1b171

目錄 第一篇 刑法緒論 .............................................................................. 3 第一章

刑法的基本概念 .................................................................................3

第一節

刑法之涵義......................................................................................4

第二節

犯罪分類..........................................................................................4

第二章

刑法的基本原則 ...............................................................................26

第一節

罪刑法定原則................................................................................26

第二節

法益保全原則................................................................................37

第三節

責任原則........................................................................................38

第三章

刑法之運用及解釋 ...........................................................................40

第一節

刑法效力........................................................................................40

第二節

刑法之解釋及用語........................................................................66

第二篇 構成要件 .......................................................................... 117 第一章

刑法上行為之概念 .........................................................................117

第二章

構成要件 .........................................................................................119

第一節

構成要件之概念..........................................................................119

第二節

行為主體與客體..........................................................................120

第三節

行為與因果關係（專屬結果犯之檢驗要件）..........................121

第四節

構成要件之故意..........................................................................138

第三篇 違法性 .............................................................................. 147 第一章

概念述說 .........................................................................................147

第一節

違法性的意義..............................................................................147

第二節

可罰違法性及開放性構成要件（實質違法性之思維） ..........149

第二章 第一節

法定阻卻違法事由 .........................................................................153 依法令之行為..............................................................................153

第二節

業務上之正當行為 ................................................................ ..................................................................... ................................ 162

第三節

正當防衛 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 163

第四節

緊急避難 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 196

第三章

超法規阻卻違法事由................................ 超法規阻卻違法事由................................................................ ......................................................................211 ................................

第一節

得被害人承諾之行為 ................................................................ ..................................................................211 ................................

第二節

義務衝突 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 217

第四篇 有責性 有責性................................ ................................ ................................................................ ................................ .............................................. .............. 223 第一章

罪責與責任能力 ................................................................ ............................................................................ ............ 223

第一節

罪責原則的意義 ................................................................ ......................................................................... ......... 223

第二節

責任能力 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 223

第三節

原因自由行為 ................................................................ ............................................................................. ............. 230

第二章

罪責型態與不法意識................................ 罪責型態與不法意識................................................................ ..................................................................... ................................ 241

第一節

罪責型態 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 241

第二節

不法意識 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 241

第三章

期待可能性 ................................ ................................................................ ................................ .................................................... .................... 243

第一節

意義 ................................ ................................................................ ............................................................. ............................. 243

第二節

期待可能性的判斷標準 ............................................................. ............................................................. 243

第五篇 其他的可罰性要件................................ 其他的可罰性要件 .......................................................... .......................................................... 247 第一章

概說 ................................ ................................................................ ................................................................ ................................ 247

第二章

客觀處罰條件 ................................ ................................................................ ................................ ................................................ ................ 249

第一節

意義 ................................ ................................................................ ............................................................. ............................. 249

第二節

型態 ................................ ................................................................ ............................................................. ............................. 249

第三節

概念分析 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 251

第六篇 刑法上的錯誤................................ 刑法上的錯誤 ................................................................ .................................................................. ................................ 255 第一章

概念述說 ................................ ................................................................ ................................ ........................................................ ........................ 255

第二章

錯誤的類型 ................................ ................................................................ ................................ .................................................... .................... 257

第一節

構成要件錯誤 ................................................................ ............................................................................. ............. 257

第二節

禁止錯誤 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 294

第三節 包攝錯誤................................ 包攝錯誤 ................................................................ ...................................................................................... ......................300 300 第四節 其他處罰要件的錯誤 其他處罰要件的錯誤................................ ................................ ................................................................ ..................................302 302

第七篇 未遂犯 ................................................................ .............................................................................. .............. 307 第一章 犯罪行為階段 ................................................................ .................................................................................307 ................................

307 第二章 未遂犯 ................................ ................................................................ ................................ ............................................................. .............................311 311 第一節 未遂犯之處罰基礎 未遂犯之處罰基礎（未遂理論 未遂理論）................................ ..............................................311 ................................

311 第二節 未遂之要件................................ 未遂之要件 ................................................................ .................................................................................. ..................313 313 第三節 不能未遂................................ 不能未遂 ................................................................ ...................................................................................... ......................321 321 第四節 中止犯................................ 中止犯 ................................................................ ................................ .......................................................... ..........................338 338

第八篇 犯罪行為人之型態 ................................ .......................................................... .......................... 361 第一章 犯罪行為人型態總論 ................................................................ .....................................................................361 ................................ 361 第一節 正犯與參與犯區分理論 正犯與參與犯區分理論................................ ................................ .............................................................. ..............................361 361 第二節 必要共犯................................ 必要共犯 ................................................................ ...................................................................................... ......................373 373 第二章 犯罪行為人型態各論 ................................................................ .....................................................................378 ................................ 378 第一節 間接正犯................................ 間接正犯 ................................................................ ...................................................................................... ......................378 378 第二節 共同正犯................................ 共同正犯 ................................................................ ...................................................................................... ......................389 389 第三節 共犯─基礎概念 共犯 基礎概念................................ ................................................................ ..........................................430 ................................

430 第四節 共犯各論：教唆犯 教唆犯................................ ................................ ................................................................ ..................................433 433 第五節 共犯各論：幫助犯 幫助犯................................ ................................ ................................................................ ..................................463 463 第六節 共犯各論：連鎖之共犯 連鎖之共犯................................ ................................ .......................................................... ..........................485 485 第七節 正犯、共犯與身分 正犯 共犯與身分................................ ................................................................ ......................................488 ................................

488

第九篇 過失之作為犯 ................................................................ .................................................................. ................................ 501 第一章 過失之作為犯之概論 ................................................................ .....................................................................501 ................................ 501 第一節 過失之意義................................ 過失之意義 ................................................................ .................................................................................. ..................501 501 第二節 過失作為犯成立要件與解題架構................................ 過失作為犯成立要件與解題架構 ..............................................502 ................................

502 第三節 業務過失................................ 業務過失 ................................................................ ...................................................................................... ......................515 515 第二章

加重結果犯 結果犯 ................................................................ ..................................................................................... .....................523 523

第一節 加重結果犯之意義 加重結果犯之意義................................ ................................................................ ......................................523 ................................

