1b102 by 新保成出版社

第一章

生命罪章..................................................... 001

壹、「殺人系列－故意殺人系列、過失致死系列」 ...... 001 貳、「傷害系列－故意傷害系列、故意重傷系列、過失傷害系列」 ......................................................... 034 參、「墮胎系列－實害系列、危險系列」 .................... 047 肆、「遺棄系列－遺棄系列、肇事逃逸」 .................... 056

第二章

自由罪章..................................................... 085

壹、「活動自由系列－基本型態、變化型態」 ............. 085 貳、「意志自由系列－與第 302 條的差別、強制罪、恐嚇危安罪」 ...................................................... 097 參、「性自主系列－意志自由的擴張、第 224 條與第 221 條的不足、性犯罪的無限擴張、加重結果與結合犯、未遂與競合」........................................ 108

第三章

財產罪章..................................................... 151

壹、「概論－何謂財產、何謂損失、財產犯罪架構、不法所有意圖概論」............................................... 151 貳、「破壞持有（無交付）－竊盜系列、搶奪系列、強盜系列」 ............................................................. 169 參、「破壞持有（有交付）－詐欺取財、恐嚇取財、擄人勒贖」 ............................................................. 236

肆、「破壞所有∕侵占－侵占、侵占的變化、侵占脫離物」 .................................................................... 275 伍、「贓物－收受贓物罪、搬運等」 ............................ 300 陸、「毀損與背信－普通毀損、變化版本、背信」 ....... 309 柒、「利益損失－詐欺得利、恐嚇得利與強盜得利、第 339 條之 1 第 2 項∕第 339 條之 2 第 2 項、損害債權∕重利罪」 ................................................... 326

第四章

隱私名譽罪章 .............................................. 341

壹、「名譽－概論、『抽象、感情名譽』、具體名譽、其他」 .................................................................... 341 貳、「隱私∕刺探型－概論、『第 306、307 條』、『第 315 條、第 315 條之 1、第 315 條之 2』............. 353 參、「隱私∕洩漏型－合法取得秘密型、隱藏版」 ....... 367

第五章

公共安全罪章 .............................................. 377

壹、「『火、水』－公共危險、未遂與前置作業、第 176 條與妨礙救災」 ................................................... 378 貳、「毒－公共危險、傳染病」 ................................... 389 參、「交通－飛航安全、一般道路、公眾運輸」 .......... 396 肆、「場所－設備安全、逃生通道」 ............................ 417 伍、「危險物品」 ........................................................ 419 陸、「其他」 ............................................................... 422

第六章

公共信用罪章 .............................................. 427

壹、「概論－何謂文書、何謂有價證券、何謂貨幣、何謂影本、何謂電腦犯罪」..................................... 427

貳、「文書∕偽造系列－偽造∕變造、足生損害、行使、『印章、印文與署押∕競合』」 ........................... 438 參、「文書∕登載不實系列－第 213 條∕第 215 條、第 214 條、行使」 .............................................. 460 肆、「有價證券－類型、實質預備犯、行使∕競合」 ... 475 伍、「貨幣－類型、實質預備犯、競合」 .................... 485 陸、「電腦－入侵、『取得、刪除、變更、干擾、第 339 條之 3』、加重∕實質預備」................................ 490

第七章

善良風俗罪章.............................................. 505

壹、「家庭－帶走心、帶走人」 .................................. 505 貳、「性道德－拉皮條、性公開」 ............................... 512 參、「中華文化－褻瀆祭典、死者感情」 .................... 523 肆、「資本主義秩序－賭博、毒品、妨害農工商」 ...... 525

第八章

公務員信賴罪章 .......................................... 533

壹、「概論」............................................................... 533 貳、「貪汙－職務貪汙、行賄罪、準公務員」 ............. 533 參、「濫權－特定條款 、特定條款 、特定條款  、概括條款」 ......................................................... 549

