1b137

第一編

緒論............................................................ 001

第一章

民事訴訟之意義及基本概念.......................... 001

第二章

民事程序法之審理原則................................. 029

第二編

訴與訴訟標的.............................................. 057

第一章

訴之概念與訴訟標的理論 ............................. 057

第二章

訴之種類 ...................................................... 070

第三編

法院............................................................ 075

第一章

管轄權 ......................................................... 075

第二章

迴避 ............................................................. 082

第四編

訴訟關係人 ................................................. 085

第一章

當事人概論 .................................................. 085

第二章

當事人能力 .................................................. 094

第三章

當事人適格 .................................................. 098

第四章

訴訟能力 ...................................................... 108

第五章

代理人 ..........................................................110

第六章

共同訴訟 .......................................................115

第七章

訴訟參加 ...................................................... 138

1

第五編

第一章

送達 ............................................................. 153

第二章

期日與期間 ................................................... 162

第三章

訴訟程序之停止............................................ 168

第四章

言詞辯論 ...................................................... 174

第五章

裁判 ............................................................. 183

第六章

書記官與司法事務官之處分 .......................... 190

第六編

通常訴訟程序 .............................................. 193

第一章

起訴之效力 ................................................... 193

第二章

爭點整理 ...................................................... 207

第三章

訴之變更追加 ............................................... 213

第四章

反訴 ............................................................. 218

第五章

訴之撤回 ...................................................... 221

第六章

依判決之訴訟終結 ........................................ 224

第七編

證據 ............................................................ 247

第一章

證據通則 ...................................................... 248

第二章

舉證責任 ...................................................... 254

第三章

證據調查程序 ............................................... 272

第四章

證據保全程序 ............................................... 279

第八編

2

訴訟程序通則 .............................................. 153

訴訟上和解 ................................................. 281

第一章

訴訟上和解之性質 ........................................ 281

第二章

訴訟上和解之要件 ........................................ 282

第三章

訴訟上和解之效力與救濟.............................. 284

第九編

調解程序..................................................... 287

第一章

調解事件之類型 ........................................... 287

第二章

調解之程序 .................................................. 290

第十編

簡易與小額訴訟程序 ................................... 295

第一章

簡易訴訟事件 ............................................... 295

第二章

小額訴訟程序 ............................................... 302

第十一編

保全程序 ................................................. 309

第一章

概說 ............................................................. 309

第二章

假扣押程序 .................................................. 310

第三章

假處分程序 .................................................. 314

第四章

定暫時狀態處分 ........................................... 318

第十二編

督促程序 ................................................. 321

第一章

督促程序聲請要件與程式 ............................. 321

第二章

督促程序法院之審理與裁判.......................... 323

第三章

債務人對支付命令之異議 ............................. 324

第十三編

上訴審程序.............................................. 325

第一章

上訴審程序總論 ........................................... 325

第二章

第二審程序 .................................................. 327

第三章

第三審程序 .................................................. 330

3

第十四編

抗告程序 ................................................. 335

第一章

概說 ............................................................. 335

第二章

抗告之要件 ................................................... 336

第三章

抗告程序與再抗告程序 ................................. 337

第十五編

再審與第三人撤銷訴訟 ............................ 339

第一章

再審程序 ...................................................... 339

第二章

第三人撤銷訴訟程序..................................... 343

第十六編

公示催告程序 .......................................... 345

第一章

公示催告之意義及要件 ................................. 345

第二章

一般公示催告程序 ........................................ 347

附錄 .......................................................................... 353

4

001

第

民事訴訟之意義及基本概念

緒 論

壹、民事訴訟之意義及目的 一、民事訴訟之意義 民事程序之目標，在於取得有既判力之「 本案判決 」，以此解決紛爭。 為取得具有既判力之本案判決，由訴訟關係人，包括法官、當事人、律 師、證人、鑑定人等進行一連串行為，最後指向於迅速取得本案判決， 作為解決紛爭之方法或手段，以實現權利，成為生活之標準。本案判決 判斷原告或被告有權利，此即成為原、被告生活之標準，判決確定之後， 例如判決謂原告之所有權存在，被告即不得再主張或爭執其所有權；又 如判決命被告返還金錢，即應該返還，被告如欲脫產，原告即得馬上聲 請查封，被告如有詐害行為，亦得依民法§244 規定聲請法院撤銷之。 亦即，本案判決內容，成為當事人或判決效力所及諸人之生活標準 1。

