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前

言－刑法申論題寫作的基本原則 ........... 前 1

第一部分

刑法總則 ................................ 1-1

第一章 基本概念 ....................................................................... 1-3 Q1 時之效力－從舊從輕原則與補充空白刑法之命令變更？ ...... 1-3 Q2 空間的效力範圍－境外犯罪 .................................................... 1-8 Q3 刑法上公務員的具體認定 ...................................................... 1-17 Q4 行為理論與刑法上有意義的行為？ ....................................... 1-29 第二章 構成要件 ....................................................................... 2-1 Q1 結合犯與抽象危險犯的爭議問題 ............................................. 2-1 Q2 條件理論之運用與修正 .......................................................... 2-10 Q3 相當因果關係說 ...................................................................... 2-13 Q4 客觀歸責理論 .......................................................................... 2-17 Q5 故意所要認識的對象 .............................................................. 2-29 Q6 故意與過失的區分 .................................................................. 2-31 Q7 客體錯誤與打擊錯誤 .............................................................. 2-35 Q8 因果歷程偏離 .......................................................................... 2-40 Q9 互斥構成要件 .......................................................................... 2-49 違法性 ........................................................................... 3-1 第一節 正當防衛 .................................................................... 3-1

第三章

Q1 防衛前提：現在不法侵害 .................................................... 3-1 Q2 防衛過當與否之判斷與權利濫用 ....................................... 3-22 第二節

緊急避難 .................................................................. 3-36

Q1 避難前提：急迫危難 .......................................................... 3-37 Q2 避難行為的限制：不得已、公務和業務、自招危難 ........ 3-42 Q3 攻擊型緊急避難的法益衡平判斷 ....................................... 3-50 Q4 防禦型緊急避難的法益衡平判斷 ....................................... 3-58

Q5 強制型緊急避難的定位：違法性？罪責？ ....................... 3-62 第三節

其他阻卻違法事由 ................................................... 3-66

Q1 現行犯逮捕.......................................................................... 3-66 Q2 教師懲戒權？ ...................................................................... 3-70 Q3 被害人承諾.......................................................................... 3-72 第四節

容許構成要件錯誤與反面容許構成要件錯誤 ........ 3-77

Q1 容許構成要件錯誤 .............................................................. 3-77 Q2 反面容許構成要件錯誤 ...................................................... 3-80 第四章 罪責 ................................................................................ 4-1 Q1 原因自由行為之理論及類型 .................................................... 4-1 Q2 禁止錯誤、包攝錯誤與空白刑法之錯誤 ................................. 4-5 第五章 未遂犯 ............................................................................ 5-1 Q1 著手的判準 ............................................................................... 5-1 Q2 不能未遂的法律效果性質？ .................................................. 5-13 Q3「無危險」的認定方式？ ....................................................... 5-17 Q4「因己意」中止之判斷基準 ................................................... 5-20 Q5 中止行為、結果不發生與因果關係之相關問題 ................... 5-26 犯罪的參與 .................................................................... 6-1 第一節 基本概念 .................................................................... 6-1

第六章

Q 正犯與共犯的區分 .................................................................. 6-1 第二節

正犯：間接正犯、共同正犯 ...................................... 6-9

Q1 間接正犯的類型 .................................................................. 6-10 Q2 共謀共同正犯 ...................................................................... 6-16 Q3 過失共同正犯 ...................................................................... 6-18 Q4 相續共同正犯 ...................................................................... 6-22 Q5 共同正犯的逾越 .................................................................. 6-27 Q6 交互歸責原則與共同正犯的著手認定 ............................... 6-33 第三節

共犯：教唆犯、幫助犯 ........................................... 6-35

Q1 形式預備犯與共犯從屬性原則 ........................................... 6-35 Q2 共犯的逾越與錯誤 .............................................................. 6-38 Q3 中性幫助行為 ...................................................................... 6-41

Q4 幫助行為與因果關係 .......................................................... 6-44 Q5 相續幫助犯.......................................................................... 6-46 第四節

其他問題 .................................................................. 6-49

Q1 參與關係的中止與脫離 ...................................................... 6-49 Q2 參與與身分關係 .................................................................. 6-56 Q3 必要的參與犯 ...................................................................... 6-61 第七章 過失犯 ........................................................................... 7-1 Q1 過失犯的構成要件 .................................................................... 7-1 Q2 加重結果犯－對於重結果，行為人須有如何的預見程度？ 7-12 Q3 加重結果犯－基礎行為未遂時，能否成立？ ....................... 7-20 第八章 不作為犯 ....................................................................... 8-1 Q1 作為與不作為的區分 ................................................................ 8-1 Q2 保證人地位的判斷 .................................................................... 8-3 Q3 義務衝突 ................................................................................. 8-11 Q4 不作為犯的正犯與幫助犯區分 .............................................. 8-14 第九章 刑罰論 ........................................................................... 9-1 Q1 犯罪物沒收（第 38 條） .......................................................... 9-2 Q2 利得沒收（第 38 條之 1） ....................................................... 9-5 Q3 數罪併罰的易科罰金判準 ...................................................... 9-16 Q4 累犯「執行完畢」之認定 ...................................................... 9-18 Q5 累犯與共犯 ............................................................................. 9-23 Q6 自首的認定 ............................................................................. 9-26 Q7 非數罪併罰之數罪與假釋 ...................................................... 9-31

