1b402

刑法與刑事訴訟法 100 年司法官第二試 年司法官第二試／001 001 100 年律師第二試 年律師第二試／051 051 101 年司法官第二試 年司法官第二試／103 103 101 年律師第二試 年律師第二試／155 5 102 年司法官第二試 年司法官第二試／21 217 102 年律師第二試 年律師第二試／263 3 103 年司法官第二試 年司法官第二試／30 305 103 年律師第二試 年律師第二試／347 7

100 年司法官 25

4 民國 100 年 7 月 1 日，甲於百貨公司扒竊乙之皮包。得手後，見皮包內 有戶名為乙之郵局存摺及該存摺印鑑章，甲旋即填寫取款條並蓋用該印 鑑章於其上，連同乙之郵局存摺，持向郵局人員領得帳戶內現款新臺幣 5000 元。乙報案，甲為警循線查獲，經檢察官提起公訴。乙於警詢及檢 察官偵訊時中均以被害人身分，未經具結，先於警詢指認甲曾在百貨公 司與乙搭訕，應為行竊之人，繼於偵訊時陳述遭竊經過及所失財物。第 一審審理中，證人丙到庭於甲詰問時證稱某日閒聊時曾聽聞甲表示該竊 案係其本人所為。第一審乃據以判決論處甲竊盜罪，另就甲行使偽造私 文書及詐欺取財犯行，依想像競合犯從一重論處甲行使偽造私文書罪等 罪刑。  若檢察官及甲於第一審審理中，對乙警詢、偵查中之陳述及丙之證言 均表示同意作為證據，甲僅辯稱該供證均不實在。第一審判決後，甲 不服，合法提起第二審上訴，於第二審法院審理中，主張乙歷次陳述 及丙之證言皆屬傳聞，均無證據能力。問該乙警詢、偵查中之陳述及 丙之證言，第二審得否援引為認定甲有罪之依據？（15 分）  若第二審判決駁回甲之上訴，甲具狀提起第三審上訴，聲明對第二審 判決不服，並以其犯罪所得財物有限為由，指摘第二審判決量刑過 重。時甲適另案在押，乃於上訴期間內將上訴書狀提出於看守所長 官。詎看守所未及將上訴狀轉送至法院，甲即暴斃。問第三審應如何 裁判？（15 分）

26

警詢、偵查中

乙：對甲不利之陳述 （未經具結） 竊盜罪

G1 ：判決

行使偽造文書罪

審 理

詐欺取財罪

檢察官

甲

G1 同意（刑訴§159-5）

辯稱供述不實在（僅爭執證明力）（刑訴§159-5）

丙出庭詰問之證言 乙警詢、偵查時之陳述

G2 ：駁回甲之上訴 審

G2

理 丙出庭詰問之證言 檢察官

甲

乙警詢、偵查時之陳述

屬傳聞，無證 據能力

甲

提上訴狀

（另案在押） 理由：量刑過重

G3 甲暴斃死亡

看守所長官

100 年司法官 27

 ： 該乙警詢、偵查中之陳述及丙之證言，第二審得否援引為認 定甲有罪之依據？  檢察官及甲於第一審審理中，對乙警詢、偵查中之陳述及丙之 證言均表示同意作為證據，甲僅辯稱該供證均不實在。  第二審法院審理中，主張乙歷次陳述及丙之證言皆屬傳聞，均 無證據能力。

G2

主張： 丙出庭詰問之證言

審

乙警詢、偵查時之陳述

理

檢察官

均無證據能力

甲（當事人） 將三種供述證據： 乙警詢陳述 乙偵查中陳述 丙之證言 分別討論

 乙警詢陳述：  以被害人身分，未經具結。 →刑訴§196-1 未準用刑訴§186，縱未經具結，仍不因之無證據能力  甲於 G1 時同意作為證據，但在 G2 時主張無證據能力。 →實務：基於訴訟程序安定性、確實性之要求，原則上不宜准許當事人撤 回同意（99 台上 717 判決）  乙偵查中陳述：以被害人身分應訊，未經具結。 →爭點：以被害人身分接受檢察官偵訊，該偵訊筆錄是否因未經具結而無證

28

據能力？ →甲、乙兩說 甲說：本質上屬證人，適用刑訴§158-3排除證據能力（95台上3979判 決）。 乙說：既非證人，則不需具結，無刑訴§158-3 適用→討論傳聞證據（96 台上 3527 判決）  丙之證言：第一審審理中，丙到庭於甲詰問時證稱某日閒聊時曾聽聞甲表示 該竊案係其本人所為。 →非審判外之陳述，而是審判中之陳述，根本不是傳聞證據，若符合直接審 理法則，自得作為證據

