目錄 第一篇 刑事訴訟法緒論 .................................................................. 1 第一章
基礎認知 ............................................................................................. 3
壹、抽象刑罰權 .............................................................................................. 3 貳、具體刑罰權 .............................................................................................. 3 第二章
刑事訴訟的基本構造－職權主義與當事人主義 ........................... 13
壹、國家追訴原則的概念 ............................................................................ 13 貳、糾問制度與控訴原則 ............................................................................ 15 參、職權主義與當事人進行主義 ................................................................ 20 第三章
刑事訴訟法與憲法的關係 ............................................................... 31
◎、憲法優位性對刑事訴訟法之衝擊 ........................................................ 31
第二篇 刑事訴訟法理 ...................................................................... 37 第一章
無罪推定 ........................................................................................... 39
◎、內涵 ........................................................................................................ 39 第二章
罪疑唯輕原則 ................................................................................... 41
壹、內涵 ........................................................................................................ 41 貳、適用基準 ................................................................................................ 41 參、適用結果與違反之效果 ........................................................................ 42 第三章
不自證己罪原則 ............................................................................... 45
壹、內涵 ........................................................................................................ 45 貳、 「供述要素」探討 ─ 「不自證己罪原則」與「緘默權」的關係 .. 45 參、 「強制要素」探討─於法有據之「間接強制」 .................................. 46 肆、 「刑事追訴程序」要素探討 .................................................................. 47 第四章
言詞審理原則 ................................................................................... 55
◎、內涵 ........................................................................................................ 55 第五章
直接審理原則 ................................................................................... 59
壹、形式直接性 ........................................................................................... 59 貳、實質直接性 ........................................................................................... 59 參、直接審理原則的例外 ........................................................................... 60 第六章
公開審理原則 .................................................................................. 67
壹、內涵 ....................................................................................................... 67 貳、違反效果－第 379 條第 3 款判決當然違反法令 ............................... 67
第三篇 辯護制度 ............................................................................ 69 第一章
辯護制度的憲法依據....................................................................... 71
壹、傳統學說與大法官解釋：憲法第 16 條訴訟權保障 ......................... 71 貳、部分學說見解：憲法第 8 條正當法律程序 ....................................... 74 第二章
辯護的內涵：實質有效辯護........................................................... 75
◎、概說 ....................................................................................................... 75 第三章
辯護類型觀察點－選任辯護與指定辯護....................................... 83