第九章

公權力信賴罪章 .......................................... 567

壹、「概論」............................................................... 567 貳、「一般公務－妨礙公務、其他」 ........................... 567 參、「投票秩序－收賄行賄、其他」 ........................... 581 肆、「社會安寧－公共安寧∕公共危險、一般秩序」 ... 592

伍、「司法秩序－『保護型：脫逃』、『保護型：其他』、陷害型」 ............................................................. 600

第十章

其他罪章 ..................................................... 625

壹、「內亂外患」 ........................................................ 625 貳、「妨礙國交」 ........................................................ 629 參、「海盜」 ............................................................... 629

001

第

生命罪章

定。尤其是因果關係的認定，會影響到間接正犯未遂、加工自殺等認定。不過在學習刑法分則之前，我們要先確定分則的學習基本模式。在記憶刑法分則法條時，最忌諱只看法條學習，尤其在莫名其妙的立法委員以及不知所云的立法技術之下。舉例言之，第 296 條第 1 項規定：「使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位者，處一年以上七年以下有期徒刑。」，問題在考試的時候，寫：「某甲將某乙當做奴隸構成本罪」不但有點 low，而且又沒有分數。首先，刑法分則所有的犯罪不外乎幾個重要的法益，例如生命、自由、財產等等。而第 296 條屬於一個侵犯自由的犯罪，所以我們應該先把自由法益罪基本的犯罪找出來，才知道第 296 條這條罪「根源」於哪一條罪，而找尋基本犯罪是刑法分則學習上的重要任務。雖然刑法分則有兩百多條罪，但基本犯罪只有區區三十幾條，其實並不困難。第 296 條的基本法條是第 302 條，是自由法益三大基本法條其中一條，其第 1 項規定：「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」也就是說，任何妨礙行動自由（身體活動自由）的犯罪，都是這條罪。舉例言之，如果某甲把總統關在家裡地下室，那麼某甲的行為就形成一個物理空間的限制 1，造成總統身體活動自由的妨礙。但如果某甲把總統關在地下室，然後不給他穿衣服，只能跪在地上吃東西呢？此時如果只論以第 302 條的犯罪似乎有點輕，因為除了肉體自由的妨礙，某甲更貶損了總統的人格，因此針對這種狀況，立法者便設計了第 296 條這個條文，根基在於若造成更大的法益侵害，則刑責上必須加重 2。所以在理解第 296 條的時候，絕對不是空泛地把別人當做奴隸就是第 1

「空間限制」是認定有無行動自由妨礙的狀態，每一個犯罪都有一個「狀態」，例如殺人是「人死」、放火是「建築物燒燬」等。此種加重我們稱之為構成要件加重，亦有稱之為不法加重，理由在於行為造成更大或更危險的法益侵害，立法者就此訂定新條文。

生命罪章

殺人相關之犯罪，重點在於故意及過失的分界，其次在於因果關係的認

章

壹、殺人系列

一

第一章

002

296 條，既然第 296 條是第 302 條的「加強版」，那麼第 296 條的撰寫方式必定和第 302 條雷同，差別只在於多了一個「人格權的侵害」，因此只要第 302 條的寫作模版練好，要寫作第 296 條當然沒有問題。所以如果第 302 條的寫作方式是「某甲（未經他人同意）的行為，造成總統身體活動自由的妨礙」，則第 296 條的寫作方式就是「某甲將總統監禁的行為，造成總統身體活動自由的妨礙，復又造成其人性尊嚴之侵害」。而奇妙的是，這樣的寫作方式根本連「奴隸」兩個字都不用提到。如果單純以字面來理解這個犯罪，那麼女朋友命令男朋友逛街幫忙提東西，而且不準擅自離開視線五公尺之內，可能也變成「使人為奴隸罪」了。不過在刑法分則當中，雖然許多犯罪是因為法益侵害大小而另訂法條（也就是構成要件加重、減輕之罪，詳見總則篇），但有更多的犯罪是因為個人因素加重，跟法益侵害大小無關。繼續以第 302 條為例，第 303 條規定，對直系血親尊親屬妨礙自由需加重二分之一，此條加重之理由並不是因為對爸媽妨礙自由造成比較大的法益侵害（爸媽不會因為兒女對其犯罪就被綁的比較緊，空間限制比較大），而是兒女犯這樣的犯罪被立法者認為「大逆不道」，因此在對兒女期待可能性較高的情況之下，將其刑度加重，所以雖然第 303 條也是第 302 條的變化版本，不過其加重的理由就和第 296 條很不同 3

