1b117、1b908

導論

概述 ....................................................... 001

第一篇

認識刑法................................................. 011

第二篇 刑法之基礎概念及體系架構 ................. 014 第一章 總則與分則之基礎概念 ......................... 014 第二章 刑法之體系架構 ..................................... 018

第壹部分

基本原則 ........................................ 041

第一篇

罪刑法定原則......................................... 043

第二篇

刑法之效力............................................. 054

第一章 第二章 第三章 第四章 第五章

第三篇 第一章 第二章

時之效力 ................................................. 054 地之效力 ................................................. 065 屬地原則之例外（人之效力）.............. 076 外國裁判之效力 ..................................... 078 刑法總則之適用範圍 ............................. 080

刑法之解釋與用語 ................................. 082 刑法之解釋 ............................................. 082 刑法之用語 ............................................. 084 ─目錄 1─

第貳部分 第一篇

犯罪論............................................ 099 導論......................................................... 101 犯罪理論 .................................................101 犯罪之成立要件 .....................................109 行為理論 ................................................. 111

第一章 第二章 第三章

第二篇

故意之作為犯 ......................................... 118

第一章

基本架構 .................................................118

第一節

構成要件該當性.............................................118

第二節

違法性 ............................................................187

第三節

罪責 ................................................................268

《專題研究－原因自由行為》......................................... 274

第四節

不法與罪責外之可罰性要件 .........................297

《專題研究－錯誤理論》 ................................................ 305

第二章

故意作為未遂犯之構成要件 ..................338

第一節

故意犯罪行為之階段及處罰之前置化..........338

第二節

預備犯 ............................................................340

第三節

未遂犯 ............................................................341

《專題研究－易與不能未遂混淆之概念》 ..................... 371

第三章

犯罪之參與型態 .....................................409

第一節

緒論 ................................................................409

第二節

正犯 ................................................................411

第三節

共犯（參與犯）.............................................473

《專題研究－共犯之特殊問題》 ..................................... 530

─目錄 2─

第三篇 第一章 第二章 第三章 第四章 第五章

第四篇 第一章 第二章 第三章

第參部分 第一章

過失之作為犯......................................... 556 過失之要素 ............................................. 557 過失之種類 ............................................. 560 犯罪檢驗體系架構 ................................. 567 過失犯體系地位之演變 ......................... 569 過失犯之犯罪判斷流程 ......................... 576

不作為犯................................................. 605 不作為之概念 ......................................... 605 故意之不純正不作為犯 ......................... 612 過失之不純正不作為犯 ......................... 630

競合理論 ........................................ 633 緒論 ........................................................ 635

第二章 行為單複數之認定 ................................. 640 第一節 概論......................................................... 640 第二節 基本概念 ................................................. 641 第三章

侵害法益個數之計算 ............................. 650

第四章

不純正競合與純正競合 ......................... 652

第五章 競合之各種型態..................................... 653 第一節 法條競合（法律單數） ......................... 653 第二節 與（不）罰之前行為及 與（不）罰之後行為................................ 665 第三節 想像競合 ................................................. 671 第四節 實質競合（數罪併罰） ......................... 680 第六章

2005 年修法刪除牽連犯 ........................ 689 ─目錄 3─

第七章

2005 年修法刪除連續犯 ........................ 691

《專題研究－競合論之特殊問題》 .............................695

第肆部分

刑罰論............................................ 705

第一篇

刑罰理論（刑罰之目的） ..................... 708

第二篇

刑罰之種類 ............................................. 709

第三篇

刑罰之科處 ............................................. 722

第一章 第二章 第三章

第四篇 第一章 第二章 第三章

第五篇 第一章 第二章

第六篇

概論 .........................................................722 刑罰之加重 .............................................724 刑罰之減免 .............................................730

刑罰之執行 ............................................. 737 易刑處分 .................................................737 緩刑 .........................................................748 假釋 .........................................................753

