1B171

目錄 第一篇 刑法緒論 .............................................................................. 1 第一章

刑法的基本概念 ................................................................................. 3

第一節

刑法之涵義 ...................................................................................... 3

第二節

犯罪分類 .......................................................................................... 3

第二章

刑法的基本原則 ............................................................................... 25

第一節

罪刑法定原則 ................................................................................ 25

第二節

法益保全原則 ................................................................................ 34

第三節

責任原則 ........................................................................................ 35

第三章

刑法之運用及解釋 ........................................................................... 37

第一節

刑法效力 ........................................................................................ 37

第二節

刑法之解釋及用語 ........................................................................ 63

第二篇 構成要件 .......................................................................... 107 第一章

刑法上行為之概念 ......................................................................... 109

第二章

構成要件 ......................................................................................... 111

第一節

構成要件之概念 .......................................................................... 111

第二節

行為主體與客體 .......................................................................... 111

第三節

行為與因果關係（專屬結果犯之檢驗要件） .......................... 113

第四節

構成要件之故意 .......................................................................... 130

第三篇 違法性 .............................................................................. 137 第一章

概念述說 ......................................................................................... 139

第一節

違法性的意義 .............................................................................. 139

第二節

可罰違法性及開放性構成要件（實質違法性之思維） .......... 140

第二章 第一節

法定阻卻違法事由 ......................................................................... 144 依法令之行為 .............................................................................. 144

－1－

第二節

業務上之正當行為 ..................................................................... 152

第三節

正當防衛 ..................................................................................... 153

第四節

緊急避難 ..................................................................................... 187

第三章

超法規阻卻違法事由..................................................................... 201

第一節

得被害人承諾之行為 ................................................................. 201

第二節

義務衝突 ..................................................................................... 206

第四篇 有責性 .............................................................................. 211 第一章

罪責與責任能力 ............................................................................ 213

第一節

罪責原則的意義 ......................................................................... 213

第二節

責任能力 ..................................................................................... 213

第三節

原因自由行為 ............................................................................. 220

第二章

罪責型態與不法意識..................................................................... 231

第一節

罪責型態 ..................................................................................... 231

第二節

不法意識 ..................................................................................... 231

第三章

期待可能性 .................................................................................... 233

第一節

意義 ............................................................................................. 233

第二節

期待可能性的判斷標準 ............................................................. 233

第五篇 其他的可罰性要件 .......................................................... 235 第一章

概說 ................................................................................................ 237

第二章

客觀處罰條件 ................................................................................ 239

第一節

意義 ............................................................................................. 239

第二節

型態 ............................................................................................. 239

第三節

概念分析 ..................................................................................... 242

第六篇 刑法上的錯誤 .................................................................. 243 第一章

概念述說 ........................................................................................ 245

第二章

錯誤的類型 .................................................................................... 246

第一節

構成要件錯誤 ............................................................................. 246

第二節

禁止錯誤 ..................................................................................... 282

─2－

第三節

包攝錯誤 ...................................................................................... 286

第四節

其他處罰要件的錯誤 .................................................................. 287

第七篇 未遂犯 .............................................................................. 291 第一章

犯罪行為階段 ................................................................................. 293

第二章

未遂犯 ............................................................................................. 296

第一節

未遂犯之處罰基礎（未遂理論） .............................................. 296

第二節

未遂之要件 .................................................................................. 298

第三節

不能未遂 ...................................................................................... 305

第四節

中止犯 .......................................................................................... 320

第八篇 犯罪行為人之型態 .......................................................... 339 第一章

犯罪行為人型態總論 ..................................................................... 341

第一節

正犯與參與犯區分理論 .............................................................. 341

第二節

必要共犯 ...................................................................................... 351

第二章

犯罪行為人型態各論 ..................................................................... 356

第一節

間接正犯 ...................................................................................... 356

第二節

共同正犯 ...................................................................................... 368

第三節

共犯─基礎概念 .......................................................................... 405

第四節

共犯各論：教唆犯 .................................................................. 407

第五節

共犯各論：幫助犯 .................................................................. 435

第六節

共犯各論：連鎖之共犯 .......................................................... 458

第七節

正犯、共犯與身分 ...................................................................... 461

第九篇 過失之作為犯 .................................................................. 471 第一章

過失之作為犯之概論 ..................................................................... 473

第一節

過失之意義 .................................................................................. 473

第二節

過失作為犯成立要件與解題架構 .............................................. 474

第三節

業務過失 ...................................................................................... 489

第二章 第一節

加重結果犯 ..................................................................................... 498 加重結果犯之意義 ...................................................................... 498

－3－

第二節

加重結果犯之成立要件 ............................................................. 498

第十篇 不作為犯 .......................................................................... 511 第一章

不作為犯之概論 ............................................................................ 513

第一節

純正不作為犯與不純正不作為犯之區分 ................................. 513

第二節

作為與不作為之區分 ................................................................. 514

第二章

不純正不作為犯 ............................................................................ 516

第一節

不純正不作為之成立要件 ......................................................... 516

第二節

不純正不作為之違法性─以義務衝突為例 ............................. 528

第三節

不純正不作為之罪責 ................................................................. 529

第四節

不純正不作為之著手 ................................................................. 529

第五節

不純正不作為之正犯與共犯之區分 ......................................... 532

第六節

過失不純正不作為犯 ................................................................. 537

第十一篇 競合論 .......................................................................... 545 第一章

