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與民法有約 解題趣 〈總則篇〉

前

言

各類考試考生的服用方法／前 1 準備須知及答題要領／前 3

第一章

權利主體／1 基礎題型／9 胎兒的權利能力與死亡宣告的要件 【99 高員三級－事務管理】 ／9 法人的解散事由【104 高員三級－事務管理】／11

一般題型／14 胎兒的權利行使【99 地特三等－一般行政】／14 撤銷死亡宣告之效果【105 政大－轉學考】／17 社團代表所衍生的「契約責任」及「侵權責任」 –目錄 1–

【102 原住民特考三等－一般行政】／19 社團法人相關問題之集大成（入社行為、投票行為、 總會決議相關瑕疵及救濟） 【100 臺大－轉學考】／21 加入系學會及投票行為的效力 【類似考題：100 高考三級－一般行政】／26 董事代表權之「剝奪」或「限制」 【100 地特三等－一般行政】／29 董事代表權之「剝奪」或「限制」 ，無權代表之外部法律 關係 1【類似考題：98 高考三級－一般行政】／31 董事代表權之「剝奪」或「限制」 ，無權代表之外部法律 關係 2【類似考題：100 高考二級－一般行政】／34 章程「目的」對於法人權利能力之影響 【99 高考三級－一般行政】／35 董事所為侵權行為及緊急避難 【104 地特三等－一般行政】／37

進階題型／40 胎兒權利能力相關問題集大成；權利能力、行為能力、 責任能力之比較【101 北大－轉學考】／40 胎兒之非財產上損害賠償請求權 【類似考題：102 東吳－轉學考】／43

法條爭點索引／47

–目錄 2–

第二章

權利客體／53 基礎題型／59 與「物」相關的名詞定義題【98 身障特考三等－一般行政】／59 種在土地上的樹木之性質（物？從物？成分？） 【100 地特三等－一般行政】／61 樹木分離前後之所有權概念【103 地特三等－戶政】／62 天然孳息與收取權人、混合之法律效果 【100 身障特考三等－一般行政】／64 從物與天然孳息受處分後對於所有權影響 【102 東吳－轉學考】／65 意定之債對天然孳息收取權人的影響【102 北大－轉學考】／68

一般題型／71 樹木問題綜合、未完工不動產的性質【103 臺大－轉學考】／71

進階題型／74 天然孳息收取權之優先順位【105 輔大－法研所公法組】／74 違章建築常見相關問題【98 臺大－轉學考】／77

法條爭點索引／82

第三章

法律行為（權利之變動）／85 第一節

法律行為綜覽、權利的內涵／97

基礎題型／97 –目錄 3–

債權行為與物權行為之分【102 地特三等－戶政】／97 撤銷權之性質【100 地特三等－一般行政】／101 單獨行為、契約行為、合同行為之區分；限制行為能力 人為法律行為的效果【99 原住民特考三等－一般行政】／103 「得撤銷」之法律行為與「效力未定」之法律行為的差異 【99 高考二級－一般行政】／106 「催告」之法律性質與法律效果 【98 地特三等－一般行政】／108 何謂權利失效理論【100 高考二級－一般行政】／110

第二節

「當事人」要有「行為能力」／112

基礎題型／112 監護宣告之法律要件與效果【102 高考三級－一般行政】／112 輔助宣告與死亡宣告之差異【103 臺大－轉學考】／114 輔助宣告與限制行為能力人之比較 【100 身障特考三等－一般行政】／117 「監護宣告」與「輔助宣告」之異同 【類似考題：99 身障特考三等－一般行政】／119 輔助宣告之法律效果【類似考題：102 薦任－一般行政】／120 限制行為能力人為契約行為之基本問題、限制行為能力 人為詐術【103 身障特考三等－一般行政】／121 限制行為能力人為詐術、無意識狀態的行為能力 【類似考題：101 身障特考三等－一般行政】／123 –目錄 4–

一般題型／126 限制行為能力人所為事實行為與法律行為之效力 【104 高考三級－一般行政】／126 限制行為能力與強行規定之結合問題 【104 地特三等－一般行政】／128 零用錢與打工所得所衍生之行為能力相關問題 【103 高員三級－事務管理】／131 擔任公務員所獲得薪水，所衍生之行為能力相關問題 【類似考題：99 律師】／134 限制行為能力人經允許為營業行為所生後續責任 【101 高員三級－事務管理】／136

進階題型／140 無權處分與行為能力之結合問題【經典案例】／140 限制行為能力人所為法律行為相關問題集大成 1 【101 政大－轉學考】／142 限制行為能力人所為法律行為相關問題集大成 2 【101 東吳－轉學考】／146

