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目 行政法核心申論題庫

錄 本書使用方法－兼論申論題寫作方法論／前 1 第一單元

行政法基本概念／1

第一章

行政種類與行政法性質／3

第二章

行政法法源與法源位階理論／31

第三章

行政法一般法律原則／46

第四章

行政裁量與不確定法律概念／117

第五章

行政法律關係 ／137

第二單元

行政作用法／171

第六章

行政處分／173

第七章

行政執行與行政罰／315

第八章

行政契約、行政命令、行政事實行為（含行 政指導）與行政程序法總則／446

第三單元

行政組織法、公務員法、行政救濟法 與國家責任法／553

第九章

行政組織法與公務員法／555

第十章

行政救濟法與國家責任法／651

第一章

行政種類與行政法性質

第二章

行政法法源與法源位階理論

第三章

行政法一般法律原則

第四章

行政裁量與不確定法律概念

第五章

行政法律關係

第一單元

行政法基本概念

第一章

行政種類與行政法性質

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第一章 行政種類與行政法性質

一、公權力行政與私經濟行政  公權力行政： 公權力行政是指，國家居於統治主體地位，適用公法規定所為之各 種行政行為。當行政機關行使公權力時，其法律地位較為優越，具 有「高權」性，故可稱為「（狹義）高權行政」 。另有所謂「單純高 權行政」，即行政機關依據公法，非採取命令與強制手段，而改由 提供給付服務、救濟照顧等措施。

 私經濟行政： 私經濟行政又稱「國庫行政」，係指國家非居於公權力主體地位所 行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，依據私法法規所 為之各種行為。其又可區分行政私法、行政輔助、行政營利、財產 管理、純粹交易行為等類型。

二、雙階理論  意義： 雙階理論是指，原本為單一性質的社會生活事實，因行政法令規定 或人為操作，以致形成前後法律性質不同的數個階段。

 發展背景： 雙階理論源自德國行政法制。原係指行政主體在辦理補助行政時， 包含「對特定人應否給予補助之決定」以及「實際給予補助」兩階 段。第一階段之「准駁決定」為公法行為；第二階段則為私法行為。

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第一單元

行政法基本概念

 我國之發展：  政府採購法：依政府採購法第 83 條、第 85 條之 1 等規定，採購 契約訂定前之招標、審標、決標等行為，政府採購法將其定位為 公權力行為，以行政爭訟作為救濟途徑。後階段之履約爭議則屬 民事爭議，形成標準的兩個階段理論。準此，政府採購契約之性 質為私法契約。  司法院大法官釋字第 540 號解釋：主管機關依國民住宅條例興建 及分配住宅，先由有承購、承租及貸款需求者向該機關提出申 請，經主管機關認定合於法定要件後，再由主管機關與申請人訂 立私法上之買賣、租賃或借貸契約。於此，前階段主管機關對申 請之准駁係公法行為，後階段主管機關與申請人訂立之契約則為 私法行為。

 雙階理論的缺失：  主管機關於前階段公法行為時，如對於後階段之契約內容已有明 確規範，則後階段之私法契約不過虛擬而已，如此一來，將導致 第二階段私法契約之萎縮。  雙階理論違背單一生活法律關係應一體處理原則。將同一事件分 別定性為不同性質的法律行為，不僅使法律關係複雜化，紛爭也 可能由不同法院審理，而易生救濟結果彼此矛盾的情形。  前階段與後階段之間的關係，亦有疑問。特別是前階段之公法行 為無效或被撤銷、廢止時，後階段之法律行為是否仍然有效？並 不明確。  申請人對於前階段提出之申請如遭駁回，固得提起行政爭訟以救 濟（如拒絕申請訴訟），惟如獲得勝訴判決，等同行政法院賦予 申請人有請求行政機關締結後階段契約之「強制締約請求權」。

 替代理論（修正）：  單一階段法律關係理論：  行政處分說：行政機關以行政處分同意相對人之申請，並以申 請人於後階段之法律義務（如依規定分期償還本息），作為行

第一章

行政種類與行政法性質

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政處分之附款（條件或負擔）。  行政契約說：將申請人之申請視為行政契約之要約，行政機關 之核准視為承諾。後階段之契約即行政機關與申請人基於前階 段之意思表示合致而締結行政契約。  私法契約說：前階段之申請與核准乃是締結後階段契約之準備 行為，行政機關與私人之間主要的法律關係乃是後階段之民事 契約。  修正式雙階理論：  本說認為，前述單一階段理論一方面與客觀事實不符，另一方 面也與立法者在法律規定中明示的「雙階程序設計」背道而 馳。此外，單階理論將排除行政程序法第 140 條規定之適用， 無法保護競爭第三人（即其他申請人）之權利，應不足採。故 仍應維持法律規定之雙階理論模式，亦即，第一階段仍為公法 行為，但第二階段則應解為行政契約。  本說主張，修正式雙階理論不僅能避免單一事件分別受不同性 質的法律割裂處理之弊，更可由同一法院根據行政訴訟法進行 審理，避免公私法銜接困難，以及民事法院與行政法院在法律 見解上的歧異。