。

在殺人罪裡也是一樣。在殺人罪裡有兩個基本犯罪，第 271 條殺人既遂和第 276 條的過失致死。原則上在刑法當中，故意和過失都會訂在同一條，所以故意和過失很少是兩個不同的犯罪。但是在生命法益當中，故意和過失的變化型態完全不同，因此才會有這樣的分界。

此種罪責加重都是因為個人因素而加重，其判別方式詳見總則。在刑法分則上如何歸類為構成要件加重減輕或者罪責加重減輕是一個重要的任務。例如竊盜罪基本犯罪是第 320 條，但是第 321、324、341 條、第 339 條之 1、第 339 條之 2 都是第 302 條的變化版本，讀者不妨先自行想想看，這些犯罪該如何歸類。

003

第

故意殺人系列

一

 基本型態：

章

作為不作為

人死

故意

殺人是一個單純的犯罪，任何製造生命危險的行為（殺），造成人死之結果（生命法益侵害），其間具備相當因果時，即符合殺人既遂之客觀構成要件。其中所謂製造生命危險的行為雖然通常是作為，例如：

甲男、乙女未婚懷胎，自行產子，嬰兒甫出生，二人即一起將之丟入地下排水溝溺死，問：本案如何論處？【92 高等法務】但是當然也有可能是不作為（通常是離開、逃逸等），只是需要認定保證人地位，詳情見總則。於此題，丟到排水溝顯然是一個加速既存風險的作為，考試只需要指出其製造危險即可。

甲、乙兩位好友多年來以拾荒為生。一日，兩人於工作時突聞旁邊的枯井中傳來哭聲，甲與乙聞聲前去察看，赫然發現竟是乙的兩個幼子 A 與 B。乙正要拿井邊的繩子分別將 A 與 B 救出時，甲卻對乙說：「日子過得這麼痛苦，把他們兩人救出來，只是讓他們受罪，你自己更是辛苦，不如算了吧！」甲、乙在井旁爭論後，兩人明知 A、B

生命罪章

第 271 條（普通殺人罪） Ⅰ殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 Ⅱ前項之未遂犯罰之。 Ⅲ預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

004

兩兄弟繼續困在井中必定受凍餓死卻仍決定離去。三日後，A 與 B 兩人果然死於井中。試問甲與乙有何刑責？【98 成大法研】「離去」就是典型的不作為（既存風險不排除），需要保證人地位的認定。通常不作為的寫法是：某甲____________之行為（離去）屬既存風險之不排除，為不作為，其需具保證人地位方具可罰性（31 上 2324 判例），於此題某甲依___________（密切生活關係），具排他支配性而有保證人地位，其具______義務（救助義務）無疑，依第 15 條第 1 項規定，某甲在法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者同 4。在行為之後是人死的認定。通常以腦死認定為主，但另有心肺功能停止說、三徵候說（心臟停止、呼吸停止、瞳孔放大）。但無論採何說，其實需注意：死亡是一種「過程」，而不是一瞬間，只要出現無法逆（救不回）的瞬間，其實即已出現「人死」。由於行為和結果的考點並不大，殺人既遂最愛考的還是因果關係，例如：