第二部分

刑法分則 ............................... 10-1

第十章 瀆職罪 .......................................................................... 10-4 Q1 貪污犯罪的類型區分 .............................................................. 10-7 Q2 濫權追訴處罰罪的行為主體？ ............................................. 10-22 Q3 圖利罪是否為對向犯？其結果應如何認定？ ..................... 10-25 Q4 洩漏國防以外秘密罪：本罪是對向犯？洩秘的具體判斷？.. 10-31 第十一章 妨害公務罪 .............................................................. 11-1 Q1 妨害公務罪的行為與情狀 ...................................................... 11-1 Q2 侮辱公務罪與刑法第 311 條 ................................................... 11-7 第十二章 妨害投票罪 .............................................................. 12-1 Q1 議會選舉的提前賄選行為 ...................................................... 12-1 Q2 投票行賄罪：對價的判斷、故意與罪數 ............................... 12-5 Q3 虛遷戶籍投票罪成立、著手與既未遂等問題 ......................12-11 第十三章 妨害司法權的犯罪 ................................................... 13-1 Q1 拘捕合法性與脫逃罪之成立？ .............................................. 13-1 Q2 妨害刑事證據罪之「被告」認定？ ....................................... 13-7 Q3 偽證罪之成立與刑事程序合法性？ ......................................13-11 Q4 偽證罪之「虛偽陳述」如何認定？ ..................................... 13-17 Q5 誣告罪之行為、結果與減免事由？ ..................................... 13-19 Q6 犯人自我庇護行為與共犯成立 ............................................ 13-24 第十四章 侵害公共安全的犯罪 ............................................... 14-1 Q1 放火罪之既未遂判斷？ .......................................................... 14-1 Q2 放火罪之競合？ ...................................................................... 14-4 Q3 準放火罪「炸燬」之認定？ .................................................. 14-7 Q4 醉態駕駛罪：酒測值之判斷與危險犯性質 ......................... 14-14 Q5 肇事逃逸罪的解釋 ................................................................ 14-21 Q6 酒駕、肇逃與遺棄的競合 .................................................... 14-33 Q7 爆裂物犯罪 ........................................................................... 14-41 第十五章 侵害公共信用的犯罪 ............................................... 15-1 Q1 文書的定義相關問題 .............................................................. 15-1

Q2「有形偽造」與「無形偽造」的分別 .................................... 15-6 Q3「足生損害」之認定方式？ ................................................... 15-8 Q4 登載不實的犯罪 .....................................................................15-11 Q5 有價證券的定義與爭議類型 ................................................ 15-20 Q6 偽造犯罪的競合 .................................................................... 15-29 第十六章 侵害善良風俗的犯罪 ...............................................16-1 Q1 猥褻物品的定義？ .................................................................. 16-1 Q2 誘拐系列犯罪錯綜複雜的規定 .............................................. 16-5 第十七章 侵害生命身體的犯罪 ...............................................17-1 Q1 殺人罪與傷害罪之加重、減輕事由的解釋 ........................... 17-1 Q2 殺人罪與傷害罪之加重、減輕事由的錯誤 ........................... 17-4 Q3 重傷的認定 ........................................................................... 17-12 Q4 妨害幼童自然發育罪的結果認定 ......................................... 17-14 Q5 遺棄罪的危險犯屬性 ............................................................ 17-17 Q6 遺棄罪能否經被害人承諾阻卻違法？ ................................. 17-24 第十八章 侵害自由的犯罪 .......................................................18-1 Q1 強制罪的「強暴」行為與其違法性審查 ............................... 18-1 Q2 強制性交猥褻罪「違反意願」之認定？ ............................... 18-6 Q3 加重強制性交罪各款的爭執 ................................................ 18-24 Q4 性騷擾與強制猥褻的分界？ ................................................ 18-29 Q5 性侵幼童的論罪？ ................................................................ 18-32 第十九章 侵害隱私名譽的犯罪 ...............................................19-1 Q1 網路空間的虛擬人格是否受妨害名譽罪章保護？................... 19-1 Q2 妨害名譽犯罪的成立與阻卻成立事由 ................................... 19-4 Q3 窺視竊聽竊錄罪在解釋上的相關問題 ................................... 19-7 Q4 第 315 條之 2 第 1 項與共犯從屬性原則 ............................. 19-16 侵害財產的犯罪 .......................................................20-1 第一節 概說 .......................................................................... 20-1

第二十章

Q 侵害個別財產與整體財產的犯罪如何區分？ ..................... 20-1

第二節

個別財產 .................................................................. 20-4

Q1 竊盜罪的保護法益與不法所有意圖的認定 ....................... 20-4 Q2 持有關係的判斷－竊盜與侵占的相關問題 ..................... 20-10 Q3 加重竊盜罪的性質與各款事由的解釋 ............................. 20-15 Q4 竊盜與搶奪的區分？ ........................................................ 20-24 Q5 強盜罪的至使不能抗拒－兼談與恐嚇取財的區分................ 20-29 Q6 準強盜罪的相關問題 ........................................................ 20-33 Q7 擄人勒贖的學說與實務觀點：與強盜的區分？ .............. 20-43 Q8 侵占罪：主體、行為與結果？ ......................................... 20-51 第三節

整體財產 ................................................................ 20-57

Q1 詐欺罪的一般性問題 ........................................................ 20-57 Q2 濫用自動設備的犯罪－第 339 條之 1、之 2、之 3 的區別 . 20-69 Q3 加重詐欺罪的解釋 ............................................................ 20-85 Q4 背信罪的處理事務概念 .................................................... 20-90 Q5 加重重利罪........................................................................ 20-92 第四節

