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第一章

行政的概念與行政法的特質 ........ 3

第一節 行政的概念與分類 ................................. 3 《深度研析 行為形式選擇自由的質疑》 .............................................................................. 26 《深度研析 私經濟行政是否受到基本權 利所拘束？》 ....................................................... 29 《深度研析 基本權利如何適用在私經濟 行政的領域？》 ................................................... 32 第二節

第二章

公法事件與私法事件的區分 ................... 36

行政法的法源 ................... 81

第一節

行政法的成文與不成文法源 ................. 83

第二節

一般原理原則作為不成文法源 ............. 95

第三節

法源的位階 ....................................... 172

第三章 第一節

依法行政 ...................... 179 依法行政概說 .................................... 181 ─目錄 1─

第二節

法律優位原則 .................................... 181

第三節

法律保留原則 .................................... 182

第四節

不確定法律概念與行政裁量 ............... 247

第四章

行政法律關係 ................... 293

第一節 行政法律關係與公權利理論 ............... 295 《深度研析 保護規範理論的理論基礎與學 理演進探幽》 ..................................................... 313 第二節

行政法上責任與義務 ......................... 327

第三節

特別權力關係 .................................... 347

第五章

行政處分 ....................... 377

第一節 行政處分的概念 ................................ 379 《深度研析 多階段行政程序與多階段行 政處分》 ............................................................. 447 《深度研析 環境影響評估制度與相關爭 議》 ..................................................................... 451 第二節 行政處分的種類 ................................ 497 《深度研析 暫時性行政處分的相關制度 問題》 ................................................................. 505 《深度研析 其他特殊形態的行政處分》 ............................................................................. 507 第三節 行政處分之附款 ................................ 509 《深度研析 附條件通過的環境影響評估》 ............................................................................. 514 ─目錄 2─

第四節 行政處分之通知與效力 ...................... 532 《深度研析 行政程序法第 127 條「行政程 序重新進行」》 ................................................... 538 第五節 行政處分之合法性 ............................. 557 《深度研析 環境影響評估的組織合法性 與迴避制度》 ..................................................... 562 《深度研析 人民資訊權保障的專法規範 ─政府資訊公開法之體系與相關爭議》 .......... 586 第六節

行政處分之瑕疵效力 ......................... 603

第七節

行政處分之廢棄 ................................ 610

第六章

行政契約 ...................... 633

第一節

行政契約之概念 ................................ 635

第二節

行政契約的種類 ................................ 655

第三節

行政契約的合法性和效力 .................. 659

第四節

行政契約的履行與進展 ...................... 676

第五節

行政契約準用民法 ............................. 687

第六節 行政處分與行政契約之關係 ............... 691 《深度研析 公立學校教師解聘、停聘、不 續聘的行政救濟》 ............................................. 697

第七章

行政命令 ...................... 713

第一節 法規命令 ........................................... 715 《深度研析 法規命令在憲政體制上的意義 ─目錄 3─

與授權明確性的關聯》 ..................................... 726

第二節 行政規則 ........................................... 729 《深度研析 行政規則的正當性與替代法律 的行政規則》 ..................................................... 731 第三節

第八章

職權命令 ........................................... 737

事實行為 ....................... 743

第一節

事實行為概論 .................................... 745

第二節

行政指導 ........................................... 755

第九章

行政計畫 ....................... 757

第一節

行政計畫概論 .................................... 759

第二節

計畫確定程序 .................................... 760

─目錄 4─

第七章 行政命令

第七章 第一節

行政命令 法規命令

一、法規命令在各個不同層面的意義 法規命令是一種行政行為： 行政程序法第 150 條第 1 項規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基 於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果 之規定。」法規命令是一種行政機關發布的法令，它是行政的「法源」， 同時也是一種行政機關意思表示所生的「行為」。所以本書在行政法的成 文法源章節曾經介紹過法規命令，在此則要特別介紹法規命令作為一種行 政行為，應該要遵循哪些規定。

法規命令也是一種補充性的法源： 一般而言，法規命令的功能是用來補充、實施或適用法律。法律不可能鉅 細靡遺的規範所有的事情，因此，行政機關透過抽象性的法規命令，來補 足法律中未規範的事項，實有其必要性。當代行政任務的多樣化與分殊 化，尤其第一線行政機關面臨的工作甚為複雜而繁瑣，更強化了法規命令 存在的必要性 637。

法規命令的特徵： 基於法律的授權： 行政機關必須有法律的明文授權，才能制定法規命令。欠缺法律授權的 法規命令，係屬違法的命令。 一般性與抽象性： 法規命令的是一種法令，這表示法規命令是針對「多數不特定人」所制 定，其內容通常也會具備「抽象性」，只要構成要件該當，就能夠多次 的被適用。 對外發布： 637