壹、選任辯護 ............................................................................................... 83 貳、指定辯護 ............................................................................................... 88 第四章
辯護類型觀察點一多數辯護與共同辯護....................................... 91
壹、多數辯護 ............................................................................................... 91 貳、共同辯護 ............................................................................................... 93 第五章
強制辯護與任意辯護....................................................................... 97
壹、強制辯護 ............................................................................................... 97 貳、任意辯護 ..............................................................................................118 參、綜合問題－上訴二審之鴻溝的前奏：上訴二審的具體理由 ......... 120 肆、綜合問題：上訴二審鴻溝之產生與填補 ......................................... 133 第六章
辯護人之權利與義務..................................................................... 148
壹、義務 ..................................................................................................... 148 貳、權利 ..................................................................................................... 148
第四篇 刑事訴訟法的效力範圍 .................................................. 203 第一章
審判權 ............................................................................................ 205
壹、概說 ...................................................................................................... 205 貳、地的效力 .............................................................................................. 206 第二章
管轄權 ............................................................................................. 211
壹、概說 ...................................................................................................... 211 貳、管轄之種類及效力 .............................................................................. 213
第五篇 訴訟客體 .......................................................................... 239 壹、觀念建立 .............................................................................................. 241 貳、 「案件」與「訴」的意義與區別 ........................................................ 245 參、案件單一性：概說 .............................................................................. 247 肆、案件單一性：效力 .............................................................................. 250 伍、案件同一性：概說 .............................................................................. 282 陸、案件同一性：效力 .............................................................................. 285 柒、實務訴訟標的理論之體系性整理 ...................................................... 297 捌、學說對於訴訟客體之認定 .................................................................. 298
第六篇 偵查 .................................................................................. 303 第一章
偵查通則 ......................................................................................... 305
壹、偵查的意義與目的 .............................................................................. 305 貳、偵查之開啟－偵查法定原則（§228Ｉ） ........................................ 311 參、偵查之程序進行與方法 ...................................................................... 313 第二章
告訴基礎論 ..................................................................................... 325