其他財產犯罪 ......................................................... 20-93

Q1 贓物罪的主體與其主觀要件 ............................................ 20-93 Q2 毀損罪的結果認定 ............................................................ 22-99 第二十一章 妨害電腦使用罪 ................................................... 21-1 Q1 妨害電腦使用罪章的基本架構 .............................................. 21-1 Q2 電子門鎖算不算電腦？ .......................................................... 21-8

第一部分 刑法總則 ‧第一章 ‧第二章 ‧第三章 ‧第四章 ‧第五章 ‧第六章 ‧第七章 ‧第八章 ‧第九章

基本概念 構成要件 違法性 罪責 未遂犯 犯罪的參與 過失犯 不作為犯 刑罰論

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第一部分 刑法總則

第一章 基本概念

第一章

基本概念

Q1 時之效力－

從舊從輕原則與補充空白刑法之命令變更？

現行法第 2 條第 1 項對於刑法的時間效力採取「從舊從輕」原 則，也就是當行為後法律有變更時，原則上適用行為時法，例外則 適用最有利於行為人之法律（同時也請注意，若是行為時無罪而裁 判時有罪，此時應依罪刑法定原則判決行為人無罪，而非從舊從 輕，因為罪刑法定原則具有更重要的意義 1） 。另外，所謂行為後「法 律」有變更所謂之「法律」，是否包含空白刑法的補充規範？這是 個非常古老的問題了，以下也會以題目加以呈現。

甲搭乘遠東航空國內線班機，飛機即將降落松山機場之際，甲明 知遠航國內線班機一律禁用電子產品，並無例外，但甲心想待會

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最高法院 72 年台上字第 6306 號判例：「槍砲彈藥刀械管制條例係於 72 年 6 月 27 日公布施行，上訴人等攜帶武士刀、扁鑽等刀械行為當時之法律，並無 處罰之規定，依刑法第 1 條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予 處罰。法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否 處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處 罰規定，始有刑法第 2 條比較新舊法之適用。原判決竟謂上訴人等未經許可無 故持有刀械，觸犯公布施行在後之槍砲彈藥刀械管制條例，並適用刑法第 2 條第 1 項但書，自屬適用法則不當。」

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第一部分 刑法總則

要見重要客戶，鬍子卻沒刮，必須要整理一下顏面，於是拿出電 鬍刀使用。刮鬍子的聲音引起了空服員的注意，使得原本已經就 坐並繫上安全帶的空服員乙起身來到甲的座位旁邊要求甲將電 鬍刀關閉，但甲不聽勸阻，堅持繼續刮鬍子，空服員在無可奈何 之下便通報機長，機長也通報塔台。因此飛機落地後，航警隨即 進入機艙中將甲逮捕。問：若甲被依照民用航空法第 102 條第 1 項之罪起訴，然於審判時，民航局將「電鬍刀」從「干擾飛航或 通訊器材之種類及其限制使用規定」中刪除，則法院應如何判 決？ 參考條文： 民用航空法第 43 條之 2 航空器飛航中，不得使用干擾飛航或通訊之器材。但經民航局公 告，並經機長許可，由航空器上工作人員宣布得使用者，不在此 限。 前項干擾飛航或通訊器材之種類及其使用限制，由民航局公告 之。 民用航空法第 102 條第 1 項 違反第四十三條之二第一項規定者，處五年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣十五萬元以下罰金。 干擾飛航或通訊器材之種類及其限制使用規定 航空器飛航中，應遵守下列規定使用個人電子用品： 非具無線電發射或收發功能之個人電子用品： 起飛與降落階段（飛行高度一萬呎以下）及國內線定期航班限 制使用非具無線電發射或收發功能之個人電子用品。但有下列 情形並經機長許可者，不在此限： 電鬍刀。

【筆者自擬】

第一章 基本概念

提示 不要看到陌生的法規就感到慌張，題目中出現這種刑法以外 的法律，而且還附條文了，想必當然不是在考這些法條本身的問 題。這個題目很簡單，考的就是前面才介紹過的爭點：補充空白 刑法的行政命令變更，有無刑法第 2 條第 1 項適用？之所以用大 家所陌生的附屬刑法來包裝，主要是因為近年來有關此問題的考 題都是問答題的形式，直接援引的話也沒什麼好解的，另一方面 就是測驗同學對於陌生題型的臨場應變能力囉！

答題架構 係爭條文為空白刑法。 補充空白刑法之行政命令變更是否為「法律變更」？ 否定說：事實變更。 肯定說：影響可罰性範圍。 個人意見。

法院的判決方式。

擬答 本案有刑法第 2 條第 1 項之適用，法院應諭知免訴判決，分述 如下： 系爭民用航空法之規定為空白刑法： 所謂空白刑法是指，立法者將一定的構成要件委由行政機關 製作行政命令或以其他法律補充之刑法構成要件，本案中甲 所觸犯的民用航空法第 102 條第 1 項，其條文本身並未直接 飛機上不得使用何種電子用品，而是透過同法第 43 條之 2 連 結到行政命令「干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規 定」，由此可知，甲所違犯之法律當屬空白刑法無疑。

