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第一章

刑法總論 ..................... 1

壹、犯罪階層理論................

3

貳、行為論......................

4

參、構成要件....................

6

肆、違法性（構成要件該當，即推定有 違法性， 所以只需討論有無阻卻

違法事由） ..................... 39 伍、罪責........................ 70 陸、客觀處罰條件................ 75 柒、競合論...................... 76 捌、共犯論...................... 87 玖、刑罰論...................... 114

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第二章

刑法各論 ...................125

壹、個人法益 ................... 127 貳、社會法益 ................... 242 參、國家法益 ................... 310

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第一單元 解題必要注意事項

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一丶數十年來的國考題目我幾乎全解答過，但每次解題時我仍想 很久，法律這東西，真的是越學越沒把握，所以各位同學在 準備國考的過程中都要往好的一面想：「因為我會的變多了， 所以才想到更多爭點，所以我才不大會」 ，唯有時時刻刻鼓勵 自己，才會讓自己變更強，這和女友對男友說：「你好棒喔」 是同樣的道理，疑！怎麼會扯到這？ 二丶回歸正題，就在我剛寫好書的當晚，有學生用 FB 傳訊給我， 她說她去補習班上課，結果老師教的好無聊且聽不懂，她還 是喜歡上我的課。我從大一到研究所畢業從沒去補習，因為 我從前就很狂妄，我深信我是全世界最會教的老師，我可以 簡單白話地教會學生，所以她們當然還是喜歡上我的課，只 是不知她們想不想上我的人，疑！怎麼會扯到這？ 三丶每逢佳節倍思親，每到寫好書而寫序時，我才又想起保成說 過無數次要介紹正妹給我，但至今音訊全無，保成一定是以 為我會忘記，但我每年寫序時都一定會想起來，希望能快點 美夢成真。

2

保

成

民法（總則、債總）歷屆經典試題研究

四丶撰寫此序言的時間地點，一如往常的是在凌晨時分的泡沫紅 茶店，要感謝的人實在太多了，謝謝大家。

楊律師 2015.04

第一章

第一章

刑法總論

3

刑法總論

壹、犯罪階層理論 一、三階層理論 構成要件該當： 本質上為嚴重侵害法益的行為，依罪刑法定主義而明文化：  客觀要件 ：主體、客體、行為、因果關係、客觀歸責、結果。  主觀要件 ：故意或過失。

違法性： 本質上為無正當理由：  客觀要件 ：例如防衛情狀。  主觀要件 ：例如防衛意思。

罪責： 本質上為有期待可能：  責任能力 ：依年齡判斷。  責任條件 ：故意或過失的罪責。  不法意識 ：與法律敵對的意識。  期待可能 ：非不能也，不為也。

二、二階層理論 不法構成要件該當： 把三階論的構成要件及違法性併在一起。  客觀要件 ： 正面構成要件要素存在：即三階論的客觀構成要件。 負面構成要件要素不存在：即三階論的無阻卻違法事由。  主觀要件 ： 對於正面構成要件要素存在有認識。

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刑法－速成兵法

對於負面構成要件要素不存在有認識。

罪責： 本質上為有期待可能：  責任能力 ：依年齡判斷。  責任條件 ：故意或過失的罪責。  不法意識 ：與法律敵對的意識。  期待可能 ：非不能也，不為也。

貳、行為論 一、因果行為論 基於意思決定、意思活動的身體上之動靜，才是行為。

二、目的行為論 有目的之舉動，才是行為。

三、社會行為論 具有社會意義的舉動，才是行為。

某轟動社會重大案件開庭，媒體知悉關鍵人士即將出庭，於是擺好陣 仗準備以緊迫盯人的方式強勢採訪。當該關鍵人士出現後，法院門前 一片混亂，媒體記者、法警與抗議人士等推擠成一團。正當此際，法 警甲發覺背後被金屬器物猛烈撞擊了一下，回頭一望，看到攝影師乙 正拿著攝影機就在自己身後不斷往前擠壓，當下確認乙即是行兇者， 於是轉身扭住乙的手腕。乙雖明知自己用攝影機撞擊前方法警，但認 為自己並無惡意，再加上必須往前推擠不然將無法進行攝影，於是順 手將攝影機在甲頭上橫擊過去。甲應聲倒地，而乙也順利往前繼續採