壹、基本概念 .............................................................................................. 325 貳、告訴權人 .............................................................................................. 335 第三章
告訴不可分 ..................................................................................... 357
壹、基本概念 .............................................................................................. 329 貳、告訴權之喪失 ...................................................................................... 369 第四章
偵查終結－不起訴 ......................................................................... 383
壹、不起訴之緒論 ...................................................................................... 384
貳、緩起訴處分 ......................................................................................... 390 參、行政簽結 ............................................................................................. 423 第五章
不起訴之救濟 ................................................................................ 425
壹、內部監督機制－第 256 條再議 ......................................................... 425 貳、外部監督機制－第 258 條之 1 交付審判 ......................................... 434 參、不起訴、緩起訴之確定力 ................................................................. 440
第七篇 偵查之實施－強制處分 .................................................. 447 第一章
強制處分總論 ................................................................................ 449
壹、概說 ..................................................................................................... 449 貳、強制處分之對象與手段 ..................................................................... 451 參、強制處分之正當性與依據 ................................................................. 452 肆、強制處分之監督與救濟 ..................................................................... 469 第二章
強制處分各論－對人部分............................................................. 471
◎、對人之強制處分 ................................................................................. 471 第三章
強制處分各論－對物部分............................................................. 549
◎、搜索與扣押 ......................................................................................... 549 第四章
強制處分各論－新型態強制處分................................................. 647
壹、通訊監察 ............................................................................................. 647 貳、犯罪挑唆與誘捕偵查 ......................................................................... 672 參、測謊 ..................................................................................................... 680 肆、指認（重要新興爭議） ..................................................................... 684
148
第三篇 辯護制度
第六章
辯護人之權利與義務
壹、義務 42 一、忠實辯護義務 二、保密義務 三、遵守法庭秩序並服從訴訟指揮之義務 四、誠信執行職務之義務 五、怠忽職務損害賠償義務 貳、權利 43 固有權 接見通信權（§34、34-1） 審判筆錄請求更正權（§44-1） 攜同速記到庭記錄權（§49） 在場及陳述意見權 （§150、219、245） 證據提出與調查聲請權 （§163、275） 詰問權（§166） 出庭辯護權（§271）
代理權（傳來權） 聲請權 （§18、26、67、110、298） 異議權（§288-3） 上訴權（§346） 閱卷權（§33）
固有權與代理權之區別實益 44 弄清楚誰能行使該權利（被告還是辯護人） ，進一步釐清辯護人行使該權利 是否受到被告意思之拘束。
42 43
44
林鈺雄（2010），《刑事訴訟法 上冊》，六版，頁 221～222。 黃朝義（2013），《刑事訴訟法》，三版，頁 100～106；林俊益（2012），《刑事訴訟法概論（上）》， 十三版，頁 102～109；林鈺雄（2010），《刑事訴訟法 上冊》，六版，頁 221。 蔡墩銘（2002），〈辯護人之閱卷權〉，《月旦法學教室》，創刊號，頁 18。
第六章 辯護人之權利與義務
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固有權：權利係基於辯護人地位當然取得，只有辯護人能行使，不受被告 意思拘束。 代理權：權利係原來屬於被告本身之權利，被告和辯護人都能行使，受被 告意思拘束。
