我們只能在最低限 度之內處罰犯罪人的自由意志，這就是刑法所謂的「人權保障機能」， 而整部刑法法典的解釋，就是「法益保護機能」（被害人）和「人權保 障機能」 （犯罪人）的角力，如何取得平衡，是刑事法學上的一大考驗。 不要忘了，當我們在電視上看到被害人苦痛時（媒體最愛報導這個）， 我們卻會選擇性地遺忘犯罪人背後的故事或苦痛。犯罪人和被害人都是 人，都有他們的過去，兩邊都保護才是最完整的刑事司法體制，偏重任 何一方都是有問題的。修補斷裂的關係，讓憾事不要重演是最重要的， 而嚴刑峻罰絕對不是唯一解決事情的辦法。

晚上在辦公室加班的甲，不慎使煙灰缸起了小火，發覺自己的失策後， 為了保護自己不要被火燒傷，慌張地離開現場，離開之後火勢增大，最 終將辦公室燒成灰燼。

首先，九大犯罪在腦中跑一下，主要就是財產侵害（毀損罪） 和公共安全侵害（放火罪）的討論，這邊以放火罪為例： →第一考點  結果：火燒起來後辦公室燒成灰燼（確認放火罪的討論）。  行為：離開現場（基本上要找行為的時候，要找離結果最近的 行為，結果既然是辦公室燒掉，此時最近的行為是「離開現場」 而不是「不慎起火」）。  因果關係：因為某甲不撲滅小火（離開現場） ，造成辦公室被燒

015

導

掉是可以肯定的。 →第二考點 可能會造成火完全燒起來（因果、結果）有認知，並有意欲使 其發生，成立故意。

論

 故意：某甲在離開的時候（行為時），對於自己的離開（行為）

→第三考點 是為了保護自己的生命，符合了我們所描述的「犯罪的同時有 保護的利益」。此時便要去討論，到底是某甲自己的生命重要， 還是公共安全（所造成的公共危險罪）比較重要？如果生命比 較重要，可能可以把犯罪推翻，反之則不可。 →第四大點  S（阻卻責任事由）：某甲雖然有故意，但是在那麼緊急的情況 之下，是不是每個人都會想要逃走而不留下來撲滅火勢呢？如 果每個人都會想這樣做，那麼某甲就算有故意，跟他計較這個 故意會不會太苛刻？這樣的緊急狀況能夠良好的控制自己嗎？ 是不是應該某種程度上不要使他負那麼重的責任？ 刑法的考試重點就是，要把一個題目的「四大考點」看出來 12， 而透過本書熟練這個架構，一個題目要拿到分數就不是難事了；不 過不要忘記，刑法總則四大考點只是基本中的基本，考試如果要把 基本分數拿下來，正如本書開頭所述，要先把刑法分則學得透徹， 否則，一個題目連要討論什麼犯罪都無法確定，四大考點再怎麼熟 練，那跟積滿了無雙值卻沒有小兵可以殺一樣悶。

12

再提醒一次，四大考點是我自己說的，考試不要下筆寫「四大考點」這個詞。放在心 裡就好。

題 目 的 解 法

 R（阻卻違法事由）：某甲雖然看起來犯罪，但是犯罪的同時卻