第一篇 行政法之基本概論 第一章
行政及行政法之概念
第一節
行政之意義及特徵─兼論統治行為概念
第二節
行政之種類
第三節
行政法之概念
第一項
行政法之意義
第二項
行政法之種類
第三項
行政法之性質
第四項
行政法之效力
第五項
行政法與其他法律之關係
第二章
行政法之法源與一般法律原則
第一節
行政法之法源
第二節
法源位階與適用順序
第三節
行政法之一般法律原則
第一項
依法行政原則
第二項
法律明確性原則
第三項
平等原則
第四項
比例原則
第五項
誠實信用原則
第六項
信賴保護原則
第七項
有利不利應予注意原則
第八項
裁量權正當行使原則
第九項
公益原則
第十項
禁止片面接觸原則
第十一項
情事變更原則
第十二項
正當法律程序原則
第十三項
不當聯結禁止原則
第十四項
人性尊嚴原則
第十五項
禁止恣意原則
第十六項
行政自我拘束原則
第十七項
期待可能性原則
第十八項
預防原則
第三章
行政之適用法律
第一節
行政法之解釋及適用
第二節
行政裁量與不確定法律概念之判斷
第四章
行政法之法律關係
第一節
行政法法律關係之意義及形成原因
第二節
行政法法律關係之內容
第一項
人民之公權利及公義務
第二項
公行政主體之權利及義務
第三項
特別權力關係
第三節
行政法法律關係之消滅
第一章
第一章
行政及行政法之概念
3
行政及行政法之概念
第一節 行政之意義與特徵─兼論統治行為概念
行政之意義 形式意義之行政－係指行政院及其所屬機關之總稱。 一、行政之意義 實質意義之行政
消極說（又稱控除說）－行政乃將所有國家權 力作用減除立法、司法、考試、監察作用之後， 所餘即為行政。 積極說－行政乃為積極實現國家政治目的之 作用。 折衷說－行政係多義性的，故應從行政各個不 同特性加以描述。
形成性、延續性與未來性 積極性與主動性 公益取向性 二、行政之特徵
任務專業與多元性 法之拘束性與自由性 具體性與個案性 一體性與層級性
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第一篇
行政法之基本概論
提挈問題思考方向
（解答請參考本章及相關章節）
一、何謂行政之意義？試簡要說明之。 二、何謂統治行為？其與行政有何區別？有無判斷之標準及監督之方法？司法實務 上有無相類之見解？試分述說明之。 三、考試院依考試法舉行之考試，對於應考資格、體格檢驗或檢覈，經決定不及格 者，該決定之法律性質為何？試說明之？
一、行政之意義 行政乃行政法之核心要素，因此，欲了解行政法，自須先對行政之意義有所釐清；而 行政一詞，在英文（administration）、德文（Verwaltung）中皆有經營及管理之意，且 用以說明國家或政府活動時，或須加上「公共」之字樣，以示有別於私人之活動 1， 惟行政一詞因須專指國家或政府之公行政行為，且應置於憲法架構下予理解，故界定 其意義時，學者間自生分歧，茲將學說內容說明如下：
形式意義之行政： 此說認為行政之意義，應從組織法之角度來區分，亦即，行政乃指行政院及其所屬 機關與地方行政機關之法定行為。
實義意義之行政： 此說認為應從國家作用之內容，探求固有之行政概念，以為判斷，惟仍有下列學說 爭議。 消極說（又稱控除說）： 此說認為行政之意義，無法加以積極定義，故所謂行政乃指國家統治作用中，除 立法、司法、考試、監察之外，所有一切之國家作用均屬之。 積極說： 此說認為行政可以加以積極定義，亦即所謂行政，乃係在法的支配下，積極實現 國家目的之行為。 折衷說： 此說認為行政具多義性，故應從行政各個不同特性加以描述，亦即應從三方面對 行政之涵義，作總括之理解 2：
1 2
吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，頁 1。 吳庚，前揭書，頁 7。
第一章
行政及行政法之概念
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就結構而言：行政係民意代表機關、司法、考試及監察機關以外之國家結構或 組織的總稱；且此意義之行政，不僅適用於國家行政，亦適用於地方自治行政。 就實質而言：立法機關制定法律並代表民意而為監督，故不屬行政性質，司法 機關從事解釋憲法及統一解釋法令，負責民事、刑事及行政訴訟之審判，亦應 與行政作用有所區分；另監察院為準司法機關，自亦不宜將之列入行政範圍； 除此之外，其他如考試院，無非為廣義之人事行政，法院處理審判外之事務（如 公證業務），自均不能排除於行政之範疇外。 就功能而言：行政並非單純執行法律，其並負有形成符合社會正義之生活關 係，規劃及推動基本建設，引導及維持合於公意之政治發展等任務。