100 年司法官 29

 ： 第三審應如何裁判？  若第二審判決駁回甲之上訴，甲以其犯罪所得財物有限為由， 指摘第二審判決量刑過重，提起第三審上訴。  甲是另案在押，乃於上訴期間內將上訴書狀提出於看守所長官。  看守所未及將上訴狀轉送至法院，甲即暴斃。

竊盜罪？行使偽造文書罪？詐欺取財罪？

 提上訴狀 看守所長官

甲（另案在押）

 上訴三審限制

理由： 量刑過重 暴斃死亡  具體理由？

 甲在看守所提起上訴，聯想到刑訴§351Ⅰ，本案，甲於上訴期間內向看守 所長官提出上訴書狀時，應理解為產生訴訟繫屬。  注意刑訴§376 上訴第三審之限制，然後必聯想到 76 台上 2202 判例，基於 審判不可分，裁判上一罪之輕罪部分雖不得提起上訴，但重罪部分既已合法 上訴，第三審法院亦應併予審理。 →所以本案中，甲僅得就具有案件單一性的行使偽造私文書罪和詐欺取財罪 之部分提起第三審上訴，而竊盜罪部分不得提起第三審上訴  提到上訴第三審的具體理由，可以引用最高法院 71 年第 3 次刑事庭會議 決議。 →本案中，甲僅空泛指摘量刑過重，理由並不具體

30

 雖依刑訴§393 但書  ，原審判決後被告死亡，第三審法院得依職權調查； 並依刑訴§387 準用§303  ，應諭知不受理判決。 →但本案既已經以上訴不合法為由判決駁回，自毋庸再為職權調查

（約 1692 字） 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 書寫 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 乙警詢、偵查中之陳述及丙之證言，得否作為二審

認定甲有罪之依據，分述如下： 乙之警詢陳述：  乙 之 警 詢 陳 述 縱 未 經 具 結，仍 不 因 此 無 證 據 能 力 ： 關 於 被 害 人 乙 之 陳 述，本 質 上 屬 於 證 人，而 刑 事 訴 訟 法 （ 下 稱 「 刑 訴 」） 第 196 條 之 1 並 未 準 用 第 186 條 有 關 具 結 之 規 定，故 本 題 乙 於 警 詢 時 雖 未經具結，但仍不違反法定程序。 甲原則上於第二審不得復為爭執證據能力： 乙之警詢陳述為被告以外之人於審判外之陳 述 ， 依 刑 訴 第 159 條 第 1 項 規 定 ， 原 則 上 不 得 作 為 證 據 。 但 依 刑 訴 第 159 條 之 5 規 定 ， 得 當 事 人 同 意 則 例 外 得 成 為 證 據。本 題 爭 點 在 於，當 事 人 同意後，得否事後撤回同意？ 依 法 院 辦 理 刑 事 訴 訟 案 件 應 行 注 意 事 項 第 93 點 及 參 照 最 高 法 院 99 年 台 上 第 717 號 判 決： 「基於 訴 訟 程 序 安 定 性、確 實 性 之 要 求，若 當 事 人 已 於 準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人 於 審 判 外 之 陳 述 作 為 證 據，而 其 意 思 表 示 又 無 瑕 疵 者，不 宜 准 許 當 事 人 撤 回 同 意：但 其 撤 回 符 合 下 列 情 形 時 不 在 此 限： 尚 未 進 行 該 證 據 之 調 查 。 他造當事人未提出異議。法院認為適當。」 本 案，甲 於 第 一 審 審 理 中 對 乙 警 詢 之 陳 述 表 示 同 意 作 為 證 據，雖 辯 稱 該 供 述 不 實 在，但 僅 為 證 據 證 明 力 之 爭 執，其 對 於 證 據 能 力 部 分 既 已 同 意 ，