處罰之障礙 ............................................. 760 赦免 .........................................................760 時效 .........................................................761

保安處分................................................. 768

─目錄 4─

054

第壹部分

基本原則

第二篇

刑法之效力

這裡要介紹的是我國刑法典對於如何的案件有其適用。也就是說，在時、 地、人三種條件有變化時，應該如何決定要不要適用我國刑法的問題，亦即， 刑法時之效力、地之效力、人之效力。

第一章

時之效力

壹、意義 顧名思義是在說明刑法各條文在具體個案中適用之時間有多長的問題，原 本法律自公布生效後直至失效前均有其效力，適用上應無疑義。然而，若行為 人做某行為時觸犯了當時有效之法律，但在法官裁判前，該法律有所變更， 則法官究應如何適用法律加以裁判即生問題，到底應適用行為時之法律或 裁判時之法律抑或是其他法律？

貳、各國立法例 行為人做某行為時觸犯了當時有效之法律，但在法官裁判前，該法律有 所變更，則法官究應如何適用法律？ 在立法例上有： 從舊原則—依行為時之法律。 從新原則—依裁判時之法律。 從輕原則—依最有利於行為人之法律。 原則：依裁判時之法律。 從新從輕原則 例外：依最有利於行為人之法律。 原則：依行為時之法律。 從舊從輕原則 例外：依最有利於行為人之法律。

參、我國法之規定 我國有關刑法時的適用效力原則之立法例於 2005 年修法前採取「從新從 輕原則」 ，2005 年修法為符合罪刑法定原則，改採「從舊從輕原則」 ，亦即，原 則上適用「行為時之法律」，例外在行為後至法官裁判前之修法有利於行為人

第二篇

刑法之效力

055

時，即依「最有利於行為人之法律」加以裁判。法條依據在刑法第 2 條：

第2條

（從舊從輕原則）

Ⅰ行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律。 Ⅱ非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 Ⅲ處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處 罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。

肆、立法緣由 採取從舊從輕原則之理由也很容易理解，首先，為何原則依行為時法？因 為行為人於行為時法律早已公布生效，其信賴當時之法秩序而行為，故以行為 時之法律加以裁判最符合人民之信賴、預見，也不致造成突襲性裁判，但當行 為後至法官裁判前法律修正成較有利於行為人，表示人民之價值觀有所改變， 若堅持以行為時法裁判反不符人民法感情且會惡化被告地位而牴觸罪刑法定 原則，故應適用修正後之法律。

100.1.10

100.3.10

100.5.10

行為時

修法施行

裁判時

事實：甲偷乙之機車。 修 正 竊 盜 罪 （ § 320 法官應依「行為時」之法律加以 法律：竊盜罪（§320 Ⅰ） ： 「……，處七年以 裁判。理由在於以行為時法裁判 Ⅰ） ： 「……處五 下有期徒刑、拘役或五 符合人民之信賴、預見，不致造 年 以 下 有 期 徒 百元以下罰金。」

成突襲性裁判，且適用行為時法

刑、拘役或五百

較有利於行為人，亦符合罪刑法

元以下罰金。」

定原則。

有疑問者，乃為何要依「最有利於行為人之法律」而非依「裁判時法」？ 理由在於行為後至法官裁判前之修法可能不只一次，若法官在修正成對行為人 最有利之法律的時期加以裁判，則被告依「裁判時法」將可獲得最有利之判決。 然而，卻因法官審理案件之遲緩，延至法律再度修正，或許相較於行為時法仍 屬有利，但與其他時期之法律相較則較不利，如此無異將法官審理案件遲緩之 不利益轉嫁予被告來承受，甚不合理。從而，立法者即規定在此等情形，法官 應適用最有利於行為人之法律加以裁判。

