目 行政法核心申論題庫
錄 本書使用方法－兼論申論題寫作方法論／前 1 第一單元
行政法基本概念／1
第一章
行政種類與行政法性質／3
第二章
行政法法源與法源位階理論／31
第三章
行政法一般法律原則／46
第四章
行政裁量與不確定法律概念／117
第五章
行政法律關係 ／137
第二單元
行政作用法／171
第六章
行政處分／173
第七章
行政執行與行政罰／315
第八章
行政契約、行政命令、行政事實行為（含行 政指導）與行政程序法總則／446
第三單元
行政組織法、公務員法、行政救濟法 與國家責任法／553
第九章
行政組織法與公務員法／555
第十章
行政救濟法與國家責任法／651
第一章
行政種類與行政法性質
第二章
行政法法源與法源位階理論
第三章
行政法一般法律原則
第四章
行政裁量與不確定法律概念
第五章
行政法律關係
第一單元
行政法基本概念
第一章
行政種類與行政法性質
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第一章 行政種類與行政法性質
一、公權力行政與私經濟行政 公權力行政： 公權力行政是指，國家居於統治主體地位，適用公法規定所為之各 種行政行為。當行政機關行使公權力時，其法律地位較為優越，具 有「高權」性，故可稱為「（狹義）高權行政」 。另有所謂「單純高 權行政」，即行政機關依據公法，非採取命令與強制手段，而改由 提供給付服務、救濟照顧等措施。
私經濟行政： 私經濟行政又稱「國庫行政」，係指國家非居於公權力主體地位所 行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，依據私法法規所 為之各種行為。其又可區分行政私法、行政輔助、行政營利、財產 管理、純粹交易行為等類型。
二、雙階理論 意義： 雙階理論是指，原本為單一性質的社會生活事實，因行政法令規定 或人為操作，以致形成前後法律性質不同的數個階段。
發展背景： 雙階理論源自德國行政法制。原係指行政主體在辦理補助行政時， 包含「對特定人應否給予補助之決定」以及「實際給予補助」兩階 段。第一階段之「准駁決定」為公法行為；第二階段則為私法行為。
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第一單元
行政法基本概念
我國之發展： 政府採購法：依政府採購法第 83 條、第 85 條之 1 等規定，採購 契約訂定前之招標、審標、決標等行為，政府採購法將其定位為 公權力行為，以行政爭訟作為救濟途徑。後階段之履約爭議則屬 民事爭議，形成標準的兩個階段理論。準此，政府採購契約之性 質為私法契約。 司法院大法官釋字第 540 號解釋：主管機關依國民住宅條例興建 及分配住宅，先由有承購、承租及貸款需求者向該機關提出申 請，經主管機關認定合於法定要件後，再由主管機關與申請人訂 立私法上之買賣、租賃或借貸契約。於此，前階段主管機關對申 請之准駁係公法行為，後階段主管機關與申請人訂立之契約則為 私法行為。
雙階理論的缺失： 主管機關於前階段公法行為時，如對於後階段之契約內容已有明 確規範，則後階段之私法契約不過虛擬而已，如此一來，將導致 第二階段私法契約之萎縮。 雙階理論違背單一生活法律關係應一體處理原則。將同一事件分 別定性為不同性質的法律行為，不僅使法律關係複雜化，紛爭也 可能由不同法院審理，而易生救濟結果彼此矛盾的情形。 前階段與後階段之間的關係，亦有疑問。特別是前階段之公法行 為無效或被撤銷、廢止時，後階段之法律行為是否仍然有效？並 不明確。 申請人對於前階段提出之申請如遭駁回，固得提起行政爭訟以救 濟（如拒絕申請訴訟），惟如獲得勝訴判決，等同行政法院賦予 申請人有請求行政機關締結後階段契約之「強制締約請求權」。
替代理論（修正）： 單一階段法律關係理論： 行政處分說：行政機關以行政處分同意相對人之申請，並以申 請人於後階段之法律義務（如依規定分期償還本息），作為行
第一章
行政種類與行政法性質
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政處分之附款（條件或負擔）。 行政契約說：將申請人之申請視為行政契約之要約，行政機關 之核准視為承諾。後階段之契約即行政機關與申請人基於前階 段之意思表示合致而締結行政契約。 私法契約說：前階段之申請與核准乃是締結後階段契約之準備 行為，行政機關與私人之間主要的法律關係乃是後階段之民事 契約。 修正式雙階理論： 本說認為，前述單一階段理論一方面與客觀事實不符，另一方 面也與立法者在法律規定中明示的「雙階程序設計」背道而 馳。此外，單階理論將排除行政程序法第 140 條規定之適用， 無法保護競爭第三人（即其他申請人）之權利，應不足採。故 仍應維持法律規定之雙階理論模式，亦即，第一階段仍為公法 行為，但第二階段則應解為行政契約。 本說主張，修正式雙階理論不僅能避免單一事件分別受不同性 質的法律割裂處理之弊，更可由同一法院根據行政訴訟法進行 審理，避免公私法銜接困難，以及民事法院與行政法院在法律 見解上的歧異。
