民事訴訟法－金鑰 （申論題庫） 前言 第一章
∕前 1 民事訴訟基本理論∕1
第一節
民事訴訟之目的∕3
第二節
程序法之特性與民事訴訟流程∕5
第三節
民事訴訟基本理論∕8
第二章
法院∕51
第一節
審判權∕53
第二節
管轄∕57
第三節
迴避∕86
第三章
訴訟關係人∕95
第一節
當事人∕97
第二節
共同訴訟∕147 –目錄 1–
第三節
訴訟參加∕179
第四節
訴訟代理人∕191
第四章
訴訟程序∕203
第一節
送達∕205
第二節
期日及期間∕230
第三節
訴訟程序之停止∕239
第四節
言詞辯論∕251
第五節
裁判∕257
第六節
訴訟標的價額之核定與訴訟費用／275
第五章
通常訴訟程序∕287
第一節
起訴∕289
第二節
言詞辯論之準備∕309
第三節
訴之客觀合併∕321
第四節
訴之變更、追加，反訴∕333
第五節
訴訟終結∕352
第六章
證據∕387
第一節
證據通則∕389
第二節
證據分則∕417
第七章
調解程序、簡易程序、小額程序∕447
第一節
調解程序∕449
第二節
簡易程序、小額程序∕457
第八章
通常救濟程序∕471
第一節
上訴審概說∕473
第二節
第二審程序∕476
第三節
第三審程序∕508
第四節
抗告程序∕517 –目錄 2–
第九章
再審與第三人撤銷訴訟∕525
第一節
再審∕527
第二節
第三人撤銷訴訟∕541
第十章
特別程序∕549
第一節
督促程序∕551
第二節
保全程序∕560
第三節
公示催告程序∕576
第十一章
家事事件法概說∕583
壹、家事事件法概說∕585 貳、家事事件法之基本理論∕585 參、家事事件之分類∕588 肆、家事事件法之特殊制度∕591
第十二章
近年實務見解研析／627
壹、法院／629 貳、當事人／630 參、訴訟程序／631 肆、通常訴訟程序／635 伍、證據／638 陸、通常救濟程序／639 柒、特別救濟程序／640 捌、特別程序／641 玖、家事事件法 642
–目錄 3–
附表一
第一審訴訟流程圖
附表二
第二審訴訟流程圖
附表三
第三審訴訟流程圖
–目錄 4–
第三章
第三章
訴訟關係人
97
訴訟關係人
第一節
當事人
壹、當事人 一、意義 當事人為民事訴訟程序之主體。當事人係指以自己之名義，向法院請求就 民事權利加以審判之一造及其對造。換言之，所謂當事人即指民事訴訟上 之「原告」及「被告」，一般亦稱此為「狹義當事人」之概念。另有「廣 義當事人」之概念，其乃是指除上述之「原告」及「被告」外，尚包含訴 訟參加人、代理人、輔佐人等等。原則上，當事人多指狹義而言，意即指 原告及被告而已。
二、當事人對立原則 因民事訴訟具有訟爭性，亦即只有兩造之意見對立，才產生糾紛與不同意 見之情形，從而民事訴訟既以解決紛爭為目的，自需有對立當事人之存 在，方具有訟爭之可能。 是如一方自始不存在，或訴訟繫屬中一方死亡，均屬欠缺當事人對立之情 形，如可補正者，則法院應命補正並於承受訴訟前停止訴訟程序（§168、 §169 等） ，如不可補正，法院應以裁定駁回訴訟（自始不存在§249Ｉ、 起訴後一方死亡§249Ｉ）或訴訟視為終結（家事§59）。
三、民事訴訟法採形式當事人一元主義 當事人於概念上可區分為「形式當事人」與「實質當事人」 1。我國民事
1
「形式當事人」係指「以自己之名義、實際於訴訟程序中為訴訟行為之原告與被告」之人，意即 訴訟實施權人。「實質當事人」係指「擁有實體法上權利義務法律關係之訴訟外第三人，因法律上 之因素，致訴訟結果對此第三人產生影響」之人。
98
民事訴訟法－金鑰（申論題庫） 訴訟法所謂之當事人乃僅指「形式當事人」而言，亦即以「自己名義、實 際於訴訟程序中為訴訟行為」之「原告與被告」。至非「原告與被告」之 其他人，縱使受判決效力所及或為實體法律關係之所有人，並非民事訴訟 法所指之當事人。
貳、當事人能力 一、意義 當事人能力係指，得成為民事訴訟程序之當事人的資格、地位，可為訴訟 法上各種權利義務歸屬主體。當事人能力乃是一般、抽象之標準，性質與 實體法上之權利能力（在私法上具享受權利、負擔義務之資格、地位）類 似。原則上，依民法具有權利能力者，訴訟法上亦有當事人能力（§40Ⅰ） 。 依民事訴訟法第 40 條之規定，下列之主體具有當事人能力：人（自然 人與法人）、胎兒、中央或地方機關 2、非法人團體。
二、具爭議性之非法人團體類型 肯定說：法人宣告破產後，其法人人格即歸消滅，惟其團體依 然存在，應認為民事訴訟法第 40 條第 3 項之非法人 法人宣告 破產
團體，仍得適用破產法有關調協之規定，並於調協認 可後履行調協所定之義務（62.2.1st 民庭決議）。 否定說：經宣告破產之法人，不備非法人團體成立之要件（最 高法院 92.4.7th 民庭決議）。 分公司係由總公司分設之獨立機構，其與總公司實際上屬於同
分公司
一法人格，從而有學者認為，應無當事人能力。惟實務上認為， 就分公司其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力 3。
獨資商號 實務上認為，獨資商號並無當事人能力 4。獨資商號當事人之 2
3
4