競合論之概述 ................................................................................ 547

第一節

基本概念 ..................................................................................... 547

第二節

行為數判斷（一行為之認定） ................................................. 547

第三節

法益種類之判斷 ......................................................................... 553

第四節

競合之型態 ................................................................................. 557

第二章

實務上之競合問題 ........................................................................ 578

第一節

實務見解競合之類型：包括一罪 ......................................... 578

第二節

實務見解競合之類型：單純一罪 ......................................... 588

第三節

連續犯廢除後犯罪之競合問題 ................................................. 590

第四節

結合犯 ......................................................................................... 597

第五節

犯意變更與另行起意 ................................................................. 603

第十二篇 刑罰論 .......................................................................... 605 第一章

刑罰論之概述 ................................................................................ 607

第一節

刑罰種類 ..................................................................................... 607

第二節

沒收 ............................................................................................. 610

─4－

第三節 第二章

刑罰之適用 .................................................................................. 666 犯罪行為之法律效果 ..................................................................... 669

第一節

刑罰之加重與減免 ...................................................................... 669

第二節

易刑處分 ...................................................................................... 697

第三節

緩刑與假釋 .................................................................................. 703

第四節

保安處分 ...................................................................................... 723

－5－

─6－

第一章 專屬個人法益之犯罪

第一篇 刑法緒論  第一章  第二章  第三章

刑法的基本概念 刑法的基本原則 刑法之運用及解釋

第一篇 刑法緒論 第一章 刑法的基本概念

第一篇 刑法緒論 第一章

刑法的基本概念

第一節

刑法之涵義

刑法係規定犯罪與刑罰的強制社會生活規範，凡以規定犯罪構成要件及法 律效果為內容的國家法律屬之。換言之，刑法乃規範國家在何種要件之下，於 何種範圍內，可以具體行使刑罰權；亦即認定某人犯某罪，而得處以某種之刑 罰之法律。以刑法第 271 條第 1 項為例，該條為規定：「殺人者，處死刑、無 期徒刑或十年以上有期徒刑。」由此條文可以看出，其構成要件為殺人者，只 要該行為人符合此要件（當然還要搭配刑法總則之犯罪論述），則國家（司法 者）可以在該條之法律效果去宣告其刑。因此，刑法大概可以分成兩部分，第 一部分規定何種行為成立犯罪，亦即犯罪構成要件為何？此部分學說上稱為 「犯罪論」 ；第二部分規定對於該犯罪應給予何種法律效果？此即刑法用以制裁 或處遇犯罪行為人之法律手段，包含刑罰或保安處分，學說上稱為「刑罰論」。

第二節

犯罪分類

一、作為犯與不作為犯 此種犯罪分類在於構成要件規範「行為人何種行為方式」成立犯罪。可分 為作為犯與不作為犯兩種。

 作為犯： 作為是指積極地創造風險或加速既存的風險之行為去侵害他人之權 利。作為犯係指以積極的身體動作，違背禁止規範（例如刑法第 271 條第 1 項告訴人民勿殺人）而成立之犯罪。刑法所描述的犯罪類型，大 多屬於作為犯。

003

004

80/20 法則 刑法 分/爭 1 次解決 《總則篇》

 不作為犯： 不作為是指面對已開始啟動之風險之因果關係，而採取一個不介入的心 態，消極放任既存風險而不予消滅或排除之行為。而不作為又可以分為 純正不作為犯與不純正不作為犯。 而不作為犯是指消極的不動作，違背誡命規定（應作為之義務）而成立之 犯罪。換言之，即法律命令行為人有作為義務，行為人竟然違背該作為義務之 要求，不作為犯可分為兩種：  純正不作為犯： 指構成要件的內容，以不作為的形式規定的犯罪，亦即違反法律應 該有所作為的命令規範，而純粹以消極不作為，為犯罪之內容者。 換言之，係指刑法或其他刑罰法規，規定行為人一定之作為義務， 行為人單純違反此規定之義務，即構成犯罪之行為。 EX：刑法第 112 條後段、第 149 條、第 194 條、第 294 條第 1 項後 段、第 306 條第 2 項。 進階補充：試討論下列兩罪是否為純正不作為犯？

問題一： 刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪：「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸 者，處一年以上七年以下有期徒刑。」 此條文若是從文義解釋來看逃逸，確實應該是處罰行為人逃跑之作為，但是 試想如果甲開車撞到乙，下車一看，發現剛好乙是仇人，結果甲站在肇事現 場完全不動，打算看乙在他面前死亡，經過路人一看，以為甲有意要救護乙， 而未救助乙，結果乙因為延誤送醫而亡，那甲這一個行為會成立刑法肇事逃 逸罪嗎？相信若是採文義解釋，得到的答案應該是否定的，因為甲根本沒有逃 逸之作為，故有論者以為該條文並非處罰行為人逃逸，而是逃逸這作為意義 的背後所彰顯的未為救助義務，基此見解，逃逸應該做目的性解釋為未為救 助義務之不作為，如此一來，刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪應該是純正不作 為犯才對。 對此，台灣高等法院 104 年度交上訴字第 97 號刑事判決以為，刑法第 185 條之 4 之肇事逃逸罪，為純正不作為犯，必行為人主觀上對於致人死傷之事 實有所認識，並進而決意不願對現場受傷之人即時救護，以避免肇事所發生 之損害繼續擴大，而擅自逃離肇事現場，始足當之，倘肇事之一方於事故後，