法條爭點索引／149 第三節

「標的」需「適法、妥當、可能、 確定」／154

基礎題型／154 暴利行為成立與否之認定【101 地特三等－一般行政】／154

–目錄 5–

一般題型／157 競業禁止條款之效力【103 高考三級－一般行政】／157 競業禁止條款效力之認定 【類似考題：105 高員三級－事務管理】／159

進階題型／161 標的適法與否相關問題集大成（取締規定與效力規定之 區別）【96 臺大－轉學考】／161

法條爭點索引／166 第四節

「意思表示」需「健全無瑕疵」／167

基礎題型／167 非對話意思表示之生效【103 身障特考三等－一般行政】／167 對話意思表示與非對話意思表示生效與否之認定 【102 地特三等－一般行政】／169 通謀虛偽意思表示之法律效果【102 北大－轉學考】／172 通謀虛偽意思表示之法律效果、相對無效與善意取得之 競合【類似考題：102 薦任－一般行政】／174 通謀虛偽意思表示之法律效果【99 高考二級－一般行政】／177 受僱人詐欺是否屬第三人詐欺 【102 特考三等－稅務人員（民法） 】／179 受僱人詐欺行為所衍伸之相關請求權基礎 【102 特考三等－關務人員（民法） 】／181 「不作為詐欺」與「錯誤」之認定【102 東吳－轉學考】／183 –目錄 6–

一般題型／186 通謀虛偽意思表示與「債之相對性」 【100 身障特考三等－一般行政】／186 通謀虛偽意思表示與「借名登記」約定之區分 【99 高員三級－事務管理】／188 表示行為錯誤之撤銷與轉賣之效力 【105 東吳－法研所 C 組】／192 「善意的謊言」是否構成詐欺行為 【100 高考三級－一般行政】／195 詐欺與動機錯誤成立與否之認定【98 薦任－一般行政】／197 輔助宣告人所為意思表示受脅迫之效力 【105 普通考試－一般行政】／199 限制行為能力人所為意思表示受詐欺之效力 【類似考題：104 司法三等－書記官】／201 代理人向本人為詐欺之效力【104 高考三級－一般行政】／203 「非因過失」而發生之錯誤、依錯誤規定撤銷意思表示 之後續效果、同一瑕疵理論【99 高考三級－一般行政】／207 依錯誤規定撤銷意思表示之後續效果 【101 地特三等－一般行政】／211 動機錯誤與無效行為之轉換【105 高考三級－一般行政】／213

進階題型／215 凶宅之說明義務與不作為詐欺【105 台大－轉學考】／215

–目錄 7–

通謀虛偽意思表示與「凶宅」之相關問題 【101 高考三級－一般行政】／217 是否屬「非因過失」而發生錯誤之認定，依錯誤規定撤 銷意思表示之後續效果【102 北大－轉學考】／221 第三人脅迫之認定及後續法律效果【101 北大－轉學考】／223 通謀虛偽意思表示行為「善意第三人」範圍之認定 【99 司法官（節錄） 】／226 出賣他人之物之法律效果，「指示交付」有無善意取得規 定適用【103 臺大－法研所】／230

法條爭點索引／235 第五節

特別生效要件，法律行為之「要式、 要物性」要求／238

進階題型／238 消費者保護法與人事保證契約「應以書面為之」規定，是否屬 法律行為「要式性」之要求【102 高考二級－一般行政】／238

法條爭點索引／241 第六節

特別生效要件，法律行為之「條件」 與「期限」／242

基礎題型／242 條件與期限之定義【98 身障特考三等－一般行政】／242 條件與期限之差異，不正當行為阻止或促成條件成就之 效果【類似考題：99 東吳－轉學考】／243

–目錄 8–

條件與期限之差異【類似考題 ：101 成大－轉學考】／244 不許附條件之法律行為及違反之效果【101 東吳－轉學考】／245

一般題型／248 「條件」之認定【102 政大－轉學考】／248

法條爭點索引／250

第四章

代理／251 第一節 代理權的授予行為、代理之法律關係／261 基礎題型／261 代理權授予行為之性質（無因性及獨立性） ；代理權授予 行為屬「中性行為」 【100 北大－轉學考】／261 「代理權授予行為」與「代理行為」之比較；代理權授 予行為屬「中性行為」 【102 高考三級－一般行政】／263 「冒名行為」與「無權代理」行為之比較； 「限制行為能 力人」為無權代理行為之責任【101 東吳－轉學考】／266 「代理人詐欺」是否屬「第三人詐欺」；代理人受詐欺之 法律效果【101 身障特考三等－一般行政】／269 雙方代理之法律效果；關於限制行為能力人之「代理權 授予行為」及「代理行為」之效果比較 【98 原住民特考三等－一般行政】／271 雙方代理之法律效果、限制行為能力人所為代理行為之 效力【類似考題：103 高考三級－戶政】／273