51 年台上字第 2680 號：「國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使 用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之 權利，被上訴人持有所有權狀及駐用房屋保管卡，原審認其得為起訴行使所有人之權利尚非無據。」 40 年台上字第 39 號：「分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當 事人能力。」 41 年台上字第 1040 號：「某某影業社僅為上訴人獨資經營事業之名稱，而與民法上之合夥組織有 別，無從認為民事訴訟法第四十條第三項之非法人之團體，自無當事人能力。原判決列某某影業 社為當事人，而以上訴人為其法定代理人，於法顯有未合。」
第三章
訴訟關係人
99
記載，應以該商號所有人為當事人 5。 合夥財產是否具備當事人能力？爭議頗大。實務上認為，合夥 合夥
財產如合乎非法人團體之要件者，具有當事人能力 6，從而， 合夥係以該合夥名義為當事人，並合夥如有代表人者，以該代 表人為法定代理人；如合夥不具非法人團體之要件者，則應以 合夥人全體為當事人。
公寓大廈 管理委員會
公寓大廈管理條例第 35 條，具當事人能力。 未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為
未經認許之 非法人之團體，該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事 外國法人 訴訟法第 40 條第 3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是 否設有事務所或營業所則非所問 7。
三、祭祀公業 祭祀公業是否具當事人能力，過去實務、學說見解相當分歧 8。惟民國 96 5
6
7
8
44 年台上字第 271 號： 「某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但某甲在一、二兩審既 以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，只應 於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題。」 最高法院 58 年度第 1 次民、刑庭總會會議決議 ：「按公司依法未經登記雖不得認為法人，然仍 不失為訴訟當事人之團體，業經本院著為判例（二十年上字第一九二四號） ，而其與合夥團體相當， 亦有本院十九年上字第一四○三號判例可按，至合夥團體有當事人能力，復迭經本院著為判例（四 十一年台上字第一○四○號、四十二年台抗字第十二號、四十三年台上字第六○一號、四十四年 台上字第二七一號），且合夥團體非至解散清算完結，不能謂已經消滅，則又經本院十八年上字第 二五三六號判決著為判例，華僑回國投資，經主管機關核准其投資後，既經以某某股份有限公司 籌備處名義進行籌備工作，雖未辦理公司之設立登記，依上開判例意旨，即應視為合夥團體，嗣 後主管機關撤銷其投資案後，既飭其限期清理，則在清算完結前，其合夥團體，不得謂已消滅， 從而其就籌備期間所為之法律行為涉訟，無論起訴或應訴，均應認為有當事人能力，以保護交易 之安全。」 50 年台上字第 1898 號：「未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之 團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人 能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問。」 最高法院 97 年度第 2 次民事庭會議決議，自民國 97 年 7 月 1 日起，關於祭祀公業不再援用之民 事判例： 39年台上字第364號判例要旨： 臺灣關於祭祀公業之制度，雖有歷來不問是否具備社團法人或財團法人之法定要件，均得視為 法人之習慣，然此種習慣自臺灣光復民法施行後，其適用應受民法第 1 條規定之限制，僅就法 律所未規定者有補充之效力，法人非依民法或其他法律之規定不得成立，在民法施行前，亦須 具有財團及以公益為目的社團之性質，而有獨立之財產者，始得視為法人，民法第 25 條及民 法總則施行法第 6 條第 1 項既設有明文規定，自無適用與此相反之習慣，認其祭祀公業為法人
100
民事訴訟法－金鑰（申論題庫） 年 12 月 12 日公布「祭祀公業條例」後，實務見解已有變更，按該條例第 21 條第 1 項之規定：「施行前已存在之祭祀公業，其依該條例申報，並向 直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。」，同條第 3 項亦 規定：「祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。」從而，經申報並 登記之祭祀公業法人，按民事訴訟法第 40 條第 1 項之規定，具權利能力 亦具當事人能力。如祭祀公業尚未經申報登記者，應按非法人團體，以該 「祭祀公業」為當事人，並以管理人為其法定代理人 9。茲將新、舊法整 理如下： 當事人能力之有無 舊法