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第一部分 刑法總則

補充空白刑法之行政命令變更，有刑法第 2 條第 1 項之適用： 補充空白刑法之行政命令變更有無刑法第 2 條第 1 項之適 用？有下列不同見解： 否定說：最高法院判例與釋字第 103 號解釋均採取否定 見解，其中釋字第 103 號解釋理由書指出： 「刑法第二條 所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言。 行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品 及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處 罰規定之變更，與刑法第二條所謂法律有變更不符，自 無該條之適用。」多則判例認為此為事實變更。 肯定說：然有學說見解認為，行政命令雖非法律；但以 刑法的觀點來看，此等行政命令與空白刑罰結合，及成 為該刑法的禁止內容，若此命令變更，將影響可罰性的 範圍，因此屬於法律變更。學者進一步指出，所謂的事 實變更，是指與規範性無關的變更，例如行為時所偽造 的通用貨幣，於行為後已非通用貨幣。 本人認為，應以學說見解較為妥當，因為就如學者所言， 當行政命令與該刑法構成要件結合之後，即為完整的刑法 規範，命令之變更，必然造成刑罰權範圍的改變，因此， 應屬法律變更，而有第 2 條第 1 項之適用。 於此情形，法院應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款諭知免訴判 決，而非無罪判決： 適用第 2 條第 1 項從舊從輕原則之結果，由於行為後之行政 命令變更之結果對甲較為有利，使甲原先屬於犯罪之行為變 為非犯罪，因此，即應依照但書「從輕」之原則，使甲不受 處罰。然於程序上，法院不得諭知無罪判決，因無罪判決係 以行為自始至終均非犯罪為前提，此種「除罪化」之情形，

第一章 基本概念

法院應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款「犯罪後之法律已廢止 其刑罰者」對甲諭知免訴判決，特此指明。

公務員甲與非公務員乙共同基於概括犯意聯絡，自民國 90 年至 93 年間，由甲分次將其職務上蒐集公務上應保密的重要資料交 給乙，攜至日本交付某外國官員以取得酬金，乙連續四次到日本 交付該外國官員重要資料，內容包括我國參加國際組織的政策及 策略書、外交預算、駐外使館發送加密的電報等，甲、乙共獲得 酬金新臺幣四百萬元，嗣於 99 年 5 月經檢舉而查獲上情。試問： 甲、乙二人所為，是犯何罪名？ 承上題，法院判決時，就所構成相關罪名應如何適用法律？ 【100 司法官】

提示 本題為司法官第二試的實體程序混合題。第一題考的是分 則，考到有關洩漏國防秘密罪與洩漏國防以外秘密罪的差別，還 有違背職務受賄罪，並沒有太困難的爭點；而第二題則涉及到了 從舊從輕的問題，因為在行為時，乙所犯的四次洩漏國防以外秘 密罪顯然是連續犯，但於裁判時，連續犯業已廢除，原先的四次 行為在現行法下會變成數罪併罰，而且實務認為，連續犯的廢除 有刑法第 2 條第 1 項的適用（最高法院 95 年度第 8 次刑庭決議 2

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） ，因此法院在判決時，應依照刑法第 2 條第 1 項的「從舊」原 這則決議是在逐一探討每個在 2005 年修法有動到的總則條文有無第 2 條第 1 項的 適用，由於內容非常冗長，而且修法迄今已經十四年，其重要性已不如過去，所 以本書就不附上了，同學有興趣的話就自己上網查看吧！另外，有些人可能有疑 惑，想說為什麼要開這個決議逐一討論每個條文的變動是否有第 2 條第 1 項的適 用呢？理由是這樣的，唯有涉及到國家刑罰權之有無與範圍的條文有變更，才會 有第 2 條第 1 項的適用，所以像是除罪化、法定刑加重減輕，這當然有第 2 條第 1 項的適用；但是，有些刑法條文的增修只是將既有的法理明文化（像是當年度 修正的第 55 條但書封鎖效果，或是 2007 年增訂的第 146 條第 2 項） ，這種將既有

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第一部分 刑法總則

則，適用行為時的連續犯。

Q2 空間的效力範圍－境外犯罪 關於刑法的空間效力範圍，主要規定在第 3 條至第 8 條，相關 條文的立法原則分別有屬地原則、屬人原則、保護原則與世界原 則，這些東西大多都是條文的操作與記憶而已，並不困難。近年來 可能因為國際交流日趨頻繁的關係，所以使得有關刑法空間效力範 圍的考題數量較多且明顯增加，因此值得多加留意。

1 甲、乙、丙三人於 2014 年 12 月間結伴前往日本旅遊，由於旅費 耗盡而起歹念，三人經過協商後，決議以製造假車禍騙取金錢之 方式行騙。某日，由甲故意衝撞日本人 A 所駕駛之轎車，乙與 丙二人佯裝路人，當 A 下車觀看甲受傷狀況時，乙與丙二人在 旁吆喝，聲稱甲受傷嚴重，若賠給甲醫藥費，就可不報警處理， A 信以為真，當場付給甲日幣 30 萬元，甲乙丙三人見計畫得逞， 迅速離開現場。A 思慮後感覺受騙而報警處理，日本警方偵辦 後，依詐欺罪逮捕甲乙丙三人，嗣經日本法院依詐欺罪各判刑 2