–目錄 9–

「自己代理」規定之「目的性限縮」 ；限制行為能力人所 為法律行為之細部分析【100 東吳－轉學考】／274

一般題型／277 自己代理為清償行為【103 高考三級－一般行政】／277 代理人詐欺、「詐欺故意」之認定 【98 高考三級－一般行政】／278

法條爭點索引／282 第二節

無權代理與表見代理／284

基礎題型／284 無權代理之基礎法律關係；「無權代理」與「無權處分」 之區別【103 高員三級－鐵路人員】／284 「無權代理」與「無權處分」之區別 【類似考題：98 地特三等－一般行政】／287 「代理權授予行為」與「代理行為」效力之判斷、「表見 代理」成立與否之判斷【103 臺大－轉學考】／289 無權代理本人之承認權行使【103 高考二級－一般行政】／291

一般題型／294 冒名行為與無權代理之區別及效果 【105 高員三級－事務管理】／294 「表見代理」成立與否之判斷 【100 原住民特考三等－一般行政（改編） 】／297 「表見代理」成立與否之判斷 –目錄 10–

【類似考題： 100 政大－轉學考】／299 「限制行為能力人」所為無權處分行為、法律行為存有 「複數」 「瑕疵」之問題；「無權代理」與「無權處分」 之區別【102 臺大－轉學考】／302

進階題型／307 無權代理與表見代理相關問題之集大成 1 【105 臺大－轉學考】／307 無權代理與表見代理相關問題之集大成 2 【99 臺大－轉學考】／312 無權代理與表見代理、代理人詐欺【100 臺大－轉學考】／317

法條爭點索引／321

第五章

消滅時效與期日期間／323 基礎題型／331 消滅時效與除斥期間之異同、適用消滅時效之權利類型 【102 原住民特考三等－一般行政】／331 二年之短期消滅時效【103 地特三等－戶政】／333 消滅時效之起算與屆滿【100 薦任－一般行政】／335

一般題型／337 時效中斷之認定與法律效果【101 北大－轉學考】／337 時效制度於不動產事件之例外（釋字第 107、164 號） 、仲 裁對於時效之影響、婚姻關係所生「時效不完成」之效果 【102 東吳－轉學考】／339 –目錄 11–

時效制度於不動產事件之例外（釋字等 107、164 號） 【105 輔大－法研所民法組】／342 天然孳息收取權人、時效之回溯計算【100 北大－轉學考】／344 「時效中斷」與「時效不完成」之比較【99 臺大－轉學考】／348 消滅時效之其他特別規定【105 身障特考三等－一般行政】／350

進階題型／355 違章建築所衍伸之時效問題、「事實上處分權」之概念、 「權利失效理論」適用與否之認定【102 臺大－轉學考】／355 「時效起算時點」及「時效中斷」之認定 【103 政大－轉學考】／360 時效制度於不動產事件之例外，所有權讓與不破租賃 之適用及類推適用【101 高考三級－一般行政】／365

法條爭點索引／369

附

錄

民法總則

法條爭點索引／373

–目錄 12–

各類考試考生的服用方法

前1

各類考試考生的服用方法 一、律師、司法三等 本書所有東西包含註的部分都要讀熟，民法總則是民法一切基礎， 這本書如果念完取得的是進入民法大門的門票，雖非民法的全部， 但民總對於民法的學習相當重要，民法總則學得好，民法學起來就 是快。 閱讀時包括進階題型都要能夠看懂看熟，律師、司法官如果考到民 法總則，另需注意其作答的時間必須斤斤計較，其考點相較債法、 物權、身分單純，在目前二試可以翻法條的狀況下，民法總則不容 易考出太大鑒別度進而拉開差距，儘快把爭點打擊完全即可，才可 以留下更多時間去面對同一卷中民法、民事訴訟法的困難考題。

二、高考三級（一般行政、一般民政、人事行政）、 地特三等（一般行政、一般民政、人事行政、戶政）、 身障特考三等（一般行政、一般民政）、 原住民特考三等（一般行政、一般民政、人事行政） 此等級的考試，一般行政、一般民政、人事行政的民法總則占了完 整的 50 分（戶政則占了 25 分） ，對於應考者多是非法律系背景的學 生而言，有決定性的重要，是個可以拉開差距的科目。 閱讀上會建議【基礎題型】 、 【一般題型】必須看熟， 【進階題型】可 以當作加深理解的管道，如果第一次無法完全看懂，通常是因為考 到後面章節才會講到的觀念，可以待全書閱讀完畢再回過頭看，但 如果時間緊迫【進階題型】可以先行略讀即可跳過。 考題相較司律三等、法研所、轉學考偏簡單一些，但由於此考試不 能開法條，綜合下來，準備上的時間未必少於一般法律系學生花在 司律三等的民法總則準備。 此外，考題上因為不附法條，所以偶爾出個基本的定義題（譬如 102

