前言－服用守則 ........................................................前 1 第一篇
民事訴訟法基礎論與體系建構 ..................... 001
本篇說明民事訴訟的意義、目的、基礎法理、基本構造， 以及民事實體法與民事程序法之基本互動過程。宜先掌 握其程序基本要求與法理基礎為何，以此為基礎，進一 步了解個別程序規定之立法旨趣與法律之適用方式。
第一章
從訴訟法與實體法之本質上差異談起............ 001
第二章
民事訴訟之意義與目的................................. 004
第三章
民事訴訟與憲法基本權保障之關係 ............... 006
第四章
民事訴訟「流程面」 、 「構造面」與「法理面」 之理論體系 .................................................. 010
第一節
從程序之流程面建立體系 .......................... 012
第二節
從程序之構造面建立體系 .......................... 015
第三節
從程序之法理面建立體系 .......................... 025
第四節
實例思考與解題方法 ................................. 034
第五章
民事訴訟法上之處分權主義與辯論主義 ........ 047
第一節
處分權主義 ............................................... 048
第二節
辯論主義與職權探知主義 .......................... 052
第二篇
訴訟客體與要件論....................................... 067
本篇介紹開始進入較為具體的訴訟法內容。訴訟客體著 重於當事人起訴時「請求法院審判之對象」為何，及訴 之聲明與訴訟標的如何特定的問題。起訴時須先具備的 程序上要件為「訴訟要件」，本篇先就訴訟要件之輪廓 與體系作一介紹，部分要件則留待後述篇章說明。
第一章
訴之意義與類型 ........................................... 067
1
第一節
訴之意義 ................................................... 068
第二節
訴訟繫屬 ................................................... 068
第三節
訴之類型 ................................................... 070
第二章
訴訟要件 ...................................................... 079
第一節
一般訴訟要件 ............................................ 080
第二節
訴之利益 ................................................... 084
第三章
請求法院審判之對象..................................... 095
第一節
訴訟標的之機能與特定 .............................. 096
第二節
訴訟標的之判斷標準與法院之處理 ............ 100
第三節
訴之聲明 ................................................... 107
第四節
訴訟之一部請求 ........................................ 109
第四章
訴訟之成立與法院之審查.............................. 113
第一節
起訴之程式 ............................................... 114
第二節
法院之審查－訴訟要件與本案要件 ............ 117
第三篇
訴訟之主體 ................................................. 125
訴訟之主體大別分為「法院」與「當事人」。法院方面 著重於「審判權」與「管轄權」之認定，「當事人」方 面著重於當事人之確定、當事人能力、當事人適格、訴 訟能力及訴訟之代理等制度。
第一章 第一節
民事審判權 ............................................... 127
第二節
管轄制度 ................................................... 133
第三節
迴避制度 ................................................... 156
第二章
2
法院 ............................................................. 125
當事人 .......................................................... 160
第一節
當事人之確定 ............................................ 163
第二節
當事人能力 ............................................... 167
第三節
當事人適格 ............................................... 176
第四節
訴訟能力 .................................................. 213
第五節
當事人之代理 ........................................... 218
第六節
輔佐人 ...................................................... 227
第四篇
多數請求訴訟論 .......................................... 229
本篇介紹多數請求的訴訟，於訴訟客體為「複數」的情 形為「訴之客觀合併」，一併介紹訴之變更與追加；於 訴訟主體（當事人）為複數的情形為「共同訴訟」，另 介紹訴訟參加制度。亦有稱此為「複雜訴訟程序」，此 處程序的內容確實較為複雜，宜先就第二、三篇理解後 再進行此篇。部分程序流程可能涉及訴訟之終結或救濟 程序等，則可待第八篇及第九篇學習過後再回顧本篇。
第一章