第一篇 刑法緒論 第一章 刑法的基本概念

005

自身受傷較為嚴重，在雙方均未見另一方亦受較輕微傷害之情形下，單純基 於婉拒另一方或路人欲對其即時救護之心態而緩緩離去現場，其行為不僅未 違反本罪所欲保護之法益，亦難謂行為人主觀上該當肇事逃逸之故意。又犯 罪之主觀故意，存於行為人之內心，除非行為人自白，通常須賴外在、客觀 之數個關連性證據，相互參照，為整體之綜合觀察，始足以形成確信之心證。

問題二： 刑法第 335 條普通侵占罪：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己 持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」 本條文若是從文義解釋來看，很多人會背誦一個不變的口訣，即易持有為所 有，然而易持有為所有是一個內心的轉換，假設 A 向 B 借一本數字週刊雜 誌，為期五天，A 拿到雜誌後第三天發現該雜誌有其心儀女星照片，想要把 它占為己有，當第五天到來時，B 向 A 要求返還該雜誌時，A 顧慮其兩人友 誼，還是返還該雜誌於 B，如果將侵占罪界定為易持有為所有，則 A 在第三 天已經成立侵占罪，不會因為嗣後返還之行為而免責，但是 B 的財產法益有 遭受到任何的侵害嗎？答案應該是否定，理由在於 B 借 A 雜誌，而租期結 束後，他也如期的拿到該雜誌，所以有學者以為侵占罪並非處罰易持有為所 有之作為，而是在處罰「違背返還義務」之不作為 1，故若由此觀點去解釋 侵占罪，則侵占罪是純正不作為犯。

 不純正不作為犯： 指構成要件，原本是以作為形式的規定的犯罪，而行為人以不作為 的方式違犯之，亦即以不作為之手段，犯通常作為犯所能犯之罪者。 例如刑法第 271 條殺人罪是處罰殺人之作為，行為人如何以不作為 方式達成？很多人會回答見死不救，但是每一個人見死不救都會成 立犯罪嗎？所以此種犯罪之構成，以有作為的義務為其前提，所以 在此種情況下判斷作為與不作為的實益，在於是否適用刑法第 15 條 第 1 項規定，亦即不作為犯（係指不純正）要有作為義務存在，而 如果是作為，就無庸論刑法第 15 條第 1 項 2。 1

高金桂，侵占罪之構成要件分析，月旦法學雜誌，第 163 期，2008 年 12 月，頁 28 以下。

2

台灣高等法院 101 年度重醫上更字第 8 號判決以為，不純正不作為犯係指行為人以不作 為方式，而實現刑法上以「作為形式」所規定的犯罪行為。例如保母故意不給予嬰兒進食 而導致嬰兒死亡，即其適例。是不作為須與作為具等價性，即不作為該當構成要件所預定

006

80/20 法則 刑法 分/爭 1 次解決 《總則篇》

二、故意犯與過失犯 此種分類在於「行為人主觀上心態」。

 故意犯： 故意犯係指行為人主觀上出於故意而為犯之犯罪，又可以分為直接故意 與間接故意。此部分參考我國刑法第 13 條規定： 「行為人對於構成犯罪 之事實，明知並有意使其發生者，為故意。（第 1 項為直接故意）行為 人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故 意論。（第 2 項為間接故意或稱為未必故意）

 過失犯： 過失犯是指行為人因過失行為而成立之犯罪，又可分為有認識過失及無 認識過失。此部分參考我國刑法第 14 條規定： 「行為人雖非故意，但按 其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。（第 1 項為無認識過 失）行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者， 以過失論。（第 2 項為有認識過失）」

三、單一犯與結合犯

 單一犯： 指刑法所描述之犯罪，專指單一之行為方式。 此部分例如刑法第 271 條只規範殺人、刑法第 277 條之傷害、刑法第 309 條公然侮辱、刑法第 320 條之竊盜、刑法第 354 條之毀損，此些條 文僅處罰單一行為，故為單一犯。

 結合犯： 相對於單一犯，如果刑法所描述之犯罪，包含兩種以上之行為方式，稱 為結合犯。換言之，立法者將兩個本質上可以獨立之不法構成要件結 合，而成為一個新的不法構成要件的犯罪。

