物權編新法之修正要點 ........................... 前 1
前言
物權編施行法新法（配合擔保物權部分） 之修正要點............................................... 前 6 第一章
擔保物權的特性 ........................................ 1
第二章
抵押權........................................................ 5
第一節
普通抵押權 ........................................... 9
第一項
普通抵押權的意義 ............................................. 9
第二項
設定抵押權的當事人 ....................................... 11
第三項
普通抵押權的特性 ........................................... 18 從屬性........................................................... 18
第一款 第一目
發生上從屬∕成立上從屬............................ 19
第二目
移轉上從屬 ................................................... 24
第三目
消滅上從屬 ................................................... 24
第二款
不可分性 ....................................................... 26
第三款
物上代位性∕代物擔保性............................ 30
第四項
普通抵押權之效力 ........................................... 46
第一款
普通抵押權所擔保債權之範圍 .................... 46
第二款
抵押權標的物之範圍 ................................... 54
第三款
抵押人的權利 ............................................... 67
－目錄 1－
第一目
得設定後順位之抵押權 ............................... 67
第二目
得將抵押物讓與他人 ................................... 69
第三目
得設定用益物權，但不得影響已存在之 抵押權........................................................... 70
抵押權人之權利 ........................................... 92
第四款 第一目
抵押權之次序權 ........................................... 92
第二目
抵押權之處分 ............................................. 105
第三目
抵押權之保護 ............................................. 106
第五項
抵押權的實行 .................................................116
第六項
併付拍賣 ........................................................ 133
第七項
房屋與土地的關係......................................... 149
第一款
定著物所有權與土地利用權具有不可分離 的關係 ........................................................ 151
第二款
土地與房屋同屬一人所有，而僅將房屋 出典給他人................................................. 165
第三款
土地與房屋同屬一人所有，而僅將房屋 出租給他人................................................. 174
第八項
內部求償權與清償承受權─實務相關見解的 綜合評釋 ........................................................ 174
第二節
最高限額抵押權 ............................... 211
第一項
最高限額抵押權的意義..................................211
－目錄 2－
第二項
（物權編修正前）最高限額抵押權有無違反 物權法定主義？............................................. 225
第三項
最高限額抵押權的特性 ................................. 228
第四項
擔保債權範圍................................................. 230
第一款
前言............................................................. 230
第二款
概括最高限額抵押權的否定！ .................. 231
第三款
擔保債權之資格 ......................................... 235