一、公權力行政與私經濟行政 「私經濟行政」的類型一直是國考愛考的爭點。解題時特別請同學記 得要在每一個法律概念底下加上實例。例如行政私法就是配上就學貸 款或水電交通公用事業；行政輔助就是搭行政採購等等。另外，從 102、103 年出現的考題來看，關於私經濟行政仍應適用的公法法規， 以及釋字第 457 號解釋，也必須熟記。
二、雙階理論 這個主題之下有非常基本的「背多分」考題，也有複雜的實務題型。
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第一單元
行政法基本概念
基本上，後者的題目背景事實呈現一種民眾須先取得資格，再與主 管機關締結私法契約取得貸款的法律關係，這也正是雙階理論主要 的法律關係型態。 值得注意的是，雙階理論在現階段，可以說普遍地受到多數學說與 司法實務見解的質疑。反應在命題方面，出題者喜歡藉由貸款關係 的特色（例如資格被取消後應如何處理？是否請求返還？）來引導 考生思考雙階理論的缺失。以及修正理論提出的解決方法。（例如 94 年公費留學考試的題目就是）像這一類的考題，答題的「結論」 當然應該提到雙階的缺失與修正方向，才會「打進命題委員的心坎 裡」。 另外，102 年稅務特考針對政府採購法「追繳押標金」的相關爭點， 是最近值得留意的雙階理論題型。請讀友特別注意筆者在「解題思 維引導」的說明，特別是最高行政法院 102 年 11 月第 1 次庭長法 官聯席會議決議的後續發展！
三、行政法性質－行政法與私法之關係 這一個主題的考題相對來說單純一些，行政程序法施行前公法請求權消 滅時效應如何計算？可謂「萬年考古題」。97 年高等行政法院法律座談 會提案法律問題有關行政程序法施行後「殘餘期間」應如何認定問題， 則應與前述消滅時效「一併打包準備」！
一、公權力行政與私經濟行政
1 試分別舉出一例說明行政營利行為、行政輔助行為與行政私法行為？ 又行政私法行為是否受平等原則之拘束？ 【 法警】
第一章
行政種類與行政法性質
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☆類似考題 若國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於其私人相當之法律 地位，並在私法支配下所為之各種行為，大致可分那些種類？【 關務四等】 國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，如榮民配耕國有農場 土地，所成立之使用借貸關係，究竟係行政契約、私法契約或行政處分？該 關係是否受基本權直接拘束？
【 檢事官】
私經濟行政之類型有那些？行政機關從事私經濟行政行為時，是否受到公法 上原理原則之拘束？請詳細敘述之。
【 消防警察】
解題思維引導 私經濟行政的種類與概念內涵，以及私經濟行政應否適用公法法規之說 明。本題得高分重點在寫出釋字第 457 號解釋。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 行政營利、行政輔助與行政私法行為，均為國家私經濟行政 態樣之一。其內涵及應適用之法規，以下分別說明之。 行政營利行為： 國家以私法組織或特設機構所從事之營利行為。如國營事 業之中油、中鋼、中船、中華電信等。行政營利行為或以 增加國庫收入為目的，或為推行特定經濟或社會政策。也 可能是由國家或行政主體直接從事之營利活動，如監理站 標售車牌。 行政輔助行為： 行政輔助是指，行政機關為滿足日常行政事務所需之人員 或物資的行為。行政輔助的特色在於以間接方式達成行政 目的。例如，聘雇人員、採購所需物品、辦公大樓之興建
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第一單元
行政法基本概念