無當事人能力。
裁判書記載方式 應由其派下全體起訴或被訴；如 設有管理人者，得以該管理人名 義起訴或被訴。
屬祭祀公業法人，有權 祭祀公業經登記為法人者，應依 新法
經申報登 記者
利能力（祭祀公業條例 記載法人之例，載為「○○法人 §21Ⅲ）。
某祭祀公業」 ，並列管理人為其法
有權利能力者，亦具當 定代理人。 事人能力（§40Ⅰ）。
之餘地。 臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總 稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民 事訴訟法第 40 條第 3 項所謂非法人之團體，自無當事人能力。 74年台上字第1359號判例要旨： 臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有 管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者， 當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴。 74年台抗字第40號判例要旨： 相對人於臺灣臺北地方法院起訴提出之訴狀，雖表明原告為「祭祀公業游光彩」，惟既記載「管 理人游某」 ，並由該管理人代為訴訟行為，與實際上以管理人自己名義代表派下全體起訴者無異。 故只須於當事人欄內予以改列，藉資更正。其起訴仍屬合法，不生當事人能力欠缺之問題。 9
最高法院 97 年度第 2 次民事庭會議 討論事項：「祭祀公業條例」施行後相關問題之研討 決 定：以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載： 一、祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為 其法定代理人。 二、祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法 定代理人。 三、訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟 當事人之方式記載，只須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題。
第三章
訴訟關係人
101
屬非法人團體，有當事 祭祀公業尚未登記為法人者，應 未經申報 人能力（§40Ⅲ）。
按非法人團體之例，載為「某祭
登記者
祀公業」 ，並列管理人為其法定代 理人。
參、當事人適格 一、意義 當事人適格係指，當事人於「特定」訴訟標的的訴訟程序中，得以自己之 名義為原告或被告，請求法院為本案判決之資格 10。換言之，此須就具體 個案為判斷，在某具體的訴訟案件中，法院應判斷該案中成為原告、被告 之人，對該特定紛爭解決是否具有意義。
二、當事人適格之判斷 當事人適格之判斷，依「訴訟實施權人」（即形式當事人）與「實體法上 之權利義務歸屬者」（即實質當事人）是否為同一人，可區分為「本案適 格」與「訴訟擔當」之情形。
本案適格（即形式當事人亦為實質當事人）： 訴訟標的之權利義務歸屬者對該紛爭，均得於訴訟法上為訴訟實施權。 訴之種類 給付之訴
本案適格之判斷標準 主張權利存在之人，對主張負有義務之人起訴，當事人即為 適格。 確認之訴之當事人以確認利益為斷。確認利益係指： 「因法律
確認之訴
關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（42 台上 1031 判例）。」
形成之訴
10
原則：依法律之規定。
當事人適格係訴訟法上之要件，與當事人在實體法上是否具有權利，並無相關。因此，某特定訴 訟事件中，法院認為當事人並不適格，此時法院應命當事人補正，如不能補正時，應以裁定駁回， 而非為勝訴或敗訴之判決。
102
民事訴訟法－金鑰（申論題庫） 例外：若法律無規定者，應依形成之法律關係主體及法理決 定之 11。
訴訟擔當（即形式當事人與實質當事人相分離之情形）： 於法律上對於他人之實體法上之權利義務具有管理或處分權之人，由此 人就他人涉訟權利義務為當事人，並行使訴訟實施權。 某人欲對他人之權利具有管理或處分權或基於其他因素，而於訴訟上行 使他人之訴訟實施權，必須有其法律上之原因，基於此等原因，才能發 生訴訟擔當之情形。就訴訟擔當較常見之原因與效力之類型，表列如下12： 法定訴訟擔當
意定訴訟擔當
破產管理人（破產§75、§90）選定當事人（§41）。 13
。 遺囑執行人（民§1215）。
現 代 型 紛 爭 事 件 （ §44-1～
遺產管理人（民§1179）。
消費者保護法§50。
§44-3）。
失蹤人之財產管理人（民 §10、家事§144） 當事人恆定原則（§254）。 發生原因 參加人承擔訴訟（§64）。 代位訴訟之債權人（民 §242）。 分別共有之對外請求權（民 §821）。 公同共有之對外請求權（民 §828Ⅱ準用民§821）。 不可分債權之對外請求權（民
11
12
13