056

第壹部分

基本原則

100.1.10

100.3.10

100.5.10

行為時

修法施行

修法施行

100.7.10

裁判時 修 正 竊 盜 罪 修 正 竊 盜 罪 法官應依「最有利於行為人之法律」 法律：竊盜罪（§320Ⅰ） ： （§320Ⅰ）： （§320Ⅰ）： （即 100.3.10 公布施行至 100.5.10 修 法變更前之「……處二年以下有期徒 「……處五年以下有 「……處二年 「……處四年 刑、拘役或五百元以下罰金。」之法 期徒刑、拘役或五百 以 下 有 期 徒 以 下 有 期 徒 律 ） 加以 裁判 。 理 由 在 於法 官若 於 元以下罰金。」 刑、拘役或五 刑、拘役或五 100.3.10 至 100.5.10 間加以裁判，則依 ）對行為 百 元 以 下 罰 百 元 以 下 罰 當時之法律（即「裁判時法」 人最有利，但卻因法官審理案件遲緩， 金。」 金。」 延至 100.7.10 始加以裁判，此時之法律 又修正成較不利於行為人，雖可能較行 為時法有利，然若逕依裁判時加以裁 判，無異使法官審判案件遲緩不利益 轉嫁予被告承受。 事實：甲偷乙之機車。

伍、具體內涵 行為人於行為後至法官裁判前，若法律發生變更並施行，則依照修法態樣 的種類，法官應以何時之法律加以裁判，有以下不同的情形 1：

一、新增處罰規定 刑法因修正而新增處罰條款，將某些社會事實入罪化，使其成為得依刑法處 罰之不法行為時，就會形成行為時法律並無處罰之規定，但行為後法律評價 其為犯罪的現象。從第 1 條： 「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者， 為限。」可知，行為時之法律無明文規定處罰之行為，即不在刑法處罰之列， 此也為罪刑法定原則延伸概念中的「禁止溯及既往原則」的體現。 例：甲於 92 年 3 月 10 日未經乙同意，輸入乙之帳號密碼而入侵乙之電腦， 雖嗣後於 92 年 6 月 25 日刑法修法增訂妨害電腦使用罪章，但因行為時 並無處罰明文，則甲之行為依第 1 條罪刑法定原則乃屬行為不罰。

二、刪除處罰規定或減輕法定刑 刑法因修正而刪除原有的處罰規定，將某些本為刑法處罰的行為除罪化，使 其成為刑法所不處罰的行為時，則會形成行為時有處罰的規定，但行為後之 法律不認為犯罪之現象。此等行為，雖然依行為時之刑法乃犯罪行為，但既 然行為後立法者將之除罪化，表示法律觀念有變更，不再認為該行為有追訴 處罰之必要，因此依有利於行為人的新法來處理。這雖然涉及刑法效力溯及 1

以下內容參考林山田，刑法通論（上），十版，2008 年 1 月，頁 118～120。

第二篇

刑法之效力

057

既往的問題，不過，由於溯及既往有利於行為人，因此並不違反罪刑法定原 則 2。

「限時法」有無第 2 條第 1 項從舊從輕原則之適用？亦即，如果行為時在限 時法有效期間內，裁判時限時法已因期限屆滿而失其效力者，此時，裁判時 法必是對行為人較有利之法律，則有無適用從舊從輕原則的餘地？

所謂「限時法」是指法律制定時特別規定只適用於特定期間，於期限屆滿 時，即自動失其效力的法律 3。此種立法乃因應特殊需要，針對一時的社會狀 況所訂定之限定施行期間之特別刑法。而「限時法」有無刑法第 2 條第 1 項從 舊從輕原則之適用，學說上有不同看法： 否定說 4（多數說）： 既然「限時法」是法律制定時就已經特別規定只適用於特定期間，且限時法 的失效乃因立法理由的消失，而非因法律觀念的改變而為的修正，故限時法 於期限屆滿時，就自動失其效力，並無適用從輕原則的餘地 5。亦即，為一 定情事或為一定期間之適用而制定之法律，後來因一定情事之消滅或一定期 間之經過而廢止，但在其施行期間內所發生之犯罪，於法律廢止之後，仍可 適用已廢止之法律，以處罰之前的犯罪，此即限時法之變更，不適用裁判時 法律之情形 6。 例：假設 2010 年 8 月 31 日，台灣發生大規模地震，立法院隨即通過「831 救災法」並於同年 9 月 15 日起施行，其中第 1 條規定施行期間至同年 10 月底，第 10 條規定因本次 831 災害而有妨害救災、囤積居奇、哄抬 物價之行為者，處五年以下有期徒刑。進口商甲於同年 9 月底，囤積數 2 3