甲與乙為鄰居，由於乙所養之狗經常亂吠，故兩人時有爭執。某晚，乙之狗又狂吠擾人清夢，甲便至乙家按鈴理論。由於乙堅持不道歉，在盛怒之下的甲便拿起路邊石頭猛擊乙的頭部，欲置其於死地。乙的頭部遭石頭重擊後鮮血直流，隨即由其家屬叫救護車送醫急救。乙雖被石頭重擊頭部，但傷勢並未嚴重到致死的程度；然因救護車司機丙在出勤前飲酒，故在駕車時闖紅燈不慎撞上一輛大卡車，並導致救護車起火燃燒，乙便因而活活被燒死。試問甲觸犯刑法上何罪名？

【99 書記官】

當行為（猛擊）離結果（人死）那麼遠的時候，因果關係通常就是考點。關於因果關係的寫法可參考如下：

這屬於不作為較為繁複的寫法。重點在於提到下列三點： 行為人是不作為，記得提出定義；  不作為的保證人地位和作為義務；  以第 15 條作結。通常不作為並不難寫，麻煩的是判斷不出來的時候，必須要回歸「排他支配性」這個重要標準，詳見總則。

005

第一

 依條件關係，若無某甲之行為，即無乙死亡之結果，故某甲之行為屬不可想像其不存在之條件。  然依相當因果關係，火燒車事件為一偶然之事實，屬反常的因果歷程（76 台上 192 判決），且依風險實現而論，火燒車的危險取代了原本頭部流血之危險，故某甲製造之危險並未完整實現於結果之上，依此，某甲之行為與死亡間不具相當因果，亦不具客觀可歸責性 7。  綜上所述，某甲不構成殺人既遂罪。

甲與 A 因事結仇，擬買通黑道分子將 A 殺害。某日，甲持款前往 B 宅洽談殺 A 之事，因 B 甫經管訓完畢，不想再惹事，當場拒絕。甲再轉往 C 宅請託，獲 C 首肯後，復交予手槍一把。某夜 C 持槍至 A 宅正擬翻牆入內時，適有巡邏警車經過，遂匆忙逃逸。惟甲仍未死心，復於某日暗中將 A 所駕汽車之煞車系統破壞，致 A 開車路經某產業道路時，因煞車失靈，翻覆稻田，身受重傷，經路人發現急電救護車載赴醫院急救。惟救護車於途中因閃避某違規機車，致撞及路旁電線桿翻覆，A 當場被壓斃。試問甲

如果分則沒有定義，那麼行為基本上就是以「製造危險」或「製造法所不容許的風險」帶過，但如果是不作為，就要注意保證人地位。能夠寫出法益侵害會比較漂亮，尤其是危險犯更重要，殺人罪是實害犯，所以問題不大。通常說來，因果關係重點在於標準的提出和認定。條件關係是一定要寫的，相當因果最主要是提出反常∕常態這個標準（76 台上 192 判決），然而再提出學者很愛的危險持續∕被取代這樣的爭點。不過考試如果要完美的話，除了反常、危險實現這兩個主要標準之外，還有三個輔助標準： 自我負責； 故意回溯禁止； 專業人員專屬領域。如果忘記的話，要多複習總則喔！

生命罪章

某甲猛擊屬製造危險 5之行為，最終造成某乙之死亡，為生命法益之侵害 6，然行為與結果之間有火燒車介入情勢，其間是否具因果關係誠有疑義，分述如下：

章

 某甲以石頭猛擊之行為不構成殺人既遂罪（刑§271Ⅰ），理由如下：

006

應負何刑責？

【96 律師】

這只不過把題目的介入情勢變成翻車而已，其餘相同，而醫療過失、被害人莫名其妙的反常舉動（例如不吃解藥）等介入情事都會不斷必變化出現在考題當中。除了否定因果之外，原行為人構成殺人未遂的書寫切不可忘。順便複習一下未遂的寫法：