第一目
債權人標準 ................................................. 235
第二目
債務人標準 ................................................. 235
第三目
債權範圍標準 ............................................. 235
第五項
最高限額抵押權的變更 ................................. 242 依當事人合意之變更 ................................. 242
第一款 第一目
擔保債權範圍之變更 ................................. 242
第二目
債務人之變更 ............................................. 245
第三目
確定期日之變更 ......................................... 246
第四目
最高限額之變更 ......................................... 249
確定前當事人之變更 ................................. 250
第二款 第一目
擔保債權或債務之特定繼受 ...................... 250
第二目
最高限額抵押權當事人與債務人之概括繼受252
第六項
確定前之讓與及次序變更 ............................. 260
第七項
最高限額抵押權的確定 ................................. 265
第一款
「確定」的意義 ......................................... 265
第二款
「確定」的原因 ......................................... 265
－目錄 3－
第一目
物權編新法第 881 條之 12......................... 265
第二目
物權編新法第 881 條之 11......................... 275
第三目
物權編新法第 881 條之 5 .......................... 275
第四目
物權編新法第 881 條之 7 .......................... 277
第五目
物權編新法第 881 條之 10（共同最高限額 抵押權）..................................................... 277
第三款
「確定」的性質 ......................................... 280
第四款
「確定」的效果 ......................................... 281
第八項
最高限額抵押權的實行................................. 293
第九項
最高限額抵押權的準共有 ............................. 297
第十項 普通抵押權之規定於最高限額抵押權之準用. 299 第十一項 物權編新法第 881 條之 1 至第 881 條之 17 的適用問題.................................................. 302
第三節 第三章
質
其他抵押權 ....................................... 304 權.................................................... 309
第一節
動產質權 ........................................... 311
第一項
動產質權的意義 .............................................311
第二項
動產質權以質權人占有質物為其成立及 存續要件 ........................................................ 312
第三項
動產質權的善意取得..................................... 315
－目錄 4－
第四項
動產質權的特性............................................. 316
第五項
動產質權所擔保債權之範圍 ......................... 318
第六項
質權人的義務................................................. 319
第七項
質權人的權利................................................. 320
第八項
動產質權之實行............................................. 328
第九項
最高限額質權................................................. 330
第十項
營業質權 ........................................................ 331
第二節
權利質權 ........................................... 338
第一項
權利質權的基本概念 ..................................... 338
第二項
債權質權 ........................................................ 341