4

5

6

參考林鈺雄，新刑法總則，二版，2009 年 9 月，頁 60。 許玉秀，罪刑法定原則的構成要件保障功能（上）－第十六次修正刑法檢討系列（第一、二、 二八至三一條），月旦法學雜誌，123 期，2005 年 8 月，頁 16。 採此說者，如林山田，刑法通論（上），十版，2008 年 1 月，頁 115；林鈺雄，新刑法總則， 二版，2009 年 9 月，頁 59；蔡墩銘，刑法精義，二版，2005 年，頁 20 以下；吳耀宗，刑法 第二條第一項「法律變更」之研究－兼評大法官會議釋字第一○三號解釋以及最高法院相關 裁判，台灣本土法學雜誌，13 期，2008 年 8 月，頁 64 以下。 林山田，刑法通論（上），十版，2008 年 1 月，頁 115；林鈺雄，新刑法總則，二版，2009 年 9 月，頁 59。 蔡墩銘，刑法精義，二版，2005 年，頁 20 以下。

058

第壹部分

基本原則

百台救災急需的發電機，並將售價從原來的每台 10 萬元提高為 50 萬 元，經檢察官偵查後起訴，於同年 12 月間裁判。此時，限時法本來就 為達該次救災目的而限定期限，法律並無變更，刑法亦未廢除處罰規 定，甲在行為時正是在上開期間，而其所為也正是該法所欲處罰的行 為，其應刑罰性及需刑罰性皆未因限時法經過而喪失，故不生新舊法比 較，也無從輕原則問題 7。 肯定說 8（近來有力說）： 我國刑法既欠缺如德國刑法 9（排斥從輕從新）的明文規定，則限時法與 一般法律無異，仍應適用我國刑法第 2 條 10。 若認為「限時法」不適用從舊從輕原則，在現行法並無類似德國刑法有限 時法之明文規定的情況下，適用結果是實質造成國家刑罰權的擴張，有違 反「罪刑法定原則」之疑慮 11。 就刑罰的預防目的而言，對於一個已經不再處罰的行為，處罰除了報復的 意義之外，並沒有預防的效果。因此立法者一旦沒有明文規定法律失效 後，在法律有效期間內實施的犯罪行為，仍適用限時法，則應認為立法者 對於限時法所要追求的法價值，僅限於法律有效期間，立法者如果疏於規 定，不利益不應該由人民承擔，人民因而獲得之利益，不該被剝奪 12。

三、刑法變更處罰規定 刑法修正而變更某一可罰行為之處罰範圍，或加重或減輕刑度之規定，使同 一犯罪行為，在修正前後有各不相同之可罰性之範圍或法律效果，此應依刑 法第 2 條之規定，採取「從舊從輕原則」來適用法律。依此規定，原則上依 行為時之法律（即舊法）加以處罰，除非行為時之法律不利於行為人時， 才適用行為後所修正而最有利行為人之新法（即輕法）。 7 8