某甲以石頭猛擊的行為構成殺人未遂（刑§271Ⅱ）：  某甲之行為與死亡之結果間不具相當因果關係，故僅能論以未遂，我國刑法第 271 條亦有未遂之規定。  某甲主觀 8上具殺人故意無疑，又依主客觀混合理論 9，於某甲之犯罪計畫中，猛擊頭部的行為依一般人之經驗已造成生命時間與空間上之具體危險，故屬殺人之著手無疑。  違法且有責，某甲構成殺人未遂。

甲、乙、丙圍毆總統，總統因為外錐骨靜脈大量流血，之後外傷受到控制，但總統因為半夜爬起並不遵守醫師的指示，拔了不應該拔的管子，結果仍舊因外錐骨的傷而死亡。小強受不了小張昨天考試偷看他的答案，於是拿了一把水果刀到宿舍殺他，想致他於死地，刺了一刀後，小張躺在血泊中痛苦萬分，小張的女友小花在旁邊說，敢作弊再補一刀啦，小強聽到突然覺得小張真可憐，女友沒愛心，小張也只是偷看答案而已，況且昨天的考試答案自己也是亂寫的，沒必要讓他死吧。於是小強抱起小張跑去醫院，醫生極力救治本可活，但小張因肉體過於痛苦，自己拔維生器死亡。試問小強、小花的刑責為何？【97 文化轉學】典型的被害人介入考題，由於被害人介入為反常，再加上病情控制之 8

剛剛殺人既遂的寫法是先寫客觀的行為、結果，才會寫到主觀，但是在未遂犯中，一定要先寫主觀再寫客觀（著手），這種 2134 的怪異寫法，請參照總則。除了著手特殊考點（例如間接正犯、原因自由行為、分則的刑§312 和刑§222 等）之外，平常著手都是直接帶過通說的主客觀混合理論。

567

第

公權力信賴罪章

民對公權力信賴」的保障，毋寧就是妨礙公務罪。而妨礙公務罪的類型依照目前刑法，計有四大類：一般公務的妨礙、妨礙社會安寧、妨礙投

票、妨礙司法。論理上一般的公務妨礙乃概括條款，而社會安寧、投票、司法等妨礙是屬於特定類型的公務妨礙，司法是國家作用沒有疑問，投票是國家所舉辦，妨礙投票也是一種妨礙公務（只是應該訂在選罷法即可），但妨礙社會安寧到底為何被歸類在這裡就值得深思了。妨礙社會安寧應該是集會遊行法、社會秩序維護法的範疇，只因為「社會安寧」是國家所維持的所以把妨礙社會安寧當做公務的妨礙……那以後什麼犯罪都叫妨礙公務算了 1

。因此妨礙社會安寧之犯罪在認定上必須要從嚴。以下分述之。

貳、一般公務妨礙公務在一開始要先抓幾個要點：因為公務的執行之所以被保護是我們對公權力有信賴，所以基本上只要扯到妨礙公務，公權力的妨礙是必要的！如果妨礙非公權力（如私經濟 2），則無妨礙公務之討論。另一個要點是：我國只保護合法的公權力不保護非法之公權力，道理很簡單，因為合法的公務才有人民的信賴。故若非法的公務執行，則無論如何皆不會構成妨礙公務系列的犯罪。只是關於到底如何認定「合法的公務」是一直有爭論的。

1 2

例如，我們也可以說：財產是國家保護的，所以竊盜也是一種妨礙公務。 73 年廳刑一字第 603 號函，台汽駕駛員於執行勤務時與乘客發生衝突，受傷，為私法上的營利行為，不關任何公權力的行使。

公權力信賴罪章

任何從外部破壞公權力執行的都有可能被視為妨礙公務，因此針對「人

章

壹、概論

九

第九章

568

妨礙公務

第 135 條（妨害公務執行及職務強制罪） Ⅰ對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。 Ⅱ意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。 Ⅲ犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。第 136 條（聚眾妨害公務罪） Ⅰ公然聚眾犯前條之罪者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處一年以上、七年以下有期徒刑。 Ⅱ因而致公務員於死或重傷者，首謀及下手實施強暴或脅迫之人，依前條第三項之規定處斷。