法規命令的存在，實際上指涉了當代行政任務的履行，牽動了行政與立法兩權的互動關係。 原先期望透過立法機關透過無漏洞的立法技術，藉以涵括所有行政類型與細節事項的理解， 顯然已經無法在當代行政法中獲得承認。立法者的權威性仍然存在，但不得不承認行政也將 擁有形塑抽象性規範的權限存在。

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法規命令是對一般外部人民產生拘束力的法令，不是對公務員或內部組 織生效的法令。相對於法規命令，「行政規則」才是對內部公務員產生 拘束力的法令。

教育部依前高級中學法第 8 條第 2 項於民國 103 年 2 月 10 日以某某號令發 布修正「普通高級中學課程綱要」 （下稱系爭 103 年高中課綱）國文、地理、 歷史、公民與社會課程網要，並自 104 學年開始實施。103 年高中課綱內容， 分為總綱與各科課程綱要，總綱內容含有「壹、目標；貳、科目與學分數； 參、實施通則。」其中實施通則包含 5 個項目：課程設計與發展、教材編選、 教學實施與教師專業成長、學習評量、行政配合；至各科課程網要內容，除 教科書之審定與編定外，亦包含必修與選修科目之配置、修習學分數等規 定。試問 103 年高中課綱之法律性質為何？ 【105 司特三等】 【答題說明】 近期有關法規命令的定性爭議，最重要的就是「課綱微調」事件。2014 年的 時候教育部為了銜接十二年國民教育，故調整了高中國文、歷史、地理和公 民等科的課程大綱。因為新版課程大綱當中使用了不少具有特定價值立場的 文字，故引發民間與學者之爭議，也引起「高中課程大綱」的法律性質爭議。 教育部在多次新聞稿中均認為，課程大綱只是教育部與各級中學內部的「行 政規則」，故其修改與修改不需要適用法規命令之相關規範。但目前教育部 訂定高中課綱的法律依據，主要為「高級中等教育法」。高級中等教育法第 43 條第 1 項規定：「中央主管機關應訂定高級中等學校課程綱要及其實施之 有關規定，作為學校規劃及實施課程之依據；學校規劃課程並得結合社會資 源充實教學活動。」故課程大綱的性質應該屬於法規命令，而非單純的行政 規則。

二、法規命令的合法性要件 法規命令的形式合法要件： 發布法規命令之主體須為具有法定權限之行政機關： 法規授權的特定機關才能發布法規命令： 發布法規命令之主體須為行政機關，並且是法律明文授權的行政機關 才擁有發布的權限。例如法令規定某法規命令應由「內政部」發布，

第七章 行政命令

內政部便擁有專屬的命令制定權。相同的，行政機關的「內部單位」 並無訂定法規命令的權能，法律也不能以內部單位為授權的對象。 轉委任禁止： 釋字第 524 號指出，凡立法者透過法規授權特定機關發布命令，則 該機關不得推諉卸責，將權限再度移轉給其他行政機關。例如法律 指定衛生福利部發布命令，不能轉由下級機關健保署制定命令。因 為行政機關的法規命令制定權是由國會所賦予，因此只有被指定的 機關才能制定法規命令。學說上稱此為「轉委任之禁止」或「二度 授權禁止」。 但若真的有再度授權的必要，行政機關必須在法規命令中明訂再授 權的機關，此時可以再將法規命令制定權轉委任其他機關。因為有 法規命令的特別承認，所以屬於例外允許轉委任的情形 638。 不得變更法規命令為行政規則： 相同的，法律授權特定的機關發布命令，對該機關具有強制力。被授 權的機關不可以將法規命令以行政規則代之，或是乾脆用函釋、函令 來取代法規命令。因為行政規則是行政機關的內部規定，並不對人民 直接生效，這一點和法規命令性質迥異。若以行政規則代替法規命 令，該行政規則恐怕也構成違法。 ◎釋字第 524 號解釋文摘錄（衛生福利部不得將健保承保範圍委任全民健康 保險署以行政規則發布）

全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民之福祉至鉅，故對於 因保險所生之權利義務應有明確之規範，並有法律保留原則之適用。若 法律就保險關係之內容授權以命令為補充規定者，其授權應具體明確， 且須為被保險人所能預見。又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命 令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用， 而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任 之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。 受委託行使公權力之私人可否發布法規命令？ 639 至於受委託行使公權力之團體得否發布法規命令？應視情況而定： 法律直接授權私人發布命令：