訴訟客體之多數與變更................................. 229
第一節
訴之客觀合併 ........................................... 231
第二節
訴之變更追加 ........................................... 250
第三節
反訴 ......................................................... 262
第二章
共同訴訟 ...................................................... 267
第三章
主參加訴訟（第三人干預訴訟）................... 297
第四章
訴訟參加 ...................................................... 300
第五篇
起訴效力論 ................................................. 313
本篇說明訴訟繫屬之效力，著重於訴訟法上效力之說 明，訴訟客體方面主要為「同一事件禁止重複起訴」， 訴訟主體方面主要為「審判權恆定、管轄恆定制度」與 「當事人恆定制度」。
第一章
訴訟法上之效力 ........................................... 313
第一節
重複起訴之禁止 ........................................ 314
第二節
法院之恆定 ............................................... 321
第三節
當事人恆定 ............................................... 322
第二章
起訴之實體法上之效力................................. 332
3
第六篇
訴訟程序與審理過程 ................................... 334
本篇說明訴訟程序之進行與法院審理之過程，篇幅甚 大。包括「指導訴訟進行過程之基本原理」、作為最基 本程序保障之「送達制度」、審理集中化與具體案件之 爭點整理步驟、民事訴訟法上從準備程序至第一審或第 二審程序中的各種「適時提出義務」與「失權」規定、 訴訟主體（包含法院及當事人）於言詞辯論中之各種行 為（尤其是法院之闡明權與闡明義務）。
第一章
訴訟程序總論 ............................................... 334
第一節
指導訴訟審理過程之基本原理 ................... 336
第二節
訴訟行為 ................................................... 342
第三節
文書之送達 ............................................... 344
第四節
期日與期間 ............................................... 359
第五節
訴訟程序之停止 ........................................ 368
第六節
訴訟卷宗 ................................................... 381
第二章
審理集中化與爭點整理程序 .......................... 384
第一節
審理集中化之理念 ..................................... 385
第二節
爭點整理程序之多樣選用與併用 ................ 387
第三節
審理集中化與失權制度 .............................. 405
第三章
言詞辯論 ...................................................... 416
第一節
言詞辯論之開始 ........................................ 418
第二節
言詞辯論之內容 ........................................ 419
第三節
審判長於言詞辯論中之訴訟行為 與訴訟指揮 ............................................... 424
第四節
第七篇
法院於言詞辯論中所為之其他行為 ............ 432
證據論 ........................................................ 435
本篇說明民事訴訟法上之證據制度。當事人實體法上之 權利是否能夠實現，與證據有重要的關係。當事人所主
4
張之事實是否為真，涉及「舉證責任」制度與法院之自 由心證；具體事件中如何分配「舉證責任」，及負有舉 證責任者未盡舉證責任時將蒙受何種不利益，為本篇之 重點。本篇另介紹各種證據方法及證據調查程序，包含 「人證」、「鑑定」、「書證」、「勘驗」及「當事人訊問」 等制度，條文較多且瑣碎，宜先掌握制度的基本精神後 再對具體條文進行瞭解。
第一章
證據通則 ...................................................... 435
第一節
證據與證明之意義 .................................... 436
第二節
證明之對象與不要證事實 .......................... 442
第二章
事實認定與自由心證主義 ............................. 447
第一節
事實認定之過程 ........................................ 448
第二節
自由心證主義 ........................................... 450
第三節
損害賠償數額之確定與自由心證 ............... 452
第三章
舉證責任 ...................................................... 453
第一節
舉證責任總論 ........................................... 454
第二節
舉證責任分配之原則 ................................. 455
第三節
法律上之推定與舉證責任 .......................... 469
第四章
證據調查程序 ............................................... 471