第一章

刑法總論

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訪。不料數日後法警甲因顱內大量出血而死亡。試問： 攝影師乙以攝影機第一次撞擊法警甲背部之行為是否構成犯罪？ 法警甲扭住攝影機乙手腕的行為是否構成犯罪？ 攝影師乙用攝影機撞擊法警甲頭部致死，應該構成何罪？【95 律師】 【解析】 攝影師乙以攝影機第一次撞擊法警甲背部之行為： 題意不明，但極有可能是後面的人推擠乙而致使乙自然地往前撞到 甲，這樣的動作主觀上並非基於乙的意思決定而產生，並非刑法上 的「行為」，故乙不成立犯罪。 退一步而言，縱使是行為，乙亦無故意過失，故乙不成立犯罪。 法警甲扭住攝影機乙手腕的行為： 甲得主張現行犯之逮捕或民法上的自助行為而阻卻違法，故甲不成 立犯罪。 補充一點，縱使未來法院認為乙的行為無罪或不成立侵權行為，但 事後法院審判的結果與是否能主張現行犯之逮捕或民法上的自助行 為而阻卻違法無關喔。 攝影師乙用攝影機撞擊法警甲頭部致死的行為： 乙是為了拍攝而決定順勢撞擊，故此為刑法上的「行為」，而且主 觀上是「故意」，合先敘明。 乙顯然並無殺人的故意，故不成立第 271 條殺人罪。 乙顯然無法預見這麼一撞就會出人命的結果，故不成立第 276 條業 務過失致死罪。 但乙至少成立第 277 條普通傷害罪。

第二章

刑法各論

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第 132 條洩漏國防以外秘密罪 條文本身很簡單，但國考重點在於一個介於總則及分則之間的基本 概念，那就是「對向犯」。 洩漏秘密的行為大多是「雙方」的行為，一個人洩漏，另一個收受 秘密，所以在洩漏之前通常都有先講好（犯意聯絡或教唆或幫助）， 目前第 132 條只罰洩漏的人，試問：「收受的人有無成立犯罪？能 否成立第 132 條的共犯（教唆或幫助）？」，學理上認為這種「對 向犯」若立法者只處罰其中一方，我們就要尊重立法者的選擇及考 量，所以沒罰的另一方不能用總則的規定讓他成為共犯。

建商乙向公務員甲表示，如果甲願意將其主辦之工程招標底價洩漏， 即將其之前所借款項一百萬元一筆勾銷。甲同意，嗣後不僅將底價洩 漏給乙且未再清償債務。問：甲、乙所為如何論罪？ 【103 四等法院書記官、法警、執達員、監所管理員】 【解析】 甲的部分： 甲洩漏底價的行為顯然成立第 132 條洩漏交付國防以外秘密罪。 甲洩漏底價換來免除一百萬元債務的行為顯然成立第 122 條第 2 項 加重收賄罪。 上述二罪想像競合從一重第 122 條第 2 項加重收賄罪。 乙的部分： 乙教唆甲洩漏底價的行為是否成立第 132 條洩漏交付國防以外秘密 罪的教唆犯？因為第 132 條是「對向犯」，若要成立本罪，必定會 有「洩漏者＋收受者」，若法律只明文處罰「洩漏者」，縱使「收 受者」必定有犯意聯絡或教唆幫助等行為，仍不得成立共犯，所以

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刑法－速成兵法

乙不成立第 132 條的教唆犯。 乙免除甲一百萬元債務換來底價的行為顯然成立第 122 條第 3 項行 賄罪。

第 133 條郵電人員妨害郵電秘密罪 略，冷門。

第 134 條不純正瀆職罪 不純正身分犯： 因為只是加重規定，所以若有共犯時，公務員會因本條而加重，而 非公務員的共犯，不會適用本條而加重。

假借職務上之權力、機會或方法： 講白一點，若下班後公務員和別人去打人，就非假借職務上之權力、 機會或方法，不會適用本條。

故意犯本章以外各罪： 不含過失犯，也不含本章的罪名，因為本章的罪名已經有特別加重了。

非因公務員身分而已有特別規定： 例如公務員登載不實罪，雖然規定在別的罪章，但該罪名已經有特 別加重了。

二、國家公權力正當行使法益

第 135 條妨害公務罪 第 1 項是「事中妨害公務」，例如警察正在開罰單時，妨害他使之不 能開罰單，第 2 項是「事前妨害公務」 ，例如事前打電話給地政機關： 「明天敢派人來測量，你就試試看」，但有一點要特別注意，必須是