一、閱卷權 ◎第 33 條 Ⅰ辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。 Ⅱ無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。但筆錄之 內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人 之隱私或業務秘密者，法院得限制之。 ◎第 33 條之 1 Ⅰ辯護人於偵查中之羈押審查程序，除法律另有規定外，得檢閱卷宗及證物 並得抄錄或攝影。 Ⅱ辯護人持有或獲知之前項證據資料，不得公開、揭露或為非正當目的之使 用。 Ⅲ無辯護人之被告於偵查中之羈押審查程序，法院應以適當之方式使其獲知 卷證之內容。 ◎第 33 條之 1 立法理由（106 年 4 月 21 日公布） 一、本條新增。 二、偵查中之羈押審查程序，係由檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有 關證據，向法院聲請裁准及其救濟之程序。此種聲請之理由及有關證 據，係法官是否裁准羈押，以剝奪被告人身自由之依據，基於憲法正 當法律程序原則，除第九十三條第二項但書規定，得予限制或禁止部 分之卷證，以及其他法律另有特別規定之外，自應許被告之辯護人得 檢閱檢察官聲請羈押時送交法院之卷宗及證物並得抄錄或攝影，俾能 有效行使防禦權，爰參酌司法院釋字第七三七號解釋意旨，增訂第一項。 三、為擔保國家刑罰權正確及有效之行使，並兼顧被告及辯護人防禦權之 維護，辯護人雖得檢閱、抄錄或攝影卷證資料，但因案件仍在偵查程 序中，其檢閱、抄錄或攝影所持有或獲知之資料，自不得對外為公開、 揭露並僅能為被告辯護目的之訴訟上正當使用，爰增訂第二項，明定
150
第三篇 辯護制度
其應遵守之義務，以明權責。至於如有刑法第一百三十二條第三項之 情形者，即應依法追訴其刑責，自不待言。 四、被告有辯護人者，得經由辯護人檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影，以 利防禦權之行使。惟如指定辯護人逾時未到，而經被告主動請求訊問 者，此時被告無辯護人，既同有行使防禦權之必要，自亦應適當賦予 無辯護人之被告有獲知檢察官據以聲請羈押所憑證據內容之權利。但 因被告本身與羈押審查結果有切身之利害關係，如逕將全部卷證交由 被告任意翻閱，將有必須特別加強卷證保護作為之勞費，為兼顧被告 防禦權與司法程序之有效進行，爰增訂第三項，明定無辯護人之被告 在偵查中之羈押審查程序，法院應以適當之方式使其獲知卷證內容， 以利其行使防禦權。至於卷證內容究以採法官提示、告知或交付閱覽 之方式，則由法官按個案情節依職權審酌之，附此敘明。 ◎第 258 條之 1 第 1、2 項 Ⅰ告訴人不服前條之駁回處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理 由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。 Ⅱ律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案 偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。
行使主體 行使時點： 審判中（§33）。 偵查中之羈押審查程序（§33-1）。 需注意交付審判之案件亦得行使（§258-1）。 爭點：偵查中羈押審查程序，辯護人或被告是否應有閱卷權？ 依現行法辯護人或被告於偵查中是不具有閱卷權的，然而立法論上於羈押 審查程序是否應賦予辯護人或被告具有閱卷權，則為實務與學說上的重大 爭議。 釋字第 737 號解釋之前： 否定說（實務見解、通說）： 實務見解與通說恪守現行法之區分規定，認為限制偵查中行使閱卷權 的原因，在於其涉及「偵查不公開」原則，此原則之重要性在於維持
第六章 辯護人之權利與義務
151
偵查效率的考量，防止暫時應隱密的偵查內容外洩而導致湮滅證據或 串證等 45。 陳運財教授除了贊同實務與通說基於「偵查不公開」原則防止湮滅證 據與串證之考量外，更進一步分析羈押審查程序之目的，在於確認被 告是否符合羈押要件以及有無羈押必要，並非用來確認被告之罪責， 因而被告在此程序中所擁有的權利無法與審判中的權利相提並論，因 此否定偵查中羈押審查程序之證據開示義務與閱卷權。但為了平衡追 訴犯罪與保障被告之防禦權，若檢察官聲請羈押理由無湮滅證據與串 證疑慮，法官應類推適用第 164 條、第 165 條規定盡可能提示被告相 關證據資料 46。 肯定說： 本說認為釋字第 392 號解釋已揭示羈押審查程序對被告之人身自由、 名譽與信用等各層面造成極大的影響，故被告當然具有受公平審判與 正當程序之保護的權利，一如於審判中相同，皆具有受憲法保障的防 禦權，而落實其防禦權最重要的內涵即「武器平等」原則。 李佳玟教授認為偵查中羈押審查程序要求之「武器平等」 ，係指檢 察官應提供與提供法官一樣的卷宗資訊，而不需要提供檢察官並 未提出用以說服法官的卷宗資訊 47。 連孟琦教授亦認為所有刑事程序皆有法治國公正程序之適用，故 偵查程序當然有武器平等原則之適用。而羈押審查程序之武器平 等原則所要求者，乃在檢方與辯方間製造一種知識均勢狀態，此 一狀態僅限於保障公正程序必要範圍內，並非任何時候皆要求檢 方與辯方武器相當 48。 林鈺雄教授參考比較法，說明歐洲人權法院在探討武器對等時， 為了讓辯方有適當防禦機會，是作整體觀察進行比例原則考量， 向辯護人揭露資訊的完整性之要求，也會隨著羈押期間經過而提 高 49。 45
46 47 48
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黃朝義（2013） ， 《刑事訴訟法》 ，3 版，頁 101；林俊益（2012） ， 《刑事訴訟法概論（上）》 ，13 版， 頁 103。 陳運財（2003），〈偵查中之羈押審查〉，《月旦法學雜誌》，第 92 期，頁 317。 李佳玟（2016），〈羈押審查程序中的閱卷權〉，《月旦法學雜誌》，第 251 期，頁 218～225。 參照連孟琦教授之發言，何賴傑、林志潔、林裕順、連孟琦、陳瑞仁、尤伯祥、林鈺雄、陳子平 （2016），〈偵查階段羈押閱卷何去何從〉，《月旦裁判時報》，第 46 期，頁 139～142。 參照林鈺雄教授之發言，何賴傑、林志潔、林裕順、連孟琦、陳瑞仁、尤伯祥、林鈺雄、陳子平
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第三篇 辯護制度
肯定說學者之見解皆能導出相同的結論，也就是如果辯護人與被告無 法藉由閱卷取得與羈押相關的資訊，於此階段根本無法進行有效的辯 護與防禦，故立法有修正空間。 釋字第 737 號解釋： 解釋文與解釋理由書：
◎釋字第 737 號解釋 本於憲法第八條及第十六條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自 由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當 方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有 事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危 害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有 關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求。其 獲知之方式，不以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要。刑事訴訟法第三十三條 第一項規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」同法 第一百零一條第三項規定： 「第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯 護人，並記載於筆錄。」整體觀察，偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人僅受 告知羈押事由所據之事實，與上開意旨不符。