1c103

第一章 第一節 第二節

第二章

緒論 ................................................. 001 民事訴訟之意義及基本概念 .................................003 訴訟程序之立法主義 .............................................030

訴與訴訟標的.................................. 049

第一節

訴之概念與訴訟標的理論 .....................................051

第二節

訴之種類 ................................................................065

第三章

法院 ................................................. 081

第一節

管轄 ........................................................................083

第二節

迴避 ........................................................................103

第四章

訴訟關係人...................................... 113

第一節 第二節

當事人概論 ............................................................115 當事人能力 ............................................................119

第三節

當事人適格 ............................................................131

第四節

訴訟能力 ................................................................147

第五節

代理人 ....................................................................155

第六節

共同訴訟 ................................................................168

第七節

訴訟參加 ................................................................183

第五章 第一節

訴訟程序通則.................................. 195 送達 ........................................................................197 –目錄 1–

第二節 第三節

期日與期間 ............................................................ 215 訴訟程序之停止 .................................................... 225

第四節

言詞辯論 ................................................................ 238

第五節

裁判........................................................................ 250

第六節

法院書記官之處分 ................................................ 261

第六章

通常訴訟程序 ................................. 267

第一節

起訴之效力 ............................................................ 269

第二節

爭點整理 ................................................................ 276

第三節

訴之變更追加 ........................................................ 282

第四節

反訴........................................................................ 294

第五節

訴之撤回 ................................................................ 297

第六節

依判決之訴訟終結 ................................................ 303

第七章

證據 ................................................. 337

第一節

證據通則 ................................................................ 339

第二節

舉證責任 ................................................................ 349

第三節

證據調查程序 ........................................................ 369

第四節

證據保全程序 ........................................................ 399

第八章

訴訟上和解 ..................................... 405

第一節

概說........................................................................ 407

第二節

訴訟上和解之要件 ................................................ 409

第三節

訴訟上和解之效力與救濟..................................... 413

第九章

調解程序 ......................................... 417

第一節

概說........................................................................ 419

第二節

調解事件之類型 .................................................... 420 –目錄 2–

第三節

第十章

調解之程序 ............................................................425

簡易與小額訴訟程序...................... 435

第一節

概說 ........................................................................437

第二節

簡易訴訟事件.........................................................438

第三節

小額訴訟程序.........................................................444

第十一章 上訴審程序.................................. 449 第一節

上訴審程序總論.....................................................451

第二節

第二審程序 ............................................................465

第三節

第三審程序 ............................................................480

第十二章 抗告程序...................................... 495 第一節

概說 ........................................................................497

第二節

抗告之要件 ............................................................499

第三節

抗告程序與再抗告程序 .........................................501

第十三章 再審與第三人撤銷訴訟.............. 505 第一節 第二節

再審程序 ................................................................507 第三人撤銷訴訟程序 .............................................523

第十四章 督促程序...................................... 529 第一節

概說 ........................................................................531

第二節

督促程序之聲請要件與程式 .................................532

第三節 第四節

督促程序法院之審理與裁判 .................................535 債務人對支付命令之異議 .....................................538

–目錄 3–

第十五章 保全程序 ..................................... 545 第一節

概說........................................................................ 547

第二節

假扣押程序 ............................................................ 548

第三節

假處分 .................................................................... 558

第四節

定暫時狀態之處分 ................................................ 566

第五節

概念區別 ................................................................ 570

第十六章 公示催告程序 ............................. 573 第一節

公示催告之意義及要件 ........................................ 575

第二節

一般公示催告程序 ................................................ 577

第三節

宣告證券無效之公示催告程序............................. 581

第十七章 訴訟費用 ..................................... 585 第一節

概說........................................................................ 587

第二節

裁判費之計算 ........................................................ 589

第三節

訴訟費用之擔保 .................................................... 606

第四節

訴訟救助 ................................................................ 613

附 錄 ............................................................. 619 附錄一

民事訴訟法申論題型答題技巧重點提示 ............. 621

附錄二

民事起訴狀 ............................................................ 623

附錄三

民事委任狀範例 .................................................... 625

附錄四

民事訴訟判決格式範例 ........................................ 626

附錄五 附錄六

法院送達證書格式 ................................................ 627 小額訴訟表格化訴狀 ............................................ 628