公權力之危險

脅迫

順暢執行公務公務員無法

強暴、

第 135 條之妨礙公務罪有一個奇怪的限制：「公務員」，亦即，必須要對公務員方構成妨礙公務罪。問題是有時候公務是「非公務員」在執行，例如民間拖吊業者、做斷水斷電的台電員工、受託拆除違建的違章建築工人等，雖然可能不該當公務員定義，但是都是公務之行使，對之強暴脅迫本應有妨礙公務罪之適用，但現在由於法條規定必須對公務

員，故此罪成立之可能大幅限縮。反之，是公務員卻未必會執行與公權力有關之公務，故此條公務員作為限制並不合理。

569

第九章

甲搭乘火車，不依規定買票，越站搭車，被列車長 A 查獲。A 要求甲補票，甲見火車靠站，將 A 推開，往後車廂奔逃，並跳上月台。不久，甲在車站前被鐵路警察攔截，但於派出所接受警察 B 詢問時，藉口上廁所逃脫。問：甲推開 A、掙脫 B 的前後兩次行為，是否有罪？【100 鐵路政風】放礙公務之行為有事中妨害公務、事前妨害公務或職務強制、聚間接，而間接包含對其職務輔佐人或對物的強暴，脅迫是以惡害的告知引起公務員的恐懼。此題某甲推 A 的行為應屬物理之力量，為強暴；但原則上台鐵人員並不在國家編制之內，故非公務員身分，其屬公共事務，但要求補票僅為私經濟行為，故非授權與委託公務員，若如此，行為客體之公務員不存在，某甲亦無由成立妨礙公務罪，但掙脫 B 即有可能構成第 135 條，但須確定有強暴、脅迫。

甲包下政府某處工程，本應在工程完畢之後才可請款，但甲需金恐急，於是在完工前三個月偽造了已完工的調查書，藉此向有關單位請款。縣政府以為甲已完工，於是撥了一筆工程款，而過三個月，甲也如期完成工程。這件事被縣政府建設處的某乙知悉，某乙於是跟甲說道，若想隱瞞此事，就交出十萬元，某甲因為畏懼，故交付十萬元。然而過了不久，此事被檢調得知，檢察官於是帶著搜索票欲進入甲家，甲家裡養了三隻大狼狗，檢察官因為畏懼不敢前進，喝令甲將大狼狗拉開，但甲不肯聽從，不但未將大狼狗拉走，還從後門逃逸，試問甲、乙之罪責？前半段的部分再來複習一下，某甲之行為造成政府損失一筆工程款，當然是財產犯罪，屬於有交付之詐欺取財；公共信用方面，調查書乃甲之名義，故非偽造而為業務登載不實，行使之後再與詐欺取財想像競合。某乙和某甲要十萬元，除了恐嚇取財之外，由於某乙是公務員，亦有貪污之問題，但檢舉並非其職務（非政風人員），故無法成立賄賂或圖利罪。與妨礙公務有關乃後半段。檢察官確實是公務員，亦為執行合法之公

權力 3，然某甲不拉走大狗之行為乃不作為，造成民主統治作用下的 3

不要忘記，妨礙公務要對公權力，且為合法之公務。甚至有學者認為還要「對外」公權力行使才在保護範圍內，因此內部送件被襲擊亦不算妨礙公務。

公權力信賴罪章

眾妨害公務等，主要行為就是強暴∕脅迫。通說認為強暴包含直接與

570

合法公務執行之妨礙 4，是否可成立不作為妨礙公務罪？蓋此條並無限定行為須不作為，故只要具備保證人地位以及排他支配性，某甲仍可成立本罪。於此某甲屬監督危險源，應有拉住大狼狗之義務，應拉住而未拉住，與積極施強暴者同，構成不作為妨礙公務罪。