638 639

黃舒芃，行政命令，2011，頁 30～31。 吳庚、盛子龍，行政法之理論與實用，2017。

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80/20 法則 行政法

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若受委託之私人係直接透過法律取得發布法規命令的權力，則該私 人即擁有發布命令的權限。 法律未授權私人發布法規命令： 若受委託的私人並未直接由法律取得制定命令的權限，該私人應無 發布法規命令之權。此外，中央法規標準法第 7 條規定 640，機關發 布命令之後應送立法院審查；若由私人發布命令，殊難想像應循何 種程序送置立法院審查。故私人若未直接取得法律的授權，就不能 發布法規命令。

若經濟部標準檢驗局委託甲財團法人檢驗中心辦理某項商品驗證業務，甲於 辦理相關驗證業務時，發布法規命令，要求廠商於申請驗證時，須提出該商 品之全部詳細成分以及原料來源，否則不予受理。乙廠商向甲申請驗證其 A 產品時，主張該商品之詳細成分涉及業務秘密而拒絕提出，甲因而不受理乙 關於 A 產品之驗證申請。問： 甲發布之法規命令是否合法？若乙對甲之不受理決定不服，應如何救濟？ 若此案件進入行政訴訟程序，行政法院認為此法規命令之合法性有疑義 時，應如何處理？ 若有權訂定法規命令之經濟部，並未自行訂定對受託之法人或團體之資格 要件、審查、監督考核及其他應遵行事項之法規命令，而是委任其所屬之 經濟部標準檢驗局訂定，問：經濟部之委任是否合法？ 若有權訂定法規命令之經濟部，並未訂定法規命令，而是訂定行政規則替 代該法規命令，問：此項作法是否合法？ 【100 律師】 【擬答】 本題涉及受委託行使公權力之私人的規範制定權，分述如下： 甲為受委託行使公權力之私人，在法律未特別規定的情況下，無法發布法 規命令： 行政程序法第 16 條第 1 項規定，行政機關得將其權限授予私人或團體， 該私人或團體即得以自身之名義行使公權力，學理上稱為「行政委託」 （釋 382、462）。受託行使公權力之私人有權依法作成單方具體的行政 640

中央法規標準法第 7 條：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分 別下達或發布，並即送立法院。」

第七章 行政命令

處分，但可否發布法規命令，學說上頗有爭議 641。目前多數學說認為， 受委託行使公權力的私人原則上不能發布命令，僅於法律有特別授權時 才例外地擁有發布命令之權。蓋私人若未受法律之特別授權，殊難想像 其應如何依據中央法規標準法第 7 條之規定將命令送置國會審查。故私 人不應任意取得法規制定權，恐較合乎法規範民主監督的要求。 甲財團法人受經濟部之委託，得獨立辦理商品驗證業務，並擁有對外認 證產品之權限，係受行政程序法第 16 條的「受託行使公權力之私人」。 甲財團法人並未受到法律的特別授權，並不能制定法規命令。該法規命 令應屬違法。 乙若對甲之否准不服，得針對該拒絕行為提起課予義務訴願，若訴願未 果，接續提起課予義務訴訟： 甲財團法人拒絕核發驗證，等同拒絕作成滿足乙權利之行政處分。乙若 對該消極行為不服，應得提起訴願、行政訴訟。 行政機關拒絕核發處分，係屬消極不作為的違法行為，得依據訴願法第 2 條提起課予義務訴願。惟訴願法第 2 條僅針對機關於法定期間應作為 不作為的行為有所規範，但拒絕處分的行為未在該條規定範圍。學說認 為此時不妨類推適用第 2 條之規定，允許人民提起課予義務訴願。若訴 願未果，再依據行政訴訟法第 5 條第 2 項提起拒絕處分的課予義務訴訟。 惟依據系爭個案，乙應依據訴願法第 10 條之規定，以行政委託之委託 機關經濟部標準檢驗局為訴願機關；至於行政訴訟部分，行政訴訟法第 26 條賦予受託私人作為被告的資格，故乙得以甲財團法人為被告提起行 政訴訟。 行政法院若認為法規命令有違法疑義，得拒絕適用： 依據憲法第 80 條之規定，法官依法審判。惟法官並不受形式意義法律以 外的其他法源拘束，尤其是行政機關的行政立法，對法官並無拘束力。若 法官認為命令有牴觸憲法、法律或上級法令之虞，雖不得針對該命令宣告 無效，但得於具體個案中拒絕適用（釋 137、216 參照） 。據此，若行政法 院認為甲財團法人之命令違法，可在審判中拒絕適用。 經濟部的轉委任標準檢驗局制定命令，應屬違法：

641

【重要答題說明】 涉及行政委託的題目，通常需要先處理一下私人和行政機關的合作關係，然後再把行政委託 所涉及的爭議帶出來。這邊可以援引的法規包括行政程序法第 16 條、第 2 條第 3 項、釋字第 382 號、第 462 號。