第一節
調查證據之基本原則 ................................. 473
第二節
證據之聲明與調查 .................................... 475
第三節
證明妨礙與當事人之事案解明義務............ 477
第四節
各種證據方法 ........................................... 487
第五節
證據保全程序 ........................................... 506
第六節
證據契約 .................................................. 510
第八篇
訴訟之終結 ................................................. 514
本篇說明訴訟如何終結的問題，大別區分為「依當事人 決定之捨棄、認諾、撤回及和解」及「依法院終局判決
5
而終結訴訟」之情形。前者涉及當事人處分權主義之問 題，後者將說明各種判決之類型以及裁判之「效力」（尤 其是既判力）。
第一章
依當事人意思之訴訟終結.............................. 514
第一節
訴之撤回 ................................................... 515
第二節
訴訟上和解 ............................................... 522
第二章
依終局判決之訴訟終結 ................................. 534
第一節
判決之範圍 ............................................... 536
第二節
判決之種類 ............................................... 537
第三節
判決之更正與補充 ..................................... 555
第四節
判決之確定 ............................................... 558
第五節
外國法院確定判決之效力 .......................... 574
第九篇
救濟程序論 ................................................. 577
本篇說明民事訴訟法上所規定之「救濟程序制度」。未 確定終局判決之救濟方式為「上訴」、未確定裁定之救 濟方式為「抗告」（或異議），已確定終局判決之救濟 方式為「再審制度」及「第三人撤銷訴訟制度」。
第一章 第一節
上訴審總論 ............................................... 579
第二節
第二審程序 ............................................... 593
第三節
第三審程序 ............................................... 609
第二章
抗告 ............................................................. 626
第一節
抗告程序總論 ............................................ 627
第二節
抗告之要件 ............................................... 629
第三節
抗告之裁判 ............................................... 633
第四節
再抗告與異議 ............................................ 634
第三章
6
上訴審程序 ................................................... 577
第一節
再審制度 ...................................................... 635 再審程序總論 ............................................ 636
第二節
再審之訴之要件 ........................................ 639
第三節
再審之訴之管轄 ........................................ 655
第四節
再審之訴之審判 ........................................ 660
第五節
再審之訴判決之效力 ................................. 664
第六節
準再審 ...................................................... 665
第四章
第十篇
第三人撤銷訴訟程序 .................................... 666
特別程序論 ................................................. 673
本篇之特別程序，包括訴訟外的紛爭解決機制「調解」， 考量費用相當性而酌採非訟法理之「簡易訴訟、小額訴 訟程序」 ，本質上為非訟性質的「督促程序（支付命令）」 與「公示催告程序」，以及保全將來強制執行或確保權 利實現之「保全程序（包含假扣押程序與假處分程 序）」。
第一章
調解程序 ...................................................... 673
第一節
調解之意義與特色 .................................... 674
第二節
調解事件 .................................................. 674
第三節
調解程序之聲請與實施 ............................. 676
第四節
調解程序之終結 ........................................ 683
第五節
調解成立之無效或撤銷 ............................. 685
第二章
簡易訴訟程序 ............................................... 687
第一節
基本法理 .................................................. 687
第二節