如甲欲撤銷乙、丙間之贈與者，因贈與為乙、丙所共同作成，從而因以乙、丙為共同被告，當事 人方為適格。反之，如屬單方行為者，則以行為人為被告即可。 法定的訴訟擔當及意定的訴訟擔當（或稱任意的訴訟擔當），其差別在當事人是否基於自己之意 思，而將訴訟實施權授予他人。法定訴訟擔當即「依法律規定而直接發生」訴訟擔當之情形；意 定訴訟擔當則是當事人「基於自己之意思」將訴訟實施權授予他人，但原則上仍以法律承認之類 型為限。 27 年上字第 2740 號：「破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關 於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應 以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格。」
第三章
訴訟關係人
103
§293）。 不動產強制管理之管理人（強 執§104、§109）。 取得收取命令之債權人（強執 §115Ⅱ）。 實質當事人不得於訴訟繫屬中，再行起訴（§253）。 效果 14
實質當事人受判決效力所及（§401Ⅱ）。 實質當事人非當事人，得為證人、得為訴訟參加（共同訴訟輔 助參加）。
作者小叮嚀 訴訟擔當 當事人原則上多同時為實體法上權利義務歸屬者，因此大部分情形就是 自己到訴訟上去主張自己的權利。但基於訴訟上之目的，在特別的情形 與要件下，非實體法上權利義務主體之人，亦有可能在別人的權利義務 關係涉訟中而成為訴訟法上之當事人。而產生「訴訟實施者」與「實體 法之權利義務歸屬者」相分離之狀態，此種情形稱之為「訴訟擔當」。 於發生訴訟擔當之情形下，訴狀上之「當事人」為「訴訟實施者」，而真 正權利義務之歸屬者並非當事人，其地位稱之為「實質當事人」 ，此時實 質當事人對該訴訟，將有上述效果之適用。
三、選定當事人 15 意義： 選定當事人者，係指有多數共同利益之人，不合於非法人團體之情形 下，得由共同利益人之中，選定一人或數人為被選定人，而由被選定人 以自己之名義成為當事人，為其他共同利益之人（選定人）起訴或被訴 （§41）。此種方式將可簡化訴訟程序，具有促進訴訟經濟之效益。
14 15
此三效果請務必熟記。 陳榮宗、林慶苗合著，民事訴訟法（上），三民書局，102 年 11 月，頁 173。
104
民事訴訟法－金鑰（申論題庫）
要件： 需有共同利益之多數當事人。 該多數人不構成非法人團體。 應由該共同利益之多數人中選定被選定人。
選定之態樣： 選定當事人乃是基於共同利益之人之自由意願，由其決定是否將訴訟實 施權授予被選定人行使，是當事人亦得不參與選定，亦得為分組選定。 關於選定之基本型態可有以下之情形，且此數種基本型態間，亦可相互 搭配 16： A1 自為訴訟，其餘 A2～A10 選定 A2 為被選定人。 A1～A10 選任 A1 為被選定人，為其餘選定人主張權利。 A1～A10 選任 A1、A2 為共同被選定人，由 A1、A2 一起為其餘選定 人主張權利。 A1～A5 選任 A1 為被選定人，A6～A10 選任 A6 為被選定人。
作者小叮嚀 選定當事人本身可考性尚可，但其最重要之考點是結合共同訴訟之判斷， 亦即讀者必須自題目中判斷多數被選定人之間，究屬必要共同訴訟或普通 共同訴訟之問題。此茲以上開選定態樣說明如下（請讀者自行畫圖搭配理 解）： 在 A1 自為訴訟，其餘 A2～A10 選定 A2 為被選定人之情形。A1～A10 間為普通共同訴訟 17，因此法院對 A1 與 A2（包含其他選定人部分）之 判決，無須合一確定，為普通共同訴訟。 A1～A10選任A1、A2為共同被選定人之情形。因A1、A2係共同行使A1 ～A10共10個權利，因此，單就某一選定人而言（如A3），其訴訟實施權 16
17
茲以下列事例說明之：A1～A10 均搭乘甲司機所駕駛之公車，但因甲司機邊開車邊 Line，造成該 公車失控撞上路旁電線桿，並造成 A1～A10 等人輕重不等之傷害，A1～A10 即欲對甲依侵權行為 請求損害賠償。 因 A1～A10 均係基於各自之侵權行為損害賠償請求權起訴，屬不同之訴訟標的，本無合一確定之 必要。反之，如背後選定人間屬必要共同訴訟者，則「選定人間」或「選定人與自為訴訟之人間」， 應為必要共同訴訟。
第三章
訴訟關係人
105
為A1、A2共同行使，法院對於A1、A2共同行使A3之部分，自應為一致 之判決 18。但「A1、A2共同行使A3」與「A1、A2共同行使A4」二部分， 則毋庸為一致之判決，因為A3、A4間為普通共同訴訟。 A1～A5 選任 A1 為被選定人，A6～A10 選任 A6 為被選定人之情形。因 A1～A10 為普通共同訴訟，是以 A1、A6 間亦應為普通共同訴訟。
效力： 選定人選定後即脫離訴訟程序（§41Ⅱ），被選定人就選定人之訴訟 構成訴訟擔當（即就選定人之訴訟其為實質當事人，被選定人為形式 當事人，是關於訴訟擔當之三效果，對選定人均適用之 19）。 被選定人有為一切訴訟之權限，但選定人得限制其為捨棄、認諾、撤 回、和解（§44Ｉ）。 選定人脫離訴訟後，其有死亡、喪失能力等情形，均不影響被選定人 之資格與地位。 如部分被選定人死亡、喪失資格或地位者，其他被選定得為全體為訴 訟行為（§43）。如全體被選定人均死亡、喪失資格或地位者，應依 由共同利益人全體或新被選定人承受訴訟，於承受之前，訴訟當然停 止（§172）。