有關機關應於本解釋公布之 日起一年內，基於本解釋意旨，修正刑事訴訟法妥為規定。逾期未完成修 法，法院之偵查中羈押審查程序，應依本解釋意旨行之。 ◎ 釋字第 737 號解釋解釋理由書（節錄第七至第九段） 人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，為重要之 基本人權，應受充分之保障。剝奪或限制人身自由之處置，除須有法律之 依據外，更須踐行必要之正當法律程序，始得為之，憲法第八條規定甚明 （本院釋字第三八四號、第四三六號、第五六七號、第五八八號解釋參照）。 另憲法第十六條所明定人民有訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得 依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容，國家應提供有效之制度性保 障，以謀其具體實現（本院釋字第五七四號解釋參照）。羈押係於裁判確定 前拘束犯罪嫌疑人或刑事被告身體自由，並將其收押於一定處所之強制處 分。此一保全程序乃在確保偵審程序順利進行，以實現國家刑罰權。惟羈 押強制處分限制犯罪嫌疑人或刑事被告之人身自由，將使其與家庭、社會 及職業生活隔離，非特予其生理、心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用 （2016），〈偵查階段羈押閱卷何去何從〉，《月旦裁判時報》，第 46 期，頁 147～150。
第六章 辯護人之權利與義務
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等人格權之影響亦甚重大，故應以無羈押以外其他替代方法為前提，慎重 從事（本院釋字第三九二號、第六五三號解釋參照）。偵查階段之羈押審查 程序，係由檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據，向法院聲請裁 准之程序。此種聲請羈押之理由及有關證據，係法官是否裁准羈押，以剝 奪犯罪嫌疑人人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，自應以適當 方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知，俾得有效行使防禦權。惟為確保 國家刑罰權得以實現，於有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯 或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞時，自得限制或禁止其 獲知聲請羈押之有關證據。 現行偵查階段之羈押審查程序是否滿足前揭憲法正當法律程序原則之要 求，應綜合觀察刑事訴訟法相關條文而為判斷，不得逕以個別條文為之。 刑事訴訟法第三十三條第一項規定： 「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並 得抄錄或攝影。」同法第一百零一條第三項規定：「第一項各款所依據之事 實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。」致 偵查中之犯罪嫌疑人及 其辯護人得從而獲知者，僅為聲請羈押事由所依據之事實，並未包括檢察 官聲請羈押之各項理由之具體內容及有關證據，與上開憲法所定剝奪人身 自由應遵循正當法律程序原則之意旨不符 。有關機關應於本解釋公布之日 起一年內，基於本解釋意旨，修正刑事訴訟法妥為規定。逾期未完成修法， 法院之偵查中羈押審查程序，應依本解釋意旨行之。至於使犯罪嫌疑人及 其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護 人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷 證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方 式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求。 至 偵查不公開為刑事訴訟法之原則，係為使國家正確有效行使刑罰權，並 保護犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之重要制度。然偵查中之羈押審查程序 使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知必要資訊，屬正當法律程序之內涵，係保護 犯罪嫌疑人憲法權益所必要；且就犯罪嫌疑人及其辯護人獲知資訊之範 圍，上開解釋意旨亦已設有除外規定，已能兼顧犯罪嫌疑人及關係人憲法 權益之保護及刑罰權之正確行使。在此情形下，偵查不公開原則自不應妨 礙正當法律程序之實現。至於羈押審查程序應否採武器平等原則，應視其 是否採行對審結構而定，現行刑事訴訟法既未採對審結構，即無武器平等 原則之適用問題 。
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第三篇 辯護制度
又因偵查中羈押係起訴前拘束人民人身自由最為嚴重之強制處分，自應予 最大之程序保障。相關機關於修法時，允宜併予考量是否將強制辯護制度 擴及於偵查中羈押審查程序，併此指明。 分析： 本號解釋聲請者主張的釋憲標的非常的大，包含整個「偵查中的閱卷 權」 ，但大法官於解釋中則限於「羈押審查程序」 ，是否出於避免問題 牽連過廣的考量我們不得而知，但對於討論對象限於「羈押審查程序 中的閱卷權」這點必須嚴加辨明。 本號解釋宣告方式為警告性解釋（宣示），也就是並未具體指摘第 33 條第 1 項或第 101 條第 3 項哪一條違憲還是兩條都違憲，而僅僅只是 提醒我們：這兩個條文共同涉及的羈押審查中卷證資訊獲知之現行規 定，正朝違憲狀態發展，為了避免將來有違憲之虞，且基於對立法者 最大尊重，要求立法者必須限期修改。因此閱讀本號解釋時，不能將 其理解為大法官宣示「偵查中無閱卷權之規定違憲」 50。 大法官多數意見以正當法律程序原則為立足點，批評偵查中犯罪嫌疑 人與其辯護人若僅得獲知羈押事由之事實，而未包括檢察官聲請羈押 之各項具體內容及有關證據，與憲法保障之正當法律程序原則不符。 並進一步說明透過資訊獲知的範圍控制與除外規定，得平衡限制資訊 獲知羈押制度功能與犯罪嫌疑人權益保障，那麼偵查不公開原就不應 無限上綱，進而妨礙正當法律程序實現。甚至建議立法者宜將強制辯 護制度擴張前置到偵查中羈押審查程序。 此外大法官並未指明立法者欲去除違憲疑慮應具體修改哪個條文，雖 然大法官認為應讓犯罪嫌疑人與辯護人獲知資訊，但獲知之方式，不 以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要，給予立法者非常大的空間。換言之 無論是賦予辯護人於偵查中羈押審查程序閱卷權（修正§33Ⅰ）51，或 是由法官依據個案傳遞必要提示、告知、交付閱覽相關卷證等合理資 訊（修正§101Ⅲ） 52或透過其他適當方式來增定配套措施都可。總而
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法務部 105 年 5 月 1 日新聞稿〈澄清大法官釋字第 737 號解釋意旨〉。 林俊益大法官、黃虹霞、羅昌發大法官建議採取此方式，參釋字第 737 號解釋〈林大法官俊益提 出之協同意見書〉，頁 17～18；〈黃大法官虹霞提出之部分協同部分不同意見書〉，頁 3～4；〈羅大 法官昌發提出，黃大法官虹霞加入之協同意見書〉，頁 7～9。 蘇永欽大法官於協同意見書中建議採取此方式，參釋字 737 號解釋〈蘇大法官永欽提出之協同意 見書〉，頁 14～15。
第六章 辯護人之權利與義務