之實行行為，始足當之。

第一篇 刑法緒論 第一章 刑法的基本概念

007

結合犯依其法條上顯現的形式又可以分為形式結合犯與實質結合犯（第 一種區分） ，而有學者 3將結合犯區分為狹義結合犯與廣義結合犯（第二 種區分）。分敘如下：

 第一種區分：形式結合犯與實質結合犯  形式結合犯： 形式結合犯，就是條文僅是將形式上兩個原本獨立構成要件做結 合成一個新的犯罪（或者可稱為一個新的構成要件） ，換言之，可 以從條文文義上看出該條文是由刑法條文兩個條文結合而成。 刑法第 332 條規定： 「Ⅰ犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒 刑。Ⅱ犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年 以上有期徒刑：一、放火者。二、強制性交者。三、擄人勒贖者。 四、使人受重傷者。」 由此條文可以看出刑法第 332 條第 1 項，為強盜罪（刑法第 328 條）與殺人罪（刑法第 271 條）結合而成，而該條第 2 項亦可發 現為強盜罪（刑法第 328 條）與放火罪（刑法第 173 條）結合成 第 1 款，與強制性交（刑法第 221 條）結合成第 2 款，與擄人勒 贖罪（刑法第 347 條）結合成第 3 款，與重傷罪（刑法第 278 條） 結合成第 4 款。

 實質結合犯： 實質結合犯係指由構成要件可分析出其係可以成立兩個獨立之 犯罪。 EX：刑法第 328 條第 1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取 他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。」 由此條文可以知道強盜罪是以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法， 至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，其中的以強暴、脅 迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒應可以分析其符合刑法 第 304 條強制罪所規範以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人 行使權利之要件，而取他人之物或使其交付者部分，係屬刑法第 320 條竊盜行為，因為竊盜之要件為未經同意，破壞舊持有關係因 3

林東茂，刑法綜覽，六版，頁 1-69 以下。

008

80/20 法則 刑法 分/爭 1 次解決 《總則篇》

而建立新的持有關係，故刑法第 328 條第 1 項強盜罪為強制與竊 盜罪實質結合而成。

 第二種區分：狹義結合犯與廣義結合犯  狹義結合犯： 該種結合係指兩個「故意」犯罪行為之結合。 EX：刑法第 226 條之 1 規定：「犯第二百二十一條、第二百二十 二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條 之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重 傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。」

 廣義結合犯： 相對於狹義結合犯是由兩個故意犯罪所結合，廣義結合犯為一個 是「故意」犯罪行為，另一個行為「非出於故意」 （但是否為過失， 則要視學說而異），故廣義結合犯通常係指加重結果犯。 EX：刑法第 226 條第 1 項規定：「犯第二百二十一條、第二百二 十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五 條之罪，因而致被害人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑； 致重傷者，處十年以上有期徒刑。」 由刑法第 226 條第 1 項可以看出，犯第二百二十一條、第二百二 十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五 條之罪皆出於故意而為，但是其產生之加重結果（例如該條第 1 項前段所稱之因而致被害人於死者或是第 1 項後段之致重傷者） 應非出於故意，在於若行為人對死亡結果或是重傷結果是出於故 意為之，則成立刑法第 226 條之 1。 進階補充：雙行為犯 相對於結合犯，考生常常出錯的概念是雙行為犯，因為結合犯是兩個相結合（不 論形式或實質；抑或是狹義或廣義結合犯），該相結合之構成要件拆開可以還 原成獨立的犯罪構成要件，而雙行為犯則無此性質，故提醒考生要多加注意。 EX：刑法第 221 條規定：「Ⅰ對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違 反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。Ⅱ前項之未遂犯 罰之。」刑法第 221 條為強制性交罪，由條文可以分析出該條文為對於男女以 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，此部分符合刑法第 304

第一篇 刑法緒論 第一章 刑法的基本概念

條強制罪，然而性交部分僅屬於刑法第 10 條第 5 項定義問題，其並非犯罪行 為，故本條為雙行為犯，而非結合犯。

何謂結合犯？何謂結果加重犯？試舉例說明之。 【98 公務人員、關務人員升官等薦任（矯正、法制）】

考題說明： 本題重點並非要考生僅舉例說明，而是要考生將結合犯與加重結果犯（如上 所述結合犯亦為廣義結合犯）之關聯作一個連結，如此一來才能獲舉高分。

四、繼續犯與狀態犯 本類之區分在於行為人能否以其意思維持違法狀態之久暫作為主要區分 標準。

 繼續犯： 繼續犯是指構成要件之實現，不代表犯罪之結束，行為人若未改其意 願，則行為人所引發的違法狀態就會持續下去。換言之，也就是行為人 之行為招致該當構成要件之違法狀態時，犯罪行為即屬「既遂」，但直 到行為人終止或放棄時，行為才算終了（完成）。實務見解部分，我國 最高法院 71 年台上字第 1027 號判例認為所謂繼續犯，係以一個行為持 續的侵害一個法益，其特性則僅屬一個行為，不過其不法之狀態，係在 持續狀態中而言。 又例如刑法第 302 條第 1 項之剝奪行動自由罪，係行為繼續而非狀態繼 續，即自剝奪被害人之行動自由起至回復其行動自由為止，均在犯罪行 為繼續進行之中（最高法院 29 年上字第 2553 號判例、74 年度台上字 第 3605 號判決參照） 。又行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結 果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止， 犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第 302 條第 1 項之剝奪行動 自由罪），此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法 益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」（如刑法第 277 條第 1 項之傷害罪） 有別。（台灣高等法院台中分院 103 年度上訴字第 493 號判決參照）