作者小叮嚀 民國 92 年修法前係規定被選定人非得全體之同意，不得為捨棄、認諾、撤 回、和解。然此舊法規定其實有誤，因被選定人之地位既為當事人，而基 於當事人之資格地位本應即有捨棄、認諾、撤回、和解等權限（不然哪叫 當事人？） ，何需經全體共同利益人同意才能捨棄、認諾、撤回、和解？是 新法修正為被選定人有一切訴訟權限，但選定人得予以限制，顯較合乎學 理。另應注意，此限制於民事訴訟法第 42 條之文書內表明，或以書狀提出 於法院，屬本法所定之法定證據主義情形之一。
18
19
因為 A3 同一個權利交給 A1、A2 共同行使，就同一個權利法院不可能判 A1 勝訴、A2 敗訴，否則 豈非人格分裂？ 即： 實質當事人不得於訴訟繫屬中，再行起訴（§253）。 實質當事人受判決效力所及（§401 Ⅱ）。 實質當事人非當事人，得為證人及為訴訟參加。
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民事訴訟法－金鑰（申論題庫）
四、現代型紛爭事件 20 以公益社團法人為被選定人（§44-1）： 多數有共同利益之人為同一公益社團法人之社員者，於章程所定目的 範圍內，得選定該法人為選定人起訴，而構成意定之訴訟擔當。 損害賠償總額之協議： 法人為社員提起金錢賠償損害之訴時，如選定人全體以書狀表明願由 法院判定被告應給付選定人全體之總額，並就給付總額之分配方法達 成協議者，法院得不分別認定被告應給付各選定人之數額，而僅就被 告應給付選定人全體之總額為裁判。以避免法院個別認定之困難，以 簡化訴訟程序。
追加選定當事人制度（公告曉示制度，§44-2）： 因公害、交通事故、商品瑕疵或其他本於同一原因事實而有共同利益 之多數人以選定當事人起訴者，法院得徵求原被選定人之同意，或由 被選定人聲請經法院認為適當時，公告曉示其他共同利益人，得於一 定期間內以書狀表明其原因事實、證據及應受判決事項之聲明，「併 案請求」。其請求之人，視為已選定原被選定人為被選定人。 原被選定人不同意者，法院得依職權公告曉示其他共同利益人起訴， 由法院「併案審理」。
公益法人之不作為訴訟（§44-3）： 以公益為目的之社團法人或財團法人，經其目的事業主管機關許可，於 章程所定目的範圍內，得對侵害多數人利益之行為人，提起不作為之訴。
肆、訴訟能力 一、意義 訴訟能力係指，當事人得獨立為有效之訴訟行為，與接受對造及法院之訴 訟行為之資格、地位，其性質與民法上之「行為能力」相當，可稱之為「訴 訟法上之行為能力」 21，目的在於保障無法主張權利之當事人。依民事訴 20 21
陳榮宗、林慶苗合著，民事訴訟法（上），三民書局，102 年 11 月，頁 172～173。 王甲乙、楊建華、鄭建才合著，民事訴訟法新論，三民書局，98 年 7 月，頁 66。
第三章
訴訟關係人
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訟法第 45 條之規定：「能獨立以法律行為負義務者，具訴訟能力。」
二、範圍 原則上，有行為能力之人均具有訴訟能力。舊民事訴訟法為因有「人事 訴訟」之章節，而人事訴訟係與身分相關，身分關係特重「當事人意思 之尊重（注重當事人之真意）」 、 「身分行為不得代理」 ，與財產訴訟不同， 從而，「人事訴訟」之章節相對於財產訴訟，而有訴訟能力之特別規定 （舊§570、§571-1Ⅰ、§584、§596Ⅱ準用舊§584、§612、§624-1 Ⅲ準用舊§612Ⅰ），採雙軌方式之立法。其立法方式整理如下 22： 無行為能力人：無訴訟能力。 財產訴訟
人事訴訟
限制行為能力人
原則：無訴訟能力。
例外：符合民法第 85 條，具訴訟能力 23。 完全行為能力人（成年人／未成年已結婚）：具訴訟能力。 成年人／未成年已結婚：具訴訟能力（完全行為能力人）。 未成年且未婚
原則：不具訴訟能力。 例外：人事訴訟之特別規定。 （§570、§571-1Ⅰ、§584、§596Ⅱ準 用§584、§612、§624-1Ⅲ準用§612Ⅰ）
因家事事件法新訂後，民事訴訟法已無「人事訴訟」乙章，故已無前開 雙軌之情形，關於訴訟能力之判斷，而均回歸財產訴訟之方式處理。 然家事事件法亦是處理身分關係之法律，「當事人意思之尊重」、「身分 行為不得代理」仍為不變之道理，故於民事訴訟中本無訴訟能力之人， 依家事事件法之規定，仍可能具有「程序能力」（關於程序能力，請參 閱第十一章） 24。
22
23 24
此部分僅供讀者參考，一方面也可藉此理解舊民事訴訟法與民法行為能力相關規定，相配合之操 作模式。 最高法院 64 年度第 5 次民庭庭推總會議決議參照。 從本書後面精選與訴訟能力相關之考題，其實多圍繞在人事訴訟之特別規定上，新民事訴訟法拿 掉人事訴訟這些規定後，訴訟能力的考點大概只剩民法第 85 條的考點，筆者判斷，家事事件法增 訂後，民事訴訟法針對訴訟能力部分，可考性似乎已不如以往（但基本觀念仍不可偏廢）。
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民事訴訟法－金鑰（申論題庫）