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與民法有約

解題趣〈總則篇〉

年高考三級的民法總則出了「監護宣告的要件」），即可將不太背法 條的考生殺個措手不及，因此一些重要的法條必須加以記憶，本書 也會固定植入一定篇幅，教導讀者如何理解、記憶法條。

三、法研所、轉學考 就轉學考試而言，因為筆者的親身經歷（藉由轉學考成為法律人）， 深知此項考試的困難處，以及準備的艱辛（當時筆者面對的是 400 多人取 9 人的慘烈競爭） ，即使本是設計給大一、大二考的民法總則， 但考題往往比一般國考題還要難上一些。 法研所更不必多說，如果出到民法總則，絕對是進階版的題型，有 時甚至夾雜一些債編、物權的概念跟著一起出，加上各校法研所的 考試，還得小心各校老師的特殊見解（俗稱的獨門暗器）。 加上此兩項考試也是不能翻法條，因此上述二者，應比照司律準備 需全部詳讀；此外，由於考試時間較國考還長、競爭也較為激烈， 除了全部題型需加以掌握外，更需要熟悉本書的作答方式，尤其三 段論法或者歷史脈絡解題法，輔以完整地說理推論，方可在此兩項 法律系最難考的考試中脫穎而出。

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準備須知及答題要領

準備須知及答題要領 相信多數人跟筆者一樣，民法總則是人生第一個接觸到的法律科 目，在摸索的過程應該是令人又愛又恨，尤其有修過課且經歷期中、期 末考的同學，恐怕更是心有戚戚焉，最常發生的狀況就是： 「明明聽老師 講都聽的懂」 、 「明明看書上的例子感覺沒有很複雜」 ，但偏偏面對考試的 時候就是「不知道該從何下手」、「我真的有讀過民法總則嘛？！」的感 慨。 如果是的話，當你（妳）翻閱到這本書時，相信應該還沒有放棄民 法總則；那不妨就讓筆者先分享一下自己的學習心得給各位讀者參考：

一、民法總則準備須知 民法總則要學得好，一定要先把基本概念徹底理解；面對書本上各 種法律問題的講解時，也要時常與學過的基本觀念做連結： 舉個小例子： Q：表意人受詐欺時撤銷的是「法律行為」還是「意思表示」？ A：其實上面這個小例子不需要動用到太複雜的推理，僅僅是基礎 定義的問題而已。 如果知道了「法律行為的成立三要件」是「當事人」 、 「標的」 、 「意 思表示」的話，就可以知道其實「意思表示」是「法律行為」的 要素之一，也因此比較精確的思考流程會是： 表意人作出的是「意思表示」 ，雙方意思表示合致才構成法律行為 （契約行為） ，所以撤銷的標的自然也是表意人自己所作出的「意 思表示」。 再回頭看看法條，民法第 92 條：「因被詐欺或被脅迫而為意思表 示者，表意人得撤銷其『意思表示』 。」相信應該就不會再混淆了 吧～（更進階的說明請看【第 164 頁，102 東吳—轉學考】之【觀 念補充】） 藉由上面的小例子，筆者想說的是，其實很多時候題目寫完卻得

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與民法有約

解題趣〈總則篇〉

到一個非常難看的分數，往往是「基礎觀念的不了解抑或混淆所 造成」。 理由在於，當題目越變越複雜，解題時往往需要動用到基礎觀念 去做推論與衍伸，此時假如我們是立基於一個錯誤的基礎，以此 做衍伸去答題，往往便會越錯越離譜。 既然答題上我們知道了必須藉由基本觀念來做衍伸，那麼學習 時，道理其實是一樣的，除了基本概念需徹底理解外，筆者想額 外講的就是： 面對書本上各種法律問題的講解時，也要時常與學過的基本觀念 做連結，去想想： 「這個問題，可不可以由過去學過的基本概念去 做推論」 ，並時時抱持著這樣的好奇心去書本裡找推論的元素與過 程，而不是單純的死記結論。藉由這樣的思考過程，所看過的東 西，往往會記得比較牢固，甚至在考試時，縱使面對沒看過的題 目也可以自己推出答案 1。 面對各種概念或案例，需時時思索「性質」、「要件」、「效果」： 權利的法律性質、行使權利的法律要件、行使權利後的法律效果， 這三樣東西非常基本而重要。 譬如以表意人受詐欺而欲主張撤銷時，這時候就必須思索民法第 92 條「撤銷權」的「性質」、「要件」、「效果」為何： 性質：形成權，對於權利性質判斷出來以後，接著才會去思考 形成權的定義及特色，及對於題目中後續法律關係有何影響。 要件─民法第 92 條所稱受詐欺而主張撤銷之要件為： 須有詐欺行為。 該詐欺行為須致表意人陷於錯誤（因果關係的問題）。 須有詐欺故意。 施行詐術之人為「相對人」或「第三人」，若是第三人詐欺， 則尚需判斷，法律行為的相對人是否針對該詐欺行為係「明 知或可得而知」。 1