523

第二節

加重結果犯之成立要件 ............................................................. ............................................................. 523

第十篇 不作為犯 不作為犯................................ ................................ ................................................................ ................................ .......................................... .......... 537 第一章

不作為犯之概論 ................................................................ ............................................................................ ............ 537

第一節

純正不作為犯與不純正不作為犯之區分 ................................. ................................ 537

第二節

作為與不作為之區分 ................................................................ ................................................................. ................................ 538

第二章

不純正不作為犯 ................................................................ ............................................................................ ............ 540

第一節

不純正不作為之成立要件 ................................ ......................................................... ......................... 540

第二節

不純正不作為之違法性 不純正不作為之違法性─以義務衝突為例 以義務衝突為例 ............................. 554

第三節

不純正不作為之罪責 ................................................................ ................................................................. ................................ 554

第四節

不純正不作為之著手 ................................................................ ................................................................. ................................ 555

第五節

不純正不作為之正犯與共犯之區分 ................................ ......................................... ......... 558

第十一篇 第一章

競合論................................ ................................ ................................................................ ................................ .......................................... .......... 571 競合論之概述 ................................ ................................................................ ................................ ................................................ ................ 571

第一節

基本概念 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 571

第二節

行為數判斷（一行為之 行為數判斷 之認定） ................................ ................................................. ................. 571

第三節

法益種類之判斷 ................................................................ ......................................................................... ......... 578

第四節

競合之型態 ................................ ................................................................ ................................ ................................................. ................. 582

第二章

實務上之競合問題 ................................................................ ........................................................................ ........ 604

第一節

實務見解競合之類型：包括一罪 包括一罪 ................................ ......................................... ......... 604

第二節

實務見解競合之類型：單純一罪 單純一罪 ................................ ......................................... ......... 616

第三節

連續犯廢除後犯罪之競合問題 ................................ ................................................. ................. 618

第四節

結合犯 ................................ ................................................................ ................................ ......................................................... ......................... 628

第五節

犯意變更與另行起意 ................................................................ ................................................................. ................................ 641

第十二篇 第一章

刑罰論................................ ................................ ................................................................ ................................ .......................................... .......... 647 刑罰論之概述 ................................ ................................................................ ................................ ................................................ ................ 647

第一節

刑罰種類 ................................ ................................................................ ................................ ..................................................... ..................... 647

第二節

沒收 ................................ ................................................................ ............................................................. ............................. 650

第三節

刑罰之適用 ................................ ................................................................ ................................ ................................................. ................. 687

第二章 犯罪行為之法律效果 ................................................................ .....................................................................689 ................................

89 第一節 刑罰之加重與減免 刑罰之加重與減免................................ ................................................................ ......................................689 ................................

89 第二節 易刑處分................................ 易刑處分 ................................................................ ...................................................................................... ......................71 713 第三節 緩刑與假釋................................ 緩刑與假釋 ................................................................ .................................................................................. ..................719 19 第四節 保安處分................................ 保安處分 ................................................................ ...................................................................................... ......................737 37

650

80/20 法則 刑法

分/爭 爭 1 次解決 《總則篇》 》

者，其期間自裁判確定時起算之 其期間自裁判確定時起算之 其期間自裁判確定時起算之。 褫奪公權， ，依刑法第 依刑法第 37 條第 3 項 項，須於裁判時併宣告之 須於裁判時併宣告之 須於裁判時併宣告之。 刑期起算日 第 37 條之 11（原第 45 條） 條 ：

Ⅰ Ⅰ刑期自裁判確定之日起算 刑期自裁判確定之日起算。 刑期自裁判確定之日起算 Ⅱ Ⅱ裁判雖經確定 裁判雖經確定，其尚未受拘禁之日數 其尚未受拘禁之日數 其尚未受拘禁之日數，不算入刑期內 不算入刑期內。 。 【 【立法理由】 】（ （104.12.30 104.12.30） 本條新增。 。 配合增訂第五章之一「沒收」 配合增訂第五章之一 」 、 、第五章之二 第五章之二「易刑」 」 ， ，現行條文第四十五 現行條文第四十五 條刑期之計算與新增「易刑」章名無關 條刑期之計算與新增 章名無關，為符體例 為符體例，移列至第五章 移列至第五章「刑」 移列至第五章 規範。 羈押之日數 第 37 條之 22（原第 46 條） 條 ：

Ⅰ Ⅰ裁判確定前羈押之日數 裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日 裁判確定前羈押之日數 以一日抵有期徒刑或拘役一日 以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二條第 或第四十二條第 六項裁判所定之罰金額數。 六項裁判所定之罰金額數 Ⅱ Ⅱ羈押之日數 羈押之日數，無前項刑罰可抵 無前項刑罰可抵， ，如經宣告拘束人身自由之保安處分者 如經宣告拘束人身自由之保安處分者 如經宣告拘束人身自由之保安處分者，得 以一日抵保安處分一日。 以一日抵保安處分一日 【 【立法理由】 】（ （104.12.30 104.12.30） 本條新增。 。 配合增訂第五章之一「沒收」 配合增訂第五章之一 、第五章之二 第五章之二「 「易刑」 ，現行條文第四十六條 現行條文第四十六條 羈押日數折抵刑期之規定與新增章名無關 羈押日數折抵刑期之規定與新增章名無關， ，為符體例，移列至第五章 移列至第五章「刑」 移列至第五章 規範。

第二節 沒收 專題研究

刑法 刑法沒收新制之介紹 沒收新制之介紹

中華民國一百零四年十二月三十日總統華總一義字第 10400153651 號令修 正公布第 2、 、11、36、 、38、40、51 51、74、84 條條文；增訂第 條條文 增訂第 37-1、 、37-2、 討論意見： ：審查意見：決議 決議：採甲說。 。 台灣高等法院檢察署研究意見：採甲說 台灣高等法院檢察署研究意見 採甲說。 法務部研究意見 法務部研究意見：同意台灣高等法院檢察署研究意見 同意台灣高等法院檢察署研究意見 同意台灣高等法院檢察署研究意見。

第十二篇 刑罰論 第一章 刑罰論之概述

38-1～ ～38-3、40-2 2 條條文及第五 條條文及第五章之一章名 之一章名、第五章之二章名 第五章之二章名；刪除第 34、 34 3 39、40 40-1、45、46 46 條條文； ；並自一百零五年七月一日施行 並自一百零五年七月一日施行 。 第五章之一

沒收

【立法理由 立法理由】（104.12.30 104.12.30）

新增章名 新增章名。 本次修正認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 本次修正認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果 具有獨立 性。 。參諸聯合國二 參諸聯合國二○○三年反貪腐公約 三年反貪腐公約（United 三年反貪腐公約 United Nations Convention against Corruption Corruption，下稱反貪腐公約 下稱反貪腐公約 下稱反貪腐公約）第五章之規定 第五章之規定，德國刑法第三章行為的法律 德國刑法第三章行為的法律 效果 效果，第一節為刑罰 第一節為刑罰（即自由刑及罰金 即自由刑及罰金） 即自由刑及罰金 ，第七節則規定沒收 第七節則規定沒收，及日本改 第七節則規定沒收 及日本改 正刑法草案第十章則將沒收列為獨立章名 衡酌目前將沒收列為從刑的實 正刑法草案第十章則將沒收列為獨立章名，衡酌目前將沒收列為從刑的實 務困境 務困境，有採納上揭立法例之必要 有採納上揭立法例之必要 有採納上揭立法例之必要，將沒收列為獨立之法律效果 將沒收列為獨立之法律效果 此性質 將沒收列為獨立之法律效果，此性質 既與現行法將沒收列為從刑之立法例不同 爰將沒收增訂為獨立一章， 既與現行法將沒收列為從刑之立法例不同，爰將沒收增訂為獨立一章 爰將沒收增訂為獨立一章，以 符規範之意旨 符規範之意旨。 。 第 38 條 條（犯罪物之沒收 犯罪物之沒收） Ⅰ違禁物 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 不問屬於犯罪行為人與否 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 沒收之。 解析： ： 違禁物沒收採取義務沒收（ 違禁物沒收採取義務沒收 （應沒收） 4，此外最高法院 ， 此外最高法院 71 年台上字第 754 號判例以為 號判例以為，違禁物固不問屬於犯人與否 違禁物固不問屬於犯人與否 均應沒收，但該物苟係屬於第 違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收 但該物苟係屬於第 3