上開學說爭議之釐清： 採形式意義行政之學說，雖從組織法之角度而言並無不當，惟用於一般行政之定 義，則過於狹隘，無法充分涵蓋行政之概念，蓋行政主體以外之國家行為主體（例 如司法行政、監察行政、立法行政），及非國家主體（例如行政院大陸委員會委 託財團法人海峽交流基金會處理兩岸文書驗證工作），亦有為實質行政之可能。 故此說尚非可採。 採消極說（控除說），固然能將行政之概念毫無遺漏地 表達出來，然行政本身缺乏一定之具體之意義，故對 行政下定義前，須先確定立法、司法、考試、監察之意 義；國家統治權之行使，除五權外，尚有所謂統治行 為，該權難歸入行政範圍 3。 積極說，雖然能說出行政最大之特徵及內涵，即在追求國家之目的，然行政本 身即為實現國家目的，則立法、司法、考試、監察等作用，何獨不然？且行政 須受法之支配，亦與立法、司法、考試、監察等作用之須遵循法律相同，此乃法 治行政之當然結果。 綜上學說爭議所述，既然消極說及積極說對於行政所下之定義，均有缺失，且行 政因具多樣性、可變性，其範圍又將因國家任務之不同致有異，故前開學說中之 折衷說，從不同角度對行政予以描述，而不下定義似較符合現今對行政概念之期 待。
二、行政之特徵 4 行政之特徵，因觀察角度之不同，概略而言，約有下列數點特徵： 3 4
管歐，中國行政法總論，77 年 9 月修訂版，頁 4。 有關行政特徵之詳細介紹，可參李建良、陳愛娥等六人合著，行政法入門，元照出版有限 公司，2006 年 1 月三版一刷，頁 6 以下；黃俊杰，行政法，三民書局，2005 年 9 月初版一 刷，頁 6 以下；翁岳生主編，行政法（上冊），2000 年，頁 11 以下。
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第一篇
行政法之基本概論
形成性、延續性與未來性：
行政之功能在於處理公共事務，形成社會生活，進而實現國家目的，故行政乃是一 種不斷向未來形成，而為一系列、有延續性之社會形成過程。行政不僅是為過去服 務，同時也是為現在，甚在為將來而服務之國家功能。
積極性與主動性：
行政作用旨在形成社會生活，實現國家目的，且具有形成性、延續性與未來性，故 行政須主動行事，積極介入社會、經濟、文化等各項關係人民生活之領域，從而積 極性與主動性行政為重要的特徵之一。
公益取向性：
行政旨在實現國家目的，而國家既為人民而存在，則行政任務之遂行，自須以實現 人民之利益為鵠的，亦即以「公益」為取向。
任務專業與多元性： 行政並非僅著重機關之組織或層級，而係重視公行政之實質內涵，惟行政任務專 業、複雜與多元，絕非國家本身（中央）所得單獨完成，尚須借助地方自治團體針 對住民之需求與特色，必要時得將公權力委託個人或團體行使之（國家賠償法§4；
釋字第 269 號、第 382 號解釋）。
法之拘束性與自由性： 各種行政功能之履行者，均屬實質意義之行政組織，其行政任務之實現過程，均應 受依法行政原則之拘束。 國家機關行使權力均須受法之節制（釋字第 585 號解釋），蓋法治國家係依法治理 國家，強調「法治」，而非「人治」，故要求行政行為應受法之支配。 不過，行政任務廣泛、專業且要求效率，因此，行政法規較偏向技術性規範與合目 的性規範之特性，且其行為有相當程度之自由形成之空間，行政一體與行政監督同
時確保行政目的之實現，並要求行政行為須兼顧合目的性與合法性。
具體性與個案性： 行政作用之實施，通常是針對個別事件，其運作之結果，多半以具體之決定呈現， 例如作成行政處分或締結行政契約，故具體性與個案性為行政作用的主要特徵之
一。
一體性與層級性： 行政代表國家追求公共利益，形成社會生活，其運作方式通常力求相互配合，以完 成行政任務，故在組織上，行政具有一體性，形成上下隸屬，層層節制之構造，且 以首長制為組織通例。在運作上，上級機關對下級機關有指揮監督之權限，下級機 關則有服從上級機關之義務。此種組織設計旨在隨時應付社會之變化，迅速、明確 作成決定，進而實現行政目的。不過，在現代多元之社會中，為因應社會各種需要，
第一章
行政及行政法之概念
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並兼顧不同利益，行政機關組織中也有採取合議體制，且以獨立行使職權為設置宗 旨者，例如行政院公平交易委員會、考試院公務人員保障暨培訓委員會等。
三、考試機關錄取考生與否之決定，有無行政處分之法律性質
按行政處分之定義，依行政程序法第 92 條第 1 項及訴願法第 3 條之規定，係指「中 央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法 律效果之單方行政行為。」準此，行政處分之構成要件為：中央或地方機關之行 為；中央或地方機關所為直接發生法律效果之行為；中央或地方機關之公法行 為；中央或地方機關之單方行政行為；中央或地方機關就具體事件所為公法上 單方行政行為。 考試機關雖然基於職權，就錄取考生與否之具體事件，得為發生公法上效果之單方 行為，惟是否其所為之決定，即可認屬「行政機關」之行政行為，因行政機關之概 念涉及行政之定義，故容有以下學理及實務爭議： 學理爭議： 關於行政之定義，採形式意義行政之見解者，因主張所謂行政機關，僅限於行 政院及其所屬機關方屬之；而考試機關因係分立於行政院之外，故其所為之處 分，即不得謂為行政處分。 至於行政之定義，採實質意義行政之見解者，因主張所謂行政機關，應從國家 作用之內容，予以探求固有之行政概念，故認考試機關所為考試權之作用，亦 屬實質上之行政機關，其就具體事件所為發生公法上效果之單方行為，自屬行 政處分。 實務見解： 司法院院字第 2810 號解釋略稱： 「依考試法舉行之考試對於應考資格、體格試驗 或檢覈，經決定不及格者，此項決定自屬行政處分。其處分違法或不當者，依訴 願法第一條之規定，應考人得提起訴願」，顯對行政之意義，採取實質行政之見 解。 綜就前開學說及實務見解觀之，既然行政處分係為滿足行政救濟之需要而產生之 技術性概念，故從行政救濟之主要目的，在於保障人民之權益，以避免公權力侵 害之角度而言，採實質說比形式說更能達成目的，故除實質上立法、審判與監察 以外，國家一切行使公權力致有損於人民權益之行為，不論依法行使該項公權力 之機關名稱如何，其在國家組織之地位如何，皆應視為行政機關之行政處分，而 給予被害人有依法請求救濟之機會，較為穩當 5。