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法規命令之發布機關，應專屬於法律授權之機關。蓋從民主正當性的角度 觀之，行政機關的法規命令制定權，係由立法機關授予，屬於傳來的立法 權。故僅有立法者賦予立法權的行政機關，始能擁有規範制定權。故經濟 部不得將命令制定權交由下級機關，否則該命令便屬違法（釋 524 參照）。 經濟部不能以行政規則代替法規命令： 行政規則係行政機關內部發布之行政命令，僅對下級屬官生效。法規命令 則是補充法律之不足，由行政機關依授權制定的法令。故經濟部若受法律 授權，不能以行政規則代替法規命令，否則行政規則即構成違法（釋 524 參照）。

授權明確性： 法規命令之發布，必須要有法規明確的授權，此為法律保留原則的要 求。若涉及「具體授權」之事項，立法者於授權行政機關時，應將授 權的「內容、目的、範圍」在授權條款當中記載清楚，使人民可以預 見授權的範圍。若涉及「概括授權」之事項，必須能夠依一般法律解 釋方法，從授權條款所依附之法律的整體，特別是從相關法條文義、 法律整體之體系關連與立法目的，可推知授權之內容、目的和範圍為 何，亦為已足。 若法規命令涉及「裁罰性」之事項，則應採取「具體授權」的標準。 若不涉及裁罰性之事務，則可以採取較寬鬆的「概括授權」 642。 行政程序法第 150 條第 2 項則規定：「法規命令之內容應明列其法律 授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」故命令除了 不能超出授權範圍，更不能違背授權母法的立法精神和法律原則 643。 法規命令的事後國會審查： 國會對於法規命令的控制，並不僅限於事前的法律授權。命令制定之 後，國會仍然可以再度審查命令的合法性，藉以強化國會對於行政的控 制。目前我國賦予立法院「事後廢棄」法規命令的權力。如果命令違法， 得適用中央法規標準法與立法院職權行使法之規定廢棄該命令。 644

642

643 644

李建良，失去證照的運將─法規命令與法律保留原則，月旦法學雜誌第 20 期，1997，頁 65。 黃俊杰，行政立法第一講：法規命令，月旦法學教室第 82 期，頁 60。 黃舒芃，行政命令，2011，頁 91。

第七章 行政命令

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審查模式： 比較法上國會對於命令的審查，共計有四種不同的監督模式 645： 同意權的保留（Zustimmungsvorbehalt）： 行政機關制定命令之後，送交國會審查。對於法規命令是否生效， 國會擁有最終決定的權力。此為同意權之保留，屬於最強烈的監督 模式。 廢棄請求權之保留： 行政機關制定命令後送交國會審查，國會則擁有嗣後請求行政機關 廢棄該命令的權力。 國會聽證權之保留： 在命令制定完畢之後，需經過國會之聽證才能對外公布生效。 單純送置義務： 命令制定後，機關應將命令送置國會。單純送置義務是一種單純資 訊性的監督，國會並不能對命令採取具體的措施，屬於較弱的監督 模式。 法規現況： 目前我國的命令審查，大致上係採取「廢棄權保留」的監督模式。除 了少數法令訂有「同意權保留」的制度之外，大部分的命令都須依據 中央法規標準法第 7 條之規定，送交立法院作內容審查 646。 中央法規標準法第 7 條規定：「各機關依其法定職權或『基於法律 授權』訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」 立法院職權行使法第 60 條更規定： 「Ｉ各機關依其法定職權或基於 法律授權訂定之命令送達立法院後，應提報立法院會議。Ⅱ出席委 員對於前項命令，認為有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規 定事項而以命令定之者，如有十五人以上連署或附議，及交付有關 委員會審查。」 同法第 61 條規定： 「各委員會審查行政命令，應於院會交付審查後 三個月內完成之；逾期未完成者，視為已經審查。但有特殊情形者， 得經院會同意後展延；展延以一次為限。」 645

646

許宗力，國會對行政命令之監督，臺大法學論叢第 17 卷第 2 期，頁 143 以下。另外比較法上 也曾出現「修改權保留」的監督權，讓國會可以事後直接修改命令的內容。但此一監督權實 質影響行政機關對於命令的制定裁量，有違反權力分立之嫌。德國聯邦憲法法院已於 2005 年的一號判決中宣告此種監督模式違憲。可參考黃舒芃，行政命令，2011，頁 32。 李建良，行政命令與國會監督，台灣本土法學雜誌第 6 期，2000，頁 160。