題外話，由自己學過的東西來做推論找出答案，相信這件事情不止對於筆者，對於多數學 生來說，也正是法律這個科目最有趣也最有成就感的地方。

準備須知及答題要領

前5

觀念補充 要件的思考，是非常重要且需稍微對照法條記憶的課題，因為許 多法律的爭點其實都「藏在」法律的「要件」裡，以上述詐欺的四個 要件為例，可說是滿滿的爭點，試舉幾個： 何謂詐欺行為，「不作為」是否構成詐欺行為？ 如果不是故意而是「過失」，是否構成詐欺？ 「第三人」詐欺須以相對人「明知或可得而知」時，表意人方得撤 銷，然「第三人」之範圍為何？是否包括代理人、使用人？ 效果：如果主張撤銷權後，法律效果為何？依照民法第 114 條 第 1 項：「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」 在學習上，需時時注意「性質」 、 「要件」 、 「效果」 ，並且從這三個層 面去發掘爭點。此外，需要再與法條做結合，看看法條又是如何呈 現，此時才可以把書本上所學的與法條所寫的結合起來。 需要學習如何「解析問題」： 法律的問題，最怕一堆爭點混雜在一起，然後寫到手都要斷了卻 還是面臨寫不完的窘境。複雜的題目，其實也是在測試考生把爭 點一一分辨出來的能力，也因此如何將一個完整的案例事實解析 出出題老師所欲測驗的數個爭點，這便是學習上重要的課題。 筆者會建議在念書時，在看到案例事實時，需要思索法律關係的 架構是如何，且不仿將之畫成簡單的圖形方便自己理解；在看到 「關鍵字」時則需思考「所涉的爭點」為何？如此反覆的練習， 讓自己在念書時的心態就像坐在考場上面對題目一樣，久而久 之，真的面對題目時就會發現： 「其實爭點沒有想像中難找，問題 也沒有想像中來的困難。」

二、民法總則答題要領 三段論法的重要性： 所謂的三段論法即「大前提」、「小前提」、「結論」： 大前提：即抽象之法規範，通常即指「法律要件」 、 「法律效果」。

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與民法有約

解題趣〈總則篇〉

由法條所衍伸的爭點，亦會在此段落作說明；另外，與本案判 斷有幫助的實務見解、學說見解也多會放在此段落。於法院的 判決裡，都是以「按……」或「依……」為開頭，帶入大前提 的說明。 小前提：與個案有關的法律事實，判斷是否符合大前提之「法 律要件」，此即所謂的「涵攝」。通常於法院的判決，此部份多 以「經查，……」為開頭進行小前提的論述及法律要件的涵攝。 結論：如果小前提通通符合大前提的法律要件，此時個案的事 實即會發生大前提之規範的「法律效果」 。在許多時候，會直接 接在小前提的後面，不會另外分段。 舉例─甲受乙之詐欺而購買 A 車： 大前提 2： 按，民法第 92 條第 1 項前段，因被詐欺或被脅迫而為意思表示 者，表意人得撤銷其意思表示。 小前提： 經查，甲受乙之詐欺。 結論： 甲得撤銷其所為買賣契約之意思表示。 當然一般的題目不會出的像上面這麼簡單，而且毫無爭點，所以 再舉個例子： 甲進入乙所經營之車行欲買中古車，受乙的代理人店經理丙詐 欺，誤以為 A 車為優質且經認證之中古車，而購買了該車；殊不 知該車實際上為廉價的泡水車，乙就丙所為詐欺情事並不知情， 試問甲得否撤銷與乙之買賣契約？  3大前提： 2

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附帶提醒一下，一般在考試的時候因為常常不能翻法條，所以在引法條的時候，我們不會 加上引號。更進一步的理由在於： 加上引號的話，引號裡的內文應該要跟法條完全 一模一樣（包括標點符號） ，這是一般書寫的慣例；而考試時我們不可能做到這樣（而 且也太花時間） ，所以考試時在寫大前提時，只要交代所欲引入的「法律要件」 、 「法律效果」 簡單說明即可， 切勿把法條全文騰在考卷上，這樣反而是比較不好的作法。 這裡因為只是放在前言處的小小示範，所以只是簡單寫不會寫的很精確，還請讀者包涵啦!