5
翁岳生，法治國家之行政法與司法，月旦出版股份有限公司，83 年 6 月版，頁 71 以下。
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第一篇
行政法之基本概論
四、統治行為之概念介紹 國家行為之內容，通常具有多樣性及重複性，因此，在國家行為中之何種行為，方屬 行政之範圍，如前述，有形式意義之行政與實質意義之行政之論爭，惟無論對行政之 概念，採取何種學說意見，將政府中屬於實際政策決定之過程及政黨政治運作之行為 即統治行為，自決於行政概念外，毋寧認較無爭議6；茲簡要就其概念內容說明如下：
統治行為之意義： 所謂統治行為係指有關國家存立或其統治等具高度政治性且為最基本性之國家最 高政治機關之行為。
統治行為與行政之區別： 統治行為係超然於法秩序之外，以達成國家目的為其本質上機能之行為，故其不 接受司法審查。 行政則須立於法律之下，並接受司法審查。
統治行為判斷之標準 7：
美國聯邦最高法院大法官布倫南（Justice Brennan）1962 年於一項案件中，綜合歷 來之先例，曾作以下之闡釋：任何案件從外觀上認定其涉入政治問題，主要在於： 由憲法之明文規定，已顯見其欲將此一問題委諸相對應之政治部門者。 欠缺解決此一問題所需之司法上創獲或處理之標準者。 一旦予以裁判，即係對明顯非屬司法裁量之事項，逕行作成政策決定者。 若作獨立判斷，即屬對政府相關部門欠缺尊重者。 有特別需要毫不猶豫地遵循已作成之政治上決定者。 可能造成對同一問題各部門意見分歧之困窘者。 凡於上述各種標準者，最高法院即視之為非可供司法審理（nonjusticiable）之政治 問題。
統治行為監督之方法： 統治行為因其高度政治性，故不受司法審查，此際，其制約與定位，應從實定法之 具體內容或該國民主法治進化程度去探尋與測定，緣立法與行政活動，對於全體國 民負有直接間接之政治責任，其來去應以民意為依歸。申言之，統治行為宜依循民 主原理，由國民去監督與論斷，並決定其去留，較為穩當。
我國司法實務上有關統治行為之見解： 大法官釋字第 328 號解釋認為如固有疆域範圍之界定等重大之政治問題（統治行 為），不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。
6 7
陳新民，行政法學總論，三民書局，94 年 9 月修訂八版，頁 5 以下。 大法官釋字第 387 號解釋，吳庚大法官所撰不同意見書參照。
第一章
行政及行政法之概念
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大法官釋字第 419 號解釋，就統治行為亦認為：「按政治問題或類似之概念（如 統治行為或政府行為）所指涉之問題，應由憲法上之政治部門（包括行政及立法 部門）作政治之判斷，而非屬可供司法裁決之事項，此在立憲民主國家之憲政實 踐中，所累積發展而成之理論，不乏可供參考者，本院釋字第 328 號亦有關於憲 法第 4 條所稱固有疆域範圍之界定，係屬重大政治問題，不應由行使司法權之釋 憲機關予以解釋之案例。」
學理上具高度政治性不宜由司法審查之實例： 總統之解散國會。 總統依公民投票法第 17 條之規定提交公民投票。 總統對行政院院長或內閣閣員之任命或免職。 總統之赦免罪犯、授與榮典。 政府外交措施（諸如接管或拒絕外國派遺使節、命外國使領館之外交官限時離 境、斷交等）。 宣告戰爭。 總統發布緊急命令。
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第一篇
行政法之基本概論
第二節
行政之種類
行政之種類 監控行政 徵稅、徵費行政 秩序行政
規導行政 監督行政
一、從行政之功能目的區分
供給行政 給付行政
社會行政 助長行政 資訊行政
計畫行政 保護行政 公需行政 經營行政 高權行為（又稱統治管理之行政行為）→公權 公權力行政 （又稱高權行政）
力行為→權力行為。 準高權行為（又稱單純統治之行政行為、單純 高權行政、公法形式之給付行政）→公權力行 為→非權力行為。
二、從行政行為之
行政私法行為（又稱私法方式之給付行
法律方式區分
政）→非權力行為→私法行為 私經濟行政
（又稱國庫行政）
行政輔助行為→非權力行為→私法行為 行政營利行為→非權力行為→私法行為 行政私法行為＋行政輔助行為＋行政營利行為合 稱為廣義之國庫行政；行政輔助行為＋行政營利 行為合稱為狹義之國庫行政。