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同法第 62 條規定： 「Ｉ行政機關命令經審查後，發現有違反、變更 或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院 會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。Ⅱ前條第一項視 為已經審查或經審查無前項情形之行政命令，由委員會報請院會存 查。Ⅲ第一項應通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於二個月內 更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。 正當法律程序： 人民或團體提議制定法規命令及其處理程序： 法律若授權行政機關制定命令，行政機關就負有制定的義務。至於 制定的時間及內容，應由行政機關自行草擬決定而享有一定程度的 裁量空間。惟我國行政程序法仿效美國聯邦行政程序法（APA）， 於第 152 條及第 153 條定有人民主動提議制定法規命令之機制，該 規定目的在促進人民直接參與行政程序，具有落實直接民主的功能 647

。 行政程序法第 152 條規定：「Ｉ法規命令之訂定，除由行政機關自 行草擬者外，並得由人民或團體提議為之。Ⅱ前項提議，應以書面 敘明法規命令訂定之目的、依據及理由，並附具相關資料。」 同法第 153 條則規定：「受理前條提議之行政機關，應依下列情形 分別處理︰一、非主管之事項，依第十七條之規定予以移送。二、 依法不得以法規命令規定之事項，附述理由通知原提議者。三、無 須訂定法規命令之事項，附述理由通知原提議者。四、有訂定法規 命令之必要者，著手研擬草案。」 若法律已經授權機關訂定命令，但機關怠於訂定，已構成裁量怠 惰，該不作為行為應屬違法。倘若已構成裁量怠惰，還依據第 153 條拒絕人民的提議，該拒絕行為應屬行政處分，人民得對該行政處 分提起行政救濟 648。 非正式預告暨評論程序（notice and comment）： 行政程序法第 154 條規定：「Ｉ行政機關擬訂法規命令時，除情況 急迫，顯然無法事先公告周知者外，應於政府公報或新聞紙公告， 載明下列事項︰一、訂定機關之名稱，其依法應由數機關會同訂定 者，各該機關名稱。二、訂定之依據。三、草案全文或其主要內容。 647 648

李震山，論行政機關對人民提議訂定法規命令的處理程序，月旦法學教室試刊號，頁 18。 李震山，論行政機關對人民提議訂定法規命令的處理程序，月旦法學教室試刊號，頁 19。

第七章 行政命令

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四、任何人得於所定期間內向指定機關陳述意見之意旨。Ⅱ行政機 關除為前項之公告外，並得以適當之方法，將公告內容廣泛周知。」 行政程序法第 154 條的非正式預告既評論程序屬於一種典型的人 民參與機制。在預告暨評論程序當中，法規擬定機關接受人民的意 見，藉以調整命令的內容，既能落實民主參與、強化行政決策正當 性、維繫法治、增進效率，係屬法律授權與國會監督以外，更實際 的命令監督模式 649。 正式聽證程序： 行政程序法第 155 條： 「行政機關訂定法規命令，得依職權舉行聽證。」 行政程序法第 156 條： 「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者， 應於政府公報或新聞紙公告，載明下列事項；一、訂定機關之名稱， 其依法應由數機關會同訂定者，各該機關之名稱。二、訂定之依據。 三、草案之全文或其主要內容。四、聽證之日期及場所。五、聽證之 主要程序。」法規命令因涉及多數人之利益，故得舉行聽證，但並非 強制性聽證，主管機關得依職權決定是否舉行。 核定之要求： 行政程序法第 157 條規定：「Ｉ法規命令依法應經上級機關核定者， 應於核定後始得發布。Ⅱ數機關會同訂定之法規命令，依法應經上級 機關或共同上級機關核定者，應於核定後始得會銜發布。」 對外發布： 法規命令為對不特定人民所制定之法規範，自應對外發布，使人民周 知及遵行，始得生效。故發布之方法並應考慮確保人民知悉可能性。 行政程序法第 157 條第 3 項即規定：「法規命令之發度，應刊登政府 公報及新聞紙。」法規命令未依法定方式發布公告者，應不生效力。

法規命令的實質合法性要件： 法律優位原則： 依憲法第 172 條、中央法規標準法第 11 條及行政程序法第 158 條第 1 項第 1 款等規定，下級機關之命令牴觸憲法、法律或上級機關之命令 者，該下級機關之命令即屬無效。法規命令應遵守法律優位原則，不得 牴觸上級法規。 649

廖元豪，論建立「法規命令事先公告程序」制度之必要性，經社法制論叢第 22 期，1999，頁 169 以下。

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法律保留原則： 不得違反層級化法律保留：依照層級化法律保留，法規命令只能針對 「相對法律保留」或「無須法律保留」之事項加以規範，若是屬於「憲 法保留」或「絕對法律保留」的事項，則當然不得加以規定。 不得對人民增加法律所無之限制：必須符合母法授權意旨，不得增加 母法所無之限制。