法理明文化的條文，並不涉及國家刑罰權的變動，所以當然不會有第 2 條第 1 項 的適用；也因此才要開會討論，哪些條文與刑罰權之變動有關。

第一章 基本概念

年確定移監服刑，在 2017 年 2 月間服刑期滿後遣送回臺。試問： 甲、乙、丙三人遣送回國後，我國法院應如何處斷？ 【106 身障三等（一般行政）】

提示 這看似是個涉及新修法第 5 條第 11 款、法律不溯及既往以 及外國裁判效力的簡單考題，實則不然。本題的隱藏考點在於： 甲、乙、丙三個人的行為成立加重詐欺罪嗎？從條文來看，這無 疑是三人共同犯詐欺取財罪，然而有學者認為本款的「三人以上 共同犯之」解釋是上應專指組織性的犯罪集團，排除偶發性共同 正犯（詳見本書分則加重詐欺罪的說明），因此若依照學者的看 法，本題甲、乙、丙既然只是普通詐欺罪而不是加重詐欺罪，那 麼本案將無我國刑法適用，當然也更不會有外國裁判效力的問題 了。

答題架構 本案的刑法效力範圍： 若是加重詐欺罪：法律不溯及既往，無我國刑法適用。 若是普通詐欺罪：自始至終均無我國刑法適用。

甲、乙、丙三人成立何罪？ 加重詐欺罪（第 339 條之 4 第 1 項）？ 法條文義：肯定。 立法目的：否定。 普通詐欺罪（第 339 條第 1 項，無疑問）。

擬答 刑法效力範圍： 在認為此三人所犯者為普通詐欺罪的前提下，由於普通詐

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第一部分 刑法總則

或許會有人認為，刑 法的空間效力範圍在訴 訟上即為審判權的問 題，進而，當刑法空間 效力範圍變更時，亦屬

欺罪並非刑法第 5、6、7 條的犯罪，因此本案並無我國刑 法適用，更無從探討外國裁判效力。 退一步而言，若認為此三人犯加重詐欺罪，然其行為時為

於程序性的規定變更， 因此應依「程序從新」 的法理直接適用新法， 而非禁止溯及既往？筆 者認為這樣的看法並不

2014 年，當時刑法第 5 條第 11 款之事由尚未增訂，依照罪 刑法定原則下法律不溯及既往之原則，本案亦無我國刑法 適用，故無從探討外國裁判效力範圍。

正確，從幾個方面來 說：第一，實務上向來 認為對於我國刑法效力 所不及的的境外犯罪應

甲、乙、丙三人的刑法評價： 甲、乙、丙三人於日本詐欺的行為，不成立加重詐欺罪之共

判決無罪而非不受理， 例如最高法院 81 年度

同正犯（刑法，下同，第 339 條之 4 第 1 項第 1 款、第 28 條） ：

台 上 字 第 1413 號 判

客觀上，甲、乙、丙三人共同施用詐術使被害人陷於錯誤，

決： 「按行為之處罰，以 行為時之法律有明文規 定者為限，刑法第一條

因此處分財產，並受財產損失。此三人是否符合符合「三 人以上共同犯之」之加重事由？就文義上而言，此確實符

定有明文，又依刑法第 十一條前段及第五條、 第六條、第七條規定， 中華民國人民在中華民 國領域外犯刑法第五、

合本款事由；但學說上認為，本款解釋上應限於組織性的 集團犯罪，排除偶發性共同正犯，因此基於此說，此三人 不成立本罪。

六條以外其最輕本刑為 三年以上有期徒刑以外 之罪者，不適用之，易 言之，此種行為係屬不 罰，如經起訴，應為無 罪之判決，原判決竟認 此部分係無審判權，應 不另為不受理之諭知， 自屬違誤。」由此可見， 刑法空間效力範圍攸關 國家刑罰權範圍的大 小，並非純粹的程序問

甲、乙、丙上述行為，成立普通詐欺取財罪之共同正犯（第 339 條第 1 項、第 28 條）： 客觀上，甲、乙、丙三人共同施用詐術使被害人陷於錯 誤，因此處分財產，並受財產損失，且此三人具有犯意 聯絡及行為分擔；主觀上，此三人具有故意與不法所有 意圖。 甲、乙、丙無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。

題而已；第二，實務上 認為告訴乃論之罪與非 告訴乃論之罪間的變更 都已經不是單純的程序 問題，而有新舊法的比

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較適用了，更何況是關

中國福建漁民甲，在臺灣海峽（公海上）想與我國漁民進行交易，

於刑法的空間效力範圍

但因雙方談不攏未能成交。甲惱羞成怒，攜帶長刀跳上我國籍漁

呢？

船，想要壓制反抗而奪走船上財物，不料卻遭到我國漁船上眾人

第一章 基本概念

反抗，反而將甲制伏。試附理由說明：依據刑法應如何評價甲之 行為。【106 司特四等（書記官、法警、執達員、監所管理員）】

提示 本題所考的是個極其冷僻的考點：海盜罪。在結論上，海盜 罪不成立，因行為人的意圖並未存在於駕駛船艦的行為時，因此 僅成立加重強盜罪之未遂。不過，不管成立的是海盜罪還是強盜 罪，本案都有我國刑法的適用。

答題架構 本案有我國刑法適用： 若為強盜罪：行為地在本國船艦上，仍屬境內犯罪，有我 國刑法適用。 若為海盜罪：依照第 5 條第 10 款亦有我國刑法適用。

甲駕駛船艦的行為：海盜罪（第 333 條第 1 項）？ 漁船是否為「船艦」？ 舊實務：「船艦」必須與海軍有相當設備才算。 現今實務：無此限制（本文採之）。 本罪行為為「駕駛船艦」，取財僅為主觀意圖，並非客觀 行為，因此本案仍屬既遂。 主觀上，甲有故意，但於駕駛船艦（行為時）並無取財意 圖，故不成立本罪。