簡易訴訟程序之法律適用問題 ................... 688
第三章
小額訴訟事件 ............................................... 700
第一節
相關法理基礎 ........................................... 700
第二節
小額訴訟程序之法律適用問題 ................... 701
第四章
督促程序 ...................................................... 710
第五章
保全程序 ...................................................... 720
7
第一節
假扣押程序 ............................................... 721
第二節
假處分程序 ............................................... 732
第三節
自助行為之保全程序 ................................. 740
第六章
公示催告程序 ............................................... 741
第七章
訴訟標的價額之核定與訴訟費用 ................... 756
第一節
訴訟標的價額之核定、計算與負擔 ............ 757
第二節
訴訟費用之擔保 ........................................ 768
第三節
訴訟救助 ................................................... 773
第十一篇
家事事件法 .............................................. 777
我國關於家事事件之處理，舊制度分別散見於民事訴訟 法、非訟事件法等法律，並無統一適用的法典，今則以 「家事事件法」作為處理家事事件之特別程序法。家事 事件所處理者，是具有一定身分或親屬關係之人，就身 分關係或權利義務關係所生的紛爭。本篇就家事事件法 之基本理念與重要觀念先作說明，再就具體條文之解釋 與適用配合實例方式說明，期能使讀者對家事事件法有 基本的掌握。至於多達兩百條的條文，本篇限於篇幅無 法鉅細靡遺的說明，只能就與向來民事訴訟法（人事訴 訟程序）關連較大且較為重要的家事訴訟及家事非訟制 度作一基本的說明，學習時讀者仍有必要配合參照該法 之法條規定及立法理由之說明。
第一章
家事事件法基礎理論..................................... 777
第一節
事件特性與立法理念 ................................. 779
第二節
家事事件法之家事事件種類 ....................... 782
第三節
家事訴訟與非訟之程序法理 ....................... 795
第四節
以具體案例說明家事事件重要程序規定之 適用 .......................................................... 827
第二章
8
其他程序具體規定簡介 ................................. 843
前1
前
前言─服用守則
二、本書的寫法 本書儘量不過度偏重個別爭點中甲說乙說丙說的說明，以避免讀者 誤以個別見解的記憶為首務，而使自己無意間受侷限於片段式的學 習。民事訴訟法學是體系嚴密、富有生命力的一門學問，學習者若 一味吸收各家學說見解而過度偏重個別見解的記憶，恐怕產生見樹 不見林的問題。本書希望引領讀者體系化的學習，以整合分析的「基 本觀念」與重要問題與實例的說明為主，使讀者容易掌握基本觀念、 重要問題與基本考點；配合重要實例的解說，協助讀者理解條文間 之適用關連，並培養法律思維與國考解題能力。近年來，民事訴訟 法學的學說發展，已使民事訴訟法有了不同於過去的面貌。本書內 容方面，以學說與實務見解並重的態度，兼顧通說、實務並融入新 趨勢，使讀者得以立基於通說的基礎上，更進一步了解、吸收最新 學說及實務見解的各種理念及發展趨勢。
服 用 守 則
對於大學法律系的學生而言，民事訴訟法是一門學習上較為困難的 課程；對於準備國家考試的考生而言，此科目的投資報酬率也是難 以捉摸。欲使投資的時間、精力與所得到的分數間具有正向的關連 性，重要的是如何掌握有效的學習方法並紮實的學習。民事訴訟法 體系龐雜，各家學說有著不小的差異。各種教科書，加上近二十本 的民事訴訟法研討會的資料，對於學習者而言，往往有不知如何著 手的苦惱。在學習上，學習者宜先選擇一本具有清楚架構、體系與 基本觀念的書，作為學習的基礎，將民事訴訟法之法律概念作一定 程度之理解後，進一步涉獵其他資料，循序漸進地擴充。筆者編寫 此書即是朝此方向，在學習民事訴訟法的路上，本書所扮演的角色， 是希望能成為一本篇幅適中、具有體系、觀念與基本解題的學習基 礎書籍與準備考試用書。無論是對於法律系的學生或準備國家考試 的考生，本書可發揮輔助者的角色與功能。至於不同規格的考試有 不同的難易度，本書就本文基本觀念的介紹與實例說明多適用於各 類考試，而進階補充則較適於法研所或律師司法官之準備者，對此， 另請參照「二、本書的寫法」以更了解本書。
言
一、本書的角色與功能
001
【情形一】住所位於屏東之某甲，於 101 年 1 月在台北向乙電器公司購買電鍋， 價值三千元，雙方當場交貨付現。甲購買電鍋回屏東後，甲不知該 電鍋為瑕疵品，在某次的使用中，該電鍋竟然爆炸，甲受傷後付出 醫藥費七千元。甲去函乙電器公司要求賠償一萬元，但乙認定是甲 自己使用不當，對於甲之請求置之不理。甲心有不甘，欲提起訴訟 請求乙賠償損害。甲拿出當初購買時廠商所附上之書面契約，發現 該契約中的最後一條約定： 「如因此產品而涉訟，由總公司所在地之 台北地方法院管轄」 。甲乃向台北地方法院起訴，訴請乙賠償一萬元 （三千元係電鍋的損害賠償，七千元係醫藥費） 。為調查該電鍋爆炸 究係因產品瑕疵所導致，或係因甲之不當使用所致，法院開庭數次， 歷經數月，仍未判決確定。 【情形二】甲於 100 年 2 月 1 日借金錢八萬元給乙，約定一年後返還。因甲乙二人為 多年好友，故未書立借據。甲於 101 年 4 月向乙請求償還，乙否認 曾受領此筆金錢。甲遂於 101 年 5 月 1 日向法院起訴請求乙返還新 台幣八萬元。於訴訟中，甲僅陳述其與乙有約定借款並交付八萬元 之事實，卻未能提出任何證據證明之，對於甲之陳述，乙則一概否 認之。 試由此提挈問題，思考訴訟法與實體法在本質上有何不同？
民 事 訴 訟 法 基 礎 論 與 體 系 建 構