或修繕、將清潔及保全外包民間廠商等。 行政私法行為： 行政私法又稱為「私法形式的給付行政」 ，是指機關以給付 行政為目的，依私法規定之私經濟行政活動。例如，行政 機關提供助學貸款或融資，辦理國民住宅出售或出租，各 種公用事業之經營（水電及大眾運輸等）等。 行政私法行為應受平等原則之拘束： 基於行政之公益目的，私經濟行政仍應受「管轄權」、「預 算」法規、 「消費者保護法」 、 「公平交易法」等公法法規之 拘束。質言之，私經濟行政應按其之類型，分別適用公法 規定。 就行政私法行為而言，既係國家為達成給付行政之目的， 自應適用憲法有關人民基本權利之，特別不得違反平等原 則與比例原則。 依釋字第 457 號解釋意旨，國家機關訂定行政規則，以私 法行為作為達成公行政目的之方法（即行政私法行為）時， 即應遵循憲法平等原則。故受配耕榮民與國家之間，就國 有農場成立「使用借貸」之私法關係，且為國家照顧榮民 之行政私法行為。大法官認為，主管機關就此所訂定之相 關規定，應依「男女平等原則」妥為規劃。此即行政私法 行為應適用平等原則之著例。
2 行政院為推行輔助中央公教人員購置住宅政策，有效處理中央各機關 學校國有眷舍房地所訂定「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」。
第一章
行政種類與行政法性質
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其中規定騰空標售眷舍之合法現住人，於一定期間內遷出者，發給一 次補助費，由中央公務人員購置住宅貸款基金項下列支。A 機關欲收 回眷舍房地騰空標售，發現該眷舍房地之合法配住戶已亡故，其遺孀 甲搬至他處居住，卻擅自將眷舍出租予友人乙（非公務員） ，A 機關審 認現住人皆不符合上開要點之規定，乃駁回甲、乙二人補助費之申請。 試問： A 機關所為否准發給補助費之決定，性質為何？ 甲、乙不服，各應如何救濟？ 【 高考一、二級】 ☆類似考題 行政院為處理國有眷舍房地訂頒有處理要點，規定得給予合法現住人一次性補 助費。試問如因補助費之發給與否發生爭議時，現住人得為如何請求？ 【 稅特三等】
解題思維引導 本題是最高行政法院 99 年 12 月第 1 次庭長法官聯席會議見解的法律 問題。近年來行政法考題（尤其高考一、二級）從實務見解中尋找出 題素材的比率越來越大，在後續的題目中讀者都可以發現這樣的趨 勢。這一點告訴我們在準備考試時，除了課本內容，養成定期、持續 閱讀並整理實務見解的準備工作變得愈來愈重要。 實務見解經常會出現「有結論，沒理由或理由講不清楚」的情形，或 者「牛頭不對馬嘴」的現象。因此，在解題中引用實務見解，通常是 以引用實務「結論」為主，但解題時最好能在理由構成部分多增加一 點學理上的論述。例如本題的第一小題，實務只告訴我們「補助費之 發給，乃各機關學校基於上述法規規定所為對外直接發生法律效果之 單方行政行為。故機關所為否准發給之決定，性質上為行政處分。」 因此，我們在這部分最好還是從行政程序法對於行政處分的定義來潤 飾這樣的結論，也比較能說服出題老師並得到較高的分數。 當然，本決議的另一說則是完全否認行政機關駁回補助費的申請是行政處 分。依據筆者的經驗，這經常是我們在以最高行政法院決議為答題主軸時會 面臨的困難之一，就是究竟要採哪一說？筆者建議原則上還是採決議結論為 宜，畢竟它代表最高行政法院的多數意見。如果覺得其他各說更有道理，不
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第一單元
行政法基本概念
妨另闢一段說明，或者置於結論中帶過。不過，要注意整個答題架構比例分 配還有作答時間，不宜耗費太多篇幅在少數意見上。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） A 機關否准發給補助費之性質為行政處分： 參酌最高行政法院 99 年 12 月第 1 次庭長法官聯席會議 見解： 主管機關依中央各機關學校國有眷舍房地處理要點（處 理要點） ，對符合法定資格者核發搬遷補助費，此一次補 助費之發給，並非本於任職獲准配住房屋之使用借貸關 係而生，乃各機關學校基於上述法規規定所為對外直接 發生法律效果之單方行政行為。故機關所為否准發給之 決定，性質上為行政處分，因此而生之爭議自屬行政法 院權限之事件。 縱非採上述實務見解，惟 A 機關依行政院訂定之系爭處 理要點規定，對於甲、乙兩人申請搬遷補助費所為之否 准決定，亦應該當行政程序法第 92 條第 1 項所規定，行 政機關針對於具體事件，單方作成之決定。且系爭否准 決定亦直接對甲、乙兩人發生駁回其申請之法律效果， 其性質自屬行政處分。 甲或乙不服之救濟途徑： 甲之救濟途徑： 依前述最高行政法院附帶決議，現職或非現職公務員及 公務人員保障法第 102 條所列人員暨其遺族，依「中央 各機關學校國有眷舍房地處理要點（或辦法）」之規定，