中華民國刑法施行法第 10-3 條： ： 「 「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法 中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法 自一百 中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百 零五年七月一日施行。 零五年七月一日施行 （第 1 項 項）施行日前制定之其他法律關於沒收 施行日前制定之其他法律關於沒收 施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 追徵、追繳、抵償 抵償 之規定 之規定，不再適用 不再適用。（第 2 項） ） 」 」中華民國刑法施行法第十條之三修正草案總說明 中華民國刑法施行法第十條之三修正草案總說明 「配合 中華民國刑法施行法第十條之三修正草案總說明： 配合 中華民國刑法 中華民國刑法（以下簡稱刑法 以下簡稱刑法） ）修正沒收為具獨立性之法律效果 修正沒收為具獨立性之法律效果 修正沒收為具獨立性之法律效果，為使刑法修正後 為使刑法修正後，相關 相關 特別法得有因應配合修正之緩衝時程 特別法得有因應配合修正之緩衝時程，爰增訂中華民國刑法施行法第十條之三施行日期之 爰增訂中華民國刑法施行法第十條之三施行日期之 規定 規定。」參照行政院 參照行政院 104 年 11 月 05 日行政院第 3473 次院會資料 次院會資料。

4

違禁物相關實務見解整理 最高法院 100 年度第 3 次刑事庭會議 採乙說 採乙說，決議文修正如下 決議文修正如下：愷他命 愷他命（Ketamine； Ketamine；俗稱「Ｋ他命 他命」）係毒品危害防制條例第二 係毒品危害防制條例第二 條第二項第三款所定之第三級毒品 條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物 應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲 又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之 又販賣愷他命而被查獲 其所販賣之 愷他命 愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物 係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物 亦屬供犯罪所用之物。 係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物 。而供犯罪所用之 而供犯罪所用之 物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有 物併具違禁物之性質者 因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有 因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收 均應宣告沒收，自應優 自應優 先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定 先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定。 。 臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案第 11 號 法律問題 法律問題：有關違反槍砲彈藥刀械管制條例第 有關違反槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項及第 2 項規定之槍枝，得否依 項規定之槍枝 得否依 刑法之違禁物予 刑法之違禁物予以沒收 以沒收？研討結果 研討結果：照審查意見通過 照審查意見通過（經付表決結果 經付表決結果：實到 實到 77 人，採甲 採甲

651

80/20 法則

652

刑法

分/爭 爭 1 次解決 《總則篇》 》

三人所有 三人所有， ，則其是否違禁 則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷 即應視該第三人有無違禁情形為斷 即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖 故犯人雖 係違禁持有 係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者 而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之 而所有之第三人如係經合法允許持有者， 仍不在應行沒收之 列 列。5另司法院院解字第 3505 號認為獵槍及子彈係專供狩獵之用不能認為 違禁物 違禁物，惟須注意北市警保字第 惟須注意北市警保字第 09840065600 號函以為原住民未經許可所 持有 持有、製造供作生活工具之用之獵槍等 製造供作生活工具之用之獵槍等 製造供作生活工具之用之獵槍等，依槍砲彈藥刀械管制條例第 依槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條規定僅科以行政罰係基於其身分 條規定僅科以行政罰係基於其身分、用途特殊之考量 用途特殊之考量， ，難謂該等獵槍即非 難謂該等獵槍即非 刑法第 38 條所稱之違禁物。 條所稱之違禁物 Ⅱ Ⅱ供犯罪所用 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 犯罪預備之物或犯罪所生之物 屬於犯罪行為人者6，得沒收 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ， 之。但有特別規定者 但有特別規定者，依其規定 但有特別規定者 依其規定。 解析 解析： 第 38 條第二項採裁量沒收（得沒收 條第二項採裁量沒收 得沒收），關於供犯罪所用 關於供犯罪所用 7部分，我國實務 我國實務 見解司法院院解字第 4045 號認為賭博場所不能視為供犯罪所用之物予以 沒收 沒收。另最高法院 另最高法院 51 年台非字第 13 號刑事判例以為刑法第三十八條第一 項第二款 項第二款（ （按舊法）所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物 所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物 所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物， ，必於犯 罪有直接關係者 罪有直接關係者，始屬相當 始屬相當。 8 說 1 票，採乙說 採乙說 63 票，採丙說 採丙說 2 票） ） 。 乙說：否定說 否定說。槍砲彈藥刀械管制條例第 槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項規定： 項規定 「原住民未經許可 原住民未經許可， ，製造、運 輸或持有自製之獵槍 輸或持有自製之獵槍、魚槍 魚槍，或漁民未經許可 或漁民未經許可，製造 製造、運輸或持有自製之魚槍 運輸或持有自製之魚槍， ，供作生活 工具之用者 工具之用者，處新臺幣 2 千元以上 2 萬元以下罰鍰 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定 本條例有關刑罰之規定 本條例有關刑罰之規定，不適用之 不適用之。」 法條明白揭示原住民未經許可，持有自製獵槍等情形者 法條明白揭示原住民未經許可 持有自製獵槍等情形者，不適用該條例有關刑罰之規定 持有自製獵槍等情形者 不適用該條例有關刑罰之規定， 不適用該條例有關刑罰之規定 予以除罪化 予以除罪化，則相關之獵槍 則相關之獵槍、魚槍，即不能視為違禁物 即不能視為違禁物。 即不能視為違禁物 5

相同見解： ：最高法院 29 年上字第 15277 號刑事判例以為違禁物固不問屬於犯人與否均應沒 收，而該物苟係屬於第三人所有 而該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁 而該物苟係屬於第三人所有 則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷 即應視該第三人有無違禁情形為斷 即應視該第三人有無違禁情形為斷，故 犯人雖係違禁持有 犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者 而所有之第三人如係經合法允許持有者 仍不在應行沒收之列。上訴 而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列 仍不在應行沒收之列 人某甲所持有之軍用槍彈，既係向某乙等託詞借得 人某甲所持有之軍用槍彈 既係向某乙等託詞借得， ，縱令該上訴人 縱令該上訴人用以犯罪，而原主某乙 而原主某乙 等是否具有違禁情形 等是否具有違禁情形，尚屬不明 尚屬不明，即難遽予沒收 即難遽予沒收；司法院院字第 司法院院字第 2308 號以為軍用地圖為 軍事上機密之圖畫 軍事上機密之圖畫，依軍機防護法暨戰時軍用地圖領用及保管規則之規定 依軍機防護法暨戰時軍用地圖領用及保管規則之規定 依軍機防護法暨戰時軍用地圖領用及保管規則之規定，不許私 不許私人擅自 持有，其非合法持有之軍用地圖 其非合法持有之軍用地圖，應認為違禁物 其非合法持有之軍用地圖 應認為違禁物。