二、民事訴訟之目的 學說 權利保護說

缺失 2

內容

認為因國家禁止人民私力 此說僅站在私益之立場， 救濟，當然國家需完成一 忽略訴訟係一集團現象， 文化任務，即擔任保護私 且無法說明和解（§377）、 權之任務，故設立訴訟制 撤 回 訴 訟 （ § 262 ） 等 規 度。

定。

私法秩序維持說 民事訴訟之目的係為維持 此說忽略如無原告提起訴 法的和平或法的確證，為 訟，法官不得謂為維持私 證明法係存在者，孰違反 法秩序，自行將不履行債 私法秩序，即透過訴訟制 務或侵權行為之人，作為

1 2

編

第一章

緒論

一

第一編

參邱聯恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義  」，第 87 頁。 以下均整理自邱聯恭講述、許士宦整理， 「口述民事訴訟法講義」 ，第 141 頁至第 143 頁。

002

度，實現私法秩序、法的 被告，予以裁判。 和平。 紛爭解決說

認為民事訴訟之目的在於 此說忽略在法治國家，法 解決紛爭，運用民事訴訟 官亦應依法裁判，並非漫 予以裁判一事，非單純民 無標準地解決紛爭而已， 商法等私法之問題，而係 仍應依實體法予以裁判。 超越私法之上，由國家強

民 事 訴 訟 法

制性介入於私人間之生 活，以解決紛爭為目的 3。 多元目的說

此說認為，上述各種學說 此說並未交待當某一事件 從不同角度觀之，均有一 之處理，上述各目的倘處 面之理，而訴訟係很複雜 於矛盾或緊張關係時，要 之 過 程 ， 自 任 何 角 度 觀 以何一目的作優先順位予 之，均有可取之處，因此 以考慮，致無法適用。

恭

認為上述各說所主張之內 容，均係民事訴訟之目的 4

。

注意： 現行民事訴訟法之規定，應以「 法尋求說 」為較妥之理論，即強調貫徹 立憲主義之精神，平衡兼顧系爭中與系爭外同受憲法保障之財產權、自 由權、生存權、平等權及訴訟權等相關基本權，而與信賴真實主義相脈 承。

3

4

亦即當紛爭發生之後，國家基於其本身存在之必，必須強制性解決此紛爭，因為當雙 方生活之際，訂立私法上契約等等而發生紛爭時，想要請求法官裁判，在當事人之主 觀上，不一定明確意識到其有何請求權，通常均僅謂彼兩人之間有紛爭，請求法官予 以解決而已。此說為日本三ケ月章教授所主張，參邱聯恭講述、許士宦整理，「口述 民事訴訟法講義  」，第 142 頁。 此說為日本新堂幸司教授所主張，並認上述諸目的均屬民事訴訟制度之目的，僅在訴 訟過程中，有些訴訟事件之處理比較偏重於某一目的，有些則較偏重於另一目的而 已，但重要的是，將來究竟每一事件應重視何一目的，必須視個別情況，依每一事件 之特徵，予以分別論斷，而無必要將之劃一化，一律認為必係何一特定目的，參邱聯 恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義  」，第 142 頁至第 143 頁。

003

第

判決（§381Ⅰ）

提出起訴狀 （§244）

調查證據 （§277 以下）

上訴審程序 （§437 以下）

準備程序 （§265 以下）

爭點整理程序 （§268-1Ⅱ）

再審（§496 以下） 或第三人撤銷訴 訟（§507-1 以下）

編

言詞辯論（§275）

一

起訴前之保全程 序（§522 以下）

一、保障平等使用訴訟制度之要求（武器平等原則） 任何人不分年齡、種族、男女、老幼，都應有平等使用訴訟制度的機會， 此可由二個角度闡述，第一，在尚未提起訴訟以前，應保障任何人都有 平等地接近法官、使用法官的機會；第二，已經起訴以後，在訴訟程序 上，保障當事人都有平等提出資料的機會。此即所謂「武器平等原則」5。