三、法規命令之效力：無效主義 行政程序法第 158 條規定： 「Ｉ法規命令，有下列情形之一者，無效︰一、 牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權而剝奪或限制人 民之自由、權利者。三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。 Ⅱ法規命令之一部分無效者，其他部分仍為有效。但除去該無效部分，法 規命令顯失規範目的者，全部無效。」我國行政程序法受德國法影響，認 為有瑕疵的法規命令，均應歸於無效 650。 行政程序法第 158 條僅針對法規命令的幾種瑕疵，賦予其無效的法律效 果。至於其他法未明文規定的瑕疵，是否也均屬無效？陳新民大法官於釋 字第 672 號不同意見書中表示，法規命令為法律的延伸，位階既然很高， 形式與實質合法性要件也相對比較嚴格。故行政程序法雖然沒有把所有瑕 疵型態都明定進來，但從整體法規結構來看，法規命令不像行政處分有補 正的規定。由此可知，立法者並不打算讓法規命令存在無效以外的其他瑕 疵效力。至於比較法上曾有判決認為法規命令的輕微瑕疵未必會導致無 效，在目前我國的行政程序法上似乎並不適用 651。

四、法規命令的司法審查 普通法院： 撤銷訴訟附帶審查： 普通法院法官如果在「撤銷訴訟」（行政訴訟法§4）之中審查一個行 政處分是否合法，而這個行政處分又是依據法規命令作成的，此時法院 通常可以「附帶審查」法規命令的合法性。法官若認為命令有違法或違 650

651

Harmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18 Aufl., Verlag C. H. Beck München 2011, §13 Rn. 17 學理上亦不乏認為法規命令得由上級機關「撤銷」的見解，例如僅係一般性的瑕疵，尚非屬 重大明顯瑕疵，均可歸納於「得撤銷的法規命令」。但目前我國行政程序法並未承認此種效 力。

第七章 行政命令

憲，可以拒絕在個案中適用該法規命令。因為法官「依法」審判，只有 法律對法官具有強制適用的效力。法規命令既然屬於「行政行為」，並 不拘束法官認事用法。但此種「拒絕適用」之效力僅存在於個案，若欲 使法規命令完全失效，只能透過大法官解釋宣告其違憲。 ◎釋字第 137 號解釋

法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命 令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。 ◎釋字第 216 號解釋

法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有 關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得 依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號 解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判 上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。惟 如經法官於裁判上引用者，當事人即得依司法院大法官會議法第四條第 一項第二款之規定聲請解釋。 確認法規命令違法： 部分學說參考德國法，認為人民可以直接針對一個「具有形成效力的法 規命令」提起「確認命令違法之訴」。在德國法上，當法規命令直接影 響、干預人民之權利，並且該命令不待作成行政處分，已直接干預人民 權利時，人民得依據德國聯邦行政法院法第 43 條（相當於我國行政訴 訟法§6），提起確認訴訟 652。

大法官解釋、法官適用與法規命令違法： 人民聲請命令違憲： 人民得主張其憲法上所保障之權利，遭受法規命令不法侵害，經依法定 程序提起訴訟未果，得依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款 聲請解釋憲法。如經大法官解釋其為違憲並宣告無效者，依釋字第 185 號解釋，其受不利益確定終局判決者，得以該解釋為再審或非常上訴之 理由。 652

陳英鈐，確認訴訟與行政規範審查－德國與我國制度的發展比較研究，臺大法學論叢第 43 卷第 4 期，2014 年 12 月，頁 1433～1454；徐瑞晃，行政訴訟法，元照法律出版社，2015 年 5 月，頁 114。Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., 2011, §13, Rn. 19. Vgl. dazu BVerwGE 111, 276（278）; 121, 152（156） （Anflug- und Abflugstrecken von Flugplätzen 機場起降路線計畫案）

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聲請統一解釋： 行政機關得主張確定終局判決適用命令所表示之見解，與其他審判機關 之確定終局判決，適用同一命令所以表示之見解有異，依司法院大法官 審理案件法第 7 條第 1 項第 2 款，由大法官作成統一解釋。其解釋結果， 依釋字第 188 號解釋，亦得據為再審或非常上訴之理由。