9

10 11 12

案例及解析均引自林鈺雄，新刑法總則，二版，2009 年 9 月，頁 61～62。 採此說者，如黃榮堅，基礎刑法學（上），三版，2006 年 9 月，頁 23；許玉秀，罪刑法定原 則的構成要件保障功能（上）－第十六次修正刑法檢討系列（第一、二、二八至三一條） ，月 旦法學雜誌，2005 年 8 月，123 期，頁 16；林書楷，刑法總則，初版二刷，2011 年 1 月，頁 29。 德國刑法第 2 條第 3 項規定： 「僅於一定期間內有效之法規，對於在有效期間內之犯罪行為， 縱因期滿而失效，仍有其適用。但法律另有規定者，不在此限。」（參考蘇俊雄，刑法總論 Ⅰ，1998 年，頁 253 以下）。 黃榮堅，基礎刑法學（上），三版，2006 年 9 月，頁 23。 林書楷，刑法總則，初版二刷，2011 年 1 月，頁 29。 許玉秀，罪刑法定原則的構成要件保障功能（上）－第十六次修正刑法檢討系列（第一、二、 二八至三一條），月旦法學雜誌，2005 年 8 月，123 期，頁 16。

第二篇

茲圖示各種態樣及法條適用情形表列如下 13： 行為時 裁判時 無處罰規定 新增處罰規定 有處罰規定 刪除處罰規定（除罪化） 有處罰規定 減輕處罰 有處罰規定 加重處罰

刑法之效力

059

適用法條 §1 §2Ⅰ但書 §2Ⅰ但書 §2Ⅰ本文

四、成立要件 「行為後」法律有變更： 指犯罪行為已終了，法律才發生變更。應注意的是，繼續犯、連續犯（新

法已刪除） 、接續犯如行為實施之際，法律變更者，因行為不能割裂為 二，應認為係「行為中」法律有變更，而非「行為後」法律有變更， 亦即必須犯罪行為完全終了，才發生法律變更，始有刑法第 2 條第 1 項之適用，此種「行為中」法律有變更，並無刑法第 2 條第 1 項之適 用，而應適用行為完成時之法律 14。圖示說明如下：

行為起點 圖一

13

14

行為終點

此種情形無刑法第 2 條第 1 項之適用

行為起點 圖二

刑法修正

行為終點

刑法修正

此種情形有刑法第 2 條第 1 項之適用

本圖表參劉幸義，罪刑法定原則的理論與實務批判（下），刑事法雜誌，38 卷 6 期，1994 年 12 月，頁 480。 可參考最高法院 28 年上字第 733 號判例：「略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍 在其犯罪行為繼續實施之中。其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自 無行為後法律變更之可言。」29 年上字第 3866 號判例：「連續數行為而犯同一之罪名者，以 一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之餘，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法， 一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷，縱如上訴意旨所稱，被告自民國二十六年 起充當保長，至二十八年止，連續浮派公款侵占入己。則其犯罪行為已連續至懲治貪污暫時 條例施行以後，已無適用刑法處斷之餘地。」

060

第壹部分

基本原則

法律有變更： 法律有變更係指足以影響行為之可罰性範圍與其法律效果之法律修正 而言，包括構成要件、阻卻違法事由、罪責條件與刑罰效果之變更。至 於執行事項，例如假釋，並非在裁判當時所決定，因此並非刑法第 2 條 第 1 項之範圍。不過應注意的是緩刑、易科罰金是否為執行事項有爭議。 至於補充空白構成要件之行政法規範的變更，是否屬於刑法第 2 條第 1 項之法律變更，學說上有爭議。