壹、訴訟法涉及時間的經過與勞力、時間、費用的付出 貳、訴訟法之動態特質有別於實體法之靜態特質 參、訴訟法顧慮到司法資源的合理分配
篇
從訴訟法與實體法之本質上差異談起
一
第一章
民事訴訟法基礎論與體系建構
第
第一篇
002
壹、訴訟法涉及時間的經過與勞力、時間、費用的 付出 一、從紛爭之發生開始，當事人為解決此紛爭，可能選擇以訴訟方式解決，而至 法院起訴。起訴後，法院使當事人陳述意見、充分辯論，並進行證據的調查， 最後下一本案判決。從紛爭發生、起訴、訴訟之審理至本案判決確定，即為 訴訟程序之進行過程，訴訟法即是規範此一過程的法律。 二、當事人起訴之目的是為求得一個本案判決，而法院的本案判決主要在判斷實 體法上的權利是否存在或是否有理由，一旦判決確定後，當事人便應遵守此 一判決的內容與結果。然而，本案的審理過程，若時間愈長，當事人所要花 費的勞力、時間與費用將愈大，故除了實體法上的利益外（發現真實），程 序對當事人造成的不利益也是訴訟法上不容忽視的問題。因此，如何找到「實 體利益」（發現真實）與「程序利益」（避免勞力、時間、費用的過度付出） 的平衡點，已成為訴訟法上值得探討的一個重要課題。於本章提挈問題【情 形一】中，甲若至台北地方法院起訴，其將花費之勞力、時間、費用（如車 費、住宿費、無法上班之損失等），恐將其可能獲得之實體利益（一萬元） 耗費殆盡。在民事訴訟法上，有小額訴訟程序之設計，使當事人有優先追求 程序利益之機會；對於合意管轄之問題，亦有民事訴訟法第436條之9或第28 條第2項之規定，避免法人或商人濫用合意管轄條款，致使經濟上弱勢之當 事人之訴訟權受到侵害。若無合理、符合人性的訴訟制度，受害人甲可能放 棄使用法院的機會，而使實體法上之權利無法實現。 三、訴訟法因其涉及時間的經過，也可能影響到人民的法意識。原告提起民事訴 訟，若其在實體法上之權利並無問題（如買受人購買物品取貨後卻拒不支付 價金，出賣人得基於民§367之規定請求買受人給付買賣價金；或如本章提挈 問題【情形一】中原告得基於民法上物之瑕疵擔保的規定行使民§359、§360 或§364之權利），然而一個案子繫屬於法院長達數個月之久，使行為人覺得 債務不履行或侵權行為對其並無立即之弊害（例如：應支付價金卻不支付， 仍可作其他投資……；或商品製造者對於瑕疵商品的出產抱持著僥倖的心 態，或許不少消費者對於訴訟望之卻步而未求償），如此將使實體法規範之 目的受到影響。 四、依上所述，訴訟制度的設計應更人性化，以期將訴訟法對實體法規範目的之 不利影響降至最低。此為訴訟法的學習者，首應認知的基本課題。因此，在 學習、理解民事訴訟法之相關制度時，現行法律的「解釋論」與立法趨勢的 「立法論」均應考量此一基本特質。
007
一
憲法 國民主權（憲§2）
法主體性
設立法院以保障人民在憲法上的基本權利。 人民利用法院要求其提示「法」以實現權利。 法官與當事人協同探尋存在於實體及程序利益平衡點之「法」。
壹、法治國家之訴訟制度 所謂法治國家係指立憲而保障個人權利的國家，即透過憲法之基本規定規範 國家權力的行使，而且確立權力分立、制衡之原則 5。於此體制之下，司法組織及 法院對國民的權利保障，是整個國家社會秩序的根本。裁判機關獨立性的確保， 是實現公正裁判理念的基礎，基於權力分立原則，司法（裁判）權被認為應獨立 於行政權與立法權之外，以確保其裁判公正、人權保障的功能得以實現 6。而憲法 上有關司法救濟的各種規定及其相關基礎法理，對於訴訟參與者或其利害關係人 而言，係在賦予其法治國家應有的公正程序 7。 論者指出，在承認法治國原則之下，民事程序法之發展應考量「依法審判」、 「法定法官」、「法律安定性」、「個案正義」及「比例原則」 8。茲簡述如下： 一、「依法審判」係指，法官於審判時應受法律的拘束，不得恣意為之。 二、 「法定法官」係指，就個案具有審理權限的法官，應於事前盡可能明確地依一 般規範產生，避免裁判機關於具體個案中受到不適當的操縱與干預，以加強 人民對司法客觀性之信賴。 5
6
權力分立之目的係為防杜國家權力之濫用及排除警察司法之復辟。請參閱，姜世明，民事程 序法之發展與憲法原則，頁 4。 姜世明，民事訴訟法基礎論，2012 年 9 月，頁 13。
7
邱聯恭，司法之現代化與程序法，頁 18。
8
姜世明，民事程序法之發展與憲法原則，頁 12～23。
民 事 訴 訟 法 基 礎 論 與 體 系 建 構
訴訟權
財產權
生存權
自由權
平等權
建立民事訴訟制度之目的：法尋求說
篇
保障人民的基本權
第
《民事訴訟與憲法基本權保障之關係》
012
第一節
從程序之流程面建立體系 《民事訴訟之流程》 救濟程序(再審) 強制執行
判決之確定
訴訟之終結
訴訟之審理
訴訟之開始
終局判決
撤回、和解
證據調查
言詞辯論
準 備 程 序、特 定 爭 點
法院審查訴訟要件
訴 之 提 起、訴 訟 繫 屬
調解、和解等紛爭解決方式
紛爭之發生
救濟程序(上訴)
壹、概說 從紛爭之發生開始，當事人為解決此紛爭，可能選擇以訴訟方式解決，而至 法院起訴。起訴後，法院使當事人陳述意見、充分辯論，並進行證據的調查，最 後下一本案判決。從紛爭發生、訴訟之開始、訴訟之審理、訴訟之終了至本案判 決確定之過程，其程序之進行流程為何，學習者應有一輪廓。
貳、民事訴訟程序之流程 一、紛爭發生後起訴前之準備 決定要採用何種程序制度： 例如訴訟程序（通常訴訟程序、簡易訴訟程序、小額訴訟程序、家事訴訟 程序）、督促程序（發支付命令）、公示催告程序、調解程序、仲裁程序等 之選擇。
起訴前之保全程序： 當事人得於起訴前為證據保全（§368以下之規定），亦得聲請假扣押（§ 522）或假處分（§532）。
042
之程度 。 什麼是「事實上爭點」？原告主張的「事實」 ，被告具體的「否認」或「爭 執」 ，則該事實為「爭點」 ；被告不爭執（或自認） ，原則上該事實並非爭 點。法院應針對「爭點」調查證據即可，爭點整理重要的目的即在此， 即法院於「爭點整理」前不宜貿然調查證據，避免浪費司法資源及當事 人的勞力時間費用。 當事人的主張若有不明瞭或不完足之處，法官應善盡闡明義務。
四、證據上爭點之整理 考題往往較少問及此考點。若有，可考量依下述方向斟酌作答： 依民事訴訟法第 266 條第 1 項第 2 款及第 277 條，法院須審查成為「爭點」 之待證事實，應負舉證責任之當事人有無提出任何證據。若當事人未提出 證據，法官須加以闡明，使其有補提之機會 53。 關於當事人聲明之證據是否具有關連性與必要性，法院應善盡闡明義務， 並使當事人有機會評估各該證據之證明難易度及可能產生的證明度（是否 足以證明待證事實） 54。
原告甲列乙為被告，於99年3月1日起訴，訴狀上聲明請求法院判決： 「乙應給付 甲一百萬元。」甲所陳述之事實及理由為： 「乙簽發97年2月1日到期、票面金額 一百萬元、付款人為第一銀行嘉義分行之支票一張交付甲，作為償還同額欠款 之方法，卻未獲兌現。為此，基於借款債權，提起本訴訟。」試依此例，說明 法院如何特定審判對象，及如何為事實上與證據上之爭點整理？審理步驟為 53