第一章
三、從行政受法律拘束之程度區別
四、從行政作為對象區分
行政及行政法之概念
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羈束行政 裁量行政
外部行政 內部行政
提挈問題思考方向
（解答請參考本章及相關章節）
一、何謂干涉行政？種類為何？試舉生活實例說明之。（92 交通升資） 二、何謂給付行政？其包括那些內涵？應遵守那些公法原則？學說上對給付行政有 那些批評及質疑？（81 司法官特考、公交會特考） 三、試詳論行政法學上，非權力行為與「依法行政」之關係。（82 司法官特考） 四、行政機關從事私經濟活動事例，試舉例說明是否有依法行政原則之適用，試述 之。（86 委升） 五、什麼是「國家私經濟行政」 ，其內容如何？國家從事私經濟行政或公權力行為， 是否均受「依法行政」原則之拘束？試說明其理由。（89 特商標審查人員） 六、請問何謂「公權力行政」與「私經濟行政」？其區別標準為何？（95 國防部人 職人員一級特考）？私經濟行政主要可分為那幾種型？又私經濟行政受公法拘 束之程度如何？（90 高考三級） 七、有謂：「給付行政對法律保留原則之適用不若干涉行政之嚴格」。試以司法實務 說明此一命題之妥當性？（92 高考一級、二級） 八、何謂行政法上之雙階理論？試從我國司法實務，說明該理論在給付行政適用之 情形（92 高檢、高考三級） 九、國家賠償法第 2 條第 1 項中所謂行使公權力究何所指？（80 高考、82 普考） 十、國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，如榮民配耕國有農場土 地，所成立之使用借貸關係，究竟係行政契約、私法契約或行政處分？該關係 是否受基本權直接拘束？（91 檢事官特考） 十一、請說明「公權力行政」及「私經濟行政」之意義。又區別二者之實益何在？ 並請說明下列行為屬於「公權力行政」或「私經濟行政」：（93 交通升資） 財政部國有財產局標售國有非公用財產之行為。 中華郵政股份有限公司因遺失掛號郵件所為之補償行為。 中央健康保險局依全民健康保險法對於保險對象所提供保險給付之行為。 十二、國家機關為達成公行政任務，有以私法形式所為之行為，試舉例以明之；又 此種行為是否受基本權直接拘束？（93 調查局特考）
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第一篇
行政法之基本概論
十三、試分析干預行政與給付行政在依法行政下之受拘束性為何？（94 警察、社福 特考三等） 十四、試說明警察行政與社會行政受法律拘束之差異性為何？（94 警察、社福特考 三等） 十五、下列情形該如何提起行政爭訟程序（包括訴願及行政訴訟）？請附理由說明 之： 某乙公立國小教師因違法行為，遭該校教師評議委員會解聘。（95 原 住民特考三等） 十六、下列爭議是否屬於訴願救濟範圍？請附理由說明之。 （96 社會工作特考三等） 國有財產局出售國有土地所生之履約爭議。 人民欲申購政府興建之國民住宅，經主管機關以其資格不符為由否准之。 十七、何謂行政法的「國庫行政」與「公權力行政」？論及這兩種行政，會涉及到 所謂的「雙階理論」 。何謂「雙階理論」？此理論是否妥適？請分析之。我國 立法與釋憲實務有無使用此理論之例子。（96 行政執行官特考） 十八、甲為乙國立大學之專任教授，獲乙聘任兼任該校圖書館館長，聘期一年。詎 料已於聘期間開使前函告甲，以另聘他人兼代圖書館館長為由，註銷聘函。 甲認為該函未附任何理由，即註銷前聘函，依法不合，且於聘期年度每日阻 止其擔任該校圖書館館長上班權利及領取該職之主管加給，遂提起請求確認 上述聘任甲為乙校圖書館館長之法律關係存在，並要求乙給付新台幣 30 萬元 之主管加給及其法定利息之行政訴訟。甲之訴求是否得獲救濟，試依司法實 務裁判分析之。（96 高考三級） 十九、何謂給付行政？給付行政事項有無法律保留原則之適用？試申論之。（96 原 住民特考三等、99 身障三等） 二十、德國法學者 Otto Mayer 所提出之消極行政定義，切合行政權隨時代發展，而 有多樣且多元的行政任務的特色，以致在不同行政任務下受法律拘束性有所 不同，特別是法律保留之適用，試分析在干預行政、給付行政及計畫行政下， 法律保留原則適用之密度有何差異性，並分別就不同見解分析之，以實例提 出己見。（96 關稅簡升） 二一、若國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於其私人相當之法律 地位，並在私法支配下所為之各種行為，大致可分那些種類？（98 關務四等） 二二、甲受聘於私立大學 A，因於 98 學年度未到校上課時數達全學期二分之一，違 反聘約規定，A 校乃以甲違反聘約情節重大，經校教評會評議通過不續聘之 決議後，報請教育部核備。教育部以甲不續聘案，經 A 校各級教評會通過， 程序並無瑕疵，乃函復 A 校准予核備。甲不服，得循何項程序救濟？又如甲 主張其曠課日數部分係實施校外教學，其曠課日數之計算有誤，並未達二分 之一，情節尚非重大，受理訴訟法院得否重為審認？試分別說明之。（99 鐵 特三等）
