1b134

第壹部分 第一編

營業秘密法 ..................................001 緒論 ........................................................ 001

第一章

防止不正競爭 ............................................... 001

第二章

TRIPS 之明文規範 ....................................... 001

第二編

本論 ........................................................ 003

第一章

定義、保護及取得........................................ 004

第二章

侵害態樣及責任 ........................................... 008

第貳部分

專利法要論 ..................................019

第一編

總論 ........................................................ 019

第一章

緒論 ............................................................. 019

第二章

總則 ............................................................. 020

第二編

發明專利 ................................................. 035

第一章

概說 ............................................................. 035

第二章

發明專利之要件 ........................................... 037

第三章

申請 ............................................................. 046

第四章

審查及再審查 ............................................... 066

第五章

專利權 ......................................................... 079

第六章

專利之授權 ...................................................113

1

第七章

專利權人之納費義務..................................... 122

第八章

專利權之侵害與救濟..................................... 124

第三編 第一章

概說 ............................................................. 138

第二章

實質要件 ...................................................... 140

第三章

審查 ............................................................. 141

第四章

專利權 .......................................................... 145

第四編

設計專利 ................................................. 153

第一章

概說 ............................................................. 153

第二章

實質要件 ...................................................... 156

第三章

審查 ............................................................. 159

第四章

專利權 .......................................................... 164

第參部分

商標法要論 .................................. 171

第一編

緒論 ........................................................ 171

第一章

商標之意義 ................................................... 171

第二章

商標之性質及功能 ........................................ 172

第二編

2

新型專利 ................................................. 137

本論 ........................................................ 175

第一章

總則 ............................................................. 175

第二章

商標 ............................................................. 202

第三章

證明標章、團體標章及團體商標 ................... 323

第四章

罰則 ............................................................. 343

第肆部分 第一編

著作權法要論...............................351 緒論 ........................................................ 351

第一章

著作權之概念 ............................................... 351

第二章

國際間著作權之相互保護關係 ...................... 353

第二編

本論 ........................................................ 357

第一章

總則 ............................................................. 357

第二章

著作 ............................................................. 360

第三章

著作人及著作權 ........................................... 384

第四章

製版權 ......................................................... 475

第五章

權利管理電子資訊及防盜拷措施................... 480

第六章

權利侵害之救濟 ........................................... 488

第七章

網路服務提供者之民事免責事由................... 507

第八章

罰則 ............................................................. 517

附錄

近年相關考試試題暨解答 ....................533

3

203

一、相關法規

第 參 部 分

壹、申請商標註冊時所應遵守之事項

商標法第 19 條規定： 「 Ⅰ 申請商標註冊，應備具申請書，載明申請人、 商標圖樣及指定使用之商品或服務，向商標專責機關申請之。 Ⅱ 申請

應以一申請案一商標之方式為之，並得指定使用於二個以上類別之商 品或服務。 Ⅴ 前項商品或服務之分類，於本法施行細則定之。 Ⅵ 類似 商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」

申請書應載明事項：

第二編

二、修正理由

商標法要論

商標註冊，以提出前項申請書之日為申請日。 Ⅲ 商標圖樣應以清楚、 明確、完整、客觀、持久及易於理解之方式呈現。 Ⅳ 申請商標註冊，

第 1 項規定申請商標註冊欲取得申請日，其申請書所應載明之事項。 別」等文字，並酌作文字修正。又申請程序中，申請人於申請書中 所貼附者為「商標圖樣」，為明確用語，爰予修正。

修正申請日： 第 2 項規定鑑於取得申請日所應具備之要件，已於第 1 項明定，爰 酌為文字修正。

修正商標圖樣之呈現方式： 第 3 項規定有關商標應以視覺可感知之圖樣表示之規定，其目的在 於要求申請人應以清楚、明確、完整、客觀、持久及易於理解之方 式呈現其所欲申請註冊之商標，俾便商標專責機關審查，並於註冊 公告時，能使第三人清楚知悉註冊商標之權利範圍。

修正一案多類別： 第 4 項規定商標註冊申請係以一申請一商標之方式為之，惟可指定 使用於一個類別或二個以上類別之商品或服務，故申請人有二或二 以上商標欲申請註冊時，應分別申請。實務上，有申請人將實際交

本論

因類別之記載，並非取得申請日之必要記載事項，爰刪除「及其類

204

易使用或欲使用之二個商標以一件申請案提出申請之情形，即有違 反一申請案一商標原則，且於註冊後，若分開成為二件商標使用， 亦有未使用註冊商標而遭廢止商標權之虞。爰參照日本商標法第 6 條第 1 項規定明定之，並酌作文字修正 48。