附錄七

民事上訴狀 ............................................................ 632

–目錄 4–

282

民事訴訟法

受命法官或審判長得於不公開法庭進行爭點整理 於合議審判之事件，證據調查一律應由合議庭為之，兩造不得合意由受 命法官調查證據 於合議審判之事件，受命法官得命當事人就事實為陳述 受訴法院得行鑑定 【102 律師】 ：正確答案為 第 270 條之 1。 第 270 條第 3 項。 第 270 條之 1。  第 326 條。

第三節

訴之變更追加

◎原告於符合哪些要件下，得為合法之變更追加？ ◎何謂請求之基礎事實同一（§255Ⅰ）？ ◎原告補充或更正事實上或法律上之陳述，是否為訴之變更追加？為什 麼？ ◎原告為合法之變更、追加，法律效果如何？

壹、訴之變更追加之意義 當事人、訴訟標的及訴之聲明此訴之三要素，任其一有變更、追加者即為 訴之變更追加。詳言之：

一、訴之變更 指原告於起訴後提起新訴以代替原訴。

二、訴之追加 指原告於起訴後提起新訴以合併於原訴。

第六章

通常訴訟程序

283

訴之變更追加之解題思考步驟如下圖所示：

貳、訴之變更追加之要件 原則上訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴（§255Ⅰ本文） ，因 為訴之變更或追加，常迫使被告另謀防禦方法，被告往往措手不及，且也有可 能導致訴訟延滯。然而另一方面，容許原告為訴之變更或追加，又可達到紛爭 一次解決之目的。因此，我國法原則上雖不許原告於起訴後將原訴變更或追加 他訴，但例外於符合以下要件時，則容許原告於起訴後為訴之變更或追加。

一、須向原繫屬之法院為之 因原告為訴之變更或追加，本質上必須係利用原訴之訴訟程序提起；如向 他法院提起，則非訴之變更或追加。

二、須非專屬他法院管轄 訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄者，不得為之（§257）。

三、須於事實審言詞辯論終結前為之 訴之變更追加須於第二審言詞辯論終結前為之。在第三審程序，依法既應 以第二審判決確定之事實為判決基礎（§476Ⅰ） ，不得斟酌第二審言詞辯 論終結前未主張或未發生之事實，故不許原告向原訴繫屬之第三審法院為 訴之變更或追加 7。

7

73 年台上字第 1903 號判例： 「民事訴訟法第四百七十六條第一項規定：第三審法院應以 第二審判決確定之事實為判決基礎。第三審既不得調查事實，則在第三審自不許為訴之 變更、追加或提起反訴。」

284

民事訴訟法

四、新訴須與原訴得行同種類訴訟程序 原則： 訴之變更或追加，如新訴不得行同種訴訟程序者，不得為之（§257）。 例外： 家事事件法第 41 條第 2 項規定，數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及 家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論 終結前為請求之變更、追加，以維持家庭之平和安寧，避免當事人間因 家事紛爭迭次興訟，並符合程序經濟原則，免生裁判之牴觸。

五、須符合變更、追加之事由 第 255 條第 1 項但書共列七款原告得合法為變更、追加之事由，此詳如後 第肆點所述。

參、訴之變更追加之程序 一、以訴狀為之 因訴之變更或追加，為訴之另一形態，應由原告以訴狀提出於法院為之（§ 261Ⅰ）。

二、以言詞為之 原告為訴之變更或追加，亦得於言詞辯論時，以言詞為之（§261Ⅰ） 。以 言詞為之時，應記載於言詞辯論筆錄，如他造不在場應將筆錄送達（§261 Ⅱ）。

三、預納裁判費 訴之變更或追加，為起訴之另一形態，原告就變更或追加之新訴，應有預 納裁判費之義務。依本法規定，訴之變更或追加，其變更或追加後訴訟標 的之價額超過原訴訟標的之價額者，就其超過部分補繳裁判費。反之，如 訴訟標的之價額較原訴為低者，免繳；但超收部分亦不退還（§77-15Ⅲ）。