第三項
有價證券質權................................................. 357
第四章
留置權.................................................... 369
第一節
概說 ................................................... 371
第二節
留置權成立的積極要件.................... 371
第三節
留置權成立的消極要件.................... 376
第四節
留置權的特性 ................................... 379
－目錄 5－
第五節
費用性擔保物權之特別優先次序 .... 380
第六節
留置權人的權利義務........................ 387
第七節
留置權的實行 ................................... 389
第八節
留置權的消滅 ................................... 392
第九節
其他留置權之準用............................ 394
－目錄 6－
第二章
抵押權
主物／從物具有處分上不可分性，並非解釋當事人之意思，而係依 客觀之經濟上結合，所以抵押權設定後所增加的從物，雖非當事人 於設定抵押時所得預見，仍應抵押權效力所及。 雖然讓抵押權設定後所增加的從物，仍為抵押權效力所及，會讓抵 押權人享有超過其設定抵押權時所預期以外之利益，但強化與確保 抵押權之效力，乃為工商社會之普遍需求，如此解釋最能符合社會 之需要。 乙說：原則肯定說（王澤鑑老師）。 原則：抵押權設定後所增加的從物，仍為抵押權效力所及。 例外：當影響到「一般債權人」之共同擔保時，僅得將之併付拍賣， 但抵押權人無優先受償權。如此一來，可確保主物／從物在法律上 同一命運，又不會讓抵押權人享有超過其設定抵押權時所預期以外 之利益而影響到「一般債權人」之受償機會。
參、建築物之附屬物 一、意義 從屬於獨立建築物，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上與建 築物作一體利用，而欠缺使用上獨立性 33，為不具獨立性之建築。
二、效力 建築物之附屬物，是否為建築物之抵押權效力所及？容有爭議：
否定說（姚瑞光老師）： 須為登記之面積與範圍，始為抵押權效力所及。此說並引用最高 獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一 體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍 亦同。是從物與附屬物雖均為抵押權之效力所及，惟兩者在概念上仍有不同。」參照。 33
謝在全老師認為一般所謂「使用上獨立性」，僅指「通行直接性」 ，但在抵押權之建築 物附屬物的概念下，尚須「在使用功能上非與建築物作一體利用」始足當之，換言之， 若所附加的部分，雖具有「通行直接性」 ，但「在使用功能上仍與建築物作一體利用」， 仍屬此之建築物附屬物。
055
擔保物權法修正問題研析
法院 53 年第 4 次民、刑庭總會會議決議作為佐證。
肯定說（謝在全老師、物權編新法第 862 條第 3 項本文參照） ： 理由在於所有權支配範圍＝抵押權支配範圍，最高法院 94 年台 抗字第 656 號裁定：「系爭第四層建物既無使用上之獨立性，縱 具構造上之獨立性，亦僅為附屬建物。附屬建物係因附屬於原有 建築物而合為一體使用，其所有權附屬於原有建築物之所有權， 被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦隨之 擴張。是原有建築物之抵押權之效力及於附屬建物， 聲請登記 時，雖未一併註明，要與抵押權之效力不生影響。且此附屬建 物究於抵押權設定登記前所建，抑於其後所建，在所不問。 」 參照。
最高法院 53 年第 4 次民、刑庭總會會議決議 提案： 民一庭提案：某甲以其所有建地及地上平房，與某乙設定抵押權，嗣 某乙聲請裁定准予拍賣抵押物，執行法院將某甲於設定抵押權登記 後，增建未登記之二樓房屋及附屬平房二間，併予查封拍賣，由某丙 承買拍定，某甲以其增建部分之房屋不在抵押範圍，訴請確認增建部 分之拍定關係不存在。是否可認原設定之抵押權登記，於增建部分之 房屋亦為有效？請公決 決議： 某甲以其所有建地及地上平屋與某乙設定抵押權，嗣某乙聲請裁定准 予拍賣抵押物，執行法院將某甲於設定抵押權登記後，增建未登記之 二樓房屋及附屬平房二間，併予查封拍賣，由某丙承買拍定，某甲以 其增建部分之房屋不在抵押範圍，訴請確認增建部分之拍定關係不存 在。 上述情形，增建部分，不在抵押權範圍之內，但在民法第八百
056
第二章
抵押權
七十七條之情形時，依該條之規定辦理 34。 辦理強制執行事件應行注意事項第 42 項 土地或建築物設定抵押權後，抵押人於土地上營造建築物或於原建築 物再行擴建或增建者，除應認為係抵押物之從物，或因添附而成為抵 押物之一部者外，執行法院於必要時得就原設定抵押權部分及其營 造、擴建或增建部分分別估定價格，並核定其拍賣最低價額後一併拍 賣之。但抵押權人就營造、擴建或增建部分，無優先受償之權。
第 862 條 Ⅰ抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利。 Ⅱ第三人於抵押權設定前，就從物取得之權利，不受前項規定之影響。 Ⅲ以建築物為抵押者，其附加於該建築物而不具獨立性之部分，亦為 抵押權效力所及。但其附加部分為獨立之物，如係於抵押權設定後 附加者，準用第八百七十七條之規定。