第一章
行政及行政法之概念
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行政之種類，從不同之觀點予以區分，有如下之分類：
一、依行政之功能目的區分
秩序行政： 意義： 秩序行政又稱干預行政或干涉行政，其意乃指凡對於社會秩序、公共生活具有危 險或有害之行為，於事前予以防止或事後予以抑制，以維護社會秩序及良好公共 生活為目的之行政稱之。 種類： 秩序行政表現的形式，可分為如下幾種： 8 監控行政：即為保障公共安全與秩序之監控危害、防止危害之行政，如警察行 政、軍事行政、消防行政等是。 徵稅、徵費行政：即以徵收金錢（包括各種租稅、關稅、規費、特別捐）以供 公共團體執行任務之用的行政。依軍事徵用法徵收人民之房屋、服裝、糧食、 牛馬、土地、醫院、工廠等物之徵用行政，與此分類近似。 規導行政：即為追求特定行政政策目標在個別的行政領域內所進行之規劃、管 制與引導之行政，如貨幣行政、金融行政、物價督導行政、配給、配額行政等 是。 監督行政：即上級行政機關對下級行政機關，中央政府對縣（市）地方政府所 為之法律上、專業上或自治事項之監督。 秩序行政與法律保留原則之關係： 秩序行政，若涉及人民其他自由權利之限制者，依憲法第 23 條及中央法規標準 法第 5 條第 2 款之規定，自應由法律加以規定。 如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則，如 此，方能保障人民權利，不受政府不當或違法侵害，並得以貫徹法律保留原則對 於秩序行政之要求。
給付行政： 意義： 所謂給付行政乃凡以積極之態度，具體達成憲法上所宣示之人民各種社會權之授 益性行政活動稱之；諸如照顧人民食、衣、住、行能免於匱乏，並在人民有生、
8
林騰鷂，行政法總論，三民書局 91 年 10 月增訂二版，頁 20～21。
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第一篇
行政法之基本概論
老、病、死、殘障、失業等情事時，提供人民基本之社會安全保障與給付均屬之。 種類： 給付行政既係以照顧國民生活為重心之授益性行政活動，則其內容，細研之，可 分類如下： 9 供給行政：係指提供國民日常生活所不可或缺之工業技術性服務之行政。諸如 道路、其他交通、電信、郵政、飲水、電氣、學校、醫院、文化機構、養老育 幼院等是。 10 社會行政：係指提供國民社會生活最低限度之直接保障行政。諸如社會保險、 社會給養、社會救助或其他社會福祉等是。 助長行政：係指經由特殊目的所制定之社會、經濟或文化政策，而予個人生計 改善措施之行政。諸如公資之貸借、對於青少年之保護育成、知識、技術之傳 授，或對藝術或科學之協力推進等是。 資訊行政 11：即在資訊社會中人民有知的權利，政府應提供足夠資訊以便人民 作決定或參與公共意見形成時，更正確、更容易、更可能。例如地方制度法第 16 條第 5 款，將「對於地方政府資訊，有依法請求公開之權」列為住民之權 利，基此，政府自有給付資訊之義務。 給付行政應遵守之公法原理： 學理上 12：有學者主張，在諸種性質非必一致的行政內容裏，給付行政特別應 遵循下列公法原則： 依法行政原則：政府對人民施予各種給付，係概括義務之履行，並非恩典或 德政。反之，人民得其授益性之分配，係屬當然之權利；為保證其運作公正， 就非有法律依據不可。 民生主義國家原則：從我國憲法第 15 條及第十三章基本國策國民經濟、社 會安全及教育文化等節各條與增修條文第 10 條內容觀之，實與學者所稱社 會國家原則相當。 適用基本權利原則：憲法所保障之諸種權利如平等權、社會權、受益權等應 予最大尊重及嚴予遵守，務求「做為一個人之尊嚴」無所損傷，並不得無端 設限，若遭受侵害，應予排除或賠償。 9 10
11 12
城仲模，四十年來之行政法，法令月刊，第 41 卷第 10 期，頁 70。 有學者，不稱為供給行政，而係以「提供基礎設施之行政」稱之，其意乃指以提供人民在 文明社會下，應有之基本設施，如道路、學校、醫院、綠地等，因此稱為「基本設施之行 政」或照料行政，此部分詳參李震山，行政法導論，三民書局，96 年 10 月修訂七版，頁 6。 李震山，行政法導論，三民書局，96 年 10 月修訂七版，頁 6。 城仲模，前揭文，頁 70。
第一章
行政及行政法之概念
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比例原則：給付行政之財源，即為向國民賦課之稅收所匯集成之一種經濟性 信託物，就其動用務求格外慎重，故應禁止手段與目的間失衡情事發生（即 應遵守「比例性原則」）。 誠信或信賴保護、法的安定、必要性、適當性等一般公法原理均須踏實遵行。 補充性原則：人民必須接受生存照顧之內容及其順序，固然無法一律化及機 械化，惟予以充分填補最低限度之平均需求，應係政府義無反顧之責任。 實務相關見解： 大法官釋字第 485 號解釋略謂：「……憲法係以促進民生福祉為一項基本原 則，此觀憲法前言、第 1 條，基本國策章及憲法增修條文第十條之規定自明。 