肆、訴之變更追加之事由 一、被告同意 明示同意： 原告於起訴後，為訴之變更或追加，既經被告明示同意，法律自無仍予 禁止之必要（§255Ⅰ）。

第六章

通常訴訟程序

285

擬制同意： 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加（§255Ⅱ）。

二、請求之基礎事實同一（§255Ⅰ） 立法意旨： 訴訟經濟、節省司法資源。 擴大訴訟制度解決紛爭之功能。 緩和新舊訴訟標的理論。 關於「請求基礎事實同一性」之判斷標準，有下列不同見解： 原因事實同一說： 請求之基礎事實同一，係指數個為訴訟標的之請求，均源於同一基礎 之原因事實而言。 社會事實同一說（實務見解）： 認為如符合下列三項要件，即為請求之基礎事實同一 8： 新訴與原訴之主要爭點共同。 各請求在社會生活上可認為同一或關連。 原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求所援用。 判決事實同一說： 從訴訟法觀點出發，認為基礎事實同一性之解釋應著眼於訴訟法上擴 大解決紛爭的訴訟經濟要求，因此在基礎事實同一性的判斷上，對於 可以利用已開啟的程序所可能審理到的事實皆在解釋之內。

甲起訴主張乙向其購買貨物一批，雙方約定貨款為新臺幣（下同）100 萬元， 然甲將貨物交付予乙後，乙至今未償付該貨款。甲遂以乙為被告向管轄法院 起訴請求給付該 100 萬元貨款，乙除否認該 100 萬元貨款債權外，並主張如 法院認為系爭貨款債權存在，則以其對甲已屆清償期之 100 萬元借款債權為 抵銷。試問：如甲否認該 100 萬元借款債權之存在，得否追加起訴請求確認 8

91 年台簡抗字第 33 號裁定： 「第二百五十五條第一項第二款所稱之『請求之基礎事實同 一』者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。」

286

民事訴訟法

甲、乙間 100 萬元借款債權不存在？

【103 司法四等】

請求之基礎事實同一： 按民事訴訟法（下同）第 255 條第 1 項第 2 款規定，訴狀送達後，原告不得 將原訴變更或追加他訴。復依第 255 條第 1 項第 2 款之規定，如「請求之基 礎事實同一」者，則原告得於第一審為合法之追加。惟如何判斷「請求之基 礎事實同一」有以下不同看法： 原因事實同一說：請求之基礎事實同一，係指數個為訴訟標的之請求，均 源於同一基礎之原因事實而言。 社會事實同一說：認為如符合下列三項要件，即為請求之基礎事實同一。 新訴與原訴之主要爭點共同。 各請求在社會生活上可認為同一或關連。 原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求所援用。 判決事實同一說：從訴訟法觀點出發，認為基礎事實同一性之解釋應著眼 於訴訟法上擴大解決紛爭的訴訟經濟要求，因此對於可以利用已開啟的程 序所可能審理到的事實皆在解釋之內。 管見採社會事實同一說： 基於訴之變更、追加之制度乃在追求訴訟經濟與避免裁判矛盾之目的，法院 於決定是否准予原告變更或追加時，首應考量前後訴之訴訟資料是否得以流 用，不宜過度放寬認定標準，以避免延遲本案程序，並符合本法第 255 條第 1 項原則禁止變更追加之立法原則。 甲不得對乙追加起訴請求確認甲、乙間之 100 萬元債權不存在： 本件，甲起訴之原請求為其對乙之貨款給付請求，而其所欲追加之新請求為 確認乙對甲系爭外之借款債權不存在，兩者不具主要爭點共通之情形，訴訟 資料無相互利用之可能，基於上開說明，甲應不得對乙追加起訴請求確認乙 對甲之 100 萬元債權不存在。

小偷甲竊取市井小民乙之轎車一輛，乙向法院訴求甲返還，起訴時依「侵權 行為之損害賠償請求權」主張，嗣於第一審審理時可否追加「不當得利返還 請求權」及「所有物返還請求權」？試述其理由。 依傳統訴訟標的理論之觀點：