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言之，就是要讓犯罪嫌疑人與辯護人能獲知資訊就對了，至於要怎麼 做才好，那是權力分立下立法者之權限。 然而大法官多數意見於理由書中針對羈押審查程序的結構，敘述了： 「羈押審查程序應否採武器平等原則，應視其是否採行對審結構而 定，現行刑事訴訟法既未採對審結構，即無武器平等原則之適用問 題」。這個神理解與前述支持法官闡明或賦予辯護人閱卷權之學說大 相逕庭，部分大法官也質疑非對程序難道就沒有武器平等原則嗎 53？ 退萬步而言之，武器平等原則之落實不正是正當法律程序落實之應有 內涵 54？ 釋字第 737 號解釋之後： 雖然作為最上位、根本與核心的大問題─「偵查中是否有閱卷權」並未獲 得終局明確的解答，但釋字第 737 號解釋對「偵查中羈押審查程序是否有 閱卷權或卷證獲知權」的回應，已大大緩和了實務運作與學說見解間的齟 齬，多數學說均認為該解釋可說是折衷妥協的結果，大致上均能接受，而 將討論重心放在未來如何修法 55，而在未完成修法前的空窗期，有實務家 呼籲應該由法官來彈性提供更多的聲押資訊，但應遵照釋字第 737 號解釋 之意旨，將時點限制在羈押審查階段而不應擴張到其他偵查階段 56。但注 意民國 106 年 4 月 21 日立法者已完成立法，新條文的內容是各位絕對不 能放過的重點。 學說對於釋字第 737 號有關對審結構及武器平等之評論 57： 大法官一方面肯定被告之羈押卷證資訊獲知權，另一方面卻以偵查中之 羈押審查程序並未採行對審結構，拒絕適用武器平等原則。 由於檢察官 擁有被告所無之權力和資源，武器平等原則的核心精神是被告和檢察官 應有相同的權利或機會，影響訴訟過程與裁判結果，以平衡被告之弱勢 53 54 55
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釋字第 737 號解釋〈陳大法官新民提出之協同意見書〉，頁 18～19。 釋字第 737 號解釋〈羅大法官昌發提出，黃大法官虹霞加入之協同意見書〉，頁 5～7。 林鈺雄（2016），〈偵查階段之羈押閱卷─從德國法的比較基礎談起〉，《檢察新論》，第 20 期，頁 15～16；吳巡龍（2016），〈羈押審查程序卷證獲知權─兼評釋字第 737 號〉，《檢察新論》，第 20 期，頁 42～43。 蔡碧玉（2016），〈偵查階段之羈押閱卷─從德國法的比較基礎談起〉，《檢察新論》，第 20 期，頁 28～29。 薛智仁，2016 年刑事程序法回顧：沒收程序法、羈押閱卷與證據法則，臺大法學論叢 NTU Law Journal 第 46 卷特刊∕ Vol. 46 Special Issue (11.2017)。
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第三篇 辯護制度
地位 。在具體作法上，法律可以提供被告和檢察官相同的訴訟權利（例 如聲請調查證據） ，達成雙方的形式平等；也可以在被告無法取得和檢察 官相同的權利時（例如聲請強制處分、起訴） ，賦予其補償性的訴訟權利 （例如選任辯護人及閱卷權），以確保雙方之實質平等。
由此可知， 凡是由中立的裁判者裁決、檢察官與被告進行攻防的程序， 不論是遵循當事人進行原則或職權進行原則，即可被理解為存在大法官 所稱之「對審結構」 ，而有武器平等原則的適用。據此，羈押審查的程序 嚴謹性雖然不如審判期日，但是其程序仍是由檢察官向法院聲請羈押， 出庭陳述聲押之理由，由被告及其辯護人提出抗辯，由中立客觀的法院 依其心證裁定准駁羈押，明確存在對審結構。正是因為如此，偵查中之 羈押審查程序應適用武器平等原則，提供被告及其辯護人更充分的卷證 資訊獲知權，使其取得和檢察官相當的機會，影響法院對於羈押事由與 羈押必要性之判斷。因此，大法官正確地將（廣義之）對審結構和武器 平等原則加以連結，但是錯誤地否定偵查中之羈押審查程序的對審結 構，實有不妥。事實上，大法官否定武器平等原則適用的說法，亦與賦 予被告羈押卷證資訊獲知權的結論自相矛盾。 ◎第 93 條 Ⅰ被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問。 Ⅱ偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十 四小時內，以聲請書敘明犯罪事實並所犯法條及證據與羈押之理由，備具 繕本並檢附卷宗及證物，聲請該管法院羈押之。但有事實足認有湮滅、偽 造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之 虞之卷證，應另行分卷敘明理由，請求法院以適當之方式限制或禁止被告 及其辯護人獲知。 Ⅲ前項情形，未經聲請者，檢察官應即將被告釋放。但如認有第一百零一條 第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要 者，得逕命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有 必要情形者，仍得聲請法院羈押之。 Ⅳ前三項之規定，於檢察官接受法院依少年事件處理法或軍事審判機關依軍 事審判法移送之被告時，準用之。 Ⅴ法院於受理前三項羈押之聲請，付予被告及其辯護人聲請書之繕本後，應 即時訊問。但至深夜仍未訊問完畢，被告、辯護人及得為被告輔佐人之人
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得請求法院於翌日日間訊問，法院非有正當理由，不得拒絕。深夜始受理 聲請者，應於翌日日間訊問。 Ⅵ前項但書所稱深夜，指午後十一時至翌日午前八時。 ◎第 93 條修正立法理由（106 年 4 月 26 日公布） 一、第一項未修正。 二、偵查階段之羈押審查程序，係由檢察官提出載明被告所涉犯罪事實並 所犯法條與羈押理由之聲請書及提出有關證據，向法院聲請裁准及其 救濟之程序。此種聲請羈押之理由及有關證據，係法官是否裁准羈押 以剝奪被告人身自由之依據，檢察官向法院聲請羈押時，自應以聲請 書載明被告所涉之犯罪事實、法條、證據清單及應予羈押之理由，並 備具聲請書繕本及提出有關卷證於法院，如未載明於證據清單之證據 資料，既不在檢察官主張之範圍內，法院自毋庸審酌。此外，配合第 三十三條之一規定，已賦予辯護人閱卷權。惟卷證資料如有事實足認 有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他 人生命、身體之虞，而欲限制或禁止被告及其辯護人獲知者，檢察官 為偵查程序之主導者，熟知案情與偵查動態，檢察官自應將該部分卷 證另行分卷後敘明理由，並將限制或禁止部分遮掩、封緘後，由法官 提供被告及辯護人檢閱、提示或其他適當方式為之，以兼顧偵查目的 之維護以及被告及其辯護人防禦權之行使，爰參酌司法院釋字第七三 七號解釋意旨，修正第二項及增訂但書規定。至於法院究採何種方式， 使被告及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之證據及理由為適當，自 應審酌具體個案之情節後決定，附此敘明。 三、第三項、第四項未修正。 四、為即時使被告及辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由，法院於受理 羈押之聲請後，自應先付予其聲請書之繕本，俾被告及辯護人有所依 憑。又為配合法院組織法第十四條之一關於強制處分庭之設置，且本 法亦已增訂偵查中之羈押審查程序，辯護人就檢察官送交法院之卷宗 及證物，原則上享有完整的閱卷權，則被告之辯護人於偵查中之羈押 審查程序亦應有合理之閱卷及與被告會面時間，以利被告及辯護人有 效行使其防禦權。再者，實務上被告經常於警察機關、檢察官接續詢 （訊）問後，經檢察官聲請羈押，又須再度面臨法官深夜訊問，恐已有 疲勞訊問之虞。為尊重人權，確保被告在充分休息且於意識清楚之情