補充空白構成要件之行政法規範發生變更，性質上是事實變更或法律變更？ 亦即，有無刑法第 2 條第 1 項之適用？

所謂「空白構成要件」，係指立法者只規定罪名、法律效果以及部分之犯罪構 成要素，至於禁止內容則規定於其他法律或是行政規章，必須由其他法律或行 政規章補充後，方能確定可罰之範圍。例：刑法第 192 條第 1 項、第 117 條。 此種犯罪類型具有濃厚之行政色彩，多為貫徹特定政策而定，富有時間性與空 間性。其可罰性之擴張或縮小每隨社會生活之需要而定，立法者既無從預知， 故授權行政機關斟酌需要而以命令補充之。 然而，補充空白構成要件之行政法規範發生變更，性質上是事實變更或法律變 更，學說實務有不同看法： 甲說：法律變更（多數說） 補充規範與空白構成要件合為一個犯罪類型之整體，二者須相互結合，始得 完成其刑罰規範之目的，其間具有密不可分之關係。補充規範如有變更，即 足以影響空白刑法可罰性之範圍，不宜將二者割裂。換言之，補充空白構成 要件之行政法規範已經成為犯罪構成要件不可或缺之禁止內容，此等變更具 有刑法的規範性，直接影響可罰性的內容，故應屬法律變更 15。 15

採此見解者，如林山田，刑法通論（上），十版，2008 年 1 月，頁 127～130；陳子平，刑法 總論，二版，2008 年 9 月，頁 66；柯耀程，刑法總論釋義－修正法篇（上），2006 年 3 月， 頁 123～124；同作者，2003 年刑事實體法實務見解回顧，台灣本土法學雜誌，66 期，2005 年 1 月，頁 120；黃榮堅，基礎刑法學（上），三版，2006 年 9 月，頁 133；張麗卿，刑法總 則理論與運用，三版，2007 年 9 月，頁 60；吳耀宗，刑法第二第一項「法律變更」之研究— 兼評大法官會議釋字第 103 號解釋及最高法院相關裁判，台灣本土法學雜誌，13 期，2000 年 8 月，頁 64、79；許玉秀，罪刑法定原則的構成要件保障功能（上）－第十六次修正刑法 檢討系列（第一、二、二八至三一條），月旦法學雜誌，123 期，2005 年 8 月，頁 16～17； 林鈺雄，新刑法總則，二版，2009 年 9 月，頁 63～64；許澤天，刑總要論，二版，2009 年 2 月，頁 54。

第二篇

刑法之效力

061

乙說：事實變更（實務及少數說） 刑法第 2 條所謂有變更之法律乃指「刑罰法律」 ，且經立法機關制訂公布者。 補充之行政命令並無刑罰規定，難認為此處之「法律」。換言之，補充規範 僅為「認定事實之具體標準」，而非犯罪構成要件之抽象規範，若非空白構 成要件本身有所變更，即非法律變更。且刑罰操之於行政機關之手，本已構 成犯罪者可藉由變更命令而免於處罰，顯與罪刑法定原則有違 16。（大法官

釋字第 103 號解釋參照）

陸、法律效果 一、原則上依行為時之法律（即舊法）加以處罰，除非行為時之法律不利於行 為人時，才適用行為後所修正而最有利行為人之法律（輕法）。易言之， 為遵守罪刑法定原則，所以原則上適用行為時之法律，除非行為後之新法 有利於行為人，才可使新法溯及既往之適用。 二、除刑罰外，拘束人身自由之保安處分也適用從舊從輕原則。2005年修法前 因為立法者認為刑罰會干預、限制被告之基本權，為保護國家不致過度限 制或干預人民基本權，從而設計罪刑法定原則及從舊從輕原則；而保安處 分乃為防衛社會及矯治犯人而設立之社會保安措施，為符合實際需要，故 應適用新法，毋庸比較新舊法何者對行為人較有利以決定適用新法或舊 法。因此修正前第2條第2項明定： 「保安處分適用裁判時之法律」 。惟保安 處分亦可能拘束行為人之自由而與刑罰中之自由刑性質相近，因此第2條 第2項修正為： 「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」亦即對 於拘束人身自由之保安處分，仍適用刑法第1條、第2條第1項之規定，適 用行為時之法律，即禁止對於不利於受處分人之規定有溯及既往之效力。 要注意的是，因為保安處分為刑法的法律效果之一，殊難想像並無侵害自 由的情形，然新刑法第 1、2 條文中區分「拘束人身自由之保安處分」與 「非拘束人身自由之保安處分」，「拘束人身自由」或「非拘束人身自由」 如何判斷？學者認為凡是屬於「機構性」的處遇或矯治，受處分人並不能 任意行動者，均為「拘束人身自由之保安處分」 17。 16