6

臺灣高等法院 96 年上訴字第 1857 號刑事判決以為刑法第 38 條第 3 項之「第 1 項第 2 款、 第 3 款之物 款之物，以屬於犯罪行為人為限 以屬於犯罪行為人為限， ，得沒收之」 」，所謂「犯罪行為人 ， 犯罪行為人」就廣義而言 就廣義而言，包 括正犯、共同正犯 共同正犯、教唆犯與幫助犯 教唆犯與幫助犯（學者林山田著 學者林山田著， ，刑法通論（下 下）第 399 頁， ，第 7 版； 實務見解， ，臺灣高等法院臺中分院 臺灣高等法院臺中分院 92 年度上重訴字第 48 號判決） ）

7

司法院院字第 2429 號認為買人頂替壯丁之金錢 號認為買人頂替壯丁之金錢，應認為係供犯罪所用之物 應認為係供犯罪所用之物 應認為係供犯罪所用之物，得依刑法第 得依刑法第 三十八條第一項第二款沒收之。 三十八條第一項第二款沒收之

8

相同見解： ：最高法院 18 年上字第 1427 號刑事判例以為查船隻並非專供販運私鹽之用，原 號刑事判例以為查船隻並非專供販運私鹽之用 判決於沒收私鹽之外 判決於沒收私鹽之外，並 並將船隻沒收， ，殊屬不當；最高法院 最高法院 18 年上字第 1379 號刑事判例

第十二篇 刑罰論 第一章 刑罰論之概述

又犯罪所生之物 又犯罪所生之物， ，台灣高等法院 灣高等法院台中分院 中分院 104 年上訴字第 1346 號判決以 為所謂犯罪所生之物，係指 為所謂犯罪所生之物 係指「因犯罪之結果產生之物 因犯罪之結果產生之物 因犯罪之結果產生之物（如偽造文書罪中之 如偽造文書罪中之 假文書 假文書）」，此觀諸該款立法理由自明 此觀諸該款立法理由自明 此觀諸該款立法理由自明； ；次按共同正犯於犯意聯絡範圍內 共同正犯於犯意聯絡範圍內 共同正犯於犯意聯絡範圍內， 同負行為責任 同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故 為避免執行時發生重複沒收之故，因此，若應沒收之物係 為避免執行時發生重複沒收之故， 若應沒收之物係 屬特定之物 屬特定之物，共同正犯就該沒收之物 共同正犯就該沒收之物 共同正犯就該沒收之物， ，固應共同負責 固應共同負責，但因無重複執行沒 但因無重複執行沒 收之虞 收之虞，故無諭知 故無諭知「連帶」 」沒收之必要 沒收之必要（最高法院 最高法院 100 年台上字第 3113 號判決意旨參照 號判決意旨參照） ） 9。 本條所謂特別規定，應屬刑法分則或特別法之規定 本條所謂特別規定 應屬刑法分則或特別法之規定 應屬刑法分則或特別法之規定，而特別法特別規定依 而特別法特別規定依 刑法施行法第 10 條之 3 規定 規定，必須是 必須是 104 年 12 月 17 日新制沒收制定後 之特別法 之特別法。 犯罪物之刑分沒收特別規定整理如下 犯罪物之刑分沒收特別規定整理如下：

刑法第 121 條第 2 項：「犯前項之罪者 犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之 犯前項之罪者 所收受之賄賂沒收之。如全部或 所收受之賄賂沒收之 如全部或 一部不能沒收時 一部不能沒收時， ，追徵其價額 價額。」 刑法第 122 條第 4 項： 「犯第一項或第二項之罪者 犯第一項或第二項之罪者， 犯第一項或第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之 所收受之賄賂沒收之 所收受之賄賂沒收之； 如全部或一部不能沒收時， 如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額 追徵其價額。」 刑法第 131 條第 2 項：「犯前項之罪者 犯前項之罪者，所得之利益沒收之 犯前項之罪者 所得之利益沒收之。 。如全部或一 如全部或一 部不能沒收時 部不能沒收時，追徵其價額 追徵其價額 追徵其價額。」 刑法第 143 條第 2 項：「犯前項之罪者 犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之 犯前項之罪者 所收受之賄賂沒收之。如全部或 所收受之賄賂沒收之 如全部或 一部不能沒收時 一部不能沒收時， ，追徵其價額 追徵其價額。」 刑法第 200 條： ：「偽造、變造之通用貨幣 「 變造之通用貨幣、紙幣、 變造之通用貨幣 、銀行券，減損分量之通 減損分量之通 用貨幣及前條之器械原料， 用貨幣及前條之器械原料 ，不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否，沒收之 沒收之。」 刑法第 205 條： ：「偽造、變造之有價證券 「 變造之有價證券、郵票、 變造之有價證券 、印花稅票、 、信用卡、 、金 融卡、 、儲值卡或其他相類作為提款 其他相類作為提款 其他相類作為提款、簽帳 簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物 轉帳或支付工具之電磁紀錄物 及前條之器械原料及電磁紀錄 及前條之器械原料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否，沒收之 。」 刑法第 209 條： ：「違背定程之度量衡 「 違背定程之度量衡，不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否，沒收之 沒收之。」 以為上訴人和誘某甲時，給其穿用之小褂 以為上訴人和誘某甲時 給其穿用之小褂、圍巾 圍巾、女帽、小棉襖 小棉襖、女鞋等物 女鞋等物，於犯罪究無 於犯罪究無 直接關係 直接關係，一二兩審均認為供犯罪所用之物 一二兩審均認為供犯罪所用之物 一二兩審均認為供犯罪所用之物， ，予以沒收，其見解尤屬錯誤 其見解尤屬錯誤。 其見解尤屬錯誤 9

相同見解 相同見解：違禁物 違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物 供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收 供犯罪所用或犯罪預備之物 因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安 因犯罪所生之物之沒收 由於兼具保安 處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用 處分以杜再犯之性質 仍有共同正犯責任共同原則之適用。 仍有共同正犯責任共同原則之適用。又共同正犯之犯罪所用之物採 又共同正犯之犯罪所用之物採 連帶沒收主義 連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內 乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內 同負行為責任，且為避免執行時發生重 乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任 且為避免執行時發生重 複沒收之故 複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物 因此若應沒收之物係屬特定之物 因彼等就該沒收之物，應共同 因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物 應共同負責，且無 且無 重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要 重複執行沒收之疑慮 自無諭知連帶沒收之必要。 自無諭知連帶沒收之必要 （台灣高等法院 灣高等法院 105 年上訴字第 596 號 刑事判決 刑事判決）