伍、辯論能力 辯論能力亦稱陳述能力，係指於法院得有效為訴訟辯論之能力或資格，目 的在於促進訴訟程序進行之順利。換言之，如當事人口齒不清、或語言能力有 所障礙，為避免造成程序上之拖延，法院得禁止其陳述 25。
陸、概念比較 當事人能力 得成為民事訴訟程序 意義
之當事人的資格、地 位，可為訴訟法上各種 權利義務歸屬主體。
性質
訴訟成立要件。
調查方式 職權調查事項。 先定期命補正。 欠缺效果 裁定駁回。 （§249Ⅰ）
當事人適格 當事人於特定訴訟標 的的訴訟程序中，得以 自己之名義為原告或 被告，請求法院為本案 判決之資格。 實務：權利保護要件。 學說：廣義訴之利益。 職權調查事項。 實務：判決駁回。 學說：裁定駁回。
3-1-1 何謂當事人？並說明下列名詞之意涵。 當事人對立原則 形式當事人一元主義
25
訴訟能力 當事人得獨立為有效 之訴訟行為，及接受對 造及法院之訴訟行為 之資格、地位。 絕對訴訟要件。 職權調查事項。 先定期命補正。 裁定駁回。 （§249Ⅰ）
（當事人）
【基本概念】
原則上，具有訴訟能力之人或代理人均有辯論能力，依民事訴訟法第 208 條第 1 項及第 3 項之規 定，當事人、訴訟代理人、輔佐人欠缺陳述能力者，法院得禁止其陳述。但欠缺辯論能力者所為 之行為，法院雖可禁止，但如不禁止而依其辯論所為之判決，仍屬有效，不生違法之問題。
第三章
訴訟關係人
109
▍解析 當事人為訴訟法律關係之主體，意即原告跟被告。訴訟繫屬後，雙方當事人 與法院間在訴訟法上形成一訴訟法律關係，此關係存於原、被告間；原告與 法院間；被告與法院間，形成一個三面的法律關係。 民事訴訟之目的在於私權紛爭，而紛爭之產生必是二對立不同之意見方可能 產生，因此，如單純只有一方，根本無從發生紛爭，既無紛爭，自無利用民 事訴訟之必要。此原則將會影響當事人死亡於訴訟程序上應如何處理之問 題，即訴訟是否當然停止之問題，二者於學習上具有相關，應一併思考。 當事人於概念上可區分為「形式當事人」與「實質當事人」，所謂「形式當 事人一元主義」就是指，民事訴訟法上所稱之當事人只有指形式當事人而 言，意即訴狀上所列之原告及被告。本概念與訴訟擔當關係密切，於訴訟擔 當之情形下，沒有實體法上權利義務但卻為別人行使訴訟實施權之人，即為 「形式當事人」 ，而有實體法上權利義務，但卻無法到訴訟上成為當事人者， 即是「實質當事人」。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 當事人者，係指以自己之名義，向法院要求就民事權利加以審判之 一造及其對造，意即原告與被告。當事人必以自己之名義向法院請 求，如非以自己名義者，即非當事人。 當事人對立原則： 民事訴訟乃為解決私權紛爭，具有訟爭性。換言之，紛爭之產生 必以二以上之對立主體存在為前提。訴訟無兩造對立之存在者， 如發生於訴訟繫屬前，法院應對於當事人之起訴予以駁回；於訴 訟繫屬後，可能為訴訟當然停止之原因，亦可能致使訴訟無從進 行，法院應以裁定駁回或訴訟視為終結。 形式當事人一元主義： 按當事人於概念上可區分為形式當事人與實質當事人： 形式當事人者，係指以自己名義、實際於訴訟程序中為訴訟
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民事訴訟法－金鑰（申論題庫） 行為之人。換言之，民事訴訟法之當事人係指實際於法庭上 為訴訟行為、言詞辯論、攻擊防禦之人。 實質當事人者，指擁有實體法上權利義務法律關係之訴訟外 第三人，但因法律上之因素，致訴訟程序之結果對此第三人 產生影響者，此第三人即為實質當事人。 民事訴訟法上之當事人僅指形式當事人而言，實質當事人僅是 受訴訟結果之影響所及，但其地位並非民事訴訟法上當事人。
參考文獻 王甲乙、楊建華、鄭建才合著，民事訴訟法新論，三民書局，98 年 7 月，頁 46～48。
3-1-2
（非法人團體）
何謂非法人團體？依民事訴訟法所定，非法人團體是否具有當事人能 力？其要件為何？ 【基本概念】
▍解析 非法人團體為當事人能力部分最常出現考題之部分，相關爭議類型並請多加留 意。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 就非法人團體說明如下： 謂非法人團體者，係指社會上未取得法人資格之同鄉會、校友 會、寺廟、學術團體等等。非法人團體並無權利能力，但社會上
第三章
訴訟關係人
111
仍有以該團體從事經濟活動之現象，為擴大訴訟制度、解決現實 上需求，訴訟法特別規定於其設有代表人或管理人之情形下，承 認其具有當事人能力。但民事訴訟法僅承認其具有當事人能力， 而非可反推認為非法人團體亦有權利能力。 依民事訴訟法第 40 條第 3 項之規定，非法人之團體，設有代表 人或管理人者，有當事人能力。從而，就民事訴訟上具當事人能 力之非法人團體，其要件如下： 設有代表人或管理人。 有一定之名稱。 有事務所或營業所。 有一定之目的。 具獨立之財產。 惟有學者基於擴大訴訟制度、解決紛爭之理念，認為非法人團體 之代表人或管理人毋需現實上存在，只須處於得隨時為選任之情 形下，亦符合非法人團體具當事人能力之要件，併予說明。