第 28 條第 2 項（移送訴訟之原因及程序） 第二十四條之合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預 定用於同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造於為 本案之言詞辯論前，得聲請移送於其管轄法院。但兩造均為法人 或商人者，不在此限。

第 44 條之 1（選定公益社團法人） Ｉ多數有共同利益之人為同一公益社團法人之社員者，於章程所定 目的範圍內，得選定該法人為選定人起訴。 Ⅱ法人依前項規定為社員提起金錢賠償損害之訴時，如選定人全體 以書狀表明願由法院判定被告應給付選定人全體之總額，並就給 付總額之分配方法達成協議者，法院得不分別認定被告應給付各 5

參邱聯恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義  」，第 109 頁至第 110 頁。

緒 論

貳、民事訴訟法之理念暨程序法上基本要求

007

編

 程序主體權之承認：

一

程序主體概念：

第

三、程序主體權、聽審請求權、程序權保障之要求

根據國民的法主體性、法治國家原理、有關諸基本權（如：平等權、 自由權、生存權、財產權及訴訟權等）之憲法上保障規定及其所彰 成、尋求「法」的主體，而非僅屬受裁判程序支配之客體 7。 內涵  凡受某司法裁判影響所及之利害關係人，均應被尊重

程序主體權

為程序主體，受應有之程序權（聽審請求權）保障。  就關涉該人利益、地位、責任或權利義務之裁判，應 被賦予充分參與該裁判程序為攻擊、防禦、陳述意見 或辯論之機會，可藉此影響裁判之形成，以防止發生 來自法院之突襲性裁判。  人民對法院所享有之一種程序法上基本權，據此得要 求法院賦予上開機會，而聽取、審理當事人所陳述之

聽審請求權

意見、辯論或資料提出。  注意：不應將聽審請求權誤解為法院對當事人或利害 關係人之聽審權。

 實體利益與程序利益平衡兼顧論： 為平衡兼顧憲法保障之系爭中及系爭外諸基本權，紛爭當事人應被 肯認享有程序主體權，並受立法者及法官保障平衡追求系爭實體利 益及程序利益之機會。（不同於德、日相關立論） 指向於保障程序主體權之民事訴訟法上規定，例示如下：

第 199 條（審判長之闡明權） Ｉ審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。 Ⅱ審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲 明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或

7

參邱聯恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義  」，第 123 頁以下。

緒 論

顯之「尊重人的尊嚴」之原則，人民亦應是經由司法裁判程序以形

010

 理論體系及延伸論：

突襲性 裁判防止

民 事 訴 訟 法

承認程序 選擇權

程序 主體權 保障

追求值得 信賴的 真實

恭

尋求利益 平衡點上 之「法」

 與程序主體權思想背景相同，一脈相承之有關理論（均有異於 德日向來通說與理論發展） 理論主張 8 立法者及法院不僅應防止發生 認定事實 及

法律適用 的突襲，亦須致力於防止發生 推 理過程的突襲及 促進訴訟的突襲。 法官之事實活動應指向於，經由徹底防止 信賴真實說 突襲性裁判之程序，確定系爭實體利益與 （事實審理制度目的論） 程序利益之平衡點上真實（值得信賴的真 實），而非以發現客觀真實為首務。 法尋求說 應致力於在實體利益與程序利益之平衡點 （訴訟制度目的論） 上尋求「法」之所在。 應保障紛爭當事人得行使程序選擇權以取 程序選擇權論及 捨、決定如何優先追求實體利益或程序利 適時審判請求權論 益，並抉擇何謂適式適時之審判。 突襲性裁判防止論

8

參邱聯恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義  」，第 124 頁至第 125 頁。

012

 程序利益保護原則內涵： 達成慎重且正確的裁判之要求，即係為追求（保護）實體法上利益（實 體利益）而實現實體法上之正義（簡稱為實體正義）。因如能判決正 確或發現客觀真實，即能更正確適用實體法，如就有關侵權行為之規 定而言，如果因過失事實之認定有錯誤致未發現真實，將不能正確適 用實體法，實體正義即不能實現。

民 事 訴 訟 法

相對地， 達成迅速而經濟的裁判之要求 （得綜合稱之為促進訴訟或 促進程序之要求），要求促進訴訟，使訴訟程序節省勞力、時間及費 用，此要求係為追求（保護）程序利益，而可稱為程序上正義之實現。