甲跳入船艦的行為：加重強盜罪之未遂犯（第 330 條第 2 項，無疑問）。

擬答 本案有我國刑法適用： 甲所涉之犯行究竟為海盜罪或強盜罪或有爭執（見後述） ，然

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第一部分 刑法總則

而不論為海盜或強盜，均有我國刑法之適用。蓋： 若為強盜罪，依照第 3 條後段規定，我國籍的船艦航空器 亦屬於我國領域。因此在本案中，因行為地在我國船艦內， 故不論中華人民共和國人民是否為我國國民，本案均有我 國刑法之適用。 若為海盜罪，依照第 5 條第 10 款之「世界原則」規定，亦 有我國刑法適用。 甲持刀跳入我國籍漁船內強取財物的行為，不成立刑法（下 同）之海盜罪（第 333 條第 1 項）： 客觀上，我國並未與他國交戰，且甲亦非各國海軍，然而 本罪須「駕駛船艦」 ，依題意，甲所駕駛者應屬普通漁船， 能否認為屬本條之「船艦」顯有疑義，分述如下： 依照舊實務見解，本罪所稱之「船艦」須指有相當實力 能行駛於海洋，並與海軍艦艇有相當設備者方屬之。 （25 上 54 判例） 然該實務見解屢遭學說批評違背法條文義，其後亦遭不 再援用（最高法院 92 年度第 9 次刑庭決議），故於現行 法下，本罪之「船艦」並無任何限制，漁船亦屬之。 又本案甲並未順利取得任何財物，然因本罪客觀要件並無 任何取財結果之要求，故甲仍屬本罪之既遂。 主觀上，甲具有故意，然於行為時（駕駛船艦）並無任何 施暴之意圖，故不符合意圖應於行為時存在的要求，故甲 不成立本罪。 甲之上述行為，成立加重強盜罪之未遂犯（第 330 條第 2 項） ： 依題所示，甲並未取得任何財物，故以下檢討未遂犯。主 觀上，甲具有強盜故意與不法所有意圖，客觀上甲已著手 於強暴脅迫行為而未達於既遂，且甲有攜帶兇器（刀子）。

第一章 基本概念

甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

3 試問下列情形中我國人民的行為有無我國刑法適用？理由為何？ 我國人 A、B、C 三人前往印尼設置電信機房，並在印尼境內 打電話詐欺印尼人，造成印尼民眾數百人損失達新台幣上千萬 元。 我國人 X、Y、Z 三人前往肯亞設置電信機房，並在肯亞境內 打電話至中國境內詐欺中華人民共和國國民，造成中國民眾數 百人損失達新台幣上千萬元。

【筆者自擬】

提示 2016 年 11 月 15 日，立法院已經三讀通過刑法第 5 條修正 案，於第 5 條增訂第 11 款： 「十一、第三百三十九條之四之加重 詐欺罪。」明文規定在境外發生的刑法第 339 條之 4 的詐欺罪亦 有我國刑法適用，因此案例一原先依照舊法規定並無我國刑法適 用，修法之後則有，這是毫無疑問的；真正有問題的會是案例。 案例，也就是先前肯亞案的簡化版。本案就刑法的效力範 圍來說，牽涉了一個很尷尬的政治問題：中國大陸是否為我國領 域？就結論來說，若認為中國大陸並非我國領域，則本案就案例 一樣，是個不折不扣的境外犯罪，並無我國刑法的適用；然而 相對的，若認為中國大陸是我國領域 3（或者要說是我國神聖不 3

最高法院 97 年度台上字第 6412 號判決： 「……中華民國憲法第 4 條明文： 『中 華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。』，而國 民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第 11 條復規定： 『自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特 別之規定。』 ；且台灣地區與大陸地區人民關係條例第 2 條第 2 款更指明： 『大 陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。』，在在揭示大陸地區仍屬我中華 民國之領土；同條例第 75 條復規定： 『在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯 罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執 行。』。據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸 地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其

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第一部分 刑法總則

可分割的領土也行），那麼由於被害人是在中國大陸境內被騙而 受財產損失，犯罪的結果地發生在「我國領域內」，如此以來本 案便成了刑法第 4 條的「隔地犯」，依照第 4 條的規定，隔地犯 視為我國領域內的犯罪，而有我國刑法適用，即使是新法施行 後，也不會走到第 5 條第 11 款，因為第 5 條的前提必須是境外 犯罪。

擬答 於此情形，在 2016 年修法前並無我國刑法適用，2016 年修 法後則有：  2016 年修法前： 此為單純的境外犯罪，行為地、結果地均在我國領域外， 被害人亦非我國國民。在 2016 年修法前，由於刑法上關於 屬人原則與保護原則、世界原則的規定並未及於此類型， 因此，本案並無我國刑法適用。  2016 年修法後： 2016 年修法，立法者於第 5 條增訂第 11 款「第三百三十九 條之四之加重詐欺罪」明文規定境外之加重詐欺犯罪有我 國刑法適用，因此，於現行法下，本案將有我國刑法適用， 並無疑問。 本案究竟為境內犯罪或境外犯罪，涉及我國領域是否包含中 國大陸的問題： 若認為我國領土包含中國大陸： 實務見解向來認為（97 台上 6412 判決），由於依照憲法增 修條文及兩岸關係條例，我國並未放棄對於中國大陸的主 權，因此，中國大陸亦屬我國領土。在此理解之下，由於 放棄主權。上訴人所辯中華民國與中國大陸屬一邊一國，在國際上分屬兩個主 權不同之國家，依刑法第 5 條第 8 款規定，台灣人民在大陸地區單純施用第一 級毒品，不應課以刑罰云云，為不足取之理由。……」