甲為某大學戲劇系學生，為提出畢業作品而在學校演出殺人劇場，由自己扮演殺人犯的男主角，將臉上化妝成兇惡的面孔，並在身上沾滿番茄醬，外觀神似殺人犯。演出結束後，已經夜晚，因急著回家而並未卸妝。在返家的道路上，適巧碰到刑事偵查員 A，A 因追捕剛剛發生的殺人案件犯人而來到該道路，看見甲面貌凶惡，神色緊張，且身上沾滿血跡，認定甲係殺人嫌犯而欲加以逮捕。甲確信 A 係違法逮捕，乃出拳攻擊 A，A 受攻擊不支倒地，甲趁機逃離現場。甲回家後，心想不對，經過與共同生活的養父乙討論後，乙告訴甲：「此事恐怕有法律上的問題，應迅速處理」，因此，甲、乙二人一起前往委任律師丙，準備往後的訴訟問題。丙交代甲趕快處理掉化妝道具及沾有番茄醬的衣物等，甲、乙二人立即將所有相關物品燒燬。數日後，A 循線追捕而至，將甲逮捕，全案移送法辦。請問：甲、乙、丙之行為應如何處斷？【99 律師】本題的後半段將放在妨礙司法做說明，這邊僅討論前半段。A 雖誤以為甲是殺人犯，自認是合法的公務執行；甲出拳攻擊 A，認為是違法的公務執行，這種兩邊（人民與公務員）認知不一致到底應該以誰為準，就是此題的大考點。關於公務的合法性該如何判斷，就判斷基準而

言有形式合法說及實質合法說；就判斷時點有分有行為時基準說及裁判時基準說。以執法的安定性而言，行為時基準說，亦即法院是以行為時的狀態為基準來判斷職務的適法性，是比較妥當，所以通常採形式合法說的論者，其主張即是行為時基準說，而採實質合法說的論者，事實上會較偏向於裁判時基準說 5。我國實務目前是採取形式合

法說＋行為時基準說。亦即，公務執行是否合法以行為當時為準，並僅以形式做判斷。司法院 32 年院字第 2496 號解釋：「可依強執法申請異議的強執命令，因前往強執的公務員並不知情，所以其仍為『依法』 4

原則上只要有被強暴脅迫之狀態出現即可推論有法益侵害（民主統治作用之妨礙），故應為抽象危險犯；但有少數見解認為應屬具體危險犯，必須按行為時的狀況以及強暴脅迫的具體態樣，來予以判斷。不論如何，所謂的強暴脅迫，均應對該當公務員產生高度的物理性影響力。但是以個別的國民權益的保障而言，裁判時基準說是較為妥當。

571

執行職務的公務員，反抗者成立妨礙公務罪。」

第

據此，以當時現象觀之，A 之逮捕並非不合理，屬依法令行為可阻卻違

九

立：某甲強暴之行為造成合法公權力行使之妨礙，再來關鍵是某甲的認

章

法，故僅以形式觀之應屬合法之公務執行，既然如此，構成要件即為成知，某甲確認其是「違法逮捕」，但警察形式上已符合現行犯逮捕 6，某甲對此亦知悉，也就是既然實務對公務執行採形式合法說，則某甲之故事實誤認，且某甲誤想之狀況亦不可主張緊急避難之下，此題並非誤

想防衛∕避難之狀況。應屬對法律的誤解 8，為不法意識的問題。由於某 A 乃合法逮捕，某甲若要阻卻違法僅多只有緊急避難，但總則已經說清楚了：現行犯（即使是被誤認）不可主張緊急避難（一般法律衡平之限制），因此甲無緊急避難之成立，亦無誤想防衛之情形（因為並無事實認知錯誤），僅能主張欠缺不法意識。