653

80/20 法則

654

刑法

分/爭 爭 1 次解決 《總則篇》 》

刑法第 219 條 條： 「偽造之印章 偽造之印章、印文或署押 印文或署押，不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否，沒收之 沒收之。」10 刑法第 235 條第 3 項： ：「前二項之文字 「 前二項之文字、圖畫 圖畫、聲音或影像之附著物及物 聲音或影像之附著物及物 品 品，不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否，沒收之。」 不問屬於犯人與否 。」 11

10

相關實務見解 相關實務見解： 臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第 30 號 法律問題： ：偽造文書罪之假文書 偽造文書罪之假文書，已因新修正刑法第 已因新修正刑法第 38 條第 1 項第 3 款明文規定「因犯 款明文規定 罪所生之物 罪所生之物」得為沒收（ （新修正刑法第 新修正刑法第 38 條第 1 項第 3 款立法說明參照 款立法說明參照） ，則假文書上印 則假文書上印 文、署押部分 署押部分，應否依刑法第 應否依刑法第 219 條規定宣告沒收 條規定宣告沒收？ ？審查意見：增列丙說：因犯罪所生 因犯罪所生 之物，乃以屬於犯罪行為人者為限 乃以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收 乃以屬於犯罪行為人者為限 始得沒收。如偽造 如偽造、變造之文書 變造之文書，屬於犯罪行為人所 屬於犯罪行為人所 有，該假文書依刑法第 該假文書依刑法第 38 條第 1 項第 3 款沒收時，文書上偽造之印文 文書上偽造之印文 文書上偽造之印文、署押已包括在內 署押已包括在內， 即毋庸重複沒收 即毋庸重複沒收。如假文書已行使而非屬於犯罪行為人所有 如假文書已行使而非屬於犯罪行為人所有 即不得沒收，此時偽造之印 如假文書已行使而非屬於犯罪行為人所有，即不得沒收 此時偽造之印 文、署押自應依刑法第 署押自應依刑法第 219 條沒收。採丙說。研討結果 研討結果：照審查意見通過 照審查意見通過。 司法院院解字第 3364 號認為用偽造稅戳蓋於其所私宰之牛肉從事銷售成立行使偽造公印 文罪但不得將其牛肉沒收。 文罪但不得將其牛肉沒收 最高法院 54 年台上字第 2171 號刑事判例 偽造之「園屠宰印 園屠宰印」及「 「桃縣稅印」，並非表示機關團體之印信 並非表示機關團體之印信， 並非表示機關團體之印信，衹不過為在物品上之文 衹不過為在物品上之文 字、符號，用以表示完稅之證明而已 用以表示完稅之證明而已，自與刑法第二百一十九條所規定之印章 用以表示完稅之證明而已 自與刑法第二百一十九條所規定之印章 自與刑法第二百一十九條所規定之印章、印文不符 印文不符， 以之加蓋於豬皮上 以之加蓋於豬皮上，亦衹屬於刑法第二百二十條以文書論之文書 亦衹屬於刑法第二百二十條以文書論之文書 ，與純正之公文書亦有 亦衹屬於刑法第二百二十條以文書論之文書， 與純正之公文書亦有 別，偽造之稅印既與刑法第二百十九條所定印章 偽造之稅印既與刑法第二百十九條所定印章 偽造之稅印既與刑法第二百十九條所定印章、印文不同 印文不同，即不得適用該條作為沒收之 即不得適用該條作為沒收之 依據，而應依刑法第三十八條第一項第二款上段沒收 而應依刑法第三十八條第一項第二款上段沒收 蓋有偽印文之豬皮一塊， 而應依刑法第三十八條第一項第二款上段沒收，蓋有偽印文之豬皮一塊 ，為上訴人 所有用供犯罪之物 所有用供犯罪之物，亦得予以沒收 亦得予以沒收，不必僅將豬皮上所蓋之偽印文沒收 不必僅將豬皮上所蓋之偽印文沒收 不必僅將豬皮上所蓋之偽印文沒收。 最高法院 51 年台上字第 1103 號刑事判例 冒充稅戳之洋 冒充稅戳之洋鐵罐，僅屬供犯罪所用之物 僅屬供犯罪所用之物 僅屬供犯罪所用之物，並非刑法第二百十九條之印章 並非刑法第二百十九條之印章 並非刑法第二百十九條之印章、印文可比 印文可比，縱 認其應予沒收 認其應予沒收，亦衹能適用刑法第三十八條第一項第二款之規定為之 亦衹能適用刑法第三十八條第一項第二款之規定為之 亦衹能適用刑法第三十八條第一項第二款之規定為之。

11

臺灣高等法院暨所屬法院 96 年法律座談會刑事類提案第 11 號 法律問題： ：被告甲將其與乙交往時所拍攝之裸露 被告甲將其與乙交往時所拍攝之裸露 被告甲將其與乙交往時所拍攝之裸露、性愛錄影帶 性愛錄影帶，擷取影像後 擷取影像後，儲存於他人 儲存於他人 所有供其使用之電腦硬碟內，再透過電子郵件以網際網路散布該等猥褻影像至他人電子郵 所有供其使用之電腦硬碟內 再透過電子郵件以網際網路散布該等猥褻影像至他人電子郵 件信箱，嗣經警查獲後將其所使用之電腦主機扣案 嗣經警查獲後將其所使用之電腦主機扣案 嗣經警查獲後將其所使用之電腦主機扣案， ，甲係犯刑法第 甲係犯刑法第 235 條第 1 項散布猥褻 物品罪，其所用以散布猥褻影像之電腦主機 其所用以散布猥褻影像之電腦主機 其所用以散布猥褻影像之電腦主機、硬碟， ，是否屬刑法第 是否屬刑法第 235 條第 3 項所稱猥褻 影像之附著物或物品而依該條項沒收 像之附著物或物品而依該條項沒收？ 像之附著物或物品而依該條項沒收？ 審查意見： ： 一部電腦之硬體設備 一部電腦之硬體設備， ，大致上含主機 大致上含主機、螢幕、鍵盤 鍵盤、滑鼠、喇叭及其他輸出輸入設備 喇叭及其他輸出輸入設備， 喇叭及其他輸出輸入設備 主機內含有主機板 主機內含有主機板、CPU CPU、記憶體、 、介面卡、電源供應器 電源供應器、軟碟機 軟碟機（有稱 A 磁碟機） 磁碟機 、 硬碟機（ （可再分 C 磁碟機、D 磁碟機 磁碟機 磁碟機……等）、光碟機 光碟機、散熱風扇等電腦元件 散熱風扇等電腦元件。有關軟 散熱風扇等電腦元件 碟機、硬碟機 硬碟機、光碟機內之檔案資料 光碟機內之檔案資料 光碟機內之檔案資料，需透過電腦元件處理 需透過電腦元件處理，相關檔存資料 相關檔存資料， ，始可由電 腦主機傳送至輸出入設備，呈現或傳輸至螢幕 腦主機傳送至輸出入設備 呈現或傳輸至螢幕、網路 網路，供人觀覽 供人觀覽。其中硬碟機則為一承 其中硬碟機則為一承 載工具（ （簡稱載具），其作用為存儲檔案文書資料 其作用為存儲檔案文書資料 其作用為存儲檔案文書資料， ，其與電腦主機其他部分係屬可分狀 其與電腦主機其他部分係屬可分狀 態，縱移出硬碟機 縱移出硬碟機，原電腦主機仍可操作 原電腦主機仍可操作 原電腦主機仍可操作，不受影響 不受影響。因此， ，本件電腦主機 本件電腦主機，僅屬供 犯罪所用之物 犯罪所用之物，是否沒收 是否沒收，應依刑法第 應依刑法第 38 條規定辦理，其不屬猥褻物之附著物 條規定辦理 其不屬猥褻物之附著物，不得 其不屬猥褻物之附著物 依刑法第 235 條第 3 項宣告沒收。 項宣告沒收 有關硬碟機 有關硬碟機，則屬猥褻物品所附著之物 則屬猥褻物品所附著之物 則屬猥褻物品所附著之物，可依刑法第 可依刑法第 235 條第 3 項宣告沒收。 。附帶說明