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況下，始接受訊問，爰修正第五項規定，明定法院受理偵查中檢察官 聲請羈押案件之深夜訊問要件，以保障人權。 五、第六項未修正。 ◎第 101 條 Ⅰ被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押， 顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之： 一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。 二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。 三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，有相當 理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。 Ⅱ法官為前項之訊問時，檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證 據。但第九十三條第二項但書之情形，檢察官應到場敘明理由，並指明限 制或禁止之範圍。 Ⅲ第一項各款所依據之事實、各項理由之具體內容及有關證據，應告知被告 及其辯護人，並記載於筆錄。但依第九十三條第二項但書規定，經法院禁 止被告及其辯護人獲知之卷證，不得作為羈押審查之依據。 Ⅳ被告、辯護人得於第一項訊問前，請求法官給予適當時間為答辯之準備。 ◎第 101 條立法理由（106 年 04 月 26 日公布） 一、第一項序文「左列」一語修正為「下列」，以符現行法規用語。 二、被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者， 其可預期判決之刑度既重，為規避刑罰之執行而妨礙追訴、審判程序 進行之可能性增加，國家刑罰權有難以實現之危險，故如有相當理由 認為其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞，法 院斟酌命該被告具保、責付或限制住居等侵害較小之手段，均不足以 確保追訴、審判或執行程序之順利進行，非予羈押，顯難進行追訴、 審判或執行，非不得羈押之，業經司法院釋字第六六五號解釋闡釋在 案，爰配合修正第一項第三款之規定。 三、配合第九十三條第二項但書規定，增訂第二項但書。 四、原條文第三項規定，致偵查中羈押審查程序之被告及其辯護人僅受告 知羈押事由所依據之事實，並未包括檢察官聲請羈押之各項理由之具 體內容及有關證據，與憲法所定剝奪人身自由應遵循正當法律程序原
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則之意旨不符（司法院釋字第七三七號解釋意旨參照） 。爰配合修正第 三項，對於檢察官聲請羈押之各項理由之具體內容及有關證據，經法 院採認者，均應將其要旨告知被告及其辯護人，俾利其有效行使防禦 權，並記載於筆錄，使當事人提起抗告時有所依憑。至於卷證資料有 第九十三條第二項但書所定應限制之部分，若能經以適當之方式，使 被告及其辯護人獲知證據資訊之梗概者，則被告及其辯護人防禦權之 行使，並未受到完全之剝奪，法院以之作為判斷羈押之依據，自與憲 法第二十三條之比例原則無違；惟被告及其辯護人未能獲知之禁止部 分，其防禦權之行使既受到完全之剝奪，則該部分自不得作為羈押審 查之依據，附此敘明。 五、為使被告及其辯護人有效行使防禦權，法院於第一項之訊問前，自應 給予被告及其辯護人相當之時間為答辯之準備，爰增訂第四項。 ◎法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 34 條之 1（ 偵查中之羈押審查程序） （刑訴法 33 之 1、101、101 之 1、31 之 1、施行法 7 之 10） Ⅰ偵查中之羈押審查程序被告未經選任辯護人者，審判長應即指定公設辯護 人或律師為被告辯護。在未設置公設辯護人之法院或公設辯護人不足以因 應時，即應指定律師為被告辯護。如等候指定辯護人逾四小時，而指定辯 護人仍未能到場者，經被告主動請求訊問時，始得逕行訊問。所謂「等候 指定辯護人逾四小時未到場」係指法院已經完成指定特定辯護人之程序， 該經指定之辯護人已逾四小時仍未能到場者而言。被告選任之辯護人如無 正當理由而不到庭者，審判長亦得指定公設辯護人或律師為被告辯護。 Ⅱ偵查中之羈押審查程序除第九十三條第二項但書之卷證外，辯護人得向法 院請求檢閱卷宗及證物並抄錄或攝影。法官於訊問無辯護人之被告時，應 審酌個案情節，主動以提示或交付閱覽等適當方式，使被告獲知檢察官據 以聲請羈押所憑之證據。 ◎法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 34 條之 2（檢察官聲請羈押主張限 制或禁止部分卷證之處理）（刑訴法 93） 偵查中之羈押審查程序經檢察官另行分卷請求應限制或禁止被告及其辯護 人獲知之卷證，法院應妥為保密，不得於羈押審查程序前提供辯護人檢閱、 抄錄或攝影。 ◎法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 34 條之 3（限制或禁止部分證據之 審查與禁止效果）（刑訴法 93、101、101 之 1）
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Ⅰ檢察官另行分卷請求法院限制辯護人獲知之卷證，法官應於羈押審查程序 中以提供被告及其辯護人檢閱、提示或其他適當方式為之，以兼顧偵查目 的之維護以及被告及其辯護人防禦權之行使。惟應注意，所謂其他適當之 方式，不包括間接獲知資訊之告以要旨。 Ⅱ檢察官另行分卷遮掩、封緘後，請求法官禁止被告及其辯護人獲知之卷證， 基於檢察官為偵查程序之主導者，熟知案情與偵查動態，法院自應予適度 之尊重，該經法官禁止被告及其辯護人獲知之卷證，亦不得採為羈押審查 之依據。 ◎法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 35 條（通知檢察官到場與偵查不公 開原則）（刑訴法 31 之 1、93、101、101 之 1、108、245，參照最高法院 71 年臺上字第 5658 號判例） Ⅰ偵查中之羈押審查程序檢察官得到場之情形，法官於必要時得指定應到場 之時間及處所，通知檢察官到場陳述聲請羈押之理由或提出證據。但檢察 官應到場之情形，法官應指定到場之時間及處所，通知檢察官到場敘明理 由，並指明限制或禁止獲知卷證資訊之範圍。此項通知，得命書記官以電 話、傳真或其他迅捷方式行之，作成紀錄。檢察官未遵限到場者，得逕行 裁定。 Ⅱ法院對於偵查中之羈押審查程序須注意偵查不公開原則，業經檢察官遮掩 或封緘後請求法院應禁止被告及其辯護人獲知之卷證，不得任意揭露，而 其審查目的亦僅在判斷檢察官提出之羈押或延長羈押聲請是否符合法定要 件，並非認定被告是否成立犯罪，故其證據法則無須嚴格證明，僅以自由 證明為已足。 ◎法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 40 條之 1（抗告法院之審查） （刑訴 法 93、101） 偵查中之羈押審查程序卷證在原審經檢察官遮掩、封緘後請求法院禁止被 告及其辯護人獲知之部分，經法院禁止者，發生證據禁止之效果，抗告法 院亦不得採為判斷之依據。 爭點：第 31 條之 1 第 1 項但書，是否需「指定辯護人逾 4 小時未到場」及 「被告主動請求訊問」兩個條件皆成立始有適用？ 先看跟這個條文長得有點像的第 31 條第 5 項但書：「但經被告或犯罪嫌 疑人主動請求立即訊問或詢問， 或 等候律師逾四小時未到場者，得逕行