三、申請文件 申請書： 依本法及本細則所為之申請，除依本法第 13 條規定以電子方式為之 者外，應以書面提出（商標施§2 Ⅰ ），記載申請註冊之商標、指定 使用之商品或服務，及指定使用之商品或服務歸屬於商標法施行細 則第 19 條所定商品及服務分類表之類別。另應載明申請人姓名、名 稱、住所、居所、事務所或營業所等。如係委任商標代理人辦理商 標註冊之申請，則申請書僅由該代理人簽名或蓋章即可。

商標圖樣： 「 Ⅰ 申請商標註冊檢附之商標圖樣，應符合商標專責機關公告之格 式。商標專責機關認有必要時，得通知申請人檢附商標描述及商標 樣本，以輔助商標圖樣之審查。 Ⅱ 商標圖樣得以虛線表現商標使用 於指定商品或服務之方式、位置或內容態樣，並於商標描述中說明。 該虛線部分，不屬於商標之一部分。 Ⅲ 第一項所稱商標描述，指對 商標本身及其使用於商品或服務情形所為之相關說明。 Ⅳ 第一項所 稱商標樣本，指商標本身之樣品或存載商標之電子載體。」 （商標施 §13） ，此一商標圖樣即為註冊申請獲准後，受商標權保護之

本體，亦即商標權人所得專用之範圍 49。

申請人身分證明文件： 「商標專責機關為查核申請人之身分或資格，得通知申請人檢附身 分證明、法人證明或其他資格證明文件。」（商標施§2Ⅰ 後段）

48

49

經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15） 曾陳明汝著；蔡明誠續著，商標法原理，修訂三版，2007 年 4 月，頁 39～40。

205

「申請商標及辦理有關商標事項之文件，應用中文；證明文件為外 文者，商標專責機關認有必要時，得通知檢附中文譯本或節譯本。」 （商標施§3）

第 參 部 分

應用中文：

四、申請日

決定孰先孰後，以先申請者為優先。此外，商標是否具備註冊要件， 亦多以申請日為判斷時點 50。

判斷標準： 或服務，提出申請當日為申請日，即雖已提出申請書，惟缺少其中 任何一項，必須以補齊申請人、商標圖樣及指定使用的商品或服務

第二編

申請商標註冊，以申請書載明申請人、商標圖樣及指定使用之商品

商標法要論

功用：

之當日，作為該商標之申請註冊日。

申請人得以一商標註冊申請案，指定使用於二個以上類別之 商品或服務。此為國際立法趨勢，亦可免多次申請之不便，故商標法 第 19 條第 4 項明定申請商標註冊，應以一申請案一商標之方式為之， 並得指定使用於二個以上類別之商品或服務 51。

六、商品及服務分類表 功用： 商品及服務之分類，於商標法施行細則定之。商標法施行細則第 19 條第 1 項規定，申請商標註冊，應依商品及服務分類表之類別順序， 指定使用之商品或服務類別，並具體列舉商品或服務名稱。因此， 一案指定多類別之申請案，應按該分類表之類別順序排列，並具體

50 51

曾陳明汝著；蔡明誠續著，商標法原理，修訂三版，2007 年 4 月，頁 40。 經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15）

本論

五、一案多類別

206

列舉商品或服務名稱。

依據： 近年來，為了商標註冊的國際化，大多數的國家根據尼斯協定（Nice Agreement）作商品和服務分類 52。商標法施行細則第 19 條所規

定之商品及服務分類表，即是依據尼斯分類而為訂定 。

七、類似商品或服務之認定 商標法施行細則第 19 條非認定標準： 商標法施行細則第 19 條之規定，僅係為註冊之方便而設，與商品之 相同或近似與否無絕對關聯 53。

意義：  類似商品： 係指商品在用途、功能、買受人、原材料、產製者或其他因素上 具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相 關消費者誤認其為源自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。  類似服務： 係指服務在性質、內容、對象、服務提供者或其他因素上具有共 同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費 者誤認其為源自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言 54。

貳、同日申請之協議 一、先申請原則 我國商標法係採先申請主義，凡二人以上於同一商品或類似 商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請

52 53 54

李茂堂，商標新論，一版，2006 年 9 月，頁 96。 曾陳明汝著；蔡明誠續著，商標法原理，修訂三版，2007 年 4 月，頁 266。 經濟部智慧財產局編著，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 49。

207

二、同日申請而不能辨別先後之處理方式 相關法規：

第 參 部 分

者註冊 55。

商標法第 22 條規定：「二人以上於同日以相同或近似之商標，於同 一或類似之商品或服務各別申請註冊，有致相關消費者混淆誤認之 時，以抽籤方式定之。」本條係規定同日申請而不能辨別先後之處 理原則。