17

採此見解者，如蔡墩銘，刑法精義，二版，2005 年，頁 29；同作者，刑法爭議問題研究，1998 年 2 月 1 日，頁 55；韓忠謨，刑法原理，再版，1997 年，頁 555、559 之註四；周冶平，刑 法總則，1963 年，頁 55；大法官釋字第 103 號解釋、最高法院 51 年台非字第 76 號判例、51 年台上字第 159 號判例、76 年第 11 次刑庭決議、83 年台上字第 1561 號判決、92 年台非字 第 336 號判決。 參考柯耀程，鳥瞰二○○五年刑法修正，月旦法學教室，29 期，2005 年 3 月，頁 95。

062

第壹部分

基本原則

三、對於時之效力，學者批評 18：雖然 2005 年修法將法律變更從原來之「從新 從輕原則」改採「從舊從輕原則」（§2Ⅰ） ，然而不管「從新從輕」或「從 舊從輕」，到最後幾乎都是從輕。也就是說，在適用上，其實原則變成是 從最輕，例外才是從新或從舊。以修法後之從舊從輕原則來說，會發生從 舊的只有在：「行為後法律有變更者，無論適用行為起至裁判時止任何法 律，均有同樣結果」等極例外的情形，例如法律的實質內容並未變更，只 是增刪了一個逗點。從而，新法從舊從輕原則之適用情形如下： 行為後至裁判時，法律無變更，無本條項之適用。 行為後至裁判時，法律有變更，從最輕適用。 行為後至裁判時，法律有變更，但適用結論均相同（如單純文字的變更）， 從舊適用。

柒、重要實務見解 ◎最高法院 95 年第 8 次刑事庭會議紀錄節本 討論事項：中華民國刑法 94 年修正施行後之法律比較適用決議案刑法於 94 年 2 月 2 日修正公布，95 年 7 月 1 日施行（下稱新法；修正前刑 法下稱舊法）後，有關新舊法之適用原則如下： 一、法律變更之比較適用原則： 新法第 2 條第 1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，於新法施行後，應適用新法第 2 條第 1 項之規定，為「從舊從 輕」之比較。  基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之 法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定， 始有新法第 2 條第 1 項之適用。 拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適 用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第 1 條、第 2 條 第 1 項規定，定其應適用之法律。至非拘束人身自由之保安處分，仍適用 裁判時之法律。  比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。  從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。 18

以下內容參考鄭逸哲／姜，法學三段論法下的刑法與刑法基本句型，增修二版，2003 年 9 月，頁 3。

第二篇

刑法之效力

063

二、刑法用語之立法定義： 新法第 10 條第 2 項所稱公務員，包括同項第 1 款之職務公務員及第 2 款之 受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更 者，應依新法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。 三、刑： 主刑： 罰金刑：新法第 33 條第 5 款規定罰金刑為新台幣一千元以上，以百元 計算之，新法施行後，應依新法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行 為人之法律。 刑之重輕：刑之重輕標準，依裁判時之規定。 易刑處分： 易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新 法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。 四、累犯： 新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，應依新法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。 五、數罪併罰： 定應執行刑： 新法第 51 條第 2 款增訂罰金與死刑併予執行；第 5 款提高多數有期徒刑 合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第 2 條第 1 項之規 定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施 行前者，亦同。 想像競合犯： 新法第 55 條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。  牽連犯： 犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應 依新法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。若其中部 分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。  連續犯：  連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應 依新法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之 數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於 行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後 者，該部分不能論以連續犯。  常業犯之規定刪除後之法律比較適用，同前。 六、刑之酌科及加減：