準備須知及答題要領

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按民法第 92 條第 1 項後段，詐欺係由第三人所為者，以相對人 明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。有疑義者在於， 所稱之第三人是否包括代理人。本文以為，考量本人一方面享 有代理人詐欺行為所帶來的利益，自不得又與代理人之不當行 為作切割，故解釋上，代理人應非屬第 92 條第 1 項但書之第三 人。 小前提＋結論： 經查，甲受丙之詐欺而與乙締結買賣契約，丙雖非契約相對人， 惟因丙為乙之代理人，其並非屬第 92 條第 1 項但書之第三人。 故縱使乙對於丙之詐欺行為屬善意不知情，甲仍得依第 92 條第 1 項前段撤銷其所為買賣契約之意思表示，且因此時意思表示已 成為法律行為不可或缺的一部分，故撤銷之效力及於債權契約。 筆者因為目前已經開始從事實務工作的緣故，需要看的判決書比 起過去自己在學生時期多了數倍（大概二、三個月看過的實務判 決，可能就超過大學四年所看過的） ，在閱讀判決的過程，才了解 到原來實務界對於三段論法的操作是相當嚴謹而且一致的。如果 作為考生，可以善用三段論法，突顯出來的是一種專業且貼近實 務的感覺，相信這也是改題老師比較希望看到的法律共通語言。 從「請求權的觀點」思考答題的鋪陳，並且善用「歷史脈絡解題法」： 其實一般我們在學民法的過程會很常聽到「請求權基礎」 ，但其實 民法總則的考題，我們需要動要到的「請求權基礎」沒有那麼多， 大概百分之九十以上需要寫到的請求權基礎只有三個，即「債之 關係」所生的請求權、 「不當得利」請求權或者「所有物返還」請 求權這三者之一。而不會像民法債編的考題，可能一個法律關係 需要寫到一堆請求權基礎。 也因此，請求權基礎放在大前提中講解其要件與效果固然重要， 但其實民法總則的考題尚需要多關注題目所給的故事中，是否存 有什麼樣的法律事實，對本題產生什麼樣的影響；是故，答題上 只要照著題目所述的故事發展順序一一找出爭點寫下來即可。 （典 型的例子可以參考【第 124 頁，101 政大—轉學考】）

前8

與民法有約

解題趣〈總則篇〉

不要讓題目卷完全空白： 在考試的時候，切忌不要只看題目，卻不在題目上動筆，在正式 下筆寫答案前「審題」的順序應該是： 看到「關鍵字」就該圈起來，做些簡單的「註記」。 題目看完後，試著自己用「簡單的圖分析」一下當事人間的關 係。 稍微先在考卷空白處寫一下「答題架構」及「爭點」。

觀念補充 譬如，引用前面我們舉的例子： 甲進入乙所經營之車行欲買中古車，受乙的 代理人 店經理丙 詐 欺，誤以為 A 車為優質且經認證之中古車，而購買了該車；疏不知該 車實際上為廉價的泡水車，乙就丙所為詐欺情事並不知情，試問甲得 否撤銷與乙之買賣契約？ 需要圈的關鍵字：代理人、詐欺、乙……不知情。 需要寫的註記： 代理人＋詐欺第三人詐欺。 乙……不知情甲得否依民法第 92 條撤銷？ 關係圖：

甲

丙(乙之代理人，詐欺)

甲、乙成立 契約關係 §92 撤銷？

乙(不知情)

答題架構： 民法第 92 條第 1 項但書， 「第三人」範圍是否包括「代理人」？ 丙非第三人，甲得撤銷意思表示，效力及於買賣契約。

準備須知及答題要領

前9

至於本書中，礙於篇幅及書籍呈現方式，並無法放入關係圖及答 題架構，但是每個題目都有「關鍵字推論式思考」以及本題「分 析」的單元，其實就是希望讀者們可以藉由這兩個單元先抓出本 題所涉的爭點為何，及該題目答題前所需要先想到的東西。 最後的建議是，如果讀者們有看到較為困難的題目，可以先自己 在空白處畫個關係圖，試著寫看看答題架構，再看本書的擬答； 自己思考過後再為閱讀，這是最可以留下記憶的閱讀方式。