申請人間之協議或抽籤方式： 協議內容約定由其中一申請人申請註冊，並於獲准註冊後，再同意 由其他一申請人依本法第 30 條第 1 項第 10 款但書規定申請併存註 冊者，係屬當事人間之約定，依現行商標法之精神，似不必排除類

參、聲明不專用 一、相關法規 商標法第 29 條第 3 項規定：「商標圖樣中包含不具識別性部分，且有 致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未 為不專用之聲明者，不得註冊。」本項之規定， 係因商標圖樣整體

具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖 形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨 主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不請求專用 。

二、修正理由 舊法第 19 條「若刪除該部分則失其商標之完整性」之文字： 上開文字指申請時所檢附之商標，通常係為申請人已經實際使用， 55 56

曾陳明汝著；蔡明誠續著，商標法原理，修訂三版，2007 年 4 月，頁 395。 經濟部智慧財產局編著，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 58。

本論

此之協議 56。

第二編

所謂協議定之，係指必須協議由各申請人中之一人申請註冊。至若

商標法要論

虞，而不能辨別時間先後者，由各申請人協議定之；不能達成協議

208

或想要在市場上使用之商標，自申請人使用之角度觀察，說明性或 不具識別性部分本身，亦為完整商標之一部分，若將之刪除，實已 失去申請商標原來之完整性。又自商標註冊之角度觀察，商標整體 具識別性者，即符合商標區別商品或服務來源之功能，除非有刪除 之必要性，例如該不具識別性之部分，有舊法第 23 條第 1 項第 11 款使消費者誤認誤信商品或服務性質、品質或產地之虞之情形，否 則，即應依聲明不專用以取得註冊，以尊重申請人實際使用之需求 而無限制之必要，爰刪除該等文字。

是否有致商標權範圍產生疑義之虞：  無庸要求聲明不專用： 聲明不專用制度之目的，在於避免申請人於商標註冊後，濫行主 張權利，造成第三人之困擾。設若不具識別性部分，並無使第三 人對商標權範圍產生疑義之虞，例如係通用名稱或明顯不具識別 性之說明性文字等情形；如「嘉禾不動產」使用於不動產租售、 買賣服務， 「不動產」為指定服務之說明，若申請人於申請時未聲 明，依現行法規定，審查時仍須要求申請人補正聲明不專用，徒 增公文往返時間，影響審查時效，復因商標註冊所賦予權利之範 圍明確，自無單獨就該不具識別性部分主張排他使用之可能，商 標專責機關應無庸要求申請人再就該部分聲明不專用。  應聲明不專用： 惟該部分若有致商標權範圍產生疑義之虞，仍應就該部分聲明不 在專用之列，例如將說明性或不具識別性文字予以圖形化，使商 標圖樣整體具有識別性，惟該等文字若有致商標權產生疑義，申 請人仍應聲明該等文字不在專用之列，以釐清專用範圍。爰參考 2009 年 2 月 26 日歐洲共同體商標條例第 37 條第 2 項規定，予以 修正 57。

57

經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15）

209

一、變更

第 參 部 分

肆、商標註冊申請事項之變更及更正

向商標專責機關申請核准：

商標法第 24 條明定申請人之名稱、地址、代理人或其他註冊申請 事項變更者，應向商標專責機關申請變更， 以避免申請註冊之

事項與實際不符 。申請變更商標註冊申請事項或商標註冊事項 者，應備具申請書，並檢附變更證明文件（商標施§25Ⅰ 前段）。

為使商標註冊申請事項變更之範圍更加明確，爰具體規定得變更 之申請事項為申請人之名稱、地址、代理人或其他概括事項 58。

 變更之限制： 商標法第 23 條本文規定，商標圖樣及其指定使用之商品或服務， 申請後即不得變更。因商標及其指定商品或服務之確定，攸關申 請日之認定，為避免不必要之爭議及提高審查效率，乃明文訂定

商標及其指定使用之商品或服務，申請後即不得變更 。  例外允許變更之情形：  相關法規： 同條但書規定： 「但指定使用商品或服務之減縮，或非就商標圖 樣為實質變更者，不在此限。」主要考量在於 減縮商品或服

務為縮小申請註冊範圍，不影響申請日，亦不影響其他 申請人之權益及行政審查，故不予禁止 （商標施§20）。 且商標於審定公告後仍得向商標主管機關申請指定商品之減

58

經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15）

本論

變更之限制及其例外：

第二編

 修正理由：

商標法要論

 相關法規：

210

縮，縱在異議程序中，亦非不得申請減縮 59。  修正理由： 舊法第 20 條第 2 項禁止申請後為商標圖樣及其指定使用商品或 服務之變更，其立法意旨在於該等事項將影響商標權範圍，進 而影響申請日之取得，為避免在舊法第 23 條第 1 項第 13 款所 揭示之「先申請註冊原則」下，影響其他在後申請人之權益， 故明文禁止。關於商標申請註冊後，商標圖樣是否准予變更， 各國審查實務係以有無變更圖樣之實質內容加以判斷，若係刪 除圖樣上有使消費者誤認誤信其商品或服務性質、不具識別性 或有說明意味之文字或記號，如有機、  或 ㊣ 等，不致改變原 商標圖樣給予消費者識別來源之同一印象，非屬實質變更，可 准予變更。爰參考澳洲商標法第 63 條及第 65 條第 2 項規定， 修正本條但書之規定 60。