第六章

通常訴訟程序

287

本題乙向法院訴求甲返還轎車，起訴時主張「侵權行為之損害賠償請求權」 （民§184） ，嗣於第一審審理時追加「不當得利返還請求權」（民§179） 及「所有物返還請求權」（民§767） ，屬於訴訟標的之追加，為訴之追加， 合先敘明。 依民事訴訟法（下同）第 255 條第 1 項第 2 款之規定，如「請求之基礎事 實同一」者，則原告得於第一審為合法之追加。惟如何判斷「請求之基礎 事實同一」有以下不同看法： 原因事實同一說：請求之基礎事實同一，係指數個為訴訟標的之請求， 均源於同一基礎之原因事實而言。 社會事實同一說：認為如符合下列三項要件，即為請求之基礎事實同一： 新訴與原訴之主要爭點共同。 各請求在社會生活上可認為同一或關連。 原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求所援用。 判決事實同一說：從訴訟法觀點出發，認為基礎事實同一性之解釋應著 眼於訴訟法上擴大解決紛爭的訴訟經濟要求，因此對於可以利用已開啟 的程序所可能審理到的事實皆在解釋之內。 本題，不論依上開何種見解，乙所追加之新訴均與舊訴請求之基礎事實同 一，乙之追加應屬合法。 依新訴訟標的理論之觀點： 依第 256 條之規定，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加。 本題乙向法院訴求甲返還轎車，於第一審審理時追加「不當得利返還請求 權」（民§179）及「所有物返還請求權」（民§767），依新訴訟標的理 論之觀點，僅為攻擊防禦方法之提出，非為訴之追加。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明（§255Ⅰ） 擴張或減縮聲明之類型： 量之擴張與減縮： 例如原告先請求法院命被告賠償 100 萬元，後變更為請求賠償 200 萬，即屬量的擴張。 質之擴張與減縮： 例如原告先請求確認對被告之租金債權存在，後變更為請求給付租 金，即屬質的擴張。

288

民事訴訟法

因聲明之擴張或減縮，均在為訴訟標的之法律關係範圍以內，並不影響 被告之防禦或訴訟之終結，故許原告於起訴後任意為之。 第 244 條第 4 項與第 255 條第 1 項第 3 款之關係： 於金錢損害賠償之訴，由於涉及損害原因、過失比例、損害範圍等之認 定，加以舉證困難，其損害之具體數額，甚難預為估算，常須經專家鑑 定，始能確定。故於此類事件，本法允許原告就應受判決聲明之事項， 先依第 244 條第 4 項僅聲明其全部請求之最低金額，嗣於第一審言詞辯 論終結前，再依第 255 條第 1 項第 3 款規定，擴張或減縮其應受判決事 項之聲明 9。

四、因情事變更而以他項聲明代最初聲明（§255Ⅰ） 因情事變更而以他項聲明代最初聲明之性質： 因情事變更，允許原告以他項聲明代最初之聲明（§255Ⅰ） ，性質上 為訴之變更。 因情事變更而以他項聲明代最初聲明之要件： 所謂情事變更，係指原告起訴後，因客觀情形變更，非以他項聲明代 最初之聲明，不能達訴訟之目的者。 不論其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，均得適用本款之規定10。

原告甲向管轄法院起訴請求判命被告乙應返還借貸之古董花瓶一只給甲，於 法院審理中，系爭花瓶因地震而摔毀，稍後乙向法院告知此事並提出花瓶碎 片，問：甲知悉花瓶毀損後應如何處理該訴？法院又應如何處理該案件？ 【103 關稅三等】 實體法上，屬不可歸責於債務人乙之事由致給付不能： 本件甲與乙間有使用借貸關係，乙負有返還借用物之義務，惟系爭花瓶嗣後 因地震而摔毀，屬不可歸責於債務人乙之事由致給付不能，依民法第 225 條 第 1 項規定，乙因而免除給付義務。然而系爭花瓶係於乙遲負給付義務後， 9

到這裡，前後所學的觀念都連在一起了，注意到了嗎？忘記第 244 條第 4 項的話，記得 趕快回去復習本書的第二章第一節吧！

10

43 年台抗字第 23 號判例：「民事訴訟法第二百五十六條第三款【註：即現行法§255Ⅰ 】所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇 須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問。」