第十二篇 刑罰論 第一章 刑罰論之概述

655

刑法第 265 條： ：「犯本章各條之罪者 「 犯本章各條之罪者， ，其鴉片、嗎啡 嗎啡、高根、 、海洛因或其 海洛因或其 化合質料 化合質料，或種子或專供吸食鴉片之器具 或種子或專供吸食鴉片之器具 不問屬於犯人與否，沒收之。」 或種子或專供吸食鴉片之器具，不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否 。」 刑法第 266 條： ：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物 「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物 不問屬 於犯人與否 於犯人與否，沒收之 沒收之。」 12 刑法第 315 條之 3：「前二條竊錄內容之附著物及物品 前二條竊錄內容之附著物及物品 前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與 不問屬於犯人與 否，沒收之 沒收之。」 Ⅲ前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人 前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人 法人或非法人團體， 前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 ，而無正當理

由提供或取得者，得沒收之 者 得沒收之。但有特別規定者 但有特別規定者， ，依其規定。 。 Ⅳ前二項之沒收 前二項之沒收， ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， ，追徵其價額 追徵其價額。

的 的，硬碟機係具有一定容量之電腦硬體設備 硬碟機係具有一定容量之電腦硬體設備 硬碟機係具有一定容量之電腦硬體設備，透過輸入、 、輸出交替動作 輸出交替動作，可將一定檔案 可將一定檔案 資料活動式地寫入或讀出於硬碟機等儲存媒體內。硬碟機猶如書桌之抽屜 資料活動式地寫入或讀出於硬碟機等儲存媒體內 硬碟機猶如書桌之抽屜，存放硬碟機 硬碟機猶如書桌之抽屜 存放硬碟機 內之檔案資料即如擺放抽屜內之物品 內之檔案資料即如擺放抽屜內之物品，佔據容量不一的空間 佔據容量不一的空間 佔據容量不一的空間，隨時可抽取填補之 隨時可抽取填補之。倘硬 倘硬 碟機僅存本件猥褻資料，可宣告全部沒收 碟機僅存本件猥褻資料 可宣告全部沒收﹔ ﹔若硬碟機尚存有其他資料 若硬碟機尚存有其他資料， ，諸如友人姓名 諸如友人姓名、 年籍 年籍、電話號碼 電話號碼，僅可諭知相關部分 僅可諭知相關部分（本件猥褻資料 本件猥褻資料）沒收 沒收，不得泛言硬碟機乙部沒收 不得泛言硬碟機乙部沒收 不得泛言硬碟機乙部沒收。 至於檢方以刪除方式消除相關資料 至於檢方以刪除方式消除相關資料，未將硬碟機毀棄 未將硬碟機毀棄，屬執行之另一問題 屬執行之另一問題。 屬執行之另一問題 研討結果 研討結果：1.就硬碟機宣告沒收應適用之條文表決 就硬碟機宣告沒收應適用之條文表決 實到 65 人） 就硬碟機宣告沒收應適用之條文表決（實到 ：贊成依刑法第 贊成依刑法第 38 條沒 收者 14 票。贊成依刑法第 贊成依刑法第 235 條第 3 項沒收者 46 票。 審查意見 審查意見第 2 行第 2 句至末行末句即 句至末行末句即「附帶說明的 附帶說明的，… …屬執行之另一問題 屬執行之另一問題。」刪除 刪除。 照修正後審查意見通過。 照修正後審查意見通過 12

台灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案第 12 號 法律 法律問題：Ａ基於意圖營利供給賭博場所 基於意圖營利供給賭博場所 基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與他人賭博之犯意 聚眾賭博及與他人賭博之犯意 聚眾賭博及與他人賭博之犯意，自民國 102 年 01 月 01 日起，陸續提供其住處做為公眾得出入之場所 陸續提供其住處做為公眾得出入之場所 供不特定之多數賭客參與簽賭香 陸續提供其住處做為公眾得出入之場所，供不特定之多數賭客參與簽賭香 港六合彩 港六合彩，經營「 「二星」 、 「三星 三星」之六合彩簽賭 之六合彩簽賭，並與不特定之賭客對賭 並與不特定之賭客對賭。嗣警方接獲檢 並與不特定之賭客對賭 嗣警方接獲檢 舉， ，乃於 102 年 03 月 02 日白天 日白天，持法院核發之搜索票前往上開 持法院核發之搜索票前往上開 持法院核發之搜索票前往上開Ａ之住處執行搜索 之住處執行搜索，並扣 並扣 得Ａ Ａ所有供賭博用之傳真機 所有供賭博用之傳真機 1 台 台、六合彩手冊 六合彩手冊 1 本、簽注單 簽注單 1 張，則該簽注單 則該簽注單 1 張應依據 何規定宣告沒收 何規定宣告沒收？ ？ 研討結果 研討結果：多數採乙說 多數採乙說（經付表決結果 經付表決結果：實到 實到 76 人，採甲說 採甲說 8 票，採乙說 採乙說 54 票）。 乙說 乙說：應依刑法第 應依刑法第 38 條第 1 項第 2 款規定宣告沒收。核Ａ 款規定宣告沒收 Ａ之所為係犯刑法第 之所為係犯刑法第 266 條第 1 項前段之賭博罪及同法第 268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同法第 同法第 268 條後段之聚 眾賭博罪 眾賭博罪，且係一行為觸犯上開三項罪名 且係一行為觸犯上開三項罪名 且係一行為觸犯上開三項罪名，為想像競合犯關係 為想像競合犯關係 為想像競合犯關係，應依同法第 應依同法第 55 條前段從 一重之圖利聚眾賭博罪處斷。刑法第 一重之圖利聚眾賭博罪處斷 刑法第 266 條第 2 項雖係賭博罪沒收之特別規定，然該項所 項雖係賭博罪沒收之特別規定 然該項所 指「 「當場賭博之器具 當場賭博之器具」係指在賭博現場直接用以賭賽輸贏的器具 係指在賭博現場直接用以賭賽輸贏的器具 係指在賭博現場直接用以賭賽輸贏的器具，例如各類的紙牌 例如各類的紙牌、麻將 麻將 牌、 、象棋、骰子、 、輪盤等，非資供決定勝負之工具自不包括在內 非資供決定勝負之工具自不包括在內 非資供決定勝負之工具自不包括在內。本件警方所查扣之簽注 本件警方所查扣之簽注 單 1 張只是Ａ紀錄某賭客簽賭號碼之單據 紀錄某賭客簽賭號碼之單據 紀錄某賭客簽賭號碼之單據，為 為Ａ留存紀錄之 留存紀錄之紙張，並非賭博決定勝負之工 並非賭博決定勝負之工 具， ，只能依刑法第 只能依刑法第 38 條第 1 項第 2 款、第 3 項規定諭知沒收之 項規定諭知沒收之。 （台灣高等法院 灣高等法院 101 年度 上易字第 1902、523 523、382 號等判決意旨參照 號等判決意旨參照） ）。