二、更正 相關法規： 商標法第 25 條規定：「 Ⅰ 商標註冊申請事項有下列錯誤時，得經申 請或依職權更正之：一、申請人名稱或地址之錯誤。二、文字用語 或繕寫之錯誤。三、其他明顯之錯誤。 Ⅱ 前項之申請更正，不得影 響商標同一性或擴大指定使用商品或服務之範圍。」

增訂理由：  更正之事由： 商標註冊申請事項，在不影響商標同一性或擴大指定使用商品或 服務範圍之條件下，申請人請求更正錯誤，實務上商標專責機關 允許其更正，為使實務作業有明確之依據，爰參考英國商標法第 39 條第 2 項及 2009 年 2 月 26 日歐洲共同體商標條例（Council Regulation（ EC）No 207/2009 of 26 February 2009 on the Community

59 60

最高行政法院 89 年判字第 2504 號判決。 經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15）

211

 其他明顯之錯誤： 第 1 項第 3 款「其他明顯之錯誤」係指第 1 款、第 2 款之外有關

第 參 部 分

trade mark）第 43 條第 2 項等規定增訂之。

申請事項有明顯錯誤之情形。例如：黏貼之商標圖樣倒置等。至 於申請指定使用商品或服務之減縮而申請變更，則依本法第 23 條

伍、商標註冊申請案之分割 一、分割之對象

商標法要論

規定辦理 61。

商標法第 26 條規定：「申請人得就所指定使用之商品或服務，向商標

服務，向商標專責機關申請分割商標權。」可知所謂「商標權分割」

二、申請人未主動申請分割之處理 商標專責機關於審查後認有部分指定商品或服務不得註冊者，將發給 核駁理由先行通知書，若申請人於收受核駁理由先行通知書後，未主 動申請分割或減縮商品者，商標專責機關將逕予核駁之審定 63。

陸、商標申請權之移轉 一、應檢附之書件 商標註冊申請提出後，至正式核准之前所生之權利為商標申請權，該 項權利得移轉（或稱讓與）於他人，商標法第 27 條定有明文。

61

62 63

經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15） 李茂堂，商標新論，一版，2006 年 9 月，頁 97。 經濟部智慧財產局編著，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 64。

本論

者，事實上乃是商標所指定使用之商品或服務的分割 62。

第二編

專責機關請求分割為二個以上之註冊申請案，以原註冊申請日為申請 日。」同法第 37 條規定：「商標權人得就註冊商標指定使用之商品或

212

二、對抗效力規定之刪除 舊法第 22 條第 2 項是規定有關申請註冊案之權利讓與，是採商標專責 機關核准後，始發生對抗之效力。惟因商標註冊申請所生權利之移轉， 因尚未註冊，並無產生登記對抗效力之問題，爰刪除上開規定 64。

柒、共有商標申請權 一、移轉 相關法規： 商標法第 28 條第 1 項規定：「共有商標申請權或共有人應有部分之 移轉，應經全體共有人之同意。但因繼承、強制執行、法院判決或 依其他法律規定移轉者，不在此限。」

增訂理由： 第 1 項有關共有商標申請權之移轉，影響共有人之權益甚鉅，故應 得全體共有人之同意。又共有商標申請權之共有關係可分為分別共 有及公同共有二種，依民法第 831 條準用分別共有或公同共有之規 定，商標申請權為分別共有之情形，如果允許共有人未經其他共有 人全體同意而自由處分其應有部分，將嚴重影響共有商標指示商品 或服務來源與品質之能力，故第 1 項特別規定，共有人未得其他共 有人之同意，不得以其應有部分讓與他人，以排除民法第 819 條第 1 項規定之適用。至於商標申請權如為數人公同共有時，其權利之行 使，仍適用民法第 828 條第 3 項規定，原則上亦應經全體共有人同 意，自不待言。惟因繼承、強制執行、法院判決或依其他法律規定 移轉者，則無須全體共有人之同意，爰為但書規定。