第一章

第一章

權利主體

權利主體

一、本章閱讀上應注意事項 本章考試重點滿固定的，譬如常考到的胎兒「權利能力」之問題， 涉及民法第 6 條及第 7 條之解釋，究採取「停止條件說」抑或「解 除條件說」 ，也就是胎兒是否及如何享有民法上的權利的問題；承續 權利能力延伸考難一點則是， 「權利能力」與「行為能力」 、 「責任能 力」之比較（詳見 101 年北大轉學考第一題）。 「監護宣告」 、 「輔助宣告」與「死亡宣告」的問題，三者有何差異， 各需依循何種程序聲請，以及各自發生什麼效果，此類考題由於法 條上就找得到標準答案，因此對於不能翻法條又專門考給非法律系 學生的高考類科，就屬熱門考點 法人的問題，包括董事代表權的剝奪及限制、法人與董事間彼此要負 什麼責任，此類問題法條同樣有決定生死的重要性，亦是「高考」熱 門題目，而「轉學考」因為法律人常常把此議題丟到公司法來講，所 以學習民總時往往忽略，但近幾年包括臺大、政大的轉學考都有出題 紀錄，實在不可不慎。

二、關鍵爭點及概念解析 胎兒權利能力： 按民法第 7 條： 「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護， 視為既已出生。」 ，所必然需處理的問題便是「胎兒」是否得「享有 權利」、「負擔義務」1，亦即是否有「權利能力」的問題，而此議題 可具體成兩個問題。 何時取得？ 而關於此問題的爭議在於法條中「以將來非死產者為限」該如何

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此即「權利能力」的定義，但稍微需留意的是，胎兒是否享有「權利能力」的結論上是， 胎兒僅享有權利，不負擔義務。

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與民法有約

解題趣〈總則篇〉

解讀，雖然有兩種解讀可能，即「解除條件說」 、 「停止條件說」2， 但現今此爭議已不復存，通說及實務皆採取「解除條件說」 ，即胎 兒於出生前，就先取得權利能力，倘將來死產時，方溯及的喪失 權利能力；採此說法的理由在於，如此解釋方對胎兒保護較為周 全。 結論：胎兒時期，尚未出生時，即取得權利能力。 是否亦需負擔義務？ 理由在於，法條上所講係「關於其個人利益之保護」 「視為既已出 生」，本於反面解釋，代表對於「義務的負擔」一事上，並不視為 既已出生。 結論：不用，僅享受權利，不負擔義務。

如果胎兒需負擔義務，可能的奇怪場景就是：一個胎兒出生變成嬰 兒時，就揹了一屁股的債，這將使得這個嬰兒將來的發展受到非常 大的侷限，而造成更多的社會問題。

死亡宣告（權利能力的終期）： 我國民法上，又設有死亡宣告的制度， 見於民法第 8 條： Ⅰ失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為 死亡之宣告。 Ⅱ失蹤人為八十歲以上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告。 Ⅲ失蹤人為遭遇特別災難者，得於特別災難終了滿一年後，為死亡 之宣告。 即死亡宣告之規定可分作三項要件，說明如下： 2

即胎兒以「出生」作為「停止條件」，出生才享有權利能力。

第一章

權利主體

聲請 3人需為利害關係人或檢察官： 利害關係人：指「法律上」有利害關係之人，譬如失蹤人之配偶、 債權人、受遺贈人；所以如果只是單純情感上、事實上有關連之 人並非得為聲請之主體，譬如失蹤人之男女朋友、同學、里長皆 不得為聲請。 需有失蹤之情事： 指生死不明的情形。 需達法定期間： 一般情形：失蹤滿七年得為聲請。 失蹤人達八十歲以上：失蹤滿三年得為聲請。 特別災難：失蹤達一年即得聲請；飛機失事則得於失蹤達六個月 為聲請。 所稱特別災難係指出於自然或外在之不可抗力因素，因此實務 上曾有個奇怪的爭議在於「失足落水」是否屬於此項特別災難？ 實務最終的結論係認為非屬特別災難，僅係個人意外事件，但 實際上重點其實在於失足落水一事上，有無出於不可抗力的災 難介入（譬如颱風、海嘯），如果是的話，則此時落水而失蹤才 會該當民法第 8 條第 3 項所稱的特別災難。 此項爭議確實在國考考出來過，詳見【99 高員三級—事務管理】 。

觀念補充 航空法特別規定： 上述條文對於各類不能翻法條的考試有其重要性，務必記憶，在 此補上飛機失事的特別規定，並整理死亡宣告之要件於下，方便各位 考生們記憶。 民用航空法第 98 條：因航空器失事，致其所載人員失蹤，其失蹤 人於失蹤滿六個月後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡 之宣告。 3