一、公權力行政與私經濟行政 「私經濟行政」的類型一直是國考愛考的爭點。解題時特別請同學記 得要在每一個法律概念底下加上實例。例如行政私法就是配上就學貸 款或水電交通公用事業；行政輔助就是搭行政採購等等。另外，從 102、103 年出現的考題來看，關於私經濟行政仍應適用的公法法規， 以及釋字第 457 號解釋，也必須熟記。

二、雙階理論  這個主題之下有非常基本的「背多分」考題，也有複雜的實務題型。

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第一單元

行政法基本概念

基本上，後者的題目背景事實呈現一種民眾須先取得資格，再與主 管機關締結私法契約取得貸款的法律關係，這也正是雙階理論主要 的法律關係型態。  值得注意的是，雙階理論在現階段，可以說普遍地受到多數學說與 司法實務見解的質疑。反應在命題方面，出題者喜歡藉由貸款關係 的特色（例如資格被取消後應如何處理？是否請求返還？）來引導 考生思考雙階理論的缺失。以及修正理論提出的解決方法。（例如 94 年公費留學考試的題目就是）像這一類的考題，答題的「結論」 當然應該提到雙階的缺失與修正方向，才會「打進命題委員的心坎 裡」。  另外，102 年稅務特考針對政府採購法「追繳押標金」的相關爭點， 是最近值得留意的雙階理論題型。請讀友特別注意筆者在「解題思 維引導」的說明，特別是最高行政法院 102 年 11 月第 1 次庭長法 官聯席會議決議的後續發展！

三、行政法性質－行政法與私法之關係 這一個主題的考題相對來說單純一些，行政程序法施行前公法請求權消 滅時效應如何計算？可謂「萬年考古題」。97 年高等行政法院法律座談 會提案法律問題有關行政程序法施行後「殘餘期間」應如何認定問題， 則應與前述消滅時效「一併打包準備」！

一、公權力行政與私經濟行政

1 試分別舉出一例說明行政營利行為、行政輔助行為與行政私法行為？ 又行政私法行為是否受平等原則之拘束？ 【  法警】

第一章

行政種類與行政法性質

007

☆類似考題  若國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於其私人相當之法律 地位，並在私法支配下所為之各種行為，大致可分那些種類？【  關務四等】  國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，如榮民配耕國有農場 土地，所成立之使用借貸關係，究竟係行政契約、私法契約或行政處分？該 關係是否受基本權直接拘束？

【  檢事官】

 私經濟行政之類型有那些？行政機關從事私經濟行政行為時，是否受到公法 上原理原則之拘束？請詳細敘述之。

【  消防警察】

解題思維引導 私經濟行政的種類與概念內涵，以及私經濟行政應否適用公法法規之說 明。本題得高分重點在寫出釋字第 457 號解釋。

擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 行政營利、行政輔助與行政私法行為，均為國家私經濟行政 態樣之一。其內涵及應適用之法規，以下分別說明之。  行政營利行為： 國家以私法組織或特設機構所從事之營利行為。如國營事 業之中油、中鋼、中船、中華電信等。行政營利行為或以 增加國庫收入為目的，或為推行特定經濟或社會政策。也 可能是由國家或行政主體直接從事之營利活動，如監理站 標售車牌。  行政輔助行為： 行政輔助是指，行政機關為滿足日常行政事務所需之人員 或物資的行為。行政輔助的特色在於以間接方式達成行政 目的。例如，聘雇人員、採購所需物品、辦公大樓之興建

