刑法與刑事訴訟法 100 年司法官第二試 年司法官第二試／001 001 100 年律師第二試 年律師第二試／051 051 101 年司法官第二試 年司法官第二試／103 103 101 年律師第二試 年律師第二試／155 5 102 年司法官第二試 年司法官第二試／21 217 102 年律師第二試 年律師第二試／263 3 103 年司法官第二試 年司法官第二試／30 305 103 年律師第二試 年律師第二試／347 7
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4 民國 100 年 7 月 1 日，甲於百貨公司扒竊乙之皮包。得手後，見皮包內 有戶名為乙之郵局存摺及該存摺印鑑章，甲旋即填寫取款條並蓋用該印 鑑章於其上，連同乙之郵局存摺，持向郵局人員領得帳戶內現款新臺幣 5000 元。乙報案，甲為警循線查獲，經檢察官提起公訴。乙於警詢及檢 察官偵訊時中均以被害人身分，未經具結，先於警詢指認甲曾在百貨公 司與乙搭訕，應為行竊之人，繼於偵訊時陳述遭竊經過及所失財物。第 一審審理中，證人丙到庭於甲詰問時證稱某日閒聊時曾聽聞甲表示該竊 案係其本人所為。第一審乃據以判決論處甲竊盜罪，另就甲行使偽造私 文書及詐欺取財犯行，依想像競合犯從一重論處甲行使偽造私文書罪等 罪刑。 若檢察官及甲於第一審審理中，對乙警詢、偵查中之陳述及丙之證言 均表示同意作為證據，甲僅辯稱該供證均不實在。第一審判決後，甲 不服，合法提起第二審上訴，於第二審法院審理中，主張乙歷次陳述 及丙之證言皆屬傳聞，均無證據能力。問該乙警詢、偵查中之陳述及 丙之證言，第二審得否援引為認定甲有罪之依據？（15 分） 若第二審判決駁回甲之上訴，甲具狀提起第三審上訴，聲明對第二審 判決不服，並以其犯罪所得財物有限為由，指摘第二審判決量刑過 重。時甲適另案在押，乃於上訴期間內將上訴書狀提出於看守所長 官。詎看守所未及將上訴狀轉送至法院，甲即暴斃。問第三審應如何 裁判？（15 分）
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警詢、偵查中
乙：對甲不利之陳述 （未經具結） 竊盜罪
G1 ：判決
行使偽造文書罪
審 理
詐欺取財罪
檢察官
甲
G1 同意（刑訴§159-5）
辯稱供述不實在（僅爭執證明力）（刑訴§159-5）
丙出庭詰問之證言 乙警詢、偵查時之陳述
G2 ：駁回甲之上訴 審
G2
理 丙出庭詰問之證言 檢察官
甲
乙警詢、偵查時之陳述
屬傳聞，無證 據能力
甲
提上訴狀
（另案在押） 理由：量刑過重
G3 甲暴斃死亡
看守所長官
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： 該乙警詢、偵查中之陳述及丙之證言，第二審得否援引為認 定甲有罪之依據？ 檢察官及甲於第一審審理中，對乙警詢、偵查中之陳述及丙之 證言均表示同意作為證據，甲僅辯稱該供證均不實在。 第二審法院審理中，主張乙歷次陳述及丙之證言皆屬傳聞，均 無證據能力。
G2
主張： 丙出庭詰問之證言
審
乙警詢、偵查時之陳述
理
檢察官
均無證據能力
甲（當事人） 將三種供述證據： 乙警詢陳述 乙偵查中陳述 丙之證言 分別討論
乙警詢陳述： 以被害人身分，未經具結。 →刑訴§196-1 未準用刑訴§186，縱未經具結，仍不因之無證據能力 甲於 G1 時同意作為證據，但在 G2 時主張無證據能力。 →實務：基於訴訟程序安定性、確實性之要求，原則上不宜准許當事人撤 回同意（99 台上 717 判決） 乙偵查中陳述：以被害人身分應訊，未經具結。 →爭點：以被害人身分接受檢察官偵訊，該偵訊筆錄是否因未經具結而無證
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據能力？ →甲、乙兩說 甲說：本質上屬證人，適用刑訴§158-3排除證據能力（95台上3979判 決）。 乙說：既非證人，則不需具結，無刑訴§158-3 適用→討論傳聞證據（96 台上 3527 判決） 丙之證言：第一審審理中，丙到庭於甲詰問時證稱某日閒聊時曾聽聞甲表示 該竊案係其本人所為。 →非審判外之陳述，而是審判中之陳述，根本不是傳聞證據，若符合直接審 理法則，自得作為證據
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： 第三審應如何裁判？ 若第二審判決駁回甲之上訴，甲以其犯罪所得財物有限為由， 指摘第二審判決量刑過重，提起第三審上訴。 甲是另案在押，乃於上訴期間內將上訴書狀提出於看守所長官。 看守所未及將上訴狀轉送至法院，甲即暴斃。
竊盜罪？行使偽造文書罪？詐欺取財罪？
提上訴狀 看守所長官
甲（另案在押）
上訴三審限制
理由： 量刑過重 暴斃死亡 具體理由？
甲在看守所提起上訴，聯想到刑訴§351Ⅰ，本案，甲於上訴期間內向看守 所長官提出上訴書狀時，應理解為產生訴訟繫屬。 注意刑訴§376 上訴第三審之限制，然後必聯想到 76 台上 2202 判例，基於 審判不可分，裁判上一罪之輕罪部分雖不得提起上訴，但重罪部分既已合法 上訴，第三審法院亦應併予審理。 →所以本案中，甲僅得就具有案件單一性的行使偽造私文書罪和詐欺取財罪 之部分提起第三審上訴，而竊盜罪部分不得提起第三審上訴 提到上訴第三審的具體理由，可以引用最高法院 71 年第 3 次刑事庭會議 決議。 →本案中，甲僅空泛指摘量刑過重，理由並不具體