64

經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15）

213

相關法規： 商標法第 28 條第 2 項規定：「共有商標申請權之拋棄，應得全體共

第 參 部 分

二、拋棄

有人之同意。但各共有人就其應有部分之拋棄，不在此限。」

第 2 項有關共有商標申請權之拋棄，對共有人權益影響重大，亦應 得全體共有人之同意。至於共有人拋棄其應有部分者，應不影響其 餘共有人之權益，本得逕行為之，爰為但書規定。

三、應有部分之歸屬

 相關法規：

應有部分由其他共有人依其應有部分之比例分配之。」  增訂理由： 第 3 項明定共有人拋棄其申請權之應有部分，其應有部分應如何 歸屬，為免商標申請權共有關係益形複雜，爰參考著作權法第 40 條第 2 項及積體電路電路布局保護法第 21 條第 3 項規定，明定經 拋棄之應有部分，由其他共有人依其應有部分比例分配之。

共有人死亡或消滅：  相關法規： 商標法第 28 條第 4 項規定：「前項規定，於共有人死亡而無繼承 人或消滅後無承受人者，準用之。」  增訂理由： 第 4 項明定共有人中有人死亡而無人繼承，或法人消滅而無人承 受之情形，其申請權利應有部分之歸屬，爰參考著作權法第 40 條 第 3 項規定，準用第 3 項規定，使其應有部分亦歸由其他共有人

本論

商標法第 28 條第 3 項規定：「前項共有人拋棄其應有部分者，其

第二編

共有人拋棄：

商標法要論

增訂理由：

214

依其應有部分比例分配之。

四、商品或服務之減縮或分割 相關法規： 商標法第 28 條第 5 項規定：「共有商標申請權指定使用商品或服務 之減縮或分割，應經全體共有人之同意。」

增訂理由： 共有商標申請權指定使用商品或服務之減縮或分割，影響共有商標 權利之範圍，為保障共有人權益，爰於第 5 項明定仍應得全體共有 人之同意 65。

第二節

審查及核准

 甲擁有一知名高級服飾品牌，其於我國註冊取得商標權保護已經有相 當長期間，乙見該品牌頗受歡迎，容易被消費者認識，乃以相同之商 標申請註冊使用在清潔用品上，於審查期間，乙就開始使用該商標於 清潔用品行銷於市面。甲知悉後，擬  阻止乙取得商標權， 禁止乙 繼續使用該商標。試問甲對於  與  可如何分別處理，以確保自身的 權益？ 【102 一般警察法制  】

 請參閱本節，壹、商標註冊之要件，二、消極要件， 商標不 得註冊之事由， 相同或近似於他人著名商標或標章，有致相 關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信 譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在 此限。

65

經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15）

215

取得英國專利，而凸釘之高度及尺寸與磚塊高度之比例會影響其抓 力，如果比例太小，磚塊會容易脫落，如果比例太大，獨自遊戲的 兒童將不容易拆解磚塊。樂高磚塊的所有特徵都在於實現特定技術

第 參 部 分

 樂高（Lego）磚塊是由 Harry Page 發明的專利，自 1940 年代起就

功能，凸釘：其高度及尺寸在於提供（抓力） ，其數量可決定附著之 多樣性。側邊：與其他磚塊的側邊形成牆面。空心裙：與其他凸釘

磚塊（br Ⅰck ）形狀之商標，指定使用於尼斯商品分類第 28 類之「遊 戲器具及玩具」。

商標法要論

連結，達到固著之效果。整體形狀：建築之磚塊形狀；兒童可以掌 握之大小。樂高於 1996 年 4 月 1 日向歐洲商標局申請註冊紅色立體

第二編

Mega Brands 在同年 10 月 21 日向歐洲商標局申請將該商標宣告為無 效，因為違反歐盟商標規則第 7 條第 1 項第 e 款第 2 目絕對不得註冊 之事由。歐洲商標局評定部門於 2004 年 7 月 30 日宣告該商標為無效， 因為其純粹由取得特定技術效果所必要的形狀組成。請依據我國商標 法第 30 條第 1 項第 1 款規定（商標有下列情形之一，不得註冊：僅為 發揮商品或服務之功能所必要者），分析本商標在我國是否可註冊？ 【102 薦任升官  】

 請參閱本節，壹、商標註冊之要件，二、消極要件， 商標不 得註冊之事由  僅為發揮商品或服務之功能所必要者。  甲所有「888 購物銀行」並指定使用於「藉由網路提供資訊服務」（申 請當時商品、服務分類屬第 35 類）申請註冊經核准公告。今乙以「發 發發人力銀行」並指定使用於「藉由網路提供人力仲介、求職求才相 關資訊服務」 （商品、服務分類屬第 35 類） ，申請註冊。請詳細分析應 否核駁乙的商標註冊申請案。