一、第一項未修正。 二、第二項未修正。 三、社會上常有建物上增建、擴建或為其他之附加使成為一物而不具獨 立性之情形，如以該建築物為抵押，抵押權是否及於該附加部分？ 現行法尚無明文規定，易滋疑義。為杜絕爭議，並解決於實行抵押 權時法院強制執行程序之困擾，爰增訂第三項，明定無論於抵押權 設定前後，附加於該為抵押之建築物之部分而不具獨立性者，均為 抵押權效力所及。如其附加部分為獨立之物，且係於抵押權設定後 附加者，準用第八百七十七條之規定。即抵押權人於必要時，得聲 34
筆者淺見，此實務見解是否可作為否定說的依據，似有疑義，蓋甚有可能該決議所指 之「增建部分」並非建築物之附屬物，而係具有獨立性的建築物，果係如此，當然頂 多僅能併付拍賣。
057
擔保物權法修正問題研析
請法院將該建築物及其附加物併付拍賣，但就附加物賣得價金，無 優先受清償之權，以保障抵押權人、抵押人與第三人之權益，並維 護社會整體經濟利益。
甲、乙共有一筆土地，應有部分均等，利用該二分之一土地建築二層 樓房，以供居住。倘若二樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝 潢尚未完成，如丙有意取得該樓房所有權，此項尚未完全竣工之樓房， 是否成為獨立之不動產，以辦理所有權移轉登記？設若甲對於尚餘之 二分之一空地，欲經營停車場，以增加收入，乙不同意時，甲得否訴 請法院裁判？又為裝潢樓房內部，需要資金，甲、乙共同向 A 銀行借 款新臺幣 1000 萬元，以前述土地及樓房設定抵押並登記在案。嗣後在 樓房之外，利用樓房之原有牆壁，加建一間廚房。該廚房是否為前述 抵押權效力所及？
【96 律師】
此項尚未完全竣工之樓房，已成為獨立之不動產，可辦理所有權移轉 登記。理由如下： 民法第 66 條第 1 項之「定著物」 ，最高法院 63 年第 6 次民事庭會議 決議：「民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部 分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物 而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使 用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法 律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權，如買受人係基於變 更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權 利人表示異議訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人， 應受法律保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時， 當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽 認該買受人為原始所有權人。」 、同院 70 年台上字第 2221 號判例：
058
第二章
抵押權
「系爭房屋原計畫蓋建二樓，而建築之程度，二樓結構業已完成， 僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋， 已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。上訴 人向被上訴人買受系爭房屋，依民法第七百五十八條規定，自須辦 理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權，不能以行政 上變更起造人名義之方式，取後系爭房屋之所有權。」參照。 故該樓房是否已油漆粉刷，甚或已否裝妥門窗，均非所問 35。 共有人得否於協議分管不成後訴請裁判分管，通說實務係採否定說， 理由有四： 共有物之使用收益方法，涉及管理問題，原則上應由多數共有人決 定共有物之管理（民法第 820 條第 1 項參照）。 法院如何定其使用方法，欠缺客觀之標準。 不能獲致協議時，共有人可讓與其應有部分，退出共有關係，或請 求分割共有物。 協議分割不成，可訴請裁判分割，係因有法律明文規定，訴請裁判 分管，於法無據。 實務見解，請參考最高法院 66 年第 7 次決議：「分別共有物，若共有 人不能以協議定其共同管理方法，各共有人能否訴求法院以裁判定 之？有下列兩說：甲說：共有人就共有物不能以協議定其共同管理方 法者，解釋上應認各共有人得起訴請求法院以裁判定之，若謂共有人 在別無契約訂定並不能協議共同管理之情形下，不得起訴請求法院以 裁判定共有物之管理方法，則事實上無法解決問題。乙說：民法第八 百二十條第一項規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理 之，是共有土地之如何分別管理，應由全體共有人以契約為之，此與 共有物之分割不同，不能由法院判決，各共有人訴請分管，於法無據。 以上兩說，究以何說為是？提請公決
決議：採乙說」。
該廚房應為抵押權效力所及。理由如下： 該廚房應為「建築物之附屬物」 ，即從屬於獨立建築物，已具有構造 35
參閱謝在全，民法物權（上），2003 年 7 月修訂 2 版，頁 28。
059
擔保物權法修正問題研析