 程序利益保護原則與訴訟經濟概念不同：

恭

訴訟經濟

程序利益 保護原則

訴訟經濟

程序利益保護原則

保護對象為公益 ，指公益維護 係著眼於應保護當事人之程 層面上訴訟經濟之要求，著眼於 序利益，即 賦予當事人有為 訴訟乃一集團現象，在程序之運 追求迅速而經濟的裁判之 意義不同 作、利用上節省勞力、時間或費 機會 ，並藉此確保、伸展其 用之付出，可增多全國納稅人使 程序主體地位。 用法院之機會或減少其負擔司 法經費，具有公益維護性。 今後宜從上開二概念，意識某規定保護對象可能二元並立且 衍生議題 有需分輕重先後之問題。

五、適時審判請求權、程序選擇權之法理 憲法在承認國民主權之同時，亦保障國民享有自由權、訴訟權、財產權 及生存權，依據此等基本權之保障規定，在一定範圍內，應肯定國民之

027

第

肆、民事訴訟之規範架構

一 編

通常訴訟程序 ‧通常訴訟程序（§244） ‧簡易訴訟程序（§427Ⅰ） ‧小額訴訟程序（§436-8）

‧調解程序（§403） ‧訴訟上和解程序（§377）

‧督促程序（§508） ‧保全程序（§522）

非常救濟程序

通常救濟程序

‧再審程序（496） ‧第三人撤銷訴訟程序 （§507-1）

‧上訴程序（§437） ‧抗告程序（§482）

民事訴訟法並非僅規範民事訴訟程序，尚且還規範了先行於起訴前之督促 程序（§508） 、保全程序（§522） ，具解決紛爭功能之調解程序（§403）、 訴訟上和解程序（§377） ，取得裁判後確定前不服之上訴程序（§437）、 抗告程序（§482） ，及裁判確定後不服之再審程序（§496） 、第三人撤銷 訴訟程序（§507-1）。 程序 督促程序（§508） 保全程序（§522）

程序內容 不經訴訟而能使債權人迅速取得執行名義之程序。 暫時地凍結財產或現狀以保全將來強制執行效果 之程序。

通常訴訟程序（§244） 財產權紛爭原則上應適用之程序。 關於財產權訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣 50 簡易訴訟程序（§427Ⅰ） 萬元以下者。 關於財產權訴訟，請求給付金錢或其他代替物或有 小額訴訟程序（§436-8） 價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣 10 萬 元以下者。 調解程序（§403）

法院於兩造法律關係有爭議時，在未起訴前從中調 停排解，使為一種合意，以避免訴訟之程序。

訴訟上和解程序（§377）法院於兩造解決意思甚接近時，得不問訴訟程度如

緒 論

訴訟外解決紛爭程序 訴前先行程序

036

的內容，這些功能的發揮，是為了程序利益的追求，不是系爭實體利益 的追求而已 25。 原則 例外  民訴法§44-3Ⅰ： 「以 處 分 權 主 義 民訴法§384：「當事人於言詞辯論 第三層面

時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應 公益為目的之社團法 本於其捨棄或認諾為該當事人敗 人或財團法人，經其

民 事 訴 訟 法

訴之判決。」

目的事業主管機關許

 民訴§262Ⅰ本文：「原告於判決確 可，於章程所定目的 定前，得撤回訴之全部或一部。」範圍內，得對侵害多 數人利益之行為人， 提起不作為之訴。」 說明： 行政院訂頒之《公益社團法人財團法人提起不作為訴訟許可及監督辦

恭

法》§6Ⅰ規定：「公益社團法人或財團法人提起不作為訴訟後，未經目 的事業主管機關之同意，不得為捨棄、撤回、和解、提起上訴或再審之 訴。」，為保護集團利益，新法特容許法定訴訟擔當團體得提起不作為 （妨害制止）請求訴訟（如民訴法§44-3、消費者保護法§53），同時限 制此類訴訟之提起、撤回、捨棄、和解、上訴或再審之訴，應經主管機 關之許可或同意。