第二章

刑法各論

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公務員「依法」執行職務時，始有可能成立本罪，反之，若公務員「違 法」執行職務時，就不會成立本罪，我就常常涉犯這個罪名，因為我 常常穿黑色的衣服，我又很瘦，所以我看起來很像吸毒的小黑道，因 此，當我走在路上時，警察常常會無憑無據地對我盤查和搜索，我向 來會嚴正拒絕這種「違法」盤查和搜索，我還曾經大鬧警察局，後來 我作了一個夢，這個夢剛好可以讓各位同學理解： 警察：「請出示身分證，並把包包打開來給我搜」。 楊律師：「我是現行犯嗎？你有搜索票嗎？」 警察：「你看起來像壞人」。 楊律師：「這樣不符合盤查和搜索的要件，對於違法的盤查和搜索， 我沒義務配合」。 警察火大並大聲斥責：「你再不配合，我就辦你妨害公務」。 楊律師反嗆回去：「你並非『依法』執行職務，你是『違法』執行職 務，我不構成妨害公務罪」。 警察用力抓著我的手腕，並把我壓向警車： 「你是妨害公務的現行犯， 我要逮捕你」。 楊律師轉身反手抓住警察的手腕，並把警察反壓向警車：「你因為違 法逮捕而被我反逮捕了」。 每當我回想起這個夢，我就好爽，喔耶！^o^y

第 136 條聚眾妨害公務罪 把法條看熟即可。

第 137 條妨害考試罪 略，冷門，但考生必讀，嘿嘿！

第 138 條妨害職務上掌管之文書物品罪 把法條看熟即可（但因為阿扁與葉盛茂的案件，很可能變成時事題考 出來）。

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刑法－速成兵法

第 139 條污損封印、查封標示或違背其效力罪 略，冷門。

第 140 條侮辱公務員、公署罪 把法條看熟即可。

第 141 條侵害文告罪 略，冷門。

第 142～148 條妨害投票罪章 原本很冷門，但是第 146 條修正增訂第 2 項：「意圖使特定候選人當 選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」 ，專門為解決「幽 靈人口」的投票部隊問題，所以國考時，同學們只要把心思集中在本 罪第 2 項即可。

以不實遷入戶籍之方式，致非實際居住於該地方之人取得選舉權（即 所謂「幽靈人口」），使特定候選人取得地方選舉之優勢，影響選舉結 果，是否構成第 146 條第 1 項之妨害投票正確結果罪？ 【解析】 舊法實務見解－採否定說，理由如下： 遷入戶口，縱然無繼續居住四個月以上之事實，然第 146 條第 1 項 之規定，以使投票產生不正確之結果或變造投票之結果為犯罪構成 要件。茲行為人於遷入戶籍時，尚無特定候選人產生，不得以未來 不確定之事實，令負刑事責任。 無居住之事實而辦理遷入戶籍，如有禁止之必要，應由戶籍規範。 又倘認「幽靈人口」足以影響選舉之結果，應由公職人員選舉罷免 法制定防弊條文。

第二章

刑法各論

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新法第 146 條第 2 項之要件： 客觀上須為「虛偽遷徙戶籍」：所謂的「虛偽遷徙戶籍」是指「參 照修法理由，係指未實際居住於戶籍地者進而遷徙戶籍」。 主觀上須為「意圖使特定候選人當選」。「意圖」的「時間點」： 是以其「遷移戶籍時」為判斷，舉例來說，若一開始是為了就學或 社會福利而遷移戶籍（雖沒住在那，但當時沒想到投票的問題）， 之後才回來這個戶籍投票，不會構成本罪，因為遷移戶籍「時」沒 有意圖，僅是遷移戶籍「後」才有意圖，故不符合本罪之要件。 須有「投票」之行為。

何謂「未遂」？ 【解析】 臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會決議：「意圖使特定人當選而 虛偽遷移戶籍並取得投票權，且已完成領票行為時，始為刑法第一百四 十六條第二項妨害投票罪之著手……刑法第一百四十六條第二項之立法 目的係在於保護投票結果之正確性，故行為人完成領票行為時，始有可 能對上開刑罰規定所保護之法益產生侵害之危險，在此之前所為之遷移戶 籍、取得投票權、排隊領票等行為，均屬上開犯罪之預備階段，而該罪又 不處罰預備犯。」

第 149 條公然聚眾不解散罪 略，冷門。

第 150 條公然聚眾施強暴脅迫罪 略，冷門。