064

第壹部分

基本原則

新法第 57 條、第 59 條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之 明文化，非屬法律之變更。 新法施行前，犯新法第 61 條第 2 款至第 6 款增訂之罪名者，新法施行後， 應依新法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。 自首： 犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第 2 條第 1 項之 規定，適用最有利於行為人之法律。  犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新法第 62 條之規 定。 未滿十八歲之人在新法施行前，犯刑法第 272 條之罪者，新法施行後，應 依新法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。 新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者， 新法施行後，應依新法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。 新法施行前，法定罰金刑有加減之原因者，新法施行後，應依新法第 2 條 第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。 七、緩刑： 犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第 74 條之規定。 八、保安處分： 監護處分或酗酒禁戒處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應 依新法第 2 條第 1 項之規定，視其具體情形，適用最有利於行為人之法律。 強制工作或強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新 法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。 拘束人身自由保安處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，其許 可執行，應依新法第 2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。 九、告訴或請求乃論之罪： 刑罰法律就犯罪是否規定須告訴（或請求）乃論，其內容及範圍，暨其 告訴或請求權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序 問題，如有變更，亦係刑罰法律之變更，而有新法第 2 條第 1 項之適用。

進階補充 追訴權時效的性質為何，有「實體法性質說」 、 「訴訟法障礙說」 、 「雙重性質 的時效理論」（詳見本書刑罰論第 736～737 頁有關追訴時效之論述） ，若採 「訴訟法障礙說」 ，則因程序法採從新原則，無從舊從輕原則之適用。然而， 最高法院 95 年第 8 次刑庭決議認為有從舊從輕原則之適用，新刑法施行法 第 8 條之 1 就此亦為相同規定：「於中華民國九十四年一月七日刑法修正施

第二篇

刑法之效力

065

行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適 用最有利於行為人之規定。」雖不清楚理由為何，但從結論來看，應係採取 「實體法性質說」或「雙重性質的時效理論」。 但要特別注意的是，所謂最有利規定必須一體適用，不能割裂新舊法部分時 效規定而適用，稱「 擇用整體性原則 」（臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法 律座談會、最高法院 99 年台上字第 6435 號判決參照） ，從而，新法第 80 條 第 1 項一方面將追訴權時效消滅原因從「不行使」改為「未起訴」（按：新 法對行為人較有利），但為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，又將 時效期間提高（按：舊法對行為人較有利）。據此，個案應比較新舊法，選 擇其一對行為人有利者適用，但是「關於追訴權消滅之要件、時效之停止進 行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調整行為 人之時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。」例如，不能消滅原因用新法， 但期間計算依舊法，僅能一體適用新法，或者一體適用舊法 19

第二章

地之效力

壹、概說 所謂刑法地之效力係在規範刑法各條文適用之空間範圍有多廣，其適用之 空間範圍是否僅及於中華民國領域內，對於在中華民國領域外之行為，一律無 法適用？ 對此，學者認為：會有我國刑法適用的，必然會與系爭犯罪的「 連結點 」， 而此「連結點」主要有： 犯罪地，這是基於國家之對地主權（領域主權）而 來，由此產生所謂的「屬地原則」； 行為人的國籍 ，此乃基於國家之對人主 權而來，由此產生所謂的「屬人原則」； 受害法益 ，當因犯罪而受侵害者， 乃本國整體法益或個人法益時，國家基於保護本國法益之立場，不能坐視，此 即所謂的「保護原則」 ； 世界共通犯罪（萬國公罪） ，此即所謂的「世界法原 則」20。是以，有關地之效力，我國主要是採「 屬地原則 」 ，而以「 屬人原則 」、 「 保護原則 」、「 世界法原則 」輔助之。主要的依據在刑法第 3～8 條。其架構 如下：

19 20

林鈺雄，新刑法總則，三版，2011 年 9 月，頁 710 註 104。 引自林鈺雄，新刑法總則，二版，2009 年 9 月，頁 74。