本此原則國家應提供各種給付，以保障人民得維持合乎人性尊嚴之基本生活 需求，扶助並照顧經濟上弱勢之人民，推行社會安全等民生福利措施。惟鑒 於國家資源有限，有關社會政策之立法，必須考量之經濟及財政狀況，依資 源有效利用之原則，並注意與一般國民間之平等關係，就福利資源為妥善之 分配；對於受益人範圍之決定，應斟酌其財力、收入、家計負擔及須照顧之 必要性妥為規定，不得僅以受益人之特定職位或身分作為區別對待之唯一依 據；關於給付方式及額度之規定，亦應力求與受益人之基本生活需求相當， 不得超過達成立法目的所需必要限度（即比例原則）而給予明顯過度照顧。」 大法釋字第 542 號解釋亦認為：「……行政機關訂定之行政命令，其屬給付 性之行政措施具授與人民利益之效果者，亦應受相關憲法原則，尤其是平等 原則之拘束。按關於社會政策之立法，依本院釋字第 485 號解釋之意旨，在 目的上須具資源有效利用、妥善分配之正當性，在手段上須有助於目的之達 成且屬客觀上所必要，亦即須考量手段與目的達成間之有效性及合比例性。 查上開作業實施計畫中關於安遷救濟金發放之規定，係屬授與人民利益之給 付行政，為補助居民遷離集水區，停止區域內之居住、作息等生活活動，以 維持集水區內水源、水質、水量之潔淨與安全，自有其目的上正當性。是其 既在排除村民之繼續居住，自應以有居住事實為前提，而其認定之依據，設 籍僅係其中之一種方法而已，前開計畫竟以設籍與否作為認定是否居住於該 水源區之唯一判斷標準，將使部分原事實上居住於集水區內之遷移戶，僅因 未設籍而不符發放安遷救濟金之規定，其雖不能謂有違於平等原則，但未顧 及其他居住事實之證明方法，有欠周延。」 大法官釋字第 614 號解釋略以：「主管機關依法律授權所訂定之法規命令， 其屬給付性質者，亦應受相關憲法原則，尤其是平等原則之拘束（本院釋字 第 542 號解釋參照） 。考試院依據公務人員退休法第 17 條授權訂定之施行細 則，於中華民國 87 年 11 月 13 日修正發布該施行細則第 12 條第 3 項，就公
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行政法之基本概論
營事業之人員轉任為適用公務人員退休法之公務人員後，如何併計其於公營 事業任職期間年資之規定，與同條第 2 項就政務人員、公立學校教育人員或 軍職人員轉任時，如何併計年資之規定不同，乃主管機關考量公營事業人員 與適用公務人員退休法之公務人員及政務人員、公立學校教育人員、軍職人 員之薪給結構、退撫基金之繳納基礎、給付標準等整體退休制度之設計均有 所不同，所為之合理差別規定，尚難認係恣意或不合理，與憲法第 7 條平等 原則亦無違背。」 給付行政所受之批判及其難題 13： 何謂「給付」？其概念並不明確：給付必有目的，故給付行為與現代行政之一 切活動似無差異，亦即這些活動亦可稱為國家給付之總體。 給付行政之下，並非就有共通適用之法理：譬如各種社會保障、福祉行政與助 長行政，前者有給養性，後者有借貸性，法理基礎各殊，無法一體適用。 給付行政中，亦有侵害行政之手段：例如基於公共衛生安全，強行進入醫院檢 查或實施強制性預防注射等是。 給付行政將國家獨占資本體制下專為維護大企業之行政予以正當化：易言之有 正當承認「強有力」、「大有為」、「萬能人」政府之危險。 給付行政與法律保留原則之關係： 給付行政因係以照顧人民生活為重心，故其實施，是否須以有法律之依據為必 要，容有爭議，茲將學說及實務見解分述如下： 學說見解： 否定說（預算說）： A.政府授與人民利益須有預算，該預算係由立法院三讀通過，與法律之制定 程序相同，既已透過預算之審核達到民主監督之目的，則行政機關之給付 行為已受民意監督，不必另有法律之依據。 B.行政效率之需要。 C.給付行政並未侵害人民之自由權利。 肯定說（法律說）： A.預算與法律之本質並不相同，僅能由預算中得知給付行政之概括目的，而 無從了解給付內容、要件、基準、種類等。 B.為使人民得依法請求給付取得主觀公法上權利。 C.倘屬於重要事項仍須法律保留，故舉凡分配之要件、資格、地位均須明確 規定。 折衷說：倘對人民權利有侵害或不利益（例如附負擔）則須保留；反之，單
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城仲模，前揭文，頁 71。
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純之給付則無庸保留。如：對企業補助，但倘又規定其必須以某一價格出售， 則為兼具干預給付性質之行為，亦應適用法律保留原則。 實務見解：依大法官釋字第 443 號解釋理由書意旨：「給付行政措施，其受法 律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之「重大事項者」， 應有法律或法律授權之命令為依據，乃屬當然」；另大法官釋字第 614 號解釋 理由書亦重申：「憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅 規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。