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雖依刑訴§393 但書 ，原審判決後被告死亡，第三審法院得依職權調查； 並依刑訴§387 準用§303 ，應諭知不受理判決。 →但本案既已經以上訴不合法為由判決駁回，自毋庸再為職權調查
（約 1692 字） 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 書寫 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 乙警詢、偵查中之陳述及丙之證言，得否作為二審
認定甲有罪之依據，分述如下： 乙之警詢陳述： 乙 之 警 詢 陳 述 縱 未 經 具 結，仍 不 因 此 無 證 據 能 力 ： 關 於 被 害 人 乙 之 陳 述，本 質 上 屬 於 證 人，而 刑 事 訴 訟 法 （ 下 稱 「 刑 訴 」） 第 196 條 之 1 並 未 準 用 第 186 條 有 關 具 結 之 規 定，故 本 題 乙 於 警 詢 時 雖 未經具結，但仍不違反法定程序。 甲原則上於第二審不得復為爭執證據能力： 乙之警詢陳述為被告以外之人於審判外之陳 述 ， 依 刑 訴 第 159 條 第 1 項 規 定 ， 原 則 上 不 得 作 為 證 據 。 但 依 刑 訴 第 159 條 之 5 規 定 ， 得 當 事 人 同 意 則 例 外 得 成 為 證 據。本 題 爭 點 在 於，當 事 人 同意後，得否事後撤回同意？ 依 法 院 辦 理 刑 事 訴 訟 案 件 應 行 注 意 事 項 第 93 點 及 參 照 最 高 法 院 99 年 台 上 第 717 號 判 決： 「基於 訴 訟 程 序 安 定 性、確 實 性 之 要 求，若 當 事 人 已 於 準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人 於 審 判 外 之 陳 述 作 為 證 據，而 其 意 思 表 示 又 無 瑕 疵 者，不 宜 准 許 當 事 人 撤 回 同 意：但 其 撤 回 符 合 下 列 情 形 時 不 在 此 限： 尚 未 進 行 該 證 據 之 調 查 。 他造當事人未提出異議。法院認為適當。」 本 案，甲 於 第 一 審 審 理 中 對 乙 警 詢 之 陳 述 表 示 同 意 作 為 證 據，雖 辯 稱 該 供 述 不 實 在，但 僅 為 證 據 證 明 力 之 爭 執，其 對 於 證 據 能 力 部 分 既 已 同 意 ，
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依上開實務見解，除非第二審法院尚未調查證 據，或 檢 察 官 未 提 出 異 議，或 法 院 認 為 適 當，否 則 甲 不 得 爭 執 乙 警 詢 陳 述 之 證 據 能 力，第 二 審 法 院得以該陳述作為甲有罪判決之依據。 乙於偵查中之陳述： 乙 以 被 害 人 身 分 接 受 檢 察 官 偵 訊，該 偵 訊 筆 錄 是 否 因未經具結而無證據能力，實務上有不同見解： 乙 以 被 害 人 身 分 接 受 檢 察 官 偵 訊，該 偵 訊 筆 錄 是 否 因未經具結而無證據能力，實務上有不同見解： 甲說： 乙 本 質 上 屬 於 證 人，則 其 陳 述 因 未 具 結 而 依 刑 訴 第 158 條 之 3 絕 對 排 除 其 證 據 能 力，至 於 其 後 是 否 符 合 傳 聞 例 外 皆 非 所 問 （ 最 高 法 院 95 台 上 397 9 判 決 參 照 ）。 乙說： 檢 察 官 非 以 證 人 身 分 傳 喚 乙，而 以 被 害 人 身 分 傳 喚 時，乙 既 非 證 人，即 與 依 法 應 具 結 要 件 不 合 ， 縱 未 命 其 具 結 ， 亦 無 違 法 可 言 （ 最 高 法 院 96 台 上 3527 判 決 參 照 ）。 小結： 本案，檢察官以被害人身分偵訊乙，且未經具 結。若 採 甲 說 見 解，其 陳 述 不 得 作 為 證 據；若 採 乙 說 見 解 ， 雖 無 刑 訴 第 158 條 之 3 之 適 用 ， 但 乙 之 陳 述 屬 於 傳 聞 證 據，仍 應 回 歸 傳 聞 法 則 判 斷 其 證 據 能 力，甲 既 已 於 第 一 審 同 意 得 作 為 證 據，自 不 得 復 於 第 二 審 爭 執 其 證 據 能 力，法 院 得 依 據 乙
33 書寫 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 於偵查中之陳述作為甲有罪判決之依據。