參、辯論（當事人提出）主義與職權探知主義

當事人所未主張之 事實，法院不得將之 作為判決之基礎。

第一命題

25

第二命題 當事人間所不爭執 （訴訟上自認）之事 實，法院須將之作為 判決之基礎。

法院不得依職權調 查證據（職權調查證 據之禁止）。

第三命題

參邱聯恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義  」，第 14 頁。

039

採認之法理依據

第二命題 實，經他造於準備書狀內 序處分權所為限定訟爭、審判範

編

或言詞辯論時或在受命法 圍之處分行為，而以發生審判權

一

「當事人主張之事 訴 訟 上 自 認 乃 係 當 事 人 基 於 程 辯 論 主 義 §279Ⅰ：

第

與辯論主義呼應之規定

官、受託法官前自認者， 排除效為目的之訴訟程序上意思

他造主張之事實，於言詞 之追求取得平衡，而在此二利益 辯論時不爭執者，視同自 之平衡點上確定「真實」 ，節制對 認。（但書略）」

客觀真實之過度執著 30。

注意：  從自認之時點起，原則上法院不宜就當事人所自認之事實再行調 查證據。  不過， 如於自認前，法院已經調查證據而形成與自認內容相對立

之判斷結果時 ，為防止發現真實及促進訴訟的突襲，法院應於判決 前曉諭（闡明）該判斷內容，俾當事人有辯論之機會，用以較量所涉 實體利益與程序利益之大小輕重 31。

三、辯論主義第三命題 古典辯論主義第三命題，法院不得依職權調查證據（職權調查證據之

禁止）。 現行法之規定

修正辯論主義

（未全面採認）

第三命題之法理

「法院不能依當事 就當事人間存有攻擊防禦能力（含 辯 論 主 義 §288Ⅰ： 第三命題 人聲明之證證而得心證， 事證蒐集能力）上差距而乏當事人 為發現真實認為必要時， 對等性之事件，或特需保護公益、 得依職權調查證據。」

集團性利益之事件，應認為有關調 查證據之職權活動，係被期待發揮 貫徹武器平等原則及賦予程序權 保障等機能 32。

30 31 32

參邱聯恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義」，第 44 頁。 參邱聯恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義」，第 44 頁。 參邱聯恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義」，第 44 頁至第 45 頁。

緒 論

無庸舉證。」 表示，藉此選擇程序以優先追求 §280Ⅰ本文： 「當事人對於 程序利益 ，使其與系爭實體利益

053

第

法定證據主義

編

自由心證主義（現行法§222）

一

捌、自由心證主義與法定證據主義 對證據 法院於認定判決基礎之事實時，應斟 就證據方法加以限定或就證據之 評價 酌全辯論意旨及調查證據的結果，依 證明力能否證明待證事實加以限 指法官對於事實及證據，適用論理及 於證據可採與否、證據有無證明 經驗法則所為之評價而言。

力、證據有無證據能力 39。

注意： 民事訴訟法採取自由心證主義，非訟事件法雖無明文規定，但亦應解為非訟 事件法須準用（或類推適用）自由心證主義。

玖、兩造聽審主義、武器平等原則 意義

機能

兩造聽 保障兩造就訴訟 要求法院平衡兼顧兩造當事人各所應享之實體利 審主義 上請求均有平等 益及程序利益；且不偏便於其中任何一造，以維持 提出攻擊防禦方 法官之中立性、公正性。於此，兩造聽審主義乃達 法 （ 含 主 張 事 成信賴真實主義所指制度目的之手段，自應準此就 實、提出證據）， 訴訟程序為合目的性之立法設計及解釋運用，而不 求為利己裁判之 宜逕與實體真實主義或片面與促進訴訟之要求相 原則。

結合。

注意：  其所以稱為兩造聽審乃係從法院方面為觀察，而要求其應平等賦予兩造上 開機會以後，始得下裁判。  如另從當事人方面為觀察，即意指兩造應被平等賦予機會，以便用以提出 攻擊防禦之武器，所以亦稱為「 當事人對等（平等、均等）原則」或「武

器對等原則 」。

39

證據能力，指證據能否當證據使用，與證明力不同。證明力係指調查證據所得到之資 料能否證明某一事實，能證明到何程度。

緒 論

自由心證為判斷之原則。所謂心證係 定，不允許法官作自由評價；對