第一章 基本概念

本案的被害人在中國大陸境內交付財產、受財產損失，因 此可以認為此屬犯罪結果發生於我國領域內之隔地犯（第 4 條），有我國刑法適用，且與第 5 條無關，因為第 5 條的 前提為境外犯罪。 若認為我國領土不含中國大陸： 若認為我國領土不包含中國大陸，則本案情形即與並無 不同，亦即，修法前本案無我國刑法適用，修法後則依照 第 5 條第 11 款有我國刑法適用。

4 德國人 A 在德國架設了墮胎網站，鉅細靡遺的說明了各種墮胎 的技術與操作方法，我國人民 B 在臺灣看到了這個網站。問： 本案有無我國刑法適用？ 【改編自李聖傑，網際國界－隔地犯的適用思考，月旦法學教室， 第 110 期，2011 年 12 月，第 36～38 頁】

提示 刑法第 4 條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領 域內者，為在中華民國領域內犯罪。」此為隔地犯的規定。然而 在網際網路時代，若謹守此條文的文義，將會造成任何於網路上 流通的資訊只要是觸犯我國刑法的（如妨害名譽之言論、硬蕊猥 褻物品等），而且該資訊於我國境內得以瀏覽者，都會變成是我 國領域內之犯罪（例如美國人 A 於美國在其個人網站上辱罵另 一個美國人 B，且該網站只要在我國輸入網址即可瀏覽），大幅 擴張了刑法的空間效力，但實際上是否有此必要，顯有疑問，因 此以下的擬答即為參考李聖傑老師的意見所寫 4。 4

李聖傑，網路國界－隔地犯的適用思考，月旦法學教室，第 110 期，2011 年 12 月，第 37～38 頁。

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第一部分 刑法總則

擬答 本案應無我國刑法之適用，理由分述如下： 本案行為人 A 可能涉及之罪名為刑法（下同）之散布墮胎資 訊罪（第 292 條） ，而套用第 4 條規定之文義，因為臺灣人瀏 覽了此網站，此即為「犯罪之結果在中華民國領域內」之隔 地犯，屬於我國領域內之犯罪而非境外犯罪，因此確實有我 國刑法適用。 但若如此依照文義操作第 4 條規定，將會造成我國刑法的效 力範圍大幅擴張，亦即只要任何透過網際網路傳播且得於我 國瀏覽的資訊，而該資訊的內容亦為我國刑法秩序所不容許 者（例如：誹謗他人名譽之言論、硬蕊猥褻物品等） ，即有我 國刑法之適用。但問題是，若如此解釋隔地犯之規定，必然 造成許多性質上無關我國人民、社會與國家利益之犯罪行為 成為境內犯罪而有我國刑法適用，如此一來是否有其必要， 顯有疑問。 對此有學者指出，經由網際網路的連結所顯現的資訊傳播， 早已超過固有的領域主權的控制與支配，如果只以傳統隔地 犯的規定理解行為與結果地，亦即認為將可以取得該網路資 訊的位置解釋為犯罪結果地，是一種過度僵化且使得規範目 的失焦的文義解釋。換言之，涉及網路犯罪的管轄判斷，隔 地犯所擴大的領域管轄必須適當的限縮運用，特別是應該考 量網路的全球化特質，除非： 藉由網路所散布的內容違反當今人類社會的普遍價值（例 如：散布真實兒童性虐待的照片、鼓勵殘害人群的訊息）。 確實侵害保護原則所呈現的特定利益，否則不能只以該資 訊得以在我國領域內瀏覽，即認為犯罪結果地在我國而有

第一章 基本概念

我國刑法適用。 因此學者所提出的標準適用於本案來看，A 的行為不論從世 界法的普遍秩序，或是從國家特定利益的保護原則來看，都 沒有我國刑法的適用，因此解釋上該行為應無我國刑法適用。 結論：本案並無我國刑法之適用。

Q3 刑法上公務員的具體認定 在 2005 年修法後，刑法上公務員分為：身分、授權與委託三 類，而修法至今十多年，實務上對於公務員的具體認定也累積了不 少判決，分別簡述如下：

一、替代役男 臺灣高等法院暨所屬法院 100 年度法律座談會刑事類提案 第 12 號法律問題指出，替代役男是否為刑法上公務員，不可一 概而論，應視該役別之工作性質於事務要件上，是否從事於公 共事務而具有公權力行為資為判斷： 若依其役別所擔任之工作符合具有「其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限」之情形，例如替代役實施條例 第 4 條第 1 項第 1 款所定一般替代役之警察役別，依該條例 施行細則第 3 條第 1 項第 1 款明定，警察役包括擔任矯正機 關警衛之輔助勤務等，是替代役男奉派往監獄、看守所擔任 立哨、崗哨、巡邏勤務者，因其從事於法定之公共事務，乃 具有法定職務權限，應視為刑法上之公務員，而屬同款後段 之授權公務員。 至若所擔任之工作，於事務要件上，並非從事於公共事務而 具有公權力之行為者，例如被派擔任兒童與少年、老人與病、 殘榮民及身心障礙者之照顧，資源回收、環境清潔維護，特 殊教育與國外輔助教學及中輟生之輔導，農業資源展覽導覽 服務等與公權力行使無關事務，即非屬公務員。