《深度研析 法規命令在憲政體制上的意義與授權 明確性的關聯》 一、從憲法的角度來看，法規命令是一種行政機關的立法行為。行政權通常只負 責法律的執行，不能制定法令。尤其在傳統內閣制當中，國會才擁有直接民 主正當性，才是制定法律的主體。所以行政機關如果要訂定法令，當然要國 會以法律承認（就是法律授權）才可以。但在某些憲政體制當中，行政權因 為具備人民直選的民主正當性，所以擁有部分的法令制定權。故行政機關擁 有多大的行政命令制定權，其實涉及了憲法上「行政」與「立法」的分工。 行政機關制定法規命令的權限越大，表示行政機關能決定的國家事項越多， 國會給予行政的空間越大。反之，若行政機關根本沒有自由的法律制定權， 大多都得依照國會（立法者）的意思來決定能擁有多大的立法權，那麼行政 權在權力分立當中就相對弱勢。 二、在目前的憲政體制當中，總統制與雙首長制是比較偏向行政權強勢的權力分 立體系。反之，內閣制則是偏向立法權強勢的權力分立體系。所以在行政強 勢的權力分立體系下，行政命令的功能與範疇會被擴張的比較大一些；而在 國會強勢的權力分立系統下，行政命令則比較沒有那麼大的發揮空間。以內 閣制為例，因為其強調國會的民主正當性，任何重要決策都應該交由人民直 接選舉產生的國會來決定，這是一種對於立法權的高度信賴與期待，因此衍 生出「法律保留原則」，任何重要的事情都得用法律定、由國會決定653。也 因此在法律保留原則下的行政立法，毋寧是一種嚴格限縮的立法權。行政機 關只能在國會給予的範圍內制定法規命令，學理更要求授權的目的、內容和 範圍都得清楚，避免行政機關逸脫了國會的控制。 653

內閣制的政府體制，係由人民選舉出國會議員，再由國會議員組織內閣（行政權）。所以在 內閣制當中，最重要的民主機制就是國會選舉；國會在憲政體制中也扮演了最重要的角色。 尤其在德國納粹時期曾經頒布惡名昭彰的「授權法」，將國會的權力授權給聯邦大總統，使 總統立法不需經過國會同意，架空國會的功能，也間接導致納粹獨裁的結果。這段歷史讓戰 後德國重建憲政秩序時，更強化了「國會至上」的精神，讓行政權限縮在執行功能，也因此 壓縮到了行政權發布命令的權限。

第七章 行政命令

三、我國傳統行政法理論繼受了德國的法律保留原則，加上台灣本土的戒嚴歷史 脈絡，行政權幾乎不受法令控制，也導致了法律保留原則與授權明確性成為 解嚴後民主化進程中的重要論述。然而，這種純粹「內閣制」的權力分立觀 點，在台灣應該如何繼受，在未來是一個值得關注的課題。台灣因屬雙元民 主體制，其意味著行政權之正當性來源並非全然來自於立法機關。因此，在 行政機關也有高度正當性的情況下，肯認行政機關可以決定較多的事務，承 認行政擁有一定程度的制定規範權限，對於台灣之國情，或許更為貼切。這 在未來也必然牽動著行政命令的理論發展，並且對授權明確性的寬鬆化造成 直接的影響。 ◎釋字第 680 號許宗力、謝在全大法官協同意見書摘錄

-本院從釋字第三一三、三九○、四○二等號解釋以降所確立之授權明 確性標準，搭配釋字第四四三號解釋所確立的層級化法律保留，要求 法律如授權行政機關訂定涉及限制人民權利之命令，其授權之目的、 內容、範圍必須具體明確。此一原則寓有督促立法作為義務、強化立 法權控制行政權之色彩。而廣泛運用此種對行政權持節制態度的審查 標準是否妥當，應從授權明確性原則的時代任務去理解較為公允。 -回顧釋字第三一三號解釋做成時（民國八十二年）的背景，彼時憲法 本文所預定的行政立法關係從未落實，在長期一黨獨大、強人政治及 威權統治的政治現實下，行政立法間的權力互動呈現強行政、弱立法 的態勢，行政部門雖不具備直接民主正當性，但法制實務上卻大量充 斥職權命令取代立法機關之作為， 「本法之施行細則由……訂之」一類 徒有形式之空白授權普遍見諸法典。當八○年代民主化浪潮推湧而 起，司法者欲擺脫漫長威權體制箝制的遺絮、努力重建行政與立法應 有的權力制衡機制，並反思國家與人民的權力關係時，強調授權明確 性原則以抑制廣泛空白授權的規範現實，乃正呼應民主轉型的時代任 務。 -正如一般所認知，上述判準的建立，深受德國憲法實務與學說的影響， 而德國之所以發展出強調法律保留與授權明確性原則之審查模式，亦 係與威瑪共和晚期立法對行政之控制名存實亡，乃至逐步陷入獨裁的 慘痛經驗大為相關。就此而言，我國八○年代之前的憲政軌跡，對於 德國二戰前的立法無從抗衡行政的歷史經驗，不能不說有所共鳴。 -但立法授權的需求一直是存在的：行政事務龐雜、變遷迅速，立法委 員具備政治專長，但未必具備應付各項專業領域事項的知識與能力、