補充資料 50 年台上字第 2719 號 非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是， 民事訴訟法第 40 條第 3 項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表 人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴 訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其 名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益， 當非立法之本意。
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民事訴訟法－金鑰（申論題庫）
86 年度台上字第 2817 號（決） 民事訴訟法第 40 條第 3 項固規定非法人之團體，設有代表人或管理人者， 有當事人能力，並可據此規定，認非法人團體於民事訴訟得為確定私權請 求之人或為其相對人。惟此乃程序法對非法人團體認其有形式上之當事人 能力，尚不能因之而謂非法人團體有實體上之權利能力。 64 年台上字第 2461 號 民事訴訟法第 40 條第 3 項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須 有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足 以當之。
參考文獻 王甲乙、楊建華、鄭建才合著，民事訴訟法新論，三民書局，98 年 7 月，頁 53。 駱永家，民事訴訟法Ⅰ，作者自版，88 年 3 月，頁 40。
3-1-3
（當事人能力）
關於當事人能力問題： 獨資商號、祭祀公業、公寓大廈管理委員會有無當事人能力？ 法院就當事人能力應如何調查？如不具備當事人能力，其效果如何？ 【94 身障四等】
▍解析 本題屬基本題型，並無太大難度，主要係針對獨資商號、祭祀公業、公寓大 廈管理委員會等性質是否為民事訴訟法第 40 條第 3 項「非法人團體」之爭 議。此等爭議已有相關實務見解，如能以實務見解之內容作答尤佳。 祭祀公業部分，因民國 96 年 12 月 12 日公布「祭祀公業條例」後，部分實 務見解已有變更，此部分已不同於以往民事訴訟之見解，請讀者務必留意。
第三章
訴訟關係人
113
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 獨資商號、祭祀公業、公寓大廈管理委員會是否具當事人能力， 分說明如下： 獨資商號並無當事人能力，以該獨資商號所有人為當事人即 可： 獨資商號是否具備當事人能力，應視其是否屬民事訴訟法第 40 條第 3 項之非法人團體。 實務見解認為，獨資商號與民法上之合夥組織有別，非屬民 事訴訟法第 40 條第 3 項之非法人之團體，應無當事人能力 （41 台上 1040 判例）。 又關於獨資商號應以何人為其訴訟？實務見解亦認為，獨資 商號之獨資人，代其自己獨資經營之商行號為訴訟行為，與 實際上自為當事人無異，只須於當事人欄內予以改列，不生 當事人能力欠缺之問題。換言之，獨資商號涉訟，以該獨資 商號所有人為當事人即可。 祭祀公業應具有當事人能力，茲分述如下： 就已登記為祭祀公業法人而言： 按祭祀公業條例第 21 條第 1 項之規定，祭祀公業如經申 報並主管機關登記後，為祭祀公業法人。同條第 3 項亦規 定：「祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。」 從而，按民事訴訟法第 40 條第 1 項之規定，祭祀公業因 具權利能力，從而亦具當事人能力。 就未登記為祭祀公業法人而言： 如祭祀公業尚未登記者，其性質應屬非法人團體，民事訴訟 法第 40 條第 3 項之規定，亦具有當事人能力。就其訴訟應
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民事訴訟法－金鑰（申論題庫） 以該「祭祀公業」為當事人，並以管理人為其法定代理人。 公寓大廈管理委員會具當事人能力： 按公寓大廈管理條例第 35 條之規定，公寓大廈管理委員會具 當事人能力。 法院就當事人能力應如何調查及如不具備當事人能力之效果，說 明如下： 當事人能力為法院應依職權調查之事項： 按當事人能力屬訴訟成立要件，於訴訟繫屬中必須自始存在， 從而法院對於是否欠缺當事人能力，應於訴訟進行中隨時依職 權調查。 不具備當事人能力者，法院應以裁定駁回： 按民事訴訟法第 249 條第 1 項第 3 款之規定，原告或被告無 當事人能力者應以裁定駁回，但其情形可以補正者，審判長 應定期間先命補正。 從而，對於欠缺當事人能力者，法院應先定期間命補正，如 未補正或不能補正者，法院應依民事訴訟法第 249 條第 1 項第 3 款之規定，裁定駁回。
補充資料 41 年台上字第 1040 號 某某影業社僅為上訴人獨資經營事業之名稱，而與民法上之合夥組織有 別，無從認為民事訴訟法第 40 條第 3 項之非法人之團體，自無當事人能力。 原判決列某某影業社為當事人，而以上訴人為其法定代理人，於法顯有未 合。
第三章
訴訟關係人
115