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第一部分 刑法總則

二、大學教授核銷國科會補助費用 數年前，檢察總長公開指出若有大學教職員涉案，檢方均定 調為「授權公務員」，將以貪污治罪條例起訴 5，最高法院也 呼應了這樣的看法，認為大學教授於此屬於授權公務員，而 將涉嫌不實核銷的大學教授以貪污治罪條例判決有罪 6 到了 2014 年時，最高法院做成 103 年度第 13 次刑事庭會議 決議，認為「公立大學教授受政府、公立研究機關（構） 或民間之委託或補助，負責科學技術研究計畫，由學校出面 簽約，受託或受補助之研究經費經撥入學校帳戶，其辦理採 購事務」認無刑法上公務員身分，主要理由在於執行研究計 畫的大學教授並非處理公共事務，亦未取得任何公權力。

三、公立醫院藥事審查委員會成員 肯定說： 該院藥委會委員雖非依政府採購法採購藥品時之承辦、監辦 採購人員，亦非該等人員之主官、主管。然屏東醫院之藥品 採購程序，既須經藥委會之審查通過後，始能進行採購作 業，亦即該藥委會委員所為之審查，乃實際進行藥品採購作 業程序之先決要件，自應認為係從事公共事務，方符上述立 法意旨之規範目的。……被告自係以該院精神科主任之身 分，經該院院長依據上開該院藥委會組織簡則之規定，指派 為藥委會委員，並根據該簡則所定之職掌，從事於該院藥品 審議之公共事務，而具有法定職務權限。（101 台上 5654 判 決、99 台上 5990 判決、102 台上 3028 判決同旨） 5

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http://www.cna.com.tw/News/firstnews/201205260052.aspx（最後瀏覽日：2013 年 8 月 21 日）。 最高法院 100 年度台上字第 459 號判決：「況公立學校及國營事業關於承辦或 監辦採購之人員，係因以公款從事採購行為，公權力介入甚深，所執行之採購 行為，為屬從事公共事務而具有法定職務權限，而認屬刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段之『授權公務員』，是公立學校、公立研究機關受政府補助、委託、 或出資之科學技術研究發展，如符合科學技術基本法第 6 條第 3 項規定，僅係 其辦理採購不適用政府採購法之規定（依該條但書規定，仍應依政府補助科學 技術研究發展採購監督管理辦法為之），但其承辦或監辦採購人員，就其從事 採購行為，乃屬『授權公務員』，倘其辦理採購有貪污、舞弊情事，自仍有貪 污治罪條例之適用。」

第一章 基本概念

否定說： 刑法修正後，屏東醫院本身非國家機關，任職於公立醫療機 構之醫師，於執行醫療業務時提供之醫療服務，與國家機關 無涉，自非「身分公務員」。被告執行醫療業務時，開立上 揭藥品數量，與一般醫療機構之醫師無異；而該醫院藥委會 委員並無承辦、監辦採購業務之職掌，亦非該等人員之主 官、主管，亦如前述，即非依政府採購法所定之承辦或監辦 採購之人員。……被告擔任屏東醫院醫師兼精神科主任，收 受藥商按使用藥量提供一定比例之金額，固屬非是，然此與 被告兼任藥委會委員之職務無涉。而刑法關於公務員之定義 修正後，被告並非身分公務員，亦非依政府採購法規定承 辦、監辦藥品採購業務之人員，或其主官、主管，其於執行 醫療業務時，依用藥量之多寡，收受藥商一定比例之金錢， 固有不當，但難認係依法令從事之公共事務，即非依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員或委託公 務員，非屬修正後刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，自不 構成貪污治罪條例第四條第一項第二款、第三款或同條例第 五條第一項第三款等罪。（103 台上 945 判決）

四、公家機關之雇員 身分公務員不論是經由考試、選舉、聘任、特任均所不論， 重點主要是放在有無法定職務權限之上，而實務見解也呼應了 這樣的看法，亦即只要不是從事機械性事物之約僱人員，均有 可能被認為是刑法上公務員。 （法檢字第 0950802827 號函、103 台非 338 判決）

五、代收稅款之公、民營行庫行員、約聘雇員或便利商店店員 上述這些人等，在過去舊法時期曾被認為是刑法上公務員 （82 台上 2191 判決） 。但於公務員定義修正後，實務認為這些 人不再是刑法上公務員了（因為沒有任何判斷權限可言） ，只是 行政助手而已（法務部於法檢字第 0950802827 號函）。

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第一部分 刑法總則

六、公營事業人員依照政府採購法之行為 首先，依照修法理由的說法， 「公營事業之員工，如依政府採 購法之規定承辦、兼辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及 私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為 有關公權力之公共事務。」因此，若是公營事業員工依政府 採購法之規定「承辦、兼辦採購之行為」此時該員工為刑法 上之授權公務員，應無疑問。 然而有爭執的是，若該員工並非依政府採購法的規定承辦或 監辦採購的行為，而是後階段履約、驗收的承辦、監辦人員， 是否仍為刑法上公務員？實務上有兩種見解：

肯定說： 刑法第 10 條第 2 項第 1 款之立法理由明示，依政府採購 法規定之各公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬該款 後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 之公務員。又依行政院公共工程委員會依政府採購法第 112 條規定之授權，訂定發布採購人員倫理準則，所稱採 購人員，係指機關辦理政府採購法採購事項之人員，即包 括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、 決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。而依政 府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審 標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段 查驗）至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連 貫性，不容任意予以割裂。……再參諸前揭刑法修正立法 理由之說明，依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採 購等人員，既均屬修正後刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段 之「授權公務員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上 之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招 標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段 之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務 員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務 （即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適 用之理。是採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私