54
請參考最高法院 100 年台上字第 1060 號判決，關於「證據上爭點」之曉諭，如當事人就舉 證責任之分配或有無舉證責任轉換有所爭執者，尤當將其對紛爭事實具體之舉證責任分配之 認識、判斷，為「適時或適度」之公開，使兩造知悉待證事實舉證責任之分配，並行使闡明 權，促使負舉證責任之當事人聲明證據，以進行證據之調查，進而將調查證據之結果，依同 法第 297 條第 1 項規定，曉諭當事人為適當完全之辯論，其踐行之訴訟程序始得謂為無瑕疵。 關於聲明證據與待證事實關連所為之證據評價之「心證公開」 ，請參考最高法院 99 年台上字 第 2317 號判決： 「法院於整理爭點時，如能將其對事實主張及證據提出所持之認識、判斷（心 證或法律觀點），向當事人表明而進行對話，必有助益於當事人平衡追求實體利益（發現真 實獲致之利益）及程序利益（避免無實益提出所節省之勞力、時間、費用），以防杜來自法 院之突襲，促成限縮爭點之協議。是以上揭所稱之『證據上爭點』之曉諭者，自涵攝將其對 當事人聲明證據與待證事實關連所為之證據評價，作適時或適度之公開在內，俾兩造知悉事 件之爭點及聲明證據與待證事實關連後，始進行證據之調查，進而就該訴訟關係之事實及法 律為適當而完全之辯論，此觀同法第二百六十六條第一項、第二項、第二百六十七條、第二 百六十八條、第二百六十八條之一、第二百六十八條之二第一項及第二百九十六條之一第一 項規定及立法理由自明。」
043
第
何？
一 篇
針對此例，茲簡述法院之爭點整理與審理步驟如下 55： 特定審判對象（訴訟標的之爭點整理）： 當事人應依民事訴訟法第244條第1項第2款表明訴訟標的與原因事實，若審 判對象不明確（究竟是借款請求或是票款請求） ，法院應依民事訴訟法第199 條第2項與第199條之1第1項之規定向當事人闡明，以進一步釐清審判對象 為何。本題中，若原告甲主張以借款債權為訴訟標的，則法院應以此為審 判對象。 事實上爭點之整理： 甲主張借款債權而請求法院予以審判，卻未依民事訴訟法第244條第1項及第 3項、第265條第1項及第266條第1項第1款記明其請求（指訴訟上請求，含訴 之聲明及訴訟標的）所依據之事實（包含主要事實及相關之間接事實） ，係 未盡其陳述義務及訴訟促進義務（協力迅速進行訴訟之義務）。 法院應於受理起訴狀後之程序前階段，儘早向甲闡明：何以甲認為有借 款債權可主張？如此，使甲有機會主張有何與乙訂立消費借貸契約之事 實（或交付借款之事實） （下稱 A 事實）及約定返還借款之事實（下稱 B 事實）。 若甲於法院闡明後主張 A 事實，法院應儘早使乙對該事實主張為認否之 陳述，以促其盡陳述義務（§195Ⅱ及§266Ⅱ ） 。此時，如乙否認 A 事 實，則 A 事實存否即成為爭點（事實上爭點）而為待證事實（下稱爭點 55
邱聯恭，爭點整理方法論，頁 397。
民 事 訴 訟 法 基 礎 論 與 體 系 建 構
依筆者於本章第二節所說明的「四層次構造所建構之民事訴訟法體系 表」，這個爭點整理的基礎題型，主要涉及第一層次「審判對象」、第三層次 「事實」與第四層次「證據」。其實，實例中當事人所請求，通常是以實體法 的法律關係為基礎，而會有第二層面的「法律」問題，不過，考生應視題目 是否有提及法律上爭點（當事人與法院間是否有法律上見解的差異） ，決定是 否論述這個部分。
044
一）。 法院須再向甲闡明：於甲將上述款項借乙當時，有無 B 事實？若甲不主 張 B 事實，或甲陳明其與乙未曾有約定返還該款項之事實時，法院即可 辯論終結，而無須再就 A 事實存否為審理。蓋甲既係主張借款償還請求 權，如其竟未陳述、主張該當於成立消費借貸契約而發生借款償還請求 權之要件事實，即未盡其依辯論主義所衍生之主張責任及證據提出責 任。況且，即使 A 事實經調查證據而證明其存在，由於未能併主張、證 明 B 事實存在，亦無從認為甲所主張之債權已存在，而不能判決甲之請 求為有理由。 若甲陳述 A 事實後，亦已主張 B 事實，則法院應問明乙是否予以承認， 使其盡陳述義務。若乙否認 B 事實，則 B 事實成為另一個事實上爭點而 為待證事實（下稱爭點二）。 證據上爭點之整理： 於事實上爭點整理後，須續行整理證據上爭點，亦即，應依第266條第1項第2 款及第277條，審查就爭點一之待證事實，應負舉證責任之甲有無提出任何證 據；就爭點二之待證事實，甲有無提出何項證據。若甲未提出證據，法官須加 以闡明，使其有補提之機會。 於法官闡明之後，若甲就爭點一或爭點二仍有未提出證據之情事，則法官 無須再調查與該項待證事實之推認無關之其他證據，即可辯論終結。
甲列乙為被告，起訴聲明求為判決：被告應給付原告一百五十萬元。陳稱： 「乙 於97年4月1日商請甲提供工廠設備，約定於提供完成後，乙應支付一百五十萬 元予甲（下稱系爭契約） 。不料，甲依約已提供完成設備後，乙卻拒不支付一百 五十萬元。為此，基於承攬之法律關係起訴主張給付請求權。」等語。對此， 乙聲明求為判決駁回甲之請求，辯稱：甲尚未依約提供完成全部設備，且其所 提供之部分設備含有重大瑕疵，所以乙不負給付義務云云。試敘明理由，回答 下列問題： 兩造當事人是否已陳述爭點整理所必要之事實？應如何陳明事實始符合民事 訴訟法要求集中審理之意旨？能否借用本件事例，扼要析述：受原告或被告 委任為訴訟代理人之律師，應如何協力進行訴訟或促成審理集中化？ 受訴法院於爭點整理階段，認為兩造所訂系爭契約應發生買賣之法律關係 時，應如何處理？是否亦應闡明原告要否為訴之追加或如何選擇訴之客觀合 併型態？ 【99律】
055
66
論者認為，就有關辯論主義之認知，「突襲性裁判之防止」才是重要的，因此，若於已能夠 防止發生突襲性裁判之情形（例如：從證據資料所得到之事實認識，如果在審理過程中，已 事先給予預告並聽取當事人之意見，而不致造成突襲之情形），即無拘泥於「當事人未主張 之事實禁止援用」之必要。請參閱民事訴訟法研究會第 75 次研討紀錄，林望民發言，法學 叢刊，第 180 期，頁 112。 邱聯恭，口述民事訴訟法講義 ，2012 年，頁 40～43；邱聯恭，程序選擇權論，頁 103～ 104。
民 事 訴 訟 法 基 礎 論 與 體 系 建 構
65
篇
＊最高法院97年台上字第2263號判決 按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人， 所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。倘法院就當事人所未提出之事實及證據 而未以之作為攻擊防禦方法，於未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適 當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，於法即屬有違。本件原審認定上訴人行 使其權利有違「誠實信用原則」之相關事實及證據，似未經被上訴人據以為攻擊 防禦方法。原審未曉諭雙方就「誠實信用原則」之適用為事實上及法律上陳述、 聲明證據，並為適當完全之辯論前，遽為上訴人不利之判決，依上說明，即屬違