第六章

通常訴訟程序

289

即給付遲延中始發生者，依民法第 231 條第 1、2 項規定，乙須負遲延賠償 責任。 程序法上，原告甲得依情事變更為由變更訴之聲明： 依民事訴訟法（下同）第 255 條第 1 項第 4 款規定「因情事變更而以他項 聲明代最初之聲明者」，允許原告以他項聲明代最初之聲明，性質上為訴 之變更 所謂情事變更，係指原告起訴後，因客觀情形變更，非以他項聲明代最初 之聲明，不能達訴訟之目的者。不論其情事之變更，係發生於「起訴前」 或「起訴後」，均得適用本款之規定。 本件，系爭花瓶已因地震而毀損，已屬給付不能，並因不可歸責於債務人 乙，故倘未為訴之變更，原主張將獲敗訴判決。執是之故，甲應為訴之變 更，依第 255 條第 1 項第 4 款規定「因情事變更而以他項聲明代最初之聲 明者」，向法院表示變更聲明，始不致獲敗訴判決。 倘甲未為訴之變更，法院應闡明使甲為之： 甲於實體法上得主張數項法律關係，卻僅主張部分法律關係而已，法院應依 第 199 條之 1 第 1 項規定，闡明曉諭甲補充之，始能保障甲之程序利益，並 避免甲因未獲勝訴判決，而重行起訴，致浪費司法資源，造成公益層面上之 訴訟不經濟。 法院應就甲變更後之請求為裁判，毋庸就甲之原請求為裁判： 按訴之變更合法，而原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判。 次按訴之撤回，因請求已不存在，法院毋庸為裁判。 本件甲為合法之訴之變更後，就甲請求乙應返還借貸之古董花瓶之原訴， 可認為已撤回而終結，法院毋庸為裁判，故應專就甲請求乙損害賠償之新 訴為裁判。

五、訴訟標的對於數人須合一確定，追加原非當事人之人為當事人（§ 255Ⅰ） 該訴訟標的對於數人必須合一確定者，即指必要共同訴訟而言。依此規 定，限於必要共同訴訟方得追加當事人。 允許追加當事人之目的： 於固有必要共同訴訟：追加當事人具有補正當事人適格之功能。 於類似必要共同訴訟：追加當事人可使紛爭一次解決。

290

民事訴訟法

六、追加中間確認之訴（§255Ⅰ） 追加中間確認之訴之意義： 訴訟進行中，於某先決法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法 律關係為據，必須先行解決，而求對於被告確定其法律關係之判決之訴 訟，稱為中間確認之訴。第 255 條第 1 項第 6 款之規定，意在允許原告 追加中間確認之訴，性質上為訴之追加。

允許追加中間確認之訴之立法意旨： 先決關係雖於終局判決之理由中受到判斷，亦不生既判力。因此，許其 成為訴訟標的，並使其在主文中受判斷，而獲得既判力，避免以別訴提 起之不經濟，或判斷上之不統一。 中間確認之訴之審理： 中間確認之訴應與本訴訟合併審理，不應為分別辯論。中間確認之訴性 質上仍為訴之一種，故其裁判非以中間判決為之，而應以終局判決斷之。

中間確認之訴與中間判決之比較：

意義

中間確認之訴

中間判決

訴訟進行中，於某先決法律 關係之成立與否有爭執，而 其裁判應以該法律關係為 據，並求對於被告確定其法 律關係之判決者（§255Ⅰ ）

各種獨立之攻擊或防禦方 法，達於可為裁判之程度 者；或請求之原因及數額俱 有爭執時，法院以其原因為 正當者，得為中間判決（§ 383Ⅰ）

判決確定後之效力 有既判力

無既判力，僅有羈束力

救濟方式

只得與終局判決一併聲明不 服

可單獨對之提起上訴

第六章

通常訴訟程序

291

承認中間確認之訴之實益： 中間確認之訴與爭點效理論 11是否有並存之必要？有下列不同見解： 否定說： 承認中間確認之訴即無承認爭點效理論之必要。 中間確認之訴即使有原本於判決理由中之先決問題，以訴訟方式取得 既判力之優點，即無再承認爭點效理論之必要。 肯定說： 中間確認之訴與爭點效理論有並存之必要。 是否提起中間確認之訴乃原告之處分自由，原告未必提起。 爭點效理論只於特定條件下始發生拘束力，故仍須以中間確認之訴 補足之。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者（§255Ⅰ） 不甚礙被告防禦及訴訟終結之意義： 所謂不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，係指原告變更或追加之訴，得 利用以前之訴訟資料，僅須調查少數之其他訴訟資料，即得加以裁判之 情形。 允許為變更追加之法理基礎： 法律所以限制原告於起訴後為訴之變更或追加者，旨在保護被告之利益 及防止訴訟之延滯。如原告於起訴後，將原訴變更或追加他訴，不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結，應允許原告變更或追加。

伍、補充或更正事實上或法律上之陳述（非訴之變更追加） 一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更 或追加（§256）。 二、若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或 法律上陳述之情事，亦非訴之變更或追加，僅為攻擊防禦方法之變更追 加，原告雖未經被告同意，亦得提出。