給付行政措施如 未限制人民之自由權利，固尚難謂與憲法第 23 條規定之限制人民基本權利之 法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項 者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規 命令。憲法第 18 條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法從事公務， 暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金請求等權利。國家則對公務人員有 給予俸給、退休金等維持其生活之義務。公務人員曾任公營事業人員者，其服 務於公營事業之期間，得否併入公務人員年資，以為退休金計算之基礎，憲法 雖未規定，立法機關仍非不得本諸憲法照顧公務人員生活之意旨，以法律定 之。惟於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆（本 院釋字第 443 號解釋理由書參照），在此類法律制定施行前，曾任公營事業人 員無從辦理併計年資，主管機關自得發布相關規定為必要合理之規範，以供遵 循。主管機關針對曾任公營事業之人員，於轉任公務人員時，其原服務年資如 何併計，依法律授權訂定法規命令，或逕行訂定相關規定為合理之規範以供遵 循者，因其內容非限制人民之自由權利，尚難謂與憲法第 23 條規定之法律保 留原則有違（本院釋字第 575 號解釋參照）。惟曾任公營事業人員轉任公務人 員時，其退休相關權益乃涉及公共利益之重大事項，依現代法治國家行政、立 法兩權之權限分配原則，仍應以法律或法律明確授權之命令定之為宜，併此指 明。」──顯然上開實務見解，均係以行政機關給付行政事項是否為「重要事 項」，作為決定給付行政事項是否受法律保留原則拘束之基礎。 綜就上開學說及實務見解考量，給付行政在現代國家扮演相當重要之角色，關 係整個國家資源之分配，對於受益人之範圍、要件、給付之種類及額度，均可 能造成重大影響。惟基於效率之考量，而立法亦無法鉅細靡遺，亦不能驟採肯 定說。故仍宜建構一套審查基準，判斷給付之事項是否為「重大事項」，來決 定給付行政事項是否受法律保留原則拘束較為穩妥。 給付行政與干預行政區分之實益 14： 給付行政與干預行政區分之實益，乃在於二者受法律羈束之程度不同，亦即給付 行政因非限制相對人之自由權利，故法律保留原則之適用，不若干預行政之嚴 14
吳庚，前揭書，頁 19。
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格；申言之，通常給付行政，除非涉及公共利益之重大事項外，祇須有國會通過 之預算為依據，其措施之合法性即無疑義；至於在干預行政範圍內則應有法律明 文之依據，行政機關始能作成行政處分。
計畫行政： 計畫行政乃是行政機關對於其政策構想，現時及未來經濟、社會生活情況、發展趨 勢預為構思、評估、設計並提出整體、統合之對應方案、措施或行為框架而可按部 就班、有步驟地加以實施之行政。例如依國民住宅條例訂定之國民住宅興建計畫。
保護行政： 保護行政又稱保育行政，其乃係針對現代生活法益如環境、文化、資源、消費者等 法益提供預防性及管制性之保護而言，例如針對空氣污染防治法、野生動物保育法 等所實施之環境或資源保護行政即屬之。
公需行政： 公需行政又稱總務行政，其乃係為達成公共目的而籌措執行公共事務所必需之人力 與物力資源之行政，諸如機關管理行政、財產管理行政均屬之。
經營行政 15：
經營行政乃是行政機關本身以營利為目的參與經濟生活活動之行政。其表現的形態 主要為從事農、工、商、交通、金融等產業之生產、服務、投資等活動或交通、金 融、生產、保險、電力等公營事業之管理。
二、依行政行為法律方式區分
公權力行政： 意義： 公權力行政又稱高權行政，其意乃指國家居於統治權主體適用公法規定所為之各 種行政行為 16。 種類：公權力行政在分類上，可分為下列二種： 高權行為：又稱統治管理之行政行為，其意乃指行政主體為達公共目的，以行 政權之主體地位，單方對人民發布具有拘束力之命令，甚至使用強制手段以發 生權利義務之得、喪、變更等形成性之行政；其作用通稱「權力關係」或「支 配關係」。 準高權行為：又稱單純高權行為或公法方式之給付行政，其意乃指行政主體以 不運用命令且強制力之手段，而以公法方法，提供人民各類生活照顧、救助、 服務、給養、輔助等，以達成與高權行為相同行政目的與以公共利益著眼之行 15 16
林騰鷂，前揭書，頁 24。 吳庚，前揭書，頁 11。
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為 17。 將公權力行政區分為高權行為及單純高權行為，其主要之實益，乃在於受法律 保留之程度及司法機關途徑之不同；申言之，於高權行為，其受嚴格法律保留 原則之拘束，如有爭議（於行政處分部分） ，應循撤銷訴願（訴訟） 、課予義務 訴願（訴訟）或提起確認訴訟（確認行政處分無效或違法）等程序解決；反之 單純高權行為，其受法律保留原則之制約，則較寬鬆，除直接干預人民之權利， 須有法律明確授權外，其通常可援引職掌規定作為法律依據，或只要不違背法 律規定即可，例如行政指導之運用，或行政契約之締結；且關於單純高權行為 所生之爭議，通常係循一般給付訴訟解決之（行政訴訟法§8 參照） 18。