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第一單元

行政法基本概念

或修繕、將清潔及保全外包民間廠商等。  行政私法行為： 行政私法又稱為「私法形式的給付行政」 ，是指機關以給付 行政為目的，依私法規定之私經濟行政活動。例如，行政 機關提供助學貸款或融資，辦理國民住宅出售或出租，各 種公用事業之經營（水電及大眾運輸等）等。  行政私法行為應受平等原則之拘束： 基於行政之公益目的，私經濟行政仍應受「管轄權」、「預 算」法規、 「消費者保護法」 、 「公平交易法」等公法法規之 拘束。質言之，私經濟行政應按其之類型，分別適用公法 規定。 就行政私法行為而言，既係國家為達成給付行政之目的， 自應適用憲法有關人民基本權利之，特別不得違反平等原 則與比例原則。 依釋字第 457 號解釋意旨，國家機關訂定行政規則，以私 法行為作為達成公行政目的之方法（即行政私法行為）時， 即應遵循憲法平等原則。故受配耕榮民與國家之間，就國 有農場成立「使用借貸」之私法關係，且為國家照顧榮民 之行政私法行為。大法官認為，主管機關就此所訂定之相 關規定，應依「男女平等原則」妥為規劃。此即行政私法 行為應適用平等原則之著例。

2 行政院為推行輔助中央公教人員購置住宅政策，有效處理中央各機關 學校國有眷舍房地所訂定「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」。

第一章

行政種類與行政法性質

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其中規定騰空標售眷舍之合法現住人，於一定期間內遷出者，發給一 次補助費，由中央公務人員購置住宅貸款基金項下列支。A 機關欲收 回眷舍房地騰空標售，發現該眷舍房地之合法配住戶已亡故，其遺孀 甲搬至他處居住，卻擅自將眷舍出租予友人乙（非公務員） ，A 機關審 認現住人皆不符合上開要點之規定，乃駁回甲、乙二人補助費之申請。 試問：  A 機關所為否准發給補助費之決定，性質為何？  甲、乙不服，各應如何救濟？ 【  高考一、二級】 ☆類似考題 行政院為處理國有眷舍房地訂頒有處理要點，規定得給予合法現住人一次性補 助費。試問如因補助費之發給與否發生爭議時，現住人得為如何請求？ 【  稅特三等】

解題思維引導  本題是最高行政法院 99 年 12 月第 1 次庭長法官聯席會議見解的法律 問題。近年來行政法考題（尤其高考一、二級）從實務見解中尋找出 題素材的比率越來越大，在後續的題目中讀者都可以發現這樣的趨 勢。這一點告訴我們在準備考試時，除了課本內容，養成定期、持續 閱讀並整理實務見解的準備工作變得愈來愈重要。  實務見解經常會出現「有結論，沒理由或理由講不清楚」的情形，或 者「牛頭不對馬嘴」的現象。因此，在解題中引用實務見解，通常是 以引用實務「結論」為主，但解題時最好能在理由構成部分多增加一 點學理上的論述。例如本題的第一小題，實務只告訴我們「補助費之 發給，乃各機關學校基於上述法規規定所為對外直接發生法律效果之 單方行政行為。故機關所為否准發給之決定，性質上為行政處分。」 因此，我們在這部分最好還是從行政程序法對於行政處分的定義來潤 飾這樣的結論，也比較能說服出題老師並得到較高的分數。  當然，本決議的另一說則是完全否認行政機關駁回補助費的申請是行政處 分。依據筆者的經驗，這經常是我們在以最高行政法院決議為答題主軸時會 面臨的困難之一，就是究竟要採哪一說？筆者建議原則上還是採決議結論為 宜，畢竟它代表最高行政法院的多數意見。如果覺得其他各說更有道理，不

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第一單元

行政法基本概念

妨另闢一段說明，或者置於結論中帶過。不過，要注意整個答題架構比例分 配還有作答時間，不宜耗費太多篇幅在少數意見上。

擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答）  A 機關否准發給補助費之性質為行政處分：  參酌最高行政法院 99 年 12 月第 1 次庭長法官聯席會議 見解： 主管機關依中央各機關學校國有眷舍房地處理要點（處 理要點） ，對符合法定資格者核發搬遷補助費，此一次補 助費之發給，並非本於任職獲准配住房屋之使用借貸關 係而生，乃各機關學校基於上述法規規定所為對外直接 發生法律效果之單方行政行為。故機關所為否准發給之 決定，性質上為行政處分，因此而生之爭議自屬行政法 院權限之事件。  縱非採上述實務見解，惟 A 機關依行政院訂定之系爭處 理要點規定，對於甲、乙兩人申請搬遷補助費所為之否 准決定，亦應該當行政程序法第 92 條第 1 項所規定，行 政機關針對於具體事件，單方作成之決定。且系爭否准 決定亦直接對甲、乙兩人發生駁回其申請之法律效果， 其性質自屬行政處分。  甲或乙不服之救濟途徑：  甲之救濟途徑： 依前述最高行政法院附帶決議，現職或非現職公務員及 公務人員保障法第 102 條所列人員暨其遺族，依「中央 各機關學校國有眷舍房地處理要點（或辦法）」之規定，