陸、第二審變更追加之要件 一、原則上準用第 255 條之規定 訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第 255 條第 1 項第 2 款至 11

關於爭點效理論，請參見本章第六節之說明。

292

民事訴訟法

第 6 款情形，不在此限（§446Ⅰ）。

二、例外 第 446 條第 1 項之規定，並無準用第 255 條第 1 項第 7 款之明文，因此以 「不甚礙被告防禦及訴訟終結」（§255Ⅰ）而在第二審為訴之變更追 加者，是否仍須得被告同意方得為之？則有疑義。多數見解認為，第 446 條第 1 項乃第二審原告為訴之變更追加之特別規定，應優先於第 255 條適 用。因此，如原告以不甚礙被告防禦及訴訟終結在第二審為訴之變更追加 者，仍須得被告同意（§446Ⅰ本文）方得為之。

柒、訴之變更追加之效果 一、訴之變更之效果 原告將原訴變更新訴，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原訴。因 此，於變更合法時，原訴視為撤回，法院直接就新訴審理之 12。

二、訴之追加之效果 訴之追加合法者，將構成訴之合併，法院應就原訴及新訴依訴之合併之 規定審理之。 又原告為合法追加後，此時追加之新訴已能獨立存在，不因嗣後原訴之 撤回或其判決確定而受影響 13。

捌、訴之變更追加之裁判 一、准許變更追加之裁判 法院因本法第 255 條第 1 項但書規定而許訴之變更或追加，被告不得聲明 不服（§258Ⅰ）。

12

29 年上字第 1771 號判例： 「原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴 之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變 更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判。」

13

91 年台抗字第 212 號判例： 「訴之追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴，故為追加時， 固須有原訴訟程序之存在，惟一經利用原有訴訟程序合法提起追加之訴後，即發生訴訟 拘束之效力，而能獨立存在，不因嗣後原訴已經判決確定而受影響。原法院以抗告人於 原訴存在時所提追加之訴，因其後原訴業經判決確定，無從與之合併審理，即認其追加 之訴為不合法，以裁定予以駁回，尚有未合。」

第六章

通常訴訟程序

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二、駁回變更追加之裁判 原則： 法院以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服（§258Ⅰ） 14。 原告聲請就追加之訴為審判： 訴之追加，因不備訴之追加要件（指§255 之要件） ，經法院駁回其追 加之裁定確定者，原告得於該裁定確定後十日內，聲請法院就該追加 之訴為審判（§258Ⅱ）。 上開規定之規範意旨在於，原告為訴之追加，其目的係利用原訴程序 提起新訴，請求法院與原訴合併裁判。如新訴因不備訴之追加之要 件，經法院以裁定駁回確定後，必須另行起訴，將造成程序上之不經 濟。故以法律明定新訴僅不備訴之追加要件，而已具備一般起訴之合 法要件時，許原告於該駁回裁定確定後十日內，向法院聲請就該追加 之訴為審判，以保障原告之權益。

 關於訴之變更、追加，下列何選項之敘述為全部錯誤？在通常訴訟程序 之第二審，就請求之基礎事實同一者，得為訴之變更或追加 簡易訴訟 程序因訴之變更或追加，致使其訴之全部應適用通常訴訟程序者，應駁回 其變更或追加 在小額訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，除了當事 人合意繼續適用小額訴訟程序並經法院認為適當者外，僅能在新臺幣 10 萬元之範圍內為之 在通常程序之第一審，起訴狀送達被告前，原告得 任意為訴之變更或追加，不須得被告同意 【102 司法官】     ：正確答案為 正確。第 255 條第 1 項第 2 款、第 446 條第 1 項。 錯誤。依 第 435 條，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用 通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。 錯誤。依第 436 條之 27， 當事人於小額第二審程序不得為訴之變更、追加。 正確。第 255 條之限制前提為「訴狀送達後」。 14

46 年台上字第 548 號判例：「被上訴人請求上訴人返還系爭房屋之原因，在第一審係僅 主張收回自住，在原審則除主張收回自住外，並謂尚須收回重新建築云云，先後固非一 致，第既經原審就此予以裁判，認為非訴之追加，無論其說明之理由如何，而依民事訴 訟法第四百六十條（舊）準用第二百五十八條關於「法院以訴為非變更或無追加之裁判， 不得聲明不服」之規定，上訴人要無聲明不服之餘地。」