私經濟行政： 意義： 私經濟行政又稱國庫行政，其意乃指凡行政主體立於私法上當事人或財產權主體 之地位，從事於形式上屬私法之行為稱之。 種類： 私經濟行政因係國家處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行 為，固其在態樣上可分為三類，茲分述說明如下： 19 行政私法行為：又稱私法方式之給付行政，其意乃指行政主體以私法之方法或 手段，直接完成行政目的或公共利益之行為。例如：國宅之買賣、租賃、公營 水電之供需（電力公司、自來水公司）、公立金融機構之融資、債務保證、為 穩定物價而買賣等適用私法契約之行為。 行政輔助行為：又稱「需求滿足行為」或「公行政之私法籌購行為」，其意乃 指行政機關為滿足日常行政事務所不可或缺之物質或人事上之需要，而與私人 訂立私法契約之情形。此種行政或業務並非直接為達成公共利益，而僅係就行 政活動所必要之物資、庶務或其他公有財產，予以必要之運籌管理。如：與人 民訂立租賃契約承租房屋作為辦公處所，或與私人訂立買賣契約購買辦公文具
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李建良、陳愛娥、陳春生等六人合著，行政法入門，元照出版有限公司，2006 年 1 月三版， 頁 19 以下。惟有學者主張不宜將公權力行政區分為高權行為與單純高權行為，蓋單純高權 行為或屬給付行政範疇，或為行政上之事實行為等相關概念所涵蓋，故其概念容易被誤認 為純粹行使公權力行為。此部分詳參吳庚，前揭書，頁 11。 李建良、陳愛娥、陳春生等六人合著，行政法入門，元照出版有限公司，2006 年 1 月三版， 頁 19～20。 李震山，前揭書，頁 228 以下；黃俊杰，行政法，三民書局，94 年 9 月初版，頁 8 以下； 另有學者對私經濟行政之態樣，係採四類區分，亦即除行政私法、行政輔助、行政營利行 為屬私經濟行政範疇外，包含「參與純粹交易行為」（即國家為達成行政目的所為之交易 行為） ，因原則上亦受市場供需法則之支配，如為維持匯率而買賣外匯，進口大宗物資出售 以穩定物價，亦均認屬私經濟行政之此類範疇。此部分詳參吳庚，前揭書，頁 13。
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等，故其具有間接輔助之性格。 行政營利行為：係指國家之私經濟行為，以增加國庫收入為主要目的，或為同 時推行特定經濟或社會政策，而以企業家姿態所從事營利性質之企業任務，經 由公營事業完成之。其中有直接自行經營者，如直接經由其內部不具獨立法律 主體資格之機關或單位，所從事之企業營利行為；有由國家依特別法或公司法 之規定，投資設立具有獨立法律主體資格之公司，而從事之企業營利行為者， 例如公營銀行、鋼鐵、石油、造船、糖業、肥料公司等。此等營利經濟活動與 一般企業無異，大多依經濟法則以追求利潤為主。 前述行政私法行為與行政輔助行為、行政營利行為合稱廣義之國庫行政 行為；而前述行政輔助行為與行為營利行為則合稱為狹義之國庫行政行 為。
公權力行政與私經濟行政區別之標準及實益： 公權力行政與私經濟行政區別之標準： 按區分公權力行政與私經濟行政之區別標準，從學理上而言，即為區別公法與私 法之標準 20；而公法與私法之區別標準，因學理上尚未止息論爭，且實務運作上 有關二者之判斷標準，又非全然採用上開學理上之一說，於此，茲將學說及實務 上有關二者之區別標準及爭論說明如下： 學理上之區別標準 21：既然公權力行政與私經濟行政，在學理上之區別，係源 自公法與私法之論爭，茲就其學說爭議說明如下： 主體說（或稱舊主體說）：此說係以法律所規定之主體區別公、私法。亦即 倘法律所規定者為國家與其他公法人間，及國家或公法人與人民或私法人間 之法律關係，為公法；如規定人民或私法人間之法律，則為私法。（缺點： 舉如民法應屬於私法，惟國家與人民間之買賣行為，亦適用民法規定，依此 說則應為公法關係，顯非允妥。） 利益說：此說係以法律保護者為公益或私益區分公、私法，倘法律所規範者 為公益，則為公法；反之所規範者為私益，則為私法。（缺點：如近代法律 對公益、私益之保護，難為明確之劃分，有許多法規，公、私益並重，故此 區分標準極為模糊。） 權力說（或稱服從說或意思說） ：此說乃以權力關係為區別公、私法之標準。 倘法律所規定者為不平等之權力服從關係，一方有強制他方服從之權力者， 20 21
李惠宗，行政法要義，元照出版有限公司，2007 年 2 月三版一刷，頁 10。 陳新民，前揭書，頁 61 以下；林紀東，行政法新論，改訂第三十版，頁 25 以下；張家洋， 行政法，三民書局，91 年 2 月增訂三版，頁 9 以下；李惠宗，前揭書，頁 10 以下；李建良 第六人合著，前揭書，頁 27 以下；吳志光，行政法，新學林出版股份有限公司，2006 年 10 月一版一刷，頁 9。