009

80/20 法則

010

刑法 分/爭 1 次解決 《總則篇》

 狀態犯： 狀態犯，其構成要件之不法內涵則在於招致違法之狀態，亦即行為一旦 造成法定的不法情狀，犯罪即屬完成（終了），犯罪完成後，實行行為 雖已停止，而不法之狀態仍然存續，如竊盜罪為其適例。又實務上尚有 謂「即成犯」之犯罪類型，其與前揭「狀態犯」之區別，在於即成犯係 指行為一既遂，犯罪即完成，而法益被破壞後其侵害狀態亦隨即終了， 如公然侮辱罪為其適例，其與狀態犯雖行為既遂，其不法犯罪狀態仍會 持續之情形迥不相同。 （台灣高等法院 101 年度上易字第 84 號判決意旨 參照） 進階補充：即成犯 我國實務與學說尚有將狀態犯再細分為即成犯，所謂即成犯，係指行為人在實 現構成要件內容同時，法益之侵害或危險，即已完成或終了，犯罪之狀態亦同 時消滅 4。 【最高法院 67 年台上字第 2662 號判例】

侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行 成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪 名，要難論以共同侵占。 【最高法院 66 年台上字第 3118 號判例】

刑法第 320 條第 2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即 成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又因所竊佔者 為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之 完成無關。

4

台灣桃園地方法院 97 年度聲判字第 20 號刑事裁定以為，在即成犯追訴權時效之計算，應 即時起算，而繼續犯之追訴權時效，則自繼續行為終了時起算（刑法第 80 條規定參照）。 而實務上，最高法院 66 年台上字第 3118 號判例明示：「刑法第三百二十條第二項之竊佔 罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行 為之繼續。又因所竊佔者為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與 犯罪行為之完成無關。」由此可知，竊佔罪為即成犯，已係實務及通說見解，非如聲 請人指稱：本案竊佔罪係繼續犯云云，是故，本案之追訴權時效應自被告竊佔行為完 成時起算，殆無疑問。

第一篇 刑法緒論 第一章 刑法的基本概念

【台灣高等法院 103 年度上易字第 966 號刑事判決】

竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀 態之繼續，而非行為之繼續，而阻塞逃生通道罪與竊佔罪之本質相同，亦 應論以即成犯，是本件犯罪於竊佔、阻塞逃生通道行為完成時即已成立。 區分狀態犯與繼續犯之實益 5

犯罪行為何時完成：  繼續犯：行為雖既遂，但是仍未完成、終了。  狀態犯：行為既遂，即終了。

有無從輕原則之適用： 繼續犯：若有橫跨新舊法，不生新舊法比較問題，理由在於行為完成時的法 為行為時法，如果行為完成在新法，則直接適用新法。 【最高法院 88 年度第 8 次刑事庭會議】

槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第 4 項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之 處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代 為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果， 雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行 為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為 終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪 之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第 3632 號解釋 所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物 乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。被告最初受託寄藏手槍 之時間為 86 年 5 月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於 86 年 11 月 24 日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至 87 年 1 月 10 日始被查獲，其 寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可 言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第 4 項論處（本院 74 年度台上字第 3400 號、88 年台度上字第 4608 號刑事判決、88 年度台抗 字第 168 號刑事裁定參照）。

5

此部分參照林鈺雄，新刑法總論，二版，頁 102 以下。

011

012

80/20 法則 刑法 分/爭 1 次解決 《總則篇》

【最高法院 28 年上字第 733 號判例】

略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其犯罪行為繼續實施 之中其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行 為後法律變更之可言。 狀態犯若行為時在舊法，裁判時在新法，即有新舊法比較問題。（刑法§2Ⅰ）

成立相續共同正犯、幫助犯之可能性： 繼續犯：有成立相續共同正犯與幫助犯問題。 狀態犯：較少生此問題。

追訴權時效之計算  繼續犯：自終了時開始計算。  狀態犯：犯罪成立日起算。 【最高法院 25 年上字第 1679 號判例】

 刑法第 80 條第 2 項所謂犯罪行為有繼續之狀態，係指犯罪之行為繼續 者而言，若非犯罪行為繼續而僅係犯罪狀態繼續，則不包括在內。  重婚罪為即成犯，在結婚時犯罪行為已經終了，其結婚後之婚姻存續狀 態，不能認為犯罪行為之繼續。 行為地之判斷：  繼續犯：既遂後至終了前所有的行為地與結果地皆為犯罪地。  狀態犯：較少橫跨犯罪地之問題。

何謂行為繼續、狀態繼續？請分別舉例說明之。

【98 身障（法制）】

其實本題為基本概念題，行為繼續就是繼續犯之概念，而狀態繼續就是狀 態犯，只是出題老師不想讓考生輕易過關，所以才用行為繼續與狀態繼續 之名稱來做障眼法。

第一篇 刑法緒論 第一章 刑法的基本概念

五、實害犯與危險犯 此概念分類係以「法益或行為客體受侵害之程度」。

 實害犯： 實害是指行為必須對於行為客體造成客觀可見之損害，始能成立既遂之 犯罪。故以對法益之實際侵害作為處罰根據之犯罪，謂之「實害犯」， 例如刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪即為實害犯，在於其要求產生死亡 結果才能成立該條之罪。