上之獨立性，但在使用功能上與建築物作一體利用，而欠缺使用上 獨立性，為不具獨立性之建築，最高法院 88 年台上字第 485 號判決： 「所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物 無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造 上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有 權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。 倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟 其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而 為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使 用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上 既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建 築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同。是從物與附屬物雖 均為抵押權之效力所及，惟兩者在概念上仍有不同。」參照。 建築物之附屬物，是否為建築物之抵押權效力所及？容有爭議。有採 否定說，理由在於須為登記之面積與範圍，始為抵押權效力所及；惟 通說實務皆採肯定說，理由在於所有權支配範圍＝抵押權支配範圍， 最高法院 94 年台抗字第 656 號裁定：「系爭第四層建物既無使用上之 獨立性，縱具構造上之獨立性，亦僅為附屬建物。附屬建物係因附屬 於原有建築物而合為一體使用，其所有權附屬於原有建築物之所有 權，被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦隨之 擴張。是原有建築物之抵押權之效力及於附屬建物，聲請登記時，雖 未一併註明，要與抵押權之效力不生影響。且此附屬建物究於抵押權 設定登記前所建，抑於其後所建，在所不問。」參照。 物權編新法第 862 條第 3 項本文： 「以建築物為抵押者，其附加於該 建築物而不具獨立性之部分，亦為抵押權效力所及。」亦作相同之 規定，可資參考。
060
第二章
抵押權
肆、從權利 民法第 862 條第 1 項： 「抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利。」 參照。 例如： 「需役不動產」設定抵押時，該抵押權之效力即及於其「不動 產役權」（民法第 853 條：「不動產役權不得由需役不動產分離而為讓 與，或為其他權利之標的物。」參照）等。
伍、天然孳息 修正前之民法第 863 條： 「抵押權之效力，及於抵押物扣押後由抵押 物分離之天然孳息。」參照。
扣押前 －已分離：×（因為抵押權僅係支配標的物之交換價值） 扣押後 未分離：ˇ（因為民法第 66 條第 2 項之規定） 已分離 抵押人有收取權：ˇ 第三人有收取權：×（物權編新法第 863 條參照）
第 863 條 抵押權之效力，及於抵押物扣押後自抵押物分離，而得由抵押人收 取之天然孳息。
抵押權設定後， 於同一抵押物得設定地上權或成立其他權利（例如租 賃、使用借貸） ，故土地之天然孳息收取權人未必即為抵押人（參照本法 第 70 條），則抵押物扣押後，由抵押物分離時，如抵押人無收取權者， 抵押權之效力，自不及於該分離之天然孳息。至於在抵押權設定之前 ， 抵押物上已設定地上權或成立其他權利者，其天然孳息為抵押權效力所 不及，乃屬當然。為明確計，爰將現行條文修正如上，以符實際。
061
擔保物權法修正問題研析
陸、法定孳息 民法第 864 條： 「抵押權之效力，及於抵押物扣押後抵押人就抵押物 得收取之法定孳息。但抵押權人，非以扣押抵押物之事情，通知應清償 法定孳息之義務人，不得與之對抗。」參照。
甲有地一筆，其上建有房屋一棟；為向銀行乙貸款，將土地與房屋設 定抵押權給乙，並為登記；嗣後另行興建獨立車庫一間、其內停放小 貨車一輛。今甲與丙約定，將其以上財產以租金若干元租予丙使用， 並為交付。 甲與丙之間為完成以上之行為，應至少做成幾個債權、物權行為？ 設若交付之後，丙於該地上種植榕樹苗一百棵。甲屆未清償其債務， 乙聲請查封拍賣抵押標的物。問：乙之抵押權所及之標的物範圍如 何？
【88 中原】
一個債權行為（因為債權無特定性與獨立性的要求）與零個物權行為 （因為租賃契約不涉及物權變動）。 乙之抵押權所及之標的物範圍為何？分析如下： 及於「土地」與「房屋」，因為其為抵押物。 及於「獨立車庫」 ，蓋多數見解認為抵押權設定後所增加的從物，仍 為抵押權效力所及。 不及於「小貨車」，蓋其為獨立的動產。 不及於「扣押後自土地分離之榕樹苗」 ，蓋其非甲得收取，物權編新 法第 863 條、民法第 70 條第 1 項參照。 及於「扣押後甲得向丙收取之租金」，民法第 864 條參照。
062
第二章
抵押權
柒、抵押物滅失之殘餘物 為抵押權效力所及，物權編新法第 862 條之 1 參照。
捌、抵押物之成分非依物之通常用法而分離成為獨立之動產 （或稱「分離物」） 為抵押權效力所及，物權編新法第 862 條之 1 參照。
第 862 條之 1 Ⅰ抵押物滅失之殘餘物，仍為抵押權效力所及。抵押物之成分非依物 之通常用法而分離成為獨立之動產者，亦同。 Ⅱ前項情形，抵押權人得請求占有該殘餘物或動產，並依質權之規定， 行使其權利。
一、本條新增。 二、 抵押物滅失致有殘餘物時，例如抵押之建築物因倒塌而成為動產 是，從經濟上言，其應屬抵押物之變形物。又抵押物之成分，非依 物之通常用法，因分離而獨立成為動產者，例如自抵押建築物拆取 之「交趾陶」是，其較諸因抵押物滅失而得受之賠償，更屬抵押物 之變形物，學者通說以為仍應為抵押權效力所及，始得鞏固抵押權 之效用。因現行法尚無明文規定，易滋疑義，為期明確，爰予增訂。 三、為期充分保障抵押權人之權益，爰增訂第二項，明定前項情形，抵 押權人得請求占有該殘餘物或動產，並依質權之規定，行使其權利。 惟如抵押權人不請求占有該殘餘物或動產者，其抵押權自不受影 響，併予敘明。