丙之證言： 證 人 丙 於 審 判 中 甲 詰 問 時，到 庭 證 稱 某 日 閒 聊 時 曾 聽 聞 甲 表 示 該 竊 案 係 其 本 人 所 為，丙 之 陳 述 非 審 判 外 之 陳 述，而 是 審 判 中 之 陳 述，非 屬 傳 聞，且 符 合 直 接 審 理 法 則 與 當 事 人 詰 問 權 之 保 障，若 無 其 他 瑕 疵存在，自得作為證據。 第三審法院毋庸為任何判決： 甲 將 上 訴 書 狀 提 出 於 看 守 所 所 長，已 產 生 訴 訟 繫 屬 ： 依 刑 訴 第 351 條 第 1 項 ：「 在 看 守 所 之 被 告 ， 於 上 訴 期 間 內 向 監 所 長 官 提 出 上 訴 書 狀 者，視 為 上 訴 期 間 內 之 上 訴 。 」本 案 ， 甲 於 上 訴 期 間 內 向 看 守 所 長 官 提 出 上 訴 書 狀 時，應 理 解 為 產 生 訴 訟 繫 屬，不 因 看守所逾期轉送法院而有異。 得上訴第三審之案件： 依 刑 訴 第 376 條 第 2 款 及 第 4 款 之 規 定，竊 盜 罪 和 詐 欺 罪 不 得 上 訴 於 第 三 審 法 院。本 案，甲 之 行 為 構 成 竊 盜 罪，和 行 使 偽 造 私 文 書 罪 與 詐 欺 取 財 罪 之 想 像 競 合 犯 ， 兩 者 數 罪 併 罰 。 依 最 高 法 院 76 年 台 上 第 2202 號 判 例 ， 基 於 審 判 不 可 分 ， 裁 判 上 一 罪 之 輕 罪 部 分 雖 不 得 提 起 上 訴，但 重 罪 部 分 既 已 合 法 上 訴，第 三 審 法 院 亦 應 併 予 審 理。故 本 案 中，甲 得 就 行使偽造私文書罪和詐欺取財罪之部分提起第三 審上訴，而竊盜罪部分不得提起第三審上訴。 甲未提出具體理由：
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依 最 高 法 院 71 年 第 3 次 刑 事 庭 決 議 ， 上 訴 第 三 審 須 具 體 指 摘 原 審 判 決 有 何 違 背 法 令 之 處，至 於 原 審 依 實 體 法 或 程 序 法 得 職 權 自 由 裁 量 之 事 項（ 如 刑 之 酌減）不得任意指摘。 本 案，甲 僅 以 其 犯 罪 所 得 財 物 有 限 為 由，指 摘 第 二 審 判 決 量 刑 過 重，而 未 具 體 指 出 第 二 審 判 決 有 何 違 背法令之處，故上訴程式不合法。 甲 於 上 訴 書 送 達 法 院 前 死 亡，第 三 審 法 院 毋 庸 為 任 何裁判： 依 實 務 見 解，刑 事 上 訴 人 之 上 訴 狀 在 被 告 死 亡 後 始 到 達 法 院，因 被 告 一 旦 死 亡，依 訴 訟 主 體 即 已 失 其 存 在，其 訴 訟 程 序 之 效 力 不 應 發 生，毋 庸 加 以 任 何 裁 判。本 案，甲 雖 於 上 訴 期 間 內 將 上 訴 狀 提 出 於 看 守 所 長 官，惟 看 守 所 未 及 將 上 訴 狀 送 至 法 院，甲 即 暴斃，故法院毋庸為任何裁判。
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判解函釋 最高法院 25 年 6 月 9 日刑事庭會議決議 刑事上訴人之上訴狀在被告死亡後始到達法院，因被告一旦死亡，訴訟主 體即已失其存在，其訴訟程序之效力不應發生，毋庸加以任何裁判。 最高法院 71 年第 3 次刑事庭會議決議 上訴是否以原判決違背法令為理由，以下列各點為斷： 上訴意旨對於原判決實體上之違法，或程序上之違法，均必須為具體的 指摘，俾得就其指摘事項加以審查。至上訴理由書雖指摘原判決有刑事 訴訟法第 379 條某幾款之違背法令情形，但核其所述事實，與各該款之 違法情形無一符合時，（例如當事人或辯護人在原審並未聲請調查某證 據，竟指摘其未予調查該證據。又如誤以在訴訟上其他主張為上訴事 項，而指原審未予判決。又如指原判決不載未予諭知緩刑之理由為理由 不備之類），仍不能認為其上訴已合法律上之程式。 上訴意旨僅漫指原判決認定事實錯誤（或為事實上之爭執），自非以判 決違法為上訴理由，必須指出原審根據某種證據而為事實之認定係屬違 法，即對原審之適用證據法則加以指摘，始係以判決違法為其上訴理由。 原審依實體法或程序法得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘以為上 訴第三審之理由，可逕由程序上予以駁回（例如刑之酌減、刑事訴訟法 得命證人與他證人或被告對質之類）。 上訴意旨指摘原審訴訟程序違背法令，但顯然於判決無影響者，依刑事 訴訟法第 380 條規定，仍應認為不得據為上訴第三審之理由，可由程序 上予以駁回。 上訴意旨祇須具體指摘原判決內容如何違法，即屬具備刑事訴訟法第 377 條之要件，縱令所持法律觀點顯屬不當，亦僅係上訴為無理由，不 能謂其上訴為不合法。至上訴意旨不以判決違法為其指摘之理由者，則 應認為上訴違背法律上之程式。 最高法院 76 年台上字第 2202 號判例