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訊問或詢問。」我不知道你有沒有看出個端倪，第 31 條之 1 第 1 項但書 沒有「或」！這代表什麼？這代表立法者在這邊有意要「指定辯護人逾 4 小時未到場」及「被告主動請求訊問」兩個條件皆成立，始有第 31 條之 1 第 1 項但書的適用。為什麼？這是因為第 31 條第 5 項但書被玩壞了ㄎ ㄎ，依該規定，只要被告表示不用辯護人到場願意立即接受訊問，偵查 機關就不用等待辯護人到場， 因此被告常會被勸誘主動請求立即訊問， 用這個方式省了偵查機關寶貴到不行的時間，也直接架空被告受辯護人 協助之權利，所以立法者後來在修第 31 條之 1 第 1 項但書時歸覽趴火， 直接改採較嚴格之模式，必須等候超過 4 小時，被告才可以主張不需要 辯護人。 所以說， 「指定辯護人逾 4 小時未到場」及「被告主動請求訊問」兩個條 件必須都成立，才可以不適用強制辯護。所以如果被告等候指定辯護人 超過 4 個小時還沒到場，而被告仍然願意繼續等候，則法院仍應繼續等 候，不得立即訊問，以保障被告之辯護權。 還有一個問題，條文是寫「指定辦護人」 ，那如果是「選任辯護人」呢？ 如果是「選任辯護人」無正當理由而不到庭者，審判長得依第 31 條之 1 第 2 項先「指定」公設辯護人或律師為辯護人，然後在此「指定」之後， 才能適用第 31 條之 1 第 1 項但書起算 4 小時。 爭點：限制閱卷與禁止閱卷 第 93 條第 2 項但書：「但有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共 犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞之卷證，應另行分 卷敘明理由，請求法院以適當之方式 限制 或 禁止 被告及其辯護人獲知。」 其實如果不細看，一般來講你自己應該是看不出個雕來，但是如果看到 法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 34 條之 3 的話，你就會恍然大悟 了。 在偵查中檢察官聲押程序，檢察官有三種模式可以選： 第一種是他沒在差小哩，反正就是原卷過去，哥的偵查都很完備了，要 閱你就閱，跟被告有關且用以聲押的卷證，都給你看都給你印都給你都 給你都給你，這是第一種。 第二種是「限制」： 檢察官認為如果讓辯護人閱卷印走，那麼後續的偵查作為將很難實 施，且可能會有串證、滅證的疑慮時，檢察官可以另行分卷、敘明理
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由後，請求法院「限制」閱卷，那這時候辯護人在開羈押庭之前，就 沒有辦法看到卷證內容，當然也沒辦法印，辯護人什麼時候才會看 到？依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 34 條之 3 第 1 項，開 羈押庭中，法官應於羈押審查程序中以提供被告及其辯護人檢閱、提 示或其他適當方式為之，以兼顧偵查目的之維護以及被告及其辯護人 防禦權之行使，而因為被告跟辯護人還是有看到，可以就此部分進行 答辯防禦，所以雖然有限制閱卷，但是仍然可以作為法官裁定依據。 就「限制」部分，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 34 點之 3 第 1 項規定：「檢察官另行分卷請求法院限制辯護人獲知之卷證，法 官應於羈押審查程序中以提供被告及其辯護人檢閱、提示或其他適當 方式為之，以兼顧偵查目的之維護以及被告及其辯護人防禦權之行 使。惟應注意，所謂其他適當之方式，不包括間接獲知資訊之告以要 旨。」因為「告以要旨」所得到的只是間接的、經篩選過的資訊，不 足以保障被告防禦權。 第三種是「禁止」： 「禁止」是指檢察官完全不想給被告跟辯護人看到，一樣是要另行分 卷並敘明理由，而因為被告及其辯護人完全看不到，根本無從防禦 起，所以，這時候刑事訴訟法第 101 條第 3 項但書及法院辦理刑事訴 訟案件應行注意事項第 34 條之 3 第 2 項就出現了，也就是該經法官 禁止被告及其辯護人獲知之卷證，不得採為羈押審查之依據，即所謂 的證據禁止之法律效果。 這裡的證據禁止，僅指在偵查中羈押審查程序不得作為判斷之依據， 這些證據將來到審判中仍可能有證據能力。 題外話，舊法僅規定聲請羈押時應「敘明羈押之理由」 ，但現行法則要求 聲請書應有「犯罪事實」、「所犯法條」、「證據」與「羈押之理由」四種 內容。所謂「證據」 ，指應於聲請書上列出證據清單，如未載明於證據清 單之證據資料，既不在檢察官主張之範圍內，法院自毋庸審酌。 爭點：第 101 條第 4 項：「被告、辯護人得於第 1 項訊問前，請求法官給予 適當時間為答辯之準備。」所謂「適當時間」應包括合理之閱卷及接見時間。 偵查中經拘捕之犯罪嫌疑人，辯護人得依第 34 條第 2 項請求與被告或犯罪 嫌疑人接見或互通書信；在押被告，辯護人得依第 34 條第 1 項請求與被告 接見或互通書信。但是，前列的偵查中經拘捕及經裁定羈押中間的檢察官
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聲請羈押，被告被解送到法院後，待在法院的這段期間怎麼辦？可否接見？ 這段時間並不能適用第 34 條第 1、2 項，立法者也知道這件事，所以直接 修法讓其適用第 101 條第 4 項規定而接見或互通書信。 爭點：另行分卷，檢察官之到場義務。 按「辯護人於偵查中之羈押審查程序，除法律另有規定外，得檢閱卷宗 及證物並得抄錄或攝影。」 「但有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾 串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞之卷證，應另 行分卷敘明理由，請求法院以適當之方式限制或禁止被告及其辯護人獲 知。」 「法官為前項之訊問時，檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出 必要之證據。但第九十三條第二項但書之情形，檢察官應到場敘明理由， 並指明限制或禁止之範圍。第一項各款所依據之事實、各項理由之具體 內容及有關證據，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。但依第九十 三條第二項但書規定，經法院禁止被告及其辯護人獲知之卷證，不得作 為羈押審查之依據。」本法第 33 條之 1 第 1 項、第 93 條第 2 項但書、 第 101 條第 2、3 項定有明文。 基於案件仍在偵查中，檢察官為偵查程序之主導者，熟知案情與偵查動 態，卷證資料是否有必要限制或禁止被告及其辯護人獲知之部分？應限 制或禁止之範圍如何？限制部分，應以何種方式使被告及其辯護人獲知 為適當，始能兼顧偵查目的與被告及其辯護人防禦權利之維護，可能有 所爭執，法官須聽取兩造意見後當庭決定之。故而，修正後本法第 101 條第 2 項但書乃配合規定，於此情形下，檢察官應到場敘明理由，此屬 檢察官之到場義務。至於檢察官受通知後如未遵期到場，其請求應認違 反法定程序，基於該部分卷證檢察官既主張有危害偵查目的或危害他人 安全之虞而另行分卷，惟相關事實與爭執因檢察官未到場而無法辨明， 法官為兼顧「偵查目的之維護」與「被告及其辯護人之資訊獲取權」，自 可參酌法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 35 點第 1 項後段，類推適 用本法第 101 條第 3 項但書證據禁止規定之法理，將該部分之卷證排除 不予審酌，並逕行裁定，以兼顧偵查目的與人權保障 58。
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陳文貴（2017），〈偵查中羈押審查程序被告及其辯護人卷證獲知權新制〉，《司法週刊》，1850 期 司法文選別冊，2017 年 5 月 19 日。