 危險犯： 危險犯只需行為對法益或行為客體惹起危險狀態，無待實害結果發生即 成立犯罪。即以對法益發生侵害的危險作為處罰根據的犯罪，謂之「危 險犯」 。依照危險犯之危險狀態，又可以分為具體危險犯與抽象危險犯。

 具體危險犯： 「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化 之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果 之可能性（危險之結果），始足當之。 因屬於構成要件事實，具體

危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或 抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當 時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行 為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險， 是「 作為結果的危險 」 ，學理上稱為「 司法認定之危險 」 。一般而言， 具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生…… 危險」 、 「引起……危險」等字樣明示之。 （參照 97 年度台上字第 731 號判決與 102 年度台上字第 3977 號判決意旨） 由此可知：  具體危險犯係指其判斷成立與否的重點在於，該個案中之行為確 實已經製造一個法益客體陷於危險、情況危急之狀態。  所以法官在個案的審查中，必須審查事實上對於該法條所要保護 的法益客體是否存在著發生密接可能性。  法條通常的立法模式為－「……致生危險」

013

014

80/20 法則 刑法 分/爭 1 次解決 《總則篇》

EX：最高法院 102 年度台上字第 3977 號判決認為，刑法第 184 條第 1 項公共危險罪，係以「致生往來之危險」為其客觀構成要 件，屬「具體危險犯」而非「抽象危險犯」 ，故就是否該當本罪需 有積極之事證，證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽象危險 理論，即可以該罪相繩。

 抽象危險犯： 「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態 樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容， 只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於 公共安全） ，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立， 亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即 可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性。乃 立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判 斷。抽象的危險在重視行為本身的危險性，是抽象危險犯中之抽 象危險，是「 行為的危險 」，學理上稱為「 立法上推定之危險 」。 （參照最高法院 97 年度台上字第 731 號判決與 102 年度台上字第 3977 號判決） 由此可知：  抽象危險犯在於立法者依據一般生活經驗所得到的認識，判斷某 些特殊的類型的行為方式對於法益的侵害具有「損害危險性」或 「風險性」，從而抽離出該等行為之特徵後，作為法條之構成要件 要素。  所以在法官的審理上，僅要檢驗行為人之行為有無符合構成要件 之描述，即可以成立抽象危險犯，法官不需在具體情節上做危險 性之認定，故抽象危險犯比具體危險犯之成罪機率為高。  法條通常的立法模式為－「……危險行為」 ，故可知抽象危險犯根 本不問行為人在個案是否招致實害或有無造成法益之具體危險， 所以只要行為人符合構成要件要素即可以成立，所以其型態屬於 「行為犯」。 EX：刑法第 173 條第 1 項規定：「放火燒燬現供人使用之住宅或 現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公

第一篇 刑法緒論 第一章 刑法的基本概念

眾運輸之舟、車、航空機者（按：危險行為） ，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑。」

於抽象危險犯之犯罪中，行為人可否舉證推翻立法者原來的推定呢？ 【最高法院 97 年度台上字第 731 號判決】 （ 相同見解：102 年度台上字第 3977 號判決）

雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必 要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為 是否存在抽象的危險（具有發生侵害結果的危險） ，始能確定有無立法者 推定之危險。 【智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 94 號刑事判決】

從比較法觀點，日本通說見解及早期實務判決先例，認為抽象危險犯不 需考慮到個案的現實狀況，只要行為人做了構成要件所規定的行為，即 可成立犯罪，此即對於抽象危險犯採取形式認定標準（形式說），因此， 法院不需要按個案具體判斷是否出現危險結果，只要行為事實符合立法 者事前設定的構成要件內容，即可認定該行為具有危險性。形式說的立 論，建立在（積極的）法益保護原則上，認為必須要將處罰界限提前至 抽象危險的階段，才能有效預防法益不受侵害。除了上述有效保護法益 的需求外，另一方面，即使事後發現行為根本沒有造成法益之侵害或具 體的法益危殆狀態，從一般預防的觀點來看，仍有處罰之必要，以避免 行為人僥倖之心態。然而，形式說不考慮現實有無發生危險的見解，自 1970 年代後期開始，便飽受批判，尤其，一旦行為人為構成要件規定行 為的話，即使現實上並無任何危險發生，卻仍肯定構成犯罪，如放火燒 燬在山上的唯一一間房屋或將嬰兒放置於養護設施的床上而離去，如此 一來，刑罰對於法益關連性的要求將變成空洞化。同時，在日本實務判 決先例中也出現鬆動，如最決昭和 42.7.20 判時 496 號 68 頁、最判昭和 42.9.22 判時 496 號 76 頁（關於破壞活動防止法第 382 條第 2 項第 2 款之 散佈文書罪，其散佈之文書必須在客觀上存在有可能實行內亂罪之可能 性或蓋然性始能成立） 、東京簡判昭和 55.1.14 判時 955 號 21 頁（抽象危