一
為了滿足發現真實之要求（實體利益） 、促進訴訟（程序利益）之要求，在 此目的追求之範圍內應可肯定我國民事訴訟法就特定情形，以不發生突襲 性裁判為前提，容許法院將當事人未主張之事實（§278Ⅱ所規定之事實） 作為裁判之基礎。應注意的是， 法院應賦予當事人陳述意見之機會，以 保障當事人之聽審請求權 65。 依民事訴訟法之規定，當事人負有真實義務及陳述義務（§195），當事人 應就兩造之事實主張為陳述（否認、自認或抗辯） ，藉以發現真實、促進訴 訟。此項義務係要求當事人陳述有關各該事件之裁判所需之一切事實。 受訴法院應運用訴訟指揮及闡明權（§199），促使當事人所為事實上主張 或否認更加具體化，並使其依辯論主義所負主張責任、舉證責任等行為責 任明確化。亦即，經由法院之闡明，當事人一方面將更有機會行使提出事 實之權能，以追求實體利益或程序利益，而避免遭受突襲性裁判；一方面 則於當事人受闡明而竟仍不為事實提出時，其所應負之主張責任、行為責 任（例如：失權、或不利益之心證）將更具體。 於此，當事人有關事實主張之權能行使及責任具體化，係在獲得法院積 極協力之程序過程中所促成（藉由法院闡明權之行使，使當事人避免遭 受突襲性裁判）。 從此角度觀之，學者稱上開有關事實主張之審理原則較 接近於「協同主義」 66。
第
五、辯論主義第一命題之採認程度－從辯論主義到協同主義
056 背法令 67。
六、辯論主義之內容 辯論主義所及之範圍為判決基礎之事實，及為認定該等事實所需之證據方 法，並不及於法律之適用，法律之適用乃屬於法院之職責。 學者有認為，辯論主義僅及於主要事實（法律要件事實、直接事實） ；間接 68 事實（徵憑）或補助事實，則無其適用 。惟學者邱聯恭認為，辯論主義 所適用之事實，除了主要事實以外，尚包括間接事實在內 69。 主要事實： 權利要件事實、權利障礙事實、權利消滅事實、權利排除事實。 （詳見後 述） 間接事實： 以經驗法則來推認主要事實之事實。 補助事實： 關於證據能力及證據方法之事實（證明證據能力或證明力之事實）。例 如：對造對於證人，質疑其信用性（如證人是個喜歡說謊的人，或曾有 偽證前科）；對造對於目擊證人，提出其「視力不佳」的事實。 在辯論主義下，原則上法院應依當事人聲明之證據，而為調查。 原則上應限於對當事人提出之證據方法予以調查。 在例外情形，法院始得依職權調查證據（§288），當事人不得以法院未 依職權調查作為上訴之理由。 67
68
69
學者認為，此判決雖在形式上維持傳統辯論主義之架構，惟在實際效果上，已大幅弱化古典 辯論主義第一命題之規制性，使得在證據調查過程中所顯露之「行使權利違反誠信原則」之 事實，即使當事人未主張、未以之作為攻擊防禦方法，仍得透過法官之闡明以及隨之所引導 誘發之當事人主張（或辯論），最終為法院所斟酌而成為裁判基礎。就此而論，最高法院於 本案中係藉由確立法官在此情形之闡明義務，實質上採取學者所倡議之「協同主義」 。亦即， 「法院在調查證據程序中所得知之事實」 ，即使不論是否屬於民事訴訟法第 278 條所定之「法 院職務上所已知之事實」，只要法院就該等事實之主張與否加以闡明，在「絕大多數之當事 人會回應法院之闡明」的運作實態下，法院最終仍得斟酌該事實而以之作為裁判基礎。黃國 昌， 「關於違反誠實信用原則抗辯之審理」 ，民訴研討會第 112 次報告，載於民事訴訟法之研 討 ，頁 375。 駱永家，民事訴訟法Ⅰ，頁 118～119。其理由為：間接事實及補助事實雖未經當事人之主 張，亦得加以斟酌。蓋以民事訴訟乃採自由心證主義，故如對於間接事實（徵憑）或補助事 實，亦適用辯論主義，將使自由心證主義名存實亡。 邱聯恭，口述民事訴訟法講義 ，2012 年，頁 40 以下。論者指出，兩造當事人就自己所主 張之事實，不論其為主要事實或間接事實，均應預告他造及法院（§244Ⅰ 、§266Ⅰ及Ⅱ、 §267 等），使他造能及時準備為必要之攻擊防禦，使法院之事實審理更迅速、正確，而互 相認明爭點，藉以提升事實審理方向的正確性（追求實體利益），並節省勞費付出（追求程 序利益、促進訴訟） 。從此而言，當事人不論其為何項事實之主張（主要事實或間接事實）， 均應預告他造當事人及法院，以避免發生兩造相互間之突襲與法院對當事人之突襲。邱聯 恭，口述民事訴訟法講義 ，2012 年，頁 45～46。
057
篇
民事訴訟制度，一方面固在保護當事人之真正權利，同時亦在維持國家之 法律秩序，如果允許當事人任意為不實之陳述，則有違制度設計之目的 70。
一
概說：
第
七、辯論主義之補充－真實義務與完全義務
意義：
內容： 所謂「真實」 ，係指當事人主觀上認知之事實，與客觀上之真實無涉 72。 亦即，真實義務所要求的是當事人主觀的誠實義務 73。從而，若當事人 陳述時信其所陳述者為真實之事實，即使違反了客觀的真實，亦不違反 真實義務。 「完全義務」 ，係要求當事人就其所知之事實，不問有利或不利，皆有陳 述之義務 74；當事人違反完全義務，法院就被隱藏之事實，於闡明或曉 諭當事人為辯論後，亦可採為判決之基礎。
違反真實與完全義務之效果： 我國之民事訴訟法對於違反真實及完全義務之陳述，應如何處罰，並未設 有規定。有下述之不同見解： 有學者認為此時違反義務之當事人之陳述應不生效力 75。 有學者認為法院於察知當事人有虛偽主張事實或聲明虛偽證據時，得將 其作為影響法院心證之因素，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果而為不
70
71
辯論主義係私法自治在訴訟法上之另一種型態，在私法上既然有誠實信用原則之要求及禁止 權利濫用（民§148） ，則在訴訟法上為公平起見，亦無允許當事人濫用訴訟程序而為虛偽主 張之道理。請參閱陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），頁 542。 陳計男，民事訴訟法論（上），頁 396。
72
駱永家，民事訴訟法Ⅰ，頁 122。
73
74
在民事訴訟程序上，當事人並不強迫須對過去客觀存在之事實為完整之重現工作，由於當事 人在訴訟程序上對於事實之陳述，可能因為其心理與生理能力不同而有差異，因此其應僅就 主觀上所認識到之事實負有真實與完全陳述之義務，而不可故意為已知事實相違之虛偽陳 述。參見沈冠伶，論民事訴訟程序中當事人之不知陳述，政大法學評論，第 63 期，頁 379。 駱永家，民事訴訟法Ⅰ，頁 124。
75
陳計男，民事訴訟法論（上），頁 396。