【103 高考  】

本論

歐洲商標局認定該商標已在歐盟取得識別性，而且不是純粹由取得特 定技術效果所必要的形狀組成，因此在 1999 年 10 月 19 日許可註冊。

216

 請參閱本節，壹、商標註冊之要件，二、消極要件， 商標不 得註冊之事由， 相同或近似於他人同一或類似商品或服務之 註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非 顯屬不當者，不在此限。  A 經營一家名為「重量級牛排館」之餐廳，並以「在一牛頭之牛角兩 側分別放置與牛角彎曲弧度相同之刀叉，並在牛頭圖樣上方中間放上 『重量級』等字樣」之圖文，向經濟部智慧財產局申請註冊商標，指 定使用於牛排專賣餐廳、餐廳、飲食店、小吃店等服務。B 為國內著 名之「超大塊連鎖牛排館」 ，有一段時間為促銷其來自日本和牛大份量 牛排餐，因此特別請專人設計配合活動所需之宣傳品與海報，不論在 宣傳品或海報之設計中皆有「以日本地圖為主，兩側分別加上一般牛 角，並在日本地圖下方放上『重量級』等字樣」之圖文。嗣後，A 主 張 B 所使用之宣傳品及海報已使用與其商標相同之「重量級」等字 樣，已致消費者產生混淆，主張 B 侵害其商標權。試問 A 之主張是否 有理由？ 【104 一般警察法制  】

 請參閱本節，壹、商標註冊之要件，二、消極要件， 商標不 得註冊之事由， 不具識別性者； 相同或近似於他人同一或 類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費 者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人 同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。  甲為外國某 A 知名品牌飲料之商標權人，該商標雖未在我國註冊，但 該品牌的飲料歷史悠久，過去亦有業者輸入，在臺灣早具有相當高之 知名度。乙為我國廠商，先以相同的 A 商標文字使用在其所銷售之引 擎潤滑油、機油等商品，兩年後則向經濟部智慧財產局以相同之 A 商 標文字申請商標註冊，指定使用在引擎潤滑油、機油等商品，並於日 前通過審查取得商標權。甲得知後對於乙使用相同的 A 商標文字並以 之註冊商標之行為甚不以為然。試問：  甲是否可以對乙的商標註冊案表示不服？如果可以，其依據為何？  甲是否可以對乙使用該商標的行為主張商標權之侵害？  從公平交易法的角度，甲是否可以對乙申請商標註冊之前與之後的 使用行為，主張乙違反公平交易法？【104 檢事（偵查實務）  】

 請參閱本節，壹、商標註冊之要件，二、消極要件， 商標不

217

第 參 部 分

得註冊之事由， 相同或近似於他人著名商標或標章，有致相 關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信 譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在 此限。  甲公司為產銷世界知名之精品品牌的公司，自 1985 年首創將「水波紋」 圖樣（如附圖）作為商標使用於手提包，並於 2003 年 12 月 1 日在我 行李箱、旅行用皮夾、旅行用皮件、皮箱、手提行李箱」 。甲公司將水 NeⅤerfull 波紋圖樣用於其所產製之水桶包及 包，二者均為其近年來 的主銷商品，平均價格約 25,000 元。乙公司亦從事皮包設計及銷售業 務，創設 2R 品牌，經由網路及實體通路銷售其商品，販賣價格約在

商標法要論

國智慧財產局獲准註冊為商標，指定使用於「皮革及人造皮；旅行袋、

2,000 至 3,000 元間。甲公司發現乙公司所販售的皮包紋路走向與其水

額賠償其損害。乙公司則抗辯系爭商標欠缺識別性，且其所販售之皮 包外觀並無特別凸顯水波紋飾，又皮包上附有 2R 商標，並非將水波紋

 乙公司是否侵害甲公司之商標權？若是，甲公司請求按查獲侵權商 品之零售單價 500 倍之金額計算賠償損害，其單價應如何認定？以 500 倍計算是否合理？如過高，如何處理？ 【104 薦任升官  】

（附圖）

 請參閱本節，壹、商標註冊之要件，二、消極要件， 商標不 得註冊之事由，  不具識別性者。  甲公司為一法國經營化妝保養品之公司，自 1986 年起將圖一的兩個商 標使用於保養化妝品及芳療產品上，並於 2005 年在法國獲准註冊為商 標，指定使用於「清潔劑調製、精油、化妝品、美髮水、衛生用品、