44 年台上字第 271 號 某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但某甲在一、二兩審既 以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上 自為當事人無異，只應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能 力欠缺之問題。 最高法院 97 年度第 2 次民事庭會議 「祭祀公業條例」施行後相關問題之研討 以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載： 一、祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭 祀公業」，並列管理人為其法定代理人。 二、祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公 業」，並列管理人為其法定代理人。 三、訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己 名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，只須當事人欄內予以改 列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題。
參考文獻 王甲乙、楊建華、鄭建才合著，民事訴訟法新論，三民書局，98 年 7 月，頁 51～53。
3-1-4
（當事人能力）
分公司有無當事人能力？對於分公司所取得之勝訴確定給付判決，其執 行力是否及於總公司？ 【101 司法四等】
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民事訴訟法－金鑰（申論題庫）
▍解析 本件考點算是相當簡單，主要在於測驗讀者對於當事人能力及判決效力主觀範 圍等概念。關於分公司是否具當事人能力，實務見解立於實際解決紛爭之需 求，故從寬認定分公司具有當事人能力，此乃基於擴大訴訟制度、解決紛爭之 目的使然。關於既判力主觀範圍部分，因分公司與總公司為同一之權利義務主 體，因此，對分公司之判決效力自會及於總公司。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 分公司具有當事人能力，茲說明如下： 本題分公司是否適用民事訴訟法第 40 條規定之問題。 按當事人能力者，係指在民事訴訟程序中，得以自己名義起訴 或被訴、向法院請求私權之請求或為其相對人之資格或地位。 是民事訴訟法第 40 條第 1 項規定，有權利能力者，有當事人 能力。 分公司者為受總公司管轄之分支機構，其在實體法上本不具法 人格，是並無法依民事訴訟法第 40 條第 1 項之規定，認具有 當事人能力。且分公司亦無獨立之財產，亦非屬非法人團體之 範疇，是理論上，分公司應不具有當事人能力。然基於擴大訴 訟制度解決紛爭之目的，為謀求訴訟之便利，故認為，在分公 司業務涉訟範圍時，亦有當事人能力。 綜上所述，分公司因無獨立之法人格及財產，理論上並無當事 人能力，然基於現實面之考量，故從寬認定分公司在業務涉訟 範圍內，有當事人能力。 對分公司之確定判決，其執行力及於總公司，析述如下： 本小題涉及判決效力主觀範圍之問題。 按給付之訴之判決效力，具有羈束力、既判力、執行力等效力。
第三章
訴訟關係人
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而依民事訴訟法第 401 條之規定，確定判決，除當事人外，對 於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占 有請求之標的物者，亦有效力。是以，判決效力原則上對當事 人、當事人之概括繼受人、及訴訟標的為物權請求權之訴訟標 的物之特定繼受人，均具有效力。 本題中，分公司以自己為當事人提起之訴訟，其效力是否及於 總公司之疑義，固然民事訴訟法因訴訟上之便利、而認分公司 具有當事人能力，然就實體法之觀點，總公司與分公司為相同 之權利主體，是以，於訴訟程序中，總公司與分公司應為相同 之程序主體，是對分公司之判決效力自然及於總公司。 從而，對分公司之判決效力既然及於總公司，則判決之執行力 自然及於總公司。
補充資料 40 年台上字第 39 號 分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當 事人能力。 66 年台上字第 3470 號 分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利， 現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但 不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴。
3-1-5
（當事人能力與當事人適格）
民事訴訟法上之「當事人能力」與「當事人適格」有何區別？二者之欠 缺，分別是否得以補正？請併舉例說明之。 【94 司法行政薦任】