甲競選地方政府首長當選，於當選的當天晚上接受支持者乙的招待大開慶功宴，宴後更與該支持者密談某項將來的招標事宜，並欣然接受了對方所提供的性服務。其實，甲本來想上任後看看局勢而定，心中並無定見，不過當他看到乙所提供的公關小姐美艷動人後，色心大起，心想以後的事再說，現在不吃白不吃，於是接受了招待。不料上任後卻收到乙所寄來的 DVD，內容全是當晚甲不堪入目的色情鏡頭。甲是標準的有色無膽，於此情況下雖心生不滿但亦僅能交代下屬丙操控招標事宜，讓乙得標。於工程進行中，乙因施工不實，遭警檢懷疑，於是又用了同樣的手法使甲下令提前撥發了後續的工程款，並將之交付給私人助理丁令其暫時將款項隱匿起來，同時並準備逃亡。不料，丁卻將該款項私吞，逃到大陸逍遙去了。試問甲、乙、丁三人（無須論及丙的刑責，論了也不算分）各犯何罪。【95 台大法研】此題在公務員信賴已說明過。只是要提醒某乙之行為乃妨礙公務，但公 6 7

現行犯逮捕毋需真的是現行犯，只要有相當理由即可成立。若採實質合法說，則某甲對實質合法並無認知，則屬故意不成立之問題。但此題既採形式合法說，某甲即無事實認知的問題。不要忘記，當誤想的情狀並非法律所規定之阻卻違法情狀，那麼即不可主張容許構成要件錯誤。某甲既然認知他人形式上有可能是合法逮捕，即不可主張誤想或阻卻違法來侵犯公權力。

公權力信賴罪章

意即應成立，因為某甲並未對「形式上的事實」有所誤認 7！因此在無

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務根本尚未執行，此時就是典型第 135 條第 2 項事前妨礙公務。與事中妨害型相較，第 135 條第 2 項明顯保護未來的職務行為，具有補充性質。此意圖的妨害職務內容有三，執行將來之一定職務、妨害執行一定依法職務、辭職。最後補充一下第 136 條之聚眾妨害公務罪，其屬眾合犯－首謀、在場助勢、下手實施本罪要有強化強暴脅迫力量的參與程度（至少要有首謀之發動誘引而聚眾）才能成立本罪，若無首謀而多數人共同實施強脅行為，僅能成立普通妨害公務罪之共同正犯（通說、51 台上 2220 判決參照）。所以不是人多就好，是有組織性、危險性（有首謀）之團體才會構成此加重 9。若只是烏合之眾，用第 135 條＋第 28 條即可。國家法益的犯罪只要遇到「聚眾」，解釋都一樣。關於第 136 條，最有名的就是邱毅案（96 台上 206 判決）：「共同正犯相互間之意思聯絡，原不以有直接發生者為限，況刑法第一百三十六

條第一項屬聚合犯，本質上即屬共同正犯，法律既依首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其類型，各參與不同程度犯罪行為者之間，如首謀與下手實施者，不能適用刑法總則共犯之規定，原判決既認定邱○為首謀，上訴人屬下手實施者，則其有無參與謀議？如何參與謀議？何人下手實施？何人在場助勢等縱均未予敘明，於其罪責之成立並無影響，自無判決理由不備之違法。又

請願、訴願、訴訟均應依法律規定程序為之，邱○與上訴人等聚眾向台灣高雄地方法院大門為衝撞，對執行職務之警員施強暴，該當刑法該條之構成要件，與依法之請願等行為，非可同語，警方事先防範滋事，在現場穿著制服維持秩序，自屬執行公務，有否經駐地機關請求支援，並非所問。至聚眾妨害公務罪，屬聚合犯，以不特定之多數人結合，達隨時可以增加之狀態為要件，上訴人既為邱○ 服務處之義務助理，當晚見電視快報報導聚眾抗議，即自行前往加入抗爭，並於群眾衝撞法院大門時，丟擲物品對員警施強暴，自與下手實施之要件相符，至其他共犯究為何人？有無起訴？與其成立本罪無關。」

此應屬構成要件加重。