015

016

80/20 法則 刑法 分/爭 1 次解決 《總則篇》

險犯也必須存在某程度的危險性才行，全無危險的情況下不應處罰） ，此 有別於歷來形式說見解，出現對於抽象危險犯採取實質理解之意見（實 質說） ，實質說認為，即使是抽象危險犯，仍須建立在實質危險的基礎上， 因此，在個案判斷之際必須做實質的危險判斷（關於抽象危險犯之日本 法制介紹，參謝煜偉交通犯罪之刑事立法政策：抽象危險犯立法模式與 刑罰前置化之合理界限，第 19 屆政大刑法週研討會（控制、排除或包容 －變動中之刑事政策走向） ，2012 年 3 月；風險社會論與抽象危險犯—現 代型抽象危險犯之限定解釋論初探，成大府城刑事法論壇（風險社會中 犯罪概念的再思考），2012 年 5 月），此等即使是抽象危險犯，仍須建立 在實質危險的基礎上，在個案判斷之際必須做實質的危險判斷之日本學 界、實務見解，亦與我國實務上開關於抽象危險犯之判斷模式，互為契 合，至為可採。 【最高法院 105 年度台上字第 142 號判決】

刑法公共危險罪章，以有害公共安全之行為為對象。其中抽象危險犯， 係指特定行為依一般經驗法則衡量，對公共安全有引發實害或具體危險 之可能性。例如放火燒燬現供人使用住宅或現有人所在建築物之行為， 依火之蔓延性及難以控制性，通常情形會密接發生行為人無法控制之不 特定人生命、身體、財產受侵害之具體危險或實害，係典型引起公共安 全危害之危險行為，屬抽象危險犯。只要行為人認知其係放火燒燬系爭 住宅或建築物，即有該抽象危險犯罪之故意，不問有無發生具體之公共 危險或實害結果，均成立犯罪。惟若行為時確定排除法律預設之抽象危 險存在，亦即確定無發生具體危險或實害之可能性時，因無危險即不具 刑罰正當性，自不構成該抽象危險罪。 【最高法院 105 年度第 18 次刑事庭會議】

院長提議： 食品安全衛生管理法第 49 條第 1 項所定「攙偽或假冒」或「添加未經中 央主管機關許可之添加物」罪，其成立與否之判斷，是否祇須行為人之 作為，符合該項規定之構成要件，即已該當？抑或仍須以行為本身之一 般情況或一般的社會生活經驗為根據，判斷該行為應存在危害國民健康 之抽象危險，始克當之？有下列二種見解： 甲說：

第一篇 刑法緒論 第一章 刑法的基本概念

有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為即 成立犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。一、本條項於民國 102 年 6 月 19 日修正公布，刪除舊法「致危害人體健康」之犯罪構成要件後， 已非結果犯、實害犯。依立法院該次修法說明： 「業者有本法第十五條第 一項第七款、第十款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致 危害人體健康』 ，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有 危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」 。解釋上，祇 要行為人有同法第 15 條第 1 項第 7 款所定「攙偽或假冒」行為或第 10 款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪，不論 其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。二、綜合立法院 102 年 5 月間，審查食品衛生管理法（嗣於 103 年 2 月 5 日修正公布名稱為食品 安全衛生管理法）修正草案委員會就本條文之修正動議說明： 「……因為 食品案件之舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘地；……爰提案修 正食品衛生管理法第四十九條，增設危險犯之形態，俾規範完整。」及 103 年 2 月 5 日修正公布提高本罪刑度之立法理由：「一、近期發現不肖 廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以 人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅， 應予遏止。二、對於此類不法行為，……應加重處罰，以維國人健康及 消費權益。……」、103 年 12 月 10 日修正公布提高同條第一項至第四項 刑度，並於該條第一項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該 次立法理由： 「三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若 一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持 現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。四、……原條文第一項為抽象危 險犯，第二項為實害犯……」 ，足認本罪之修正係為維護國人健康、消費 者權益等法益，祇要在食品中攙偽或假冒或添加未經中央主管機關許可 之添加物，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。 決定：採甲說。 專題研究：適格犯（適性犯） 適格犯是指在構成要件的設計上，透過「足以」的文字敘述，要求個案事實中 必須出現與構成要件行為相關的危險特徵，方足以招致法益侵害，以此篩漏構

017

80/20 法則

018

刑法 分/爭 1 次解決 《總則篇》

成要件具有重要性的事實情況：透過將原來對構成要件結果的描述，轉為「行 為的侵害特徵」，限縮概括條款。（台灣台北地方法院 103 年度金重訴字第 21 號刑事判決參照） 此犯罪類型就是法條裡有「足生損害於公眾或他人」之規定，此種犯罪類型例 如刑法偽造文書印文罪中，第 210 條至第 215 條、第 217 條、第 218 條，還有 毀棄損害罪中第 352 條至第 354 條。 以我國刑法第 286 條原規定（民國 24 年 1 月 1 日訂定）其構成要件為對於未 滿十六歲之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發育者，處五年以下 有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。由於條文裡，要求致妨害其身體之自然發 育之結果產生顯然為實害犯，然而該條文在民國 101 年 12 月 5 日修正為對於 未滿十六歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處五年 以下有期徒刑。其變成危險犯，但是其後段所規定之足以妨害其身心之健全或 發育並非結果，而是一個危險行為之程度要求，故適格犯介於抽象危險犯與具 體危險犯之間，其本質屬於抽象危險，唯一不同之處在於其有行為程度之要 求，有學者 6以為該行為危險程度要特定之傾向。