31

32 書寫 分數 題號

依上開實務見解，除非第二審法院尚未調查證 據，或 檢 察 官 未 提 出 異 議，或 法 院 認 為 適 當，否 則 甲 不 得 爭 執 乙 警 詢 陳 述 之 證 據 能 力，第 二 審 法 院得以該陳述作為甲有罪判決之依據。 乙於偵查中之陳述： 乙 以 被 害 人 身 分 接 受 檢 察 官 偵 訊，該 偵 訊 筆 錄 是 否 因未經具結而無證據能力，實務上有不同見解： 乙 以 被 害 人 身 分 接 受 檢 察 官 偵 訊，該 偵 訊 筆 錄 是 否 因未經具結而無證據能力，實務上有不同見解： 甲說： 乙 本 質 上 屬 於 證 人，則 其 陳 述 因 未 具 結 而 依 刑 訴 第 158 條 之 3 絕 對 排 除 其 證 據 能 力，至 於 其 後 是 否 符 合 傳 聞 例 外 皆 非 所 問 （ 最 高 法 院 95 台 上 397 9 判 決 參 照 ）。 乙說： 檢 察 官 非 以 證 人 身 分 傳 喚 乙，而 以 被 害 人 身 分 傳 喚 時，乙 既 非 證 人，即 與 依 法 應 具 結 要 件 不 合 ， 縱 未 命 其 具 結 ， 亦 無 違 法 可 言 （ 最 高 法 院 96 台 上 3527 判 決 參 照 ）。 小結： 本案，檢察官以被害人身分偵訊乙，且未經具 結。若 採 甲 說 見 解，其 陳 述 不 得 作 為 證 據；若 採 乙 說 見 解 ， 雖 無 刑 訴 第 158 條 之 3 之 適 用 ， 但 乙 之 陳 述 屬 於 傳 聞 證 據，仍 應 回 歸 傳 聞 法 則 判 斷 其 證 據 能 力，甲 既 已 於 第 一 審 同 意 得 作 為 證 據，自 不 得 復 於 第 二 審 爭 執 其 證 據 能 力，法 院 得 依 據 乙

33 書寫 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 於偵查中之陳述作為甲有罪判決之依據。

丙之證言： 證 人 丙 於 審 判 中 甲 詰 問 時，到 庭 證 稱 某 日 閒 聊 時 曾 聽 聞 甲 表 示 該 竊 案 係 其 本 人 所 為，丙 之 陳 述 非 審 判 外 之 陳 述，而 是 審 判 中 之 陳 述，非 屬 傳 聞，且 符 合 直 接 審 理 法 則 與 當 事 人 詰 問 權 之 保 障，若 無 其 他 瑕 疵存在，自得作為證據。 第三審法院毋庸為任何判決：  甲 將 上 訴 書 狀 提 出 於 看 守 所 所 長，已 產 生 訴 訟 繫 屬 ： 依 刑 訴 第 351 條 第 1 項 ：「 在 看 守 所 之 被 告 ， 於 上 訴 期 間 內 向 監 所 長 官 提 出 上 訴 書 狀 者，視 為 上 訴 期 間 內 之 上 訴 。 」本 案 ， 甲 於 上 訴 期 間 內 向 看 守 所 長 官 提 出 上 訴 書 狀 時，應 理 解 為 產 生 訴 訟 繫 屬，不 因 看守所逾期轉送法院而有異。 得上訴第三審之案件： 依 刑 訴 第 376 條 第 2 款 及 第 4 款 之 規 定，竊 盜 罪 和 詐 欺 罪 不 得 上 訴 於 第 三 審 法 院。本 案，甲 之 行 為 構 成 竊 盜 罪，和 行 使 偽 造 私 文 書 罪 與 詐 欺 取 財 罪 之 想 像 競 合 犯 ， 兩 者 數 罪 併 罰 。 依 最 高 法 院 76 年 台 上 第 2202 號 判 例 ， 基 於 審 判 不 可 分 ， 裁 判 上 一 罪 之 輕 罪 部 分 雖 不 得 提 起 上 訴，但 重 罪 部 分 既 已 合 法 上 訴，第 三 審 法 院 亦 應 併 予 審 理。故 本 案 中，甲 得 就 行使偽造私文書罪和詐欺取財罪之部分提起第三 審上訴，而竊盜罪部分不得提起第三審上訴。 甲未提出具體理由：

34 書寫 分數 題號

依 最 高 法 院 71 年 第 3 次 刑 事 庭 決 議 ， 上 訴 第 三 審 須 具 體 指 摘 原 審 判 決 有 何 違 背 法 令 之 處，至 於 原 審 依 實 體 法 或 程 序 法 得 職 權 自 由 裁 量 之 事 項（ 如 刑 之 酌減）不得任意指摘。 本 案，甲 僅 以 其 犯 罪 所 得 財 物 有 限 為 由，指 摘 第 二 審 判 決 量 刑 過 重，而 未 具 體 指 出 第 二 審 判 決 有 何 違 背法令之處，故上訴程式不合法。  甲 於 上 訴 書 送 達 法 院 前 死 亡，第 三 審 法 院 毋 庸 為 任 何裁判： 依 實 務 見 解，刑 事 上 訴 人 之 上 訴 狀 在 被 告 死 亡 後 始 到 達 法 院，因 被 告 一 旦 死 亡，依 訴 訟 主 體 即 已 失 其 存 在，其 訴 訟 程 序 之 效 力 不 應 發 生，毋 庸 加 以 任 何 裁 判。本 案，甲 雖 於 上 訴 期 間 內 將 上 訴 狀 提 出 於 看 守 所 長 官，惟 看 守 所 未 及 將 上 訴 狀 送 至 法 院，甲 即 暴斃，故法院毋庸為任何裁判。