民 事 訴 訟 法 基 礎 論 與 體 系 建 構
民事訴訟法第195條第1項規定： 「當事人就其提出之事實，應為真實及完全 之陳述。」真實之陳述義務係真正之「義務」 ，而非僅為一負擔而已，其目 的在於禁止當事人故意為不真實之陳述，或故意對於他造當事人之陳述為 爭執 71。亦即，此所謂之「真實義務」不僅禁止當事人為不誠實之陳述， 且要求當事人若知道或認為對造之主張符合真實時即不得加以爭執。
058 利於該當事人之判決 76。 另有認為，民事訴訟法上雖未明文規定違反真實完全義務之法律效果，然 真實完全義務之規定並非具文，因違反第 195 條而不具陳述之效力時，法 院不得將當事人所陳述之事實作為裁判之基礎。且當事人之不實陳述若對 於對造當事人或第三人造成損害時，亦可依民法第 184 條第 2 項之規定提 起損害賠償之訴，即認為民事訴訟法第 195 條第 1 項係民法第 184 條第 2 項所稱「保護他人之法律」77。
【案例1】甲根據買賣關係請求乙給付價金一百萬元，乙主張其已清償， 但甲卻主張乙並未清償。結果法院辯論終結，判決甲敗訴，理由為甲之 請求權已罹於消滅時效，但乙並未主張時效抗辯。法院之審理是否符合 程序上之基本要求？ 【案例2】甲與乙定有買賣契約，乙尚未交付買賣標的物。後甲起訴請求 乙交付買賣標的物 A 物（基於民§348條之買賣標的物交付請求權）。若 乙認為，乙在訂定契約當時係因受詐欺脅迫而訂定此契約，依據民法之 規定，此意思表示乙可以撤銷。若除斥期間已過，當事人並未主張，在 訴訟資料中亦無罹於除斥期間之相關事證時，法院可否依職權援用？此 涉及到何種審理原則？ 案例1中，法院未曾審理有無時效完成之事實，兩造並未就有無時效完成作充 分的攻擊防禦。乙假使主張時效抗辯，甲亦可能主張時效中斷之事實，而正 因乙並未提出時效抗辯，也因此使甲無從提出時效中斷之事實。 因此，法院之審理將造成對當事人之突襲性裁判，與民事訴訟法之基本要求 不符（程序權保障、突襲性裁判之防止等） 。在審理原則上，當事人所未提出 之攻擊防禦方法，法院卻將之作為裁判的基礎，如此亦與辯論主義之精神相 違。 案例2亦與案例1有關。在訴訟法上， 「辯論主義」為審理之基本原則，當事人 若未提出時效抗辯，則法院並無法依職權援用（即無法作為裁判之基礎） 。其 主要之理由係，時效抗辯與公益並無很強的關聯。相同的，在「除斥期間」 亦有此問題。 在案例2中，當事人若未主張契約之撤銷權已罹於除斥期間，而法院在訴訟資 料中亦無法得知是否有罹於除斥期間之相關事證時，此時法院即不能依職權 援用而將之作為裁判的基礎。其主要之理由係，在一般的財產事件中，其公 76
陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），頁 542。
77
沈冠伶，論民事訴訟程序中當事人之不知陳述，政大法學評論，第 63 期，頁 380。
083
第
二、關於訴訟要件之審查仍應賦予當事人充分之程序保障
公益性高之訴訟要件 公益性低之訴訟要件
資料之蒐集 原則：職權探知主義 職權調查事項（法院發動） 例外：辯論主義 抗辯事項（當事人發動） 辯論主義
《訴訟要件》 審判權 當事人存在 當事人能力 專屬管轄 職權探知主義型 高
職權調查事項 訴訟能力 當事人適格 合法代理 任意管轄 重 複 起 訴 禁 止 訴之利益 既判力牴觸 職權審查型 辯論主義型 公益性
抗辯事項 仲裁契約之抗辯不 起訴之合意
低
「職權調查事項」與「職權探知主義」係不同層次之問題，宜明辨之： 職權調查事項（職權顧慮事項），與之相對的名詞為抗辯事項（責問事 項）。所要處理的問題是：某件事若當事人未提出抗辯，法院可否依職 權加以聞問？例如若某一訴訟要件要等當事人抗辯後法院才可以加以 聞問，是屬「抗辯事項」，如果縱當事人沒有加以抗辯，法院仍然可以 加以聞問，則係屬「職權調查事項」。 如何判斷一訴訟要件係屬抗辯事項或職權調查事項，則應視該事項是 否具有公益性以為決定。 38
邱聯恭，司法之現代化與程序法，頁 123。
訴 訟 客 體 與 要 件 論
調查之開始與發動主體
篇
《訴訟要件之調查》
二
資料之蒐集，如前所述，可能是由當事人提出，也可能由法官依職權探知， 但是即使承認某一訴訟要件之審理係依職權探知，由法官蒐集有關該訴訟 要件的裁判基礎資料，也應充分保護當事人之攻擊防禦機會，不得發生突 襲性裁判。 就程序法之基本要求而言，於訴訟要件存否的判斷過程，法院應給予當事 人就有關訴訟要件存否之判斷資料，有充分的攻擊防禦機會，不能剝奪其 程序保障。此乃因為，訴訟要件不具備時，如法官判斷錯誤，當事人即不 得使用法院，無從得到本案判決，其實體上之權利將難以實現 38。
084
系爭事項是為抗辯事項或職權調查事項，與應適用辯論主義或職權探 知主義是屬於兩個不同層次的問題。關於事實、證據之蒐集、提出， 在採用職權探知主義之情形，係法院之職責或義務；可是在採辯論主 義之情形，則屬當事人（原告或被告）之權能、責任。此二主義是有 關於判斷二者間合理分擔蒐集、提出事實、證據之責任之問題，究採 用其中何項原則，除非如家事訴訟程序或非訟程序般另經法律明文規 定以外，通常係依各該判斷事項之性質、目的，為個別之決定。而職 權調查事項及責問事項等概念，則係有關於指明何者為應行調查之主 體（其以法院為主體之情形謂為職權調查事項），並不直接涉及如何分 配、蒐集、提出事實、證據之責任問題，即使其屬職權調查事項，也 並不當然適用職權探知主義。 以抗辯事項中的「妨訴抗辯」為例，仲裁協議之妨訴抗辯僅涉及當事 人間之私益，就此協議之存在，當事人須主動提出，法院並不依職權 顧慮，此為當事人之「抗辯事項」（責問事項），若被告未於本案之言 詞辯論前提出異議，將產生責問權喪失之不利益效果，不得於事後再 提出此抗辯。另外，就該仲裁協議存否之判斷資料，應由當事人負責 蒐集、提出，法院並不依職權主動蒐集事證加以認定，此時係以「辯 論主義」為審理原則 39。 以民事訴訟法之「管轄事項」為例（關於管轄制度，本書將於第三篇 第一章說明之） ，在訴訟中 A 法院於訴訟資料中得知當事人雙方有排他 性的合意管轄約定（合意由 B 法院管轄） ，則 A 法院得不待當事人抗辯， 即主動認定本身為無管轄權之法院（因管轄屬職權調查事項）。至於當 事人若主張合意管轄係被詐欺（或脅迫）而為，欲撤銷意思表示，則 就有無詐欺（或脅迫）之事實、證據，仍應由主張之當事人提出（適 用辯論主義，而非適用職權探知主義）。
第二節
訴之利益
壹、概說 一、意義 所謂訴之利益係指能夠強制被告應訴，而要求法院下本案判決之必要性及實 際效用。所謂實效性及必要性係指，有為本案判決解決紛爭之必要，或者為 本案判決後對於紛爭之解決係會發生實際效用。 例如：原告甲起訴請求法院判決確認去年某月某日被告乙曾打傷原告右腿， 39
黃國昌，民事訴訟法 I，2009 年，頁 35。