本論

作為商標使用，不構成侵權。試問：  該水波紋圖樣是否具有識別性，足以作為表彰皮包商品之標識？

第二編

波壓紋走向一致、粗細程度亦相近，並於乙公司販賣處查獲 8 件乙公 司販售的皮包。爰訴請乙公司按查獲侵權商品之零售單價 500 倍之金

218

香料、醫療護理用品和美容產品」。甲公司於 2012 年 8 月間因與臺灣 之乙公司洽談由乙公司在臺代銷產品事宜，曾將其「SANOFLORE」 品牌產品之文件、價目表及樣品等寄送予乙公司，但嗣因協商不成而 未在臺銷售。詎乙公司於 2012 年 11 月 1 日以「SANOFLORE」商標 （圖二） ，指定使用於「染髮劑、非產製過程工業用清潔劑、燙髮液、 茶浴包、沈香、香精油、護膚保養品」商品，向經濟部智慧財產局申 請註冊，於 2013 年 5 月 1 日獲准註冊。2014 年 1 月間甲公司擬在臺 銷售其產品時，始發現乙公司已將「SANOFLORE」註冊為商標，請 敘述甲公司可如何請求救濟？ 【105 一般警察法制  】

圖ㄧ

圖二

 請參閱本節，壹、商標註冊之要件，二、消極要件， 商標不 得註冊之事由， 相同或近似於他人先使用於同一或類似商品 或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務 往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊 者。但經其同意申請註冊者，不在此限。

壹、商標註冊之要件 一、積極要件 申請註冊之商標圖樣所構成之要素應符合商標法第 18 條之規定。且該 圖樣本體應具有甄別力（或稱識別力）始能發揮商標表彰商品之功能，

顯著性（或稱識別性）遂成為商標固有之屬性 ，且為商標註冊

219

二、消極要件 概說：

款情事之一者，商標專責機關即得否准商標之註冊申請。其係分三 種態樣，即商標識別性之問題（商標§29 Ⅰ ～  、§30 Ⅰ ）、 公益之問題（商標§30Ⅰ ～  ）及與他人權利衝突之問題（商標 §30 Ⅰ ～  ）。

 不具識別性者：  僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關

 修正理由： 為商品或服務特性說明之情況甚多，為明確其內涵，爰增訂 關於「原料」、「產地」等例示之事項 67。  例示：

商品之說明及商品本體品質、用途、原料、產地或相 關特性等，均為描述性之圖樣，不具有識別性，自不 得申請註冊 。例如壓克力、瘦身丸、拋物線形或橢圓形膠 囊、VP（Very Pure）、CP（Chemical Pure）、100% wool、運 功散、特級品、清涼飲料等，此屬於說明性標章 68。  適用原則： 適用本款規定時，必須遵守兩項原則：即其描述係「直接而 明顯」；屬於業者習慣上所通用，即指不包括隱喻暗示者在 內。所謂「習慣上通用」，指一般大眾經常性使用而言。例 66 67

68

曾陳明汝著；蔡明誠續著，商標法原理，修訂三版，2007 年 4 月，頁 50。 經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15） 曾陳明汝著；蔡明誠續著，商標法原理，修訂三版，2007 年 4 月，頁 51。

本論

特性之說明所構成者：

第二編

商標不得註冊之事由：

商標法要論

商標法第 29 條第 1 項所列舉者有 3 款不具識別性之不得註冊事由， 商標法第 30 條第 1 項所列舉者有 15 款不准註冊之事由，凡具任一

第 參 部 分

所應具備之積極要件 66。

220

如：表示餐飲服務品質之「優良」 、表示使用器具商品品質之 「堅固、耐用」等 69。  後天識別性： 但說明性商標經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或 服務之識別標識者，則可檢送相關使用證據，依商標法第 29 條第 2 項規定核准其商標註冊 70。  僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者：

此 為 同 業 者 所 慣 用 之 標 章 ， 屬 於 自 由 標 章 （ Free mark），為社會一般消費者所習知 。例如：五百斤油、蔘 茸補腎丸、南京板鴨等是。此等標章欠缺商標之識別性；對於 同業，如准其中一者註冊，即有違公平競爭之原則；對於消費 者，亦將使其無由辨別商品或服務之來源 71。 故基於公益及

識別性之考量 ，立法為不得註冊事由。例如：「食品」、「餅 乾」為食品商品之通用名稱， 「紅、藍、白三色旋轉霓虹燈」為 理容院之通用標章 72。  僅由其他不具識別性之標識所構成者： 商標不具識別性之原因，有基於說明性者，有屬商品通用名 稱者，亦有前述以外不具識別性之情形，例如僅由簡單線條、 基本幾何圖形或單一字母所構成者。現行商標審查實務，對 識別性欠缺之情形，如能具體歸類為說明性或通用名稱者， 即分別依前二款規定予以核駁，屬於前開規定以外不具識別 性之情形，始依本款規定核駁。為使不具識別性之態樣有明 確法律適用順序及釐清識別性之具體內容，爰增訂商標整體 僅由其他不具識別性之標識所構成者，亦不得註冊 73。  僅為發揮商品或服務之功能所必要者： 商標功能性問題不僅限於商品或其包裝容器之立體形狀，顏色及 69 70 71 72 73