100 年司法官 35

 判解函釋  最高法院 25 年 6 月 9 日刑事庭會議決議  刑事上訴人之上訴狀在被告死亡後始到達法院，因被告一旦死亡，訴訟主 體即已失其存在，其訴訟程序之效力不應發生，毋庸加以任何裁判。  最高法院 71 年第 3 次刑事庭會議決議 上訴是否以原判決違背法令為理由，以下列各點為斷：  上訴意旨對於原判決實體上之違法，或程序上之違法，均必須為具體的 指摘，俾得就其指摘事項加以審查。至上訴理由書雖指摘原判決有刑事 訴訟法第 379 條某幾款之違背法令情形，但核其所述事實，與各該款之 違法情形無一符合時，（例如當事人或辯護人在原審並未聲請調查某證 據，竟指摘其未予調查該證據。又如誤以在訴訟上其他主張為上訴事 項，而指原審未予判決。又如指原判決不載未予諭知緩刑之理由為理由 不備之類），仍不能認為其上訴已合法律上之程式。  上訴意旨僅漫指原判決認定事實錯誤（或為事實上之爭執），自非以判 決違法為上訴理由，必須指出原審根據某種證據而為事實之認定係屬違 法，即對原審之適用證據法則加以指摘，始係以判決違法為其上訴理由。  原審依實體法或程序法得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘以為上 訴第三審之理由，可逕由程序上予以駁回（例如刑之酌減、刑事訴訟法 得命證人與他證人或被告對質之類）。  上訴意旨指摘原審訴訟程序違背法令，但顯然於判決無影響者，依刑事 訴訟法第 380 條規定，仍應認為不得據為上訴第三審之理由，可由程序 上予以駁回。  上訴意旨祇須具體指摘原判決內容如何違法，即屬具備刑事訴訟法第 377 條之要件，縱令所持法律觀點顯屬不當，亦僅係上訴為無理由，不 能謂其上訴為不合法。至上訴意旨不以判決違法為其指摘之理由者，則 應認為上訴違背法律上之程式。  最高法院 76 年台上字第 2202 號判例

36

裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依 審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前 提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體 上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。  最高法院 95 年台上字第 3979 號判決 刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其 證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意 見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除 法則，當然無證據能力，而不得作為證據。具有共犯關係之共同被告於被 告案件中係屬證人，應依人證之調查程序，使其立於證人之地位，依同法 第186條之規定，具結後而為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定， 於檢察官偵查及審判中，均有其適用。卷查共同被告林○強於偵查中供述 自己犯罪部分，屬於被告之自白，其所為關於上訴人涉案部分之陳述，係 屬證人之被告以外之人，檢察官並未依人證之調查程序，命其立於證人之 地位，依法具結，其所為不利於上訴人部分之陳述，自無證據能力。  最高法院 96 年台上字第 3527 號判決 刑事訴訟法第 158 條之 3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者， 其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」， 係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚被告

以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結， 其陳述始符合第 158 條之 3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法 官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第 71 條、第 219 條之 6 第 2 項、第 236 條之 1 第 1 項、第 248 條之 1、第 271 條第 2 項、 第 271 條之 1 第 1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具

100 年司法官 37

結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其 符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄， 倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告 為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述 筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述 筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第 159 條之 1 第 1 項之規定，認 有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158 條之 3 之規 定，排除其證據能力。  最高法院 99 年台上字第 717 號判決 惟按：  當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被

告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時， 該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自 不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同 意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，又聲明撤回該 同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，而審理事實 之法院於尚未進行該證據之調查，或他造當事人未提出異議，或法院認為 撤回同意係屬適當者，應生准予撤回之效力；非謂一經同意之後，一概不 許予以撤回或再事爭執。此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同。

 重要著作  吳巡龍，〈同意傳聞作為證據後再爭執－最高法院九十九年度台上字第七 一七號判決〉 ， 《台灣法學雜誌》 ，第 161 期，2010 年 10 月，頁 191～193。  何賴傑， 〈傳聞法則之同意〉 ， 《月旦法學雜誌》 ，第 114 期，2004 年 11 月， 頁 85～92。