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裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依 審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前 提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體 上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。 最高法院 95 年台上字第 3979 號判決 刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其 證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意 見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除 法則，當然無證據能力，而不得作為證據。具有共犯關係之共同被告於被 告案件中係屬證人，應依人證之調查程序，使其立於證人之地位，依同法 第186條之規定，具結後而為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定， 於檢察官偵查及審判中，均有其適用。卷查共同被告林○強於偵查中供述 自己犯罪部分，屬於被告之自白，其所為關於上訴人涉案部分之陳述，係 屬證人之被告以外之人，檢察官並未依人證之調查程序，命其立於證人之 地位，依法具結，其所為不利於上訴人部分之陳述，自無證據能力。 最高法院 96 年台上字第 3527 號判決 刑事訴訟法第 158 條之 3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者， 其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」， 係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚被告
以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結， 其陳述始符合第 158 條之 3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法 官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第 71 條、第 219 條之 6 第 2 項、第 236 條之 1 第 1 項、第 248 條之 1、第 271 條第 2 項、 第 271 條之 1 第 1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具
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結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其 符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄， 倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告 為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述 筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述 筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第 159 條之 1 第 1 項之規定，認 有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158 條之 3 之規 定，排除其證據能力。 最高法院 99 年台上字第 717 號判決 惟按： 當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被
告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時， 該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自 不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同 意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，又聲明撤回該 同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，而審理事實 之法院於尚未進行該證據之調查，或他造當事人未提出異議，或法院認為 撤回同意係屬適當者，應生准予撤回之效力；非謂一經同意之後，一概不 許予以撤回或再事爭執。此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同。
重要著作 吳巡龍，〈同意傳聞作為證據後再爭執－最高法院九十九年度台上字第七 一七號判決〉 ， 《台灣法學雜誌》 ，第 161 期，2010 年 10 月，頁 191～193。 何賴傑， 〈傳聞法則之同意〉 ， 《月旦法學雜誌》 ，第 114 期，2004 年 11 月， 頁 85～92。