 危險犯就其危險狀態之不同，可分為具體危險犯及抽象危險犯，該二者有 何不同？試依我國刑法之規定舉例說明之。 【99 海巡特考、基警、關務、商標審查人員、  何謂「危險故意」？能否以刑法第 185 條之 3 所規定的不能安全駕駛罪為 例做說明？

【100 民航、外交領事、國際新聞、 國際經濟商務人員、調查局、國家安全局】

六、結果犯與行為犯 此概念的分類係「犯罪之構成要件，是否以一個與行為在時間及空間上可 以分離之結果為要件」作為區分標準。 6

蔡聖偉，從刑總法理檢視刑分的立法，刑法問題研究，頁 437。

第一篇 刑法緒論 第一章 刑法的基本概念

 結果犯： 結果犯係指法定構成要件中以「行為導致特定的外在變動之結果」為成 立要件。 EX：刑法第 271 條規定： 「Ⅰ殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有 期徒刑。Ⅱ前項之未遂犯罰之。Ⅲ預備犯第一項之罪者，處二年以下有 期徒刑。」 由此可知，殺人既遂罪除了殺人行為外必須要有死亡結果產生。由於結 果犯要求有結果產生始能成立該犯罪，所以在犯罪之審查上須審查有無 因（行為）果（結果）關係。

 行為犯： 行為犯（學說上又稱為舉動犯），不以行為在外界產生一定的變動或影 響為必要，只要行為人所為合乎不法構成要件所描述的行為活動，即可 以完全實現該不法構成要件。對此，台灣高等法院台中分院 98 年度上 訴字第 1179 號判決以為，犯罪構成要件苟不以結果發生為必要，只以 一定身體動靜為內容者，即所謂舉動犯。舉動犯雖不須有結果發生，倘 一經著手實行，其犯罪即屬成立，惟刑法之誣告罪，乃屬積極舉動犯之 一種，即該罪須出諸積極之舉動（即作為）始克構成，消極之舉動（即 不作為）尚無從成立該罪之餘地，是以間接正犯，即自無以消極之不作 為達其利用不知情者為誣告之犯罪目的。 EX1： 刑法第 168 條規定：「於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查 時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結， 而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」 最高法院 71 年台上字第 8127 號判例認為，按刑法上之偽證罪， 不以

結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利 或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要 關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。 EX2： 甲身為某公司老闆，一向把多年行賄公務員之帳簿放在公司的保險櫃 裡。某日上午，甲正要從家裡出發到公司時，接獲調查局將搜索該公司

019

80/20 法則

020

刑法 分/爭 1 次解決 《總則篇》

之訊息，立即打電話通知秘書乙將保險櫃裡的帳簿銷毀，該秘書獲知後 卻將該帳簿放入微波爐內微波，以為微波就可以加以銷毀。不久，調查 局人員到達公司進行搜索時，發現該帳簿在微波爐裡依然完好無缺。事 實上，在此之前，調查人員原是為了搜查該公司逃漏稅情事，而行賄之 事實尚未被發現。試問甲、乙的行為應如何處斷？（甲之行賄罪部分， 不予論述）【95 司法官 7】 參考條文：刑法第 165 條規定，偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事 被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、 拘役或五百元以下罰金。 本題重點在於乙將該帳簿放入微波爐內微波，以為微波就可以加以銷毀 而該帳簿在微波爐裡依然完好無缺之行為，是否符合刑法第 165 條中所 規範湮滅關係他人刑事被告案件之證據，若是考生誤以為該條湮滅是結 果犯的話，則乙無法成立該條之罪，甲也無須再論教唆犯了，而本題解 題方向應該是刑法第 165 條湮滅為行為犯或是舉動犯，則乙可能成立該 條之罪（當然本題還要考是否符合他人刑事被告之案件），如此，才能 寫出傳統考點，即甲之教唆才有考點（教唆他人湮滅自己之證據成罪 嗎？） 由此題可以看出就算是最高難度之國考題目（司法官），出題老師有時 也只是要測試考生是否掌握基本概念而已，但是一旦方向判斷錯誤則後 果不堪啊！筆者上課常常提醒考生不應該只重視高樓的建造（只記學說 理論） ，而忽視根基之穩固（基本概念之掌握） ，否則一個微震（基本概 念題）可會將你長久建造之刑法高樓一夕摧毀！ 專題研究：著手犯 8 著手犯係指在刑法構成要件中將既遂與未遂視為一體。依照德國學說又可以區 分純正著手犯與不純正著手犯。

7

本題為陳子平老師出題，參照陳子平，刑法第一五六條（按應為一六五條）湮滅被告證據 罪，月旦法學教室，第 49 期，2006 年 11 月，頁 16 以下。此外要注意的是文中有提到若 是認為該條是具體危險犯或是抽象危險犯的情況，由於微波爐微波之行為完全不具有湮滅 刑事證據之可能，不具有危害國家公正司法權行使危險之可能性，所以不成立該條之罪； 或是認為該行為不具有法益侵害之一般性的湮滅行為類型（定型） ，所以並非本罪之行為。

8

此部分參照林東茂，刑法綜覽，六版，頁 1-76 以下。