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多元的成員各自代表不同利益，在現實上有時確實無法針對特定議題 妥協出具體的決定、有時則有相當誘因對爭議事項採取「創造性模 糊」 ，不欲自為決定、國會決策須經三讀反覆修改，議事冗長而成本高 昂，又集會期間受會期限制，對於須即時回應的議題往往力有未逮。 這些都顯示行政部門事實上必須自行掌握能兼具彈性、效率與專業的 規範工具，以務實回應施政之需求。 -八十六年第四次修憲後，我國中央政府體制已具備雙元民主的特性， 這不僅代表行政權在規範上已有獨立之民主正當性，亦代表必須隨之 給予總統有更廣闊施政空間的制度條件，使其能貫徹政見，以維責任 政治。又法制上行政程序法的命令制定程序，已提高命令訂定過程的 透明度及公民參與之機會，且一黨獨大、強人政治及威權統治已成為 歷史，其因之造就的「行政院立法局」現象亦不復存在，此時此刻已 無庸繼續採取「扶植立法權，對抗行政權」的解釋態度。凡此總總， 均促使司法者重新思考過去十數年基於對行政權進行民主控制而一再 強調的授權明確性原則，在時空丕變後，審查密度是否應予放鬆的問 題。 -基此，本席等曾於釋字第六○四號解釋協同意見書中指出，在非屬嚴 格審查的事項中，授權明確性原則不要求立法者須自行就授權之目 的、內容與範圍一一作明確規定，重要的毋寧是能藉由授權目的探求， 推論出授權之內容與範圍，而即使對授權目的的審查，也不以法文具 體明示為必要，只要能依一般法律解釋方法，從授權母法整體，特別 是相關法條文義、法律整體之體系關聯及立法目的，可推知授權之目 的為何即為已足。而此時授權明確性的要求，主要目的係要讓行政機 關知悉訂定命令時應遵循的方針原則，並使司法者能審查行政權的行 使是否逸脫立法機關的授權範圍，較非從人民是否能逕從法律中預見 確切的行政義務著眼。 -從立法行政實務上看來，上述授權要求應是頗易達成的寬鬆標準。但 仍有論者從比較法的角度批評釋憲實務所確立的授權明確性原則過分 嚴格，指出美國聯邦憲法雖明文規定立法權專屬於國會，似禁止立法 權 讓 渡 予 行 政 部 門 行 使 （ 即 所 謂 禁 止 授 權 原 則 — nondelegation principle），然實則聯邦最高法院向來採取寬鬆之審查，史上僅有寥寥 二案曾經宣告國會對行政部門的授權違憲。目前法院採取清晰原則 （intelligible principle） ，承認國會得廣泛授權行政部門進行各式重要的

第七章 行政命令

政策決定，只要立法中已提供行政部門清晰的指示，足資理解國會對 行政部門的政策引導即可，在解釋上可謂極具彈性。如此的實踐，多 少是基於法院體認到建立可操作的標準以區分合憲或違憲之授權誠屬 不易。上述美國法的經驗，是否反映出引進所謂「德式」嚴格之授權 明確性原則並非明智之舉？ -持平而論，跨國的寬嚴比對觀察常非易事，稍不留意原因案件的個案 特徵、歷史脈絡及長期演變的軌跡即易流於表面，本席等在此亦不擬 過度斷言，僅欲指出：我國之授權明確性原則在寬鬆審查的操作下， 只要求從解釋上所能得知的授權目的，並進而得推論出授權內容與範 圍即可，則很難遽然認定較諸美國法上的 intelligible principle 究竟較 為嚴格或寬鬆。另方面德國法的實踐經驗顯示，法院對於授權明確的 要求頗為顧及行政實務的需要，即使是採較嚴格審查的刑法空白法規 之授權亦然（詳下說明） ，單就操作結果而言，或許與美國法院的實踐 相去不遠。又即使美國聯邦最高法院肯認建立可供操作之授權容許標 準甚為困難，美國法院終究未逕全然放棄這個領域的審查，無論如何 退卻、寬鬆，它仍試圖在個別案件中指出國會對行政部門施政的指導 原則為何，就此而言，與強調探知授權目的的我國審查，二者考量亦 有若合符節之處。

第二節

行政規則

一、行政規則的意義、種類與生效 行政規則的意義： 行政程序法第 159 條第 1 項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對 下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作， 所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」故行政規則與法 規命令相較，其本質並無不同，均屬一般性、抽象性的規範，但行政規則 係對內發布的內部規定，拘束內部公務人員和下級官署，並非對外發布、 拘束一般人民的外部規範。因此，行政規則往往不涉及人民權利義務之設 定或變更，原則上也不能作為權利義務之設定變更之法源依據。

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