向法院是用「聲請」，譬如「聲請」死亡宣告；向行政機關則是用「申請」，譬如法人「申 請登記」。

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與民法有約

解題趣〈總則篇〉

觀念補充 本題所涉及借名登記外部效力之問題，亦即出名人倘若違反兩造之 約定而為處分究屬「有權處分」抑或「無權處分之問題」 ，其實就此 議題目前實務多數說，係採取「有權處分」說，此可參最高法院 102 年台上字第 1858 號判決：「縱莊訓基、莊育明之父莊基順與莊德和 間有借名登記契約，於上訴人之所有權登記被塗銷前，仍不許莊訓 基、莊育明以其為真正權利人自居，而對抗上訴人。原審謂莊訓基、 莊基順將系爭土地借名登記於莊德和名下，莊訓基、莊育明為系爭 土地之真正所有人，莊德和出賣系爭土地予邱金榮，係屬無權處分， 上訴人無從取得系爭土地之所有權，爰為上訴人敗訴之判決，亦有 未合。」 ，其他從 103 年台上字第 1192 號、103 年台上字第 1518 號、 103 年台上字第 2142 號、103 年台上字第 323 號、104 年台上字第 38 號等判決中，均可見最高法院偏向採取「有權處分說」之趨勢。 然而本題筆者仍然是採取無權處分說來做解答，因為本題最末是直 接要求同學們就「無權處分」之要件及效力作說明。至於上述借名 登記契約外部效力之問題，要準備民總的同學們當作吸收新知看看 就好，這已經屬債法的範疇，不必太過擔心。 24

表示行為錯誤之撤銷與轉賣之效力 甲向乙購買 iPhone 6s 手機一支，乙誤取 iPhone 6s Plus 手機一支交付給 甲。請分別附具理由回答下列問題： 乙在法律上可否主張取回交付錯誤之手機？ 設若甲已將上述該手機轉賣於丙，乙可否主張取回？甲、乙、丙間之 法律關係如何？

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【105 東吳—法研所 C 組】

同學們如果有興趣知道較完整的實務學說爭議，可以參考筆者與典熙老師合著的民法爭點 隨身書。

第三章

法律行為（權利之變動）

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分析 本題並不算困難，需特別提醒的是民法第 88 條 1 項僅能主張撤銷 其意思表示，此並非請求權基礎，請求權基礎在本案為民法第 179、767 條。

擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 乙得依錯誤之規定撤銷其意思表示，並請求甲返還該 iPhone 6s Plus 手機： 按民法（下同）第 88 條第 1 項，表意人若知其事情即不為 意思表示者，得撤銷其意思表示，此係指表示行為錯誤，即 表意人之表示方法有誤，致其與內心之效果意思不一致的情 形，如表意人之錯誤非出於自己之過失，則得撤銷其錯誤之 意思表示。 經查，乙原係要取 iPhone 6s 手機交付給甲，而誤取為 iPhone 6s Plus 手機，係屬所有權移轉行為（物權行為）之表示行 為錯誤，如非因乙之過失而誤取，則乙得依第 88 條第 1 項 撤銷其錯誤之意思表示（物權行為）。 若乙為撤銷權之行使，依第 114 條，該物權行為，視為自始 無效，即形同甲自始未取得該 iPhone 6s Plus 之手機，乙自 得依第 767、179 條主張甲返還該手機之占有。 乙得否向丙主張取回手機，需視丙為善意或惡意而定： 承前所述，乙得依第 88 條第 1 項之規定撤銷其錯誤之物權 行為意思表示，形同甲自始未取得該 iPhone 6s Plus 之手 機，甲將該手機轉賣給丙屬出賣他人之物，甲與丙間之買賣

附錄

附錄

民法總則

民法總則

法條爭點索引

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法條爭點索引

第一章

法例

第 1 條（法源） 民事，法律所未規定者，依 習慣 1；無習慣者，依 法理 2。  習慣： 所稱習慣，通說認為限於「習慣法」（一般人具有法之確信習慣），而非指事實上 之習慣。  法理： 常見者為「平等原則」法理之使用，譬如法律漏洞產生時，即係以平等原則作為 類推適用之法理基礎。 第 2 條（適用習慣之限制） 民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。 第 3 條（使用文字之原則） Ⅰ依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。 Ⅱ如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。 Ⅲ如以指印、十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名 生同等之效力。 第 4 條（以文字為準） 關於一定之數量，同時以文字及號碼表示者，其文字與號碼有不符合時，如法院 不能決定何者為當事人之原意，應以文字為準。 第 5 條（以最低額為準） 關於一定之數量，以文字或號碼為數次之表示者，其表示有不符合時，如法院不 能決定何者為當事人之原意，應以最低額為準。

第二章 第一節

人

自然人

第 6 條（自然人之權利能力） 人之 權利能力 1，始於出生，終於死亡。  權利能力：享受權利、負擔義務的能力（§6，出生而當然享有）。 行為能力：得獨立以「意思表示」，使「法律行為」發生法律效果的資格。