063
擔保物權法修正問題研析
玖、物上代位物（物權編新法第 881 條參照） 因為物權編新法已改採「權利質權說」 ，故已非原抵押權效力所及。
拾、抵押物滅失後，用同一材料重建之物 謝在全老師認為仍非抵押權效力所及，理由在於「抵押物滅失後， 用同一材料重建之物」非屬第三人之賠償，而且依社會觀念，二者已非 同一，故不得適用或類推適用民法第 881 條。
◎最高法院 57 年第 1 次民、刑庭總會會議決議 提案： 某子將其所有木造房屋設定抵押向某丑借款，並登記完畢後，將該木 屋拆毀，在原地重建磚造房屋，某丑對該磚造房屋，有無抵押權？有 下列兩說： 討論意見： 甲說：某子既將供抵押之木造房屋拆毀，某丑之抵押權即因抵押物之 滅失而消滅。 乙說：按抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原 狀。（參照民法第八百七十二條）易言之，抵押人有回復抵押物原狀 之義務。某子在原地重建之磚造房屋，係代替拆毀之木造房屋，即某 丑對該磚造房屋，應有抵押權。 以上兩說，以何說為當？ 請公決 決議：
某子將其所有木造房屋設定抵押向某丑借款，並登記完畢後，將該 木屋拆毀，在原地重建磚造房屋，按此情形，某子既將供抵押之木 造房屋拆毀，某丑之抵押權即因抵押物之滅失而消滅 。（同甲說）
064
第二章
抵押權
甲提供其所有 1000 坪 A 地，及坐落在 A 地上之百年 B 屋，為抵押權 人乙設定抵押權。抵押權人乙針對以下情形，各得對何人主張何種權 利？ 其後甲受骨董收藏家丙之慫恿，將 B 屋價值不菲、雕刻精緻之檜木 門板及窗花拆下準備出售給丙。 B 屋被拆除公司丁誤拆為平地，僅餘拆下來之 10 根檜木梁柱。 甲將 A 地分割為各 500 坪之 A1 及 A2 兩筆土地，並將 A1 土地出售 於丙，且完成所有權移轉登記於丙。
抵押權人乙對於該檜木門板及窗花仍有抵押權，蓋此為分離物，依據 民法第 862 條之 1 的規定，抵押物之成分非依物之通常用法而分離成 為獨立之動產者（即分離物） ，仍為抵押權效力所及，抵押權人乙得向 甲請求占有該動產（即該檜木門板及窗花） ，並依質權之規定，行使其 權利。 B 屋被拆除公司丁誤拆為平地，僅餘拆下來之 10 根檜木梁柱之部分： B 屋被拆除公司丁誤拆為平地，甲對丁得依據民法第 184 條第 1 項 前段主張 B 屋所有權被侵害之侵權行為損害賠償請求權，此時基於 抵押權之物上代位性（民法第 881 條第 1 項： 「抵押權除法律另有規 定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益 者，不在此限。」與第 2 項： 「抵押權人對於前項抵押人所得行使之 賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。」參照） ，抵 押權人乙對於甲對丁所得行使之損害賠償請求權有權利質權。 僅餘拆下來之 10 根檜木梁柱為抵押物滅失之殘餘物（即「物理上變 形物」），依據民法第 862 條之 1 的規定，仍為抵押權效力所及，抵 押權人乙得請求占有該殘餘物，並依質權之規定，行使其權利。 丙雖僅受讓 500 坪之 A1 土地，但仍須擔保全部的債權。蓋雖然抵押 物有所變動，但基於抵押權之不可分性， 「抵押物」之各部仍係擔保「債 權」之全部，亦即抵押權人仍得就每一部分之抵押物所賣得之價金優 065
擔保物權法修正問題研析
先受償全部的債權，民法第 868 條： 「抵押之不動產如經分割，或讓與 其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不 因此而受影響。」參照。
甲因投資需要而向銀行借款，並以其所有之房屋設定普通抵押權予銀 行。某日，地方政府舉辦花火節，因縣府人員對於機械操作不當，導 致煙火直接朝甲之房屋發射並引起火災。甲之房屋因而全部燒燬。請 問： 銀行之抵押權是否仍存在？其債權是否還有擔保物權？ 若甲於原地重新建築一棟房屋，則該房屋是否有銀行之抵押權？ 【103 四等書記官】
銀行之抵押權已經不存在，惟其債權仍有擔保物權（權利質權） ，蓋基 於抵押權之物上代位性，甲之房屋雖已滅失，但甲對於縣政府有國家 賠償請求權（國家賠償法第 2 條第 2 項： 「公務員於執行職務行使公權 力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償 責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」 參照） ，故銀行之抵押權已經不存在，惟其債權仍有擔保物權（權利質 權），民法第 881 條第 1 項：「抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅 失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。」與 第 2 項： 「抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權 利質權，其次序與原抵押權同。」參照。 若甲於原地重新建築一棟房屋，則該房屋並無銀行之抵押權，蓋其與 原本抵押之房屋並不具有同一性，最高法院 57 年第 1 次決議：「民二 庭提案：某子將其所有木造房屋設定抵押向某丑借款，並登記完畢後， 將該木屋拆毀，在原地重建磚造房屋，某丑對該磚造房屋，有無抵押 權？決
議：某子將其所有木造房屋設定抵押向某丑借款，並登記
完畢後，將該木屋拆毀，在原地重建磚造房屋，按此情形，某子既將
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