656

80/20 法則 分/爭 爭 1 次解決 《總則篇》 》

刑法

【 【原條文】 】（ （94.02.02） 第 38 條

Ｉ Ｉ下列之物沒收之 下列之物沒收之： 一

違禁物 違禁物。

二

供犯罪所用或犯罪預備之物 供犯罪所用或犯罪預備之物。

三

因犯罪所生或所得之物。 因犯罪所生或所得之物

Ⅱ Ⅱ前項第一款之物 前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否 不問屬於犯罪行為人與否 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 。 Ⅲ Ⅲ第一項第二款 第一項第二款、第三款之物 第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限 以屬於犯罪行為人者為限 以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之 得沒收之。但有 特別規定者 特別規定者，依其規定 依其規定。 【 【修正理由】 】（ （104.12.30 104.12.30） 沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，為使規範明確 沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果 為使規範明確，依沒收標 依沒收標 的之不同， ，而分別規範其要件 而分別規範其要件。 。 違禁物之沒收係考量違禁物本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人與 違禁物之沒收係考量違禁物本身即具社會危害性 不問屬於犯罪行為人與 否，均應沒收之 均應沒收之，爰將現行第一項第一款及第二項合併在第一項規定 爰將現行第一項第一款及第二項合併在第一項規定 爰將現行第一項第一款及第二項合併在第一項規定。 犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 犯罪行為人所有供犯罪所用 犯罪預備之物或犯罪所生之物 犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文 如偽造之文 書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪 係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪 係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要 收之必要，爰將現行第 爰將現行第 一項第二款 一項第二款、第三款前段及第三項合併在第二項規定 第三款前段及第三項合併在第二項規定，由法官審酌個案情 第三款前段及第三項合併在第二項規定， 由法官審酌個案情 節決定有無沒收必要。但本法有其他特別規定者 節決定有無沒收必要 但本法有其他特別規定者（如第二百六十六條第二 但本法有其他特別規定者 如第二百六十六條第二 項當場賭博之器具 項當場賭博之器具， ，不問屬於犯人與否 不問屬於犯人與否，沒收之 沒收之。）仍應優先適用 仍應優先適用，以茲 仍應優先適用 明確。 為防止犯罪行為人籍由無償、或顯不相當等不正當方式 為防止犯罪行為人籍由無償 或顯不相當等不正當方式 或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯 將得沒收之供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人 犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人 犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體等第三人所有 法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提 或於行為時由第三人以可非難之方式提 供，脫免沒收之法律效果 脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落空 脫免沒收之法律效果 將造成預防犯罪目的之落空 將造成預防犯罪目的之落空，爰參諸德國刑法 爰參諸德國刑法 第七十四 a 條之精神， ，增訂第三項之規 增訂第三項之規定， ，由法官依具體情形斟酌 由法官依具體情形斟酌，即使 由法官依具體情形斟酌 沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人 沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有時 法人或非法人團體所有時 法人或非法人團體所有時， ，仍得以 沒收之。 考量供犯罪所用 考量供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如價值昂貴 犯罪預備之物或犯罪所生之物如價值昂貴 犯罪預備之物或犯罪所生之物如價值昂貴，經變價獲利 經變價獲利 或轉讓予他人 或轉讓予他人，而無法原物沒收 而無法原物沒收 而無法原物沒收，顯失公平 顯失公平，爰增訂第四項 爰增訂第四項，就全部或一 就全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時， 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 追徵其價額。 本條沒收及追徵之宣告，應審酌第三十八條之二過苛條款 本條沒收及追徵之宣告 應審酌第三十八條之二過苛條款 應審酌第三十八條之二過苛條款，以符衡平 以符衡平。

第十二篇 刑罰論 第一章 刑罰論之概述

657

第 38 條 條之 1（利得沒收 利得沒收）

Ⅰ犯罪所得 犯罪所得，屬於犯罪行為人者 屬於犯罪行為人者 屬於犯罪行為人者，沒收之 沒收之。但有特別規定者 但有特別規定者， ，依其規定。 。 Ⅱ犯罪行為人以外之自然人 犯罪行為人以外之自然人、 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪 因下列情形之一取得犯罪 所得者 所得者，亦同： ： 一

明知他人違法行為而取得 明知他人違法行為而取得。

二

因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三 犯罪行為人為他人實行違法行為 犯罪行為人為他人實行違法行為， ，他人因而取得 他人因而取得13。 Ⅲ前二項之沒收 前二項之沒收， ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， ，追徵其價額 追徵其價額。 Ⅳ第一項及第二項之犯罪所得 第一項及第二項之犯罪所得 第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 包括違法行為所得、 、其變得之物或財產上利 其變得之物或財產上利 益及其孳息 益及其孳息。 Ⅴ犯罪所得已實際合法發還被害人者 犯罪所得已實際合法發還被害人者 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 不予宣告沒收或追徵 不予宣告沒收或追徵。 。 【立法理由 立法理由】（104.12.30 104.12.30） 本條新增 本條新增。 本條規定關於犯罪所得之沒收 本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第一項 增訂第一項，理由 理由分述如下 分述如下：  第一項係合併現行條文第三十八條第一項第三款後段及第三項對犯 罪行為人犯罪所得之沒收 罪行為人犯罪所得之沒收。  為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義 為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得 顯失公平正義，而無法預防犯罪 而無法預防犯罪 而無法預防犯罪， 現行法第三十八條第一項第三款及第三項對屬於犯罪行為人之犯罪 所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因 所得僅規定得沒收 難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪 難以遏阻犯罪誘因 而無法杜絕犯罪，亦與任何 而無法杜絕犯罪 亦與任何 人都不得保有犯罪所得之原則有悖 爰參考前揭反貪腐公約及德國刑 人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑 法第七十三條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得 法第七十三條規定 將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得 將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得， ，修正為應沒 修正為應沒 收之 收之。  另本法有其他關於犯罪所得之特別規定者，自應依各該特別規定處理 另本法有其他關於犯罪所得之特別規定者 自應依各該特別規定處理， 自應依各該特別規定處理 爰增訂第一項但書規定 爰增訂第一項但書規定，以資明確 以資明確。 13