李茂堂，商標新論，一版，2006 年 9 月，頁 52。 經濟部智慧財產局編著，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 73～74。 曾陳明汝著；蔡明誠續著，商標法原理，修訂三版，2007 年 4 月，頁 52。 經濟部智慧財產局編著，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 72～73。 經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15）

221

商標整體具有識別性，縱使商標某一部分具功能性之特徵，仍可 就該部分聲明不在專用之列後取得註冊 74。  相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、

第 參 部 分

聲音亦有功能性問題。而是否具功能性應就商標整體判斷之。倘

勳章或外國國旗，或世界貿易組織會員依巴黎公約第 6 條之 3 第 3 款所為通知之外國國徽、國璽或國家徽章者：

信是表彰政府機關的公信力憑證，勳章則為表揚特定國家榮譽的 標誌，皆具有國人尊崇之精神意義， 若隨個人私益將之標示

於商品上，普遍廣泛流傳於市面，實減損了國家的尊嚴 及公信力，或貶弱了特殊榮譽之尊貴 ，故不適宜核准其註 於世界貿易組織會員依巴黎公約前揭條款所為通知之外國國徽、 國璽或國家徽章者，亦不得註冊 76。

第二編

冊 75。配合巴黎公約第 6 條之 3 第 3 款規定，爰增訂相同或近似

商標法要論

因國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽是國家及軍隊的精神象徵，印

 相同於國父或國家元首之肖像或姓名者：

位，避免其肖像及姓名遭受廣泛而普遍的使用，減損其個 人尊嚴及代表國家之公共利益 。惟本款之適用以相同為限， 不及於近似 77。  相同或近似於中華民國政府機關或其主辦展覽會之標章，或其所 發給之褒獎牌狀者：  目的： 本款所稱展覽會指政府機關舉辦者而言78。按政府機關或展覽性 74

75 76

77 78

經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15） 經濟部智慧財產局編著，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 89～90。 經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。（http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=z h-tw 最後檢視日：105.10.15） 經濟部智慧財產局編著，商標法逐條釋義，2005 年 5 月，頁 88～89。 經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。 （http://www.tipo.gov.tw/ch/AllInOne_ Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=zh-tw 最 後 檢 視 日 ：

本論

同於前款之公益考量，本款 為維護國父及國家元首之尊崇地

222

質集會之標章或所發給之褒獎牌狀均有其特別之象徵性與尊嚴 性，或為表彰特殊功勳，或為獎勵優良產品，自不得准許其相同 或近似於此等牌狀之圖樣作為商標註冊，以免損其尊嚴，且使一 般消費者不致產生對該商品來源或品質之誤認與誤信79。  例外： 惟依本條第 3 項規定，申請人如果為政府機關或相關機構則可 申請註冊 80。  相同或近似於國際跨政府組織或國內外著名且具公益性機構之徽 章、旗幟、其他徽記、縮寫或名稱，有致公眾誤認誤信之虞者：  修正理由： 依巴黎公約第 6 條之 3 有關保護國際跨政府組織標誌之規定， 其適用範圍應限於商標相同或近似於國際跨政府組織，依巴黎 公約該條第 3 款所為通知，且未經我國根據該條第 4 款提出異 議或已撤回異議之組織徽章、旗幟、其他徽記、縮寫和名稱， 有致公眾將其與國際跨政府組織產生聯想者。本款規定為絕對 不准註冊之公益事由，爰參考 2009 年 2 月 26 日歐洲共同體商 標條例第 7 條第 1 項（i） 款之規定，配合巴黎公約第 6 條之 3 之規定修正本款適用範圍，以資明確 81。  例外： 如申請人為政府機關或相關機構，則可依本條第 3 項之規定申 請註冊 82。  相同或近似於國內外用以表明品質管制或驗證之國家標誌或印 記，且指定使用於同一或類似之商品或服務者： 本款規定係為免消費者誤認其所附麗之商品符合國家標誌或印記 所規定之品管條件而樂於購買。例如「ISO」國際認證標記、 「GMP」 105.10.15） 79 80 81

82

曾陳明汝著；蔡明誠續著，商標法原理，修訂三版，2007 年 4 月，頁 53。 經濟部智慧財產局編著，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 89。 經濟部智慧財產局，商標法修正草案條文對照表三讀通過版。 （http://www.tipo.gov.tw/ch/AllInOne_ Show.aspx?path=2549&guid=7a08dc77-26b9-4ea1-9345-bf9c4abec9ba&lang=zh-tw 最 後 檢 視 日 ： 105.10.15） 經濟部智慧財產局編著，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 90。