例如 A 建設公司負責人甲，以 建設公司負責人甲 1 千萬元行賄承辦標案的一干公務員乙等人，A 千萬元行賄承辦標案的一干公務員乙等人 公司因此獲 得 3 億元利益的 5 年期工程標案 年期工程標案。由於法人 A 與自然人甲， ，在法律上屬不同的獨立人格 在法律上屬不同的獨立人格 在法律上屬不同的獨立人格， 依照我國舊法 依照我國舊法，貪污犯罪僅能沒收 貪污犯罪僅能沒收 1 千萬元賄款，不能沒收 千萬元賄款 不能沒收 A 公司的 3 億元工程所得。 億元工程所得。但 是， ，依德國法及我國新法 依德國法及我國新法，第三人 第三人 A 公司因為自然人犯罪而獲取的不法利得，亦在沒收範 公司因為自然人犯罪而獲取的不法利得 亦在沒收範 圍， ，故本案應沒收 故本案應沒收 3 億 1 千萬元 千萬元。最後例如丁經營的 丁經營的 C 品牌食油公司 品牌食油公司，違法添加並混充高 違法添加並混充高 價油販售 價油販售，歷年來共銷售了 歷年來共銷售了 10 億元。設若法院不論 設若法院不論《食安法 食安法》而僅依《 《刑法》判處丁詐 判處丁詐 欺罪 欺罪，由於不法利得是進了法人 由於不法利得是進了法人 C 公司的帳， ，無法依照舊法來沒收 無法依照舊法來沒收。若依沒收新法 若依沒收新法，C C公 司將被剝奪 10 億元不法利得。參照林鈺雄 億元不法利得 參照林鈺雄，沒收新法終結黑心廠商 沒收新法終結黑心廠商 沒收新法終結黑心廠商，蘋果日報 蘋果日報 2015 年 12 月 24 日。

658

80/20 法則 刑法

分/爭 爭 1 次解決 《總則篇》 》

第二項增訂沒收第三人之犯罪所得 第二項增訂沒收第三人之犯罪所得，理由分述如下 理由分述如下：  現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限 現行犯罪所得之沒收 以屬於犯罪行為人者為限， 以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其 則犯罪行為人將其 犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得 犯罪所得轉予第三人情形 犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得， 犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得 現行規定無法沒收，而顯失公平正義 現行規定無法沒收 而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍 故擴大沒收之主體範圍 故擴大沒收之主體範圍，除沒 收犯罪行為人取得之犯罪所得外 收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形 第三人若非出於善意之情形 第三人若非出於善意之情形，包括： 第三人若非出於善意之情形， 明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價 明知他人違法行為而取得 因他人違法行為而無償或以顯不相當對價 取得、 、或犯罪行為人為他人實行違法行為 或犯罪行為人為他人實行違法行為 而他人因而取得犯罪所得 或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得 時，均得沒收之 均得沒收之， ，避免該第三人因此而獲利益 避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不以具 避免該第三人因此而獲利益 至該違法行為不以具 有可責性 可責性，不以被起訴或證明有罪為必要 不以被起訴或證明有罪為必要 爰增訂第二項，以防止脫 不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第二項 以防止脫 法並填補制裁漏洞。 法並填補制裁漏洞  考量現今社會交易型態多樣，第 考量現今社會交易型態多樣 第三人應包括自然人 三人應包括自然人、法人 法人、非法人團體 非法人團體， 法人包括本國及外國法人，以澈 法人包括本國及外國法人 以澈底追討犯罪所得 底追討犯罪所得，而符合公平正義 而符合公平正義。 而符合公平正義 參酌反貪腐公約第三十一條第一項第 a 款及巴勒摩公約 款及巴勒摩公約、維也納公約均要 維也納公約均要 求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物 求澈底剝奪不法利得 如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息 財產上利益及其孳息 財產上利益及其孳息，因事實上 因事實上 或法律上原因（如滅失或第三人善意取得 如滅失或第三人善意取得 如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額 不存在時 應追徵其替代價額。 應追徵其替代價額 另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益 另犯罪所得雖尚存在 惟因設定抵押權等原因而無沒收實益 惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財 或因附合財 產非毀損不能分離或分離需費過鉅 產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而 混合財產不能識別或識別需費過鉅而 不宜沒收時 不宜沒收時，則以追徵價額替代之 則以追徵價額替代之 則以追徵價額替代之，爰增訂第三項 爰增訂第三項，以利實務運用 以利實務運用，並符 以利實務運用 公平正義。 。 增訂第四項犯罪所得之範圍，說明如下 增訂第四項犯罪所得之範圍 說明如下：  現行犯罪所得之物，若限於有體物 現行犯罪所得之物 若限於有體物，因範圍過窄 因範圍過窄， ，而無法剝奪犯罪所 而無法剝奪犯罪所 得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第二條第 得以遏止犯罪誘因 反貪腐公約第二條第 d 款、第 e 款、巴勒摩公約 巴勒摩公約、 維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得 維也納公約均指出 犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物 及利益 及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質 而財物及利益則不問物質抑或非物質 動產抑或不動產、有形 而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產 動產抑或不動產 抑或無形均應包括在內。然司法院院字第二一四 抑或無形均應包括在內 然司法院院字第二一四○號解釋 然司法院院字第二一四 號解釋，犯罪所得之 犯罪所得之 物，係指因犯罪 係指因犯罪「直接 直接」取得者 取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收 故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收 故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收， 範圍過狹 範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得 無法澈底剝奪不法利得 無法澈底剝奪不法利得。爰參照德國刑法第七十三條第二 爰參照德國刑法第七十三條第二 項、日本刑法第十九條第一項第四款 日本刑法第十九條第一項第四款 日本刑法第十九條第一項第四款、日本組織犯罪處罰法第二條第 日本組織犯罪處罰法第二條第 三項、 、日本麻藥特例法第二條第四項 日本麻藥特例法第二條第四項 日本麻藥特例法第二條第四項，增訂第四項 增訂第四項 增訂第四項，明定犯罪所得包 明定犯罪所得包 括其違法行為所得、其變得之物 括其違法行為所得 其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍 財產上利益及其孳息均為沒收範圍 財產上利益及其孳息均為沒收範圍。 另犯罪所得之沒收 罪所得之沒收，其沒收標的須係來自違法行為